第一篇：2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記(一)

2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記

（一）一、合同的分類

（一）有名合同與無名合同

1．有名合同，即法律民已命名的合同。

2．無名合同，即法律上尚未確定一定名稱的合同。

（1）借用合同：

指以非消費(fèi)耗物的使用權(quán)為標(biāo)的合同。

借用與租賃的區(qū)別：租賃有租金、有對價；而借用無對價。借用無對價決定了借用合同是單務(wù)的、無償?shù)摹?shí)踐性的合同。

（2）消費(fèi)借貸合同：

借貸與借用的區(qū)別：借用不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，借貸要轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

消費(fèi)借貸：以可消耗物的占有使用為目的的合同。

例：甲乙為鄰居，甲借乙10斤米，該借米合同即消費(fèi)借貸合同。

消費(fèi)借貸與借用的區(qū)別：借用是無償?shù)模幌M(fèi)借貸可能是有們的，可能是無償?shù)摹Ｒ话阏J(rèn)為，消費(fèi)借貸合同是諾成合同。

區(qū)分有名、無名的意義：無名合同的適用規(guī)則，這規(guī)定在《合同法》第124條，有兩個規(guī)則：第一，無保合同當(dāng)然適用合同法總則；第二，比照分則中最相類似的規(guī)定適用。

例：借用合同比照，租賃合同的規(guī)則適用。

（二）單務(wù)合同與雙務(wù)合同

1．如果雙方都負(fù)有義務(wù)，為雙務(wù)；如果僅有一方負(fù)有義務(wù)，為單務(wù)。

2．常見的單務(wù)合同有：保證合同、借用合同、贈與合同、民間借貸。

3．區(qū)分單務(wù)、雙務(wù)的意義：履行抗辯權(quán)只能發(fā)生以雙務(wù)合同中。

（三）有償合同與無償合同

1．劃分標(biāo)準(zhǔn)：是否支付對價。

2．無償合同包括：保證合同、借用、贈與

3．可為有償也可為無償?shù)暮贤好耖g借貸、保管合同、委托合同。對于這類合同，如果當(dāng)事人沒有特另約定的話，法律推定為無償。

4．區(qū)分有償、無償?shù)囊饬x。

有償與無償?shù)漠?dāng)事人承擔(dān)的責(zé)任不同：對于有償合同，其違約責(zé)任原則上采無過錯原則；對于無償合同，無償?shù)囊环綄?shí)行過錯原則，并且無償?shù)囊环街挥泄室饣蛑卮筮^失而導(dǎo)致對方損失的情況下，才承擔(dān)責(zé)任。

例證：合同法第189條、第374條、第406條。

（四）諾成合同與實(shí)踐合同

1．諾成合同：指經(jīng)過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物合同。

2．實(shí)踐合同：指除雙方當(dāng)事人意思表示一致以外，還需要有標(biāo)的物的交付才能成立的合同，又稱要物合同。

3．公認(rèn)的實(shí)踐合同有：動產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、保管、民間借貸。

注意：根據(jù)《民法通則若干問題的意見》第128條規(guī)定，“公民之間贈與關(guān)系的成立，以贈與物的交付為準(zhǔn)。”據(jù)此，贈與合同是實(shí)踐合同。但是，按照合同法185條規(guī)定，贈與合同顯然是諾成合同，應(yīng)以合同法為準(zhǔn)。

（五）要式合同與不要式合同

1．要式合同：指法律明確規(guī)定必須采用特定形式的合同。

2．不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。

二、合同的形式

合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。一般情況下，合同的形式屬當(dāng)事人自由選擇的范疇。因此，現(xiàn)在的大多數(shù)合同均屬不要式合同。

要式合同包括：（1）擔(dān)保法上的所有合同（保證、抵押、質(zhì)押、定金）、金融機(jī)構(gòu)的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；（2）特殊的需要登記、批準(zhǔn)的合同，包括：專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，以不動產(chǎn)或汽車、輪船等重要的動產(chǎn)抵押的合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外企業(yè)合同。注意：房屋買賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準(zhǔn)的合同。

關(guān)于“要式”的規(guī)定屬強(qiáng)行性規(guī)定。如果未采用法律要求的要式，合同原則上不成立、不生效。考試點(diǎn)在于例外。

例：甲乙雙方通過電話協(xié)議完畢，約定6月8日訂立書面合同。6月1日，甲通過電話要求乙履行，乙將貨物（如100噸貨物80噸）發(fā)了過去，后甲再要求乙履行剩下20噸貨物，乙表示無貨，不履行。甲要求乙承擔(dān)違約責(zé)任。該案如何解決？關(guān)鍵在于看合同是否成立，該合同屬要式合同，雙方示訂書面合同，按照原則是不成立，但是，一方履行了主要義務(wù)，另一方接受了，這樣合同視為成立。

默示：

默示分為有兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒有任何意義。

例：試用買賣。試用期滿，是否購買完全取決于試用人，不得有任何限制。

法律規(guī)定沉默有意思表示效力的情形極少。

沉默僅僅在兩種情況下才有意義：

（1）法律有明確規(guī)定；

（2）當(dāng)事人事前有約定。

三、合同的內(nèi)容

合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規(guī)定的八大條款才成立。

合同雙方當(dāng)事人就有關(guān)內(nèi)容沒有約定或約定不明，可以根據(jù)合同法第61條、62條確定。

例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地點(diǎn)，如何建議？根據(jù)合同法第62條的規(guī)定，如果是出賣永恒，則不動產(chǎn)所在地為履行地；如果出賣面粉，則出賣人所在地為履行地，即

甲所在地；乙交付貨物的地點(diǎn)為接受貨物的一方所在地，也即甲所在地。這是一個重要考點(diǎn)。

第62條第（六）項也是一個重要考點(diǎn)：履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。

四、要約與承諾

（一）要約

1．要約與要約邀請的區(qū)別：

（1）合同法第15條第1款規(guī)定的4個意思表示，都是要約邀請。

（2）商業(yè)廣告原則上是要約邀請，例外構(gòu)成要構(gòu)，從考試角度講，常見的是構(gòu)成要約。商業(yè)廣告是否構(gòu)成要約，主要是看是否符合第14條規(guī)定的2個條件：一是內(nèi)容具體確定，二是商業(yè)廣告的發(fā)布人有接受拘束的意義。

（3）商業(yè)廣告的受要約人是不特定的。

（4）懸賞廣告：指內(nèi)容是以對方完成某種行為發(fā)布方給付一定價金的廣告。只要一方完成了懸賞廣告發(fā)布人規(guī)定的行為，就有權(quán)要求報酬。

2．要約的撤回與撤銷

要約的撤回與撤銷的區(qū)別以及要約生效的時間。

例：6月1日，甲給乙發(fā)出一個要約，6月3日到乙方。由于我國要約生效采用到達(dá)主義，6月3日要約生效。6月3日之前，甲可以書面形成撤回要約。

撤回的對象尚未生效的要約。

要約生效，有兩層含義：

（1）甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制；

（2）乙取得承諾的權(quán)利。

在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認(rèn)自己的意思表示，這就是撤銷。撤與撤銷形式上表現(xiàn)為時間的不同，實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為撤銷的意思不同：前者適用于未生效的要約，后者否認(rèn)的是已經(jīng)生效的要約。

重點(diǎn)掌握第19條不可撤銷的要約。

根據(jù)第19條的規(guī)定，在以下三種情況下不可以撤銷要約：

（1）要約明確規(guī)定承諾期限的；

（2）以其他形式明示要約不可撤銷；

（3）受要約方有理由認(rèn)為要約不可撤銷，并為履行作了準(zhǔn)備工作。

例1：甲6月1日給乙發(fā)出一個要約，明確規(guī)定不必須在6月10日前作出承諾。

例2：甲6月1日給乙發(fā)出一個要約，寫明不可撤銷。

例3：甲發(fā)生一個要約的，表示一定靜候乙的回復(fù)。乙已經(jīng)購買了原材料。

（二）承諾

1．承諾的主體

第21條的規(guī)定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。

例：甲向乙發(fā)出要約，乙未置可否，丙見到，給甲回信，表示完全同意。問：甲丙之間的合同是否成立？丙的承諾新要約。

承諾的主體僅限于受要約人（商業(yè)廣告例外）。

2．承諾的期限

承諾的期限規(guī)定在第23條、28條和29條。

（1）甲明定承諾期限；

（2）甲沒有明定承諾期限：如果要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，當(dāng)事人另有約定的除外；以非對話方式作出的，承諾應(yīng)在合理期限內(nèi)作出。

承諾遲到：

第28條、第29條分別遲到的兩種原因。

（1）由于送達(dá)人原因?qū)е逻t到

承諾原則：是有效的，除非要約人及時表示反對。

（2）承諾人自身的原因?qū)е逻t到

原則上構(gòu)成新要約，除非要約人明確表示接受。

3．承諾的內(nèi)容

合同法第30條、第31條。

第31條規(guī)定：實(shí)質(zhì)性變更的新要約。

第32條規(guī)定：非實(shí)質(zhì)性變更為承諾。但有兩種例外：一是要約人及時表示反對，一是要約表示不得對要約的內(nèi)容作任何變更。

例：甲給乙發(fā)出一個要約，乙全部承諾，但又加了一個條款，要求甲提供原產(chǎn)地證明。這是非實(shí)質(zhì)性變更，如果甲沒有表示反對，就產(chǎn)生兩個效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原產(chǎn)地證明這個義務(wù)訂入合同，成立合同的內(nèi)容。

例：（2000年試題）下列承諾有效的有：

附條件的承諾是否是有效的承諾？不一定，因?yàn)楦降臈l件可能是實(shí)質(zhì)性需要，也可能是非實(shí)質(zhì)性變更。

4．承諾的生效

第26條，“到達(dá)主義”，但是，根據(jù)第32條，書面合同自當(dāng)事人雙方簽字或蓋章時合同成立。

例1：甲向乙發(fā)出要約，乙的承諾6月9日到甲處，雙方6月18日在合同書上簽字蓋章。這時，6月18日是合同成立的日期。

例2：（1999年試題）北京碧新公司與上海浦東公司簽訂合同，雙方意思表示一致后，碧新公司于6月1日簽字蓋章，發(fā)給乙方（浦東公司），6月3日到達(dá)乙，乙當(dāng)天簽字蓋章，回寄給甲方，6月7日到達(dá)甲方。問：合同何時成立？乙方簽字蓋章時合同就成立，即6月3日合同成立。

注意：簽字蓋章有兩種方式：

（1）同時簽字蓋章；

（2）意思異地：一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時，合同就成立。

第33條：要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書時合同成立。

五、格式條款

格式條款：是指一方預(yù)先擬訂的、反復(fù)使用的，另一方只能表示同意或不同意的條款。

注意：應(yīng)將格式條款與合同的范本區(qū)別開來。

1．成立和生效規(guī)則

第39條對格式條款的成立有兩個要求：

（1）提供格式條款的一方有義務(wù)提請對方注意格式條款中的免責(zé)和限責(zé)條款。

（2）應(yīng)對方的要求予以說明。

2．第40條規(guī)定：格式條款的無效。

3．第41條對格式條款的三個解釋規(guī)則

（1）不利于提供格式條款一方；

（2）普通條款優(yōu)先；

（3）按照通常理解。

通常結(jié)合保險法加以考查。

第二篇：2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記(二)

2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記

（二）六、締約過失

締約過失責(zé)任的適用

欺詐 惡意磋商 其他違背誠實(shí)信用原則的行為

例：乙丙談判欲結(jié)成商業(yè)聯(lián)盟，甲不愿乙丙聯(lián)盟以不利于己，于是提出優(yōu)厚的條件，誘使乙推掉與丙的訂約機(jī)會。后甲明確告知乙不再簽訂合同，這就是惡意磋商。

（二）締約過失責(zé)任與其他責(zé)任的關(guān)系

例1：如果甲乙之間沒有締約關(guān)系，甲通過不正當(dāng)手段（如扮成清潔工等）竊取乙商業(yè)秘密。只能追究甲的侵權(quán)或不正當(dāng)競爭責(zé)任。如果甲乙之間有締約關(guān)系，還可追究締約過失責(zé)任。

例2：甲去商場買東西，在買好東西準(zhǔn)備離開或正在談價的時候，因地滑或踩著西瓜皮而滑倒摔傷。對商場既可追究侵權(quán)責(zé)任，又可追究締約過失責(zé)任。

例3：乙從一地到另一地，順便穿過甲商場，結(jié)果踩著西瓜皮摔傷。只絕對甲追究侵權(quán)責(zé)任。

例4：甲乙之間談判，乙收買甲的一個員工丙而獲得甲的商業(yè)秘密。乙構(gòu)成不正當(dāng)競爭、侵權(quán)、締約過失；丙作為甲的雇員承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，乙丙成為共同侵權(quán)的連帶責(zé)任。

（三）締約過失責(zé)任的承擔(dān)：

賠償信賴?yán)娴膿p失。

例：甲為惡意蹉商，乙的損失包括：

①簽訂合同的有關(guān)費(fèi)用，最信賴?yán)娴膿p失。

②機(jī)會的損失，是信賴?yán)娴膿p失。

③履行利益的損失。這不是信賴?yán)娴膿p失。

七、合同的成立與生效

（一）合同成立與生效的關(guān)系

分三種情況：

1、第44條第1款：合同自成立時生效。絕大多數(shù)合同均是選擇。

2、合同成立但不生效。

成立而不生效的合同有：

①附始期的合同。

例：甲乙6月30日簽訂租賃合同，約定甲父親死亡時生效，這就是附始期的合同，如果甲父親7月15日死亡，該合同于7月15日生效。

②附生效條件的合同。

例：甲乙之間6月30日訂立合同，約定：如果甲兒子結(jié)婚，就可搬進(jìn)去住。

③需要履行登記、批準(zhǔn)手續(xù)的：中外合資、中外合營、轉(zhuǎn)讓專利權(quán)、轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)、抵押。

3、有些合同雖成立，但永不生效。

例：中外合資、中外合營合同，提交成都市外經(jīng)委批準(zhǔn)，但外經(jīng)委認(rèn)為該合同屬污染項目，則該合同無效。

總結(jié)：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。

八、合同的效力分類

按效力分，合同可分為4種：有效合同、可變更可撤銷合同、無效合同、效力待定合同。

（一）效力待定合同：

指合同合法，但欠缺某一個生效要件，需補(bǔ)正已生效的合同。

具體包括三種情況：

1．第47條：限制民事行為能力人訂立合同；

2．狹義的無權(quán)代理人訂立的合同；

3．第51條：無權(quán)處分的合同。

（二）無效合同

1．無效合同有五種情況：（合同法52條）內(nèi)容違法而無效

（1）以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國家利益。

（2）合同法形式掩蓋非法目的。

例：甲乙雙方簽訂房屋買賣合同為了避稅，把一部分房款打入裝修費(fèi)用，但后來甲裝修：水平很低遠(yuǎn)未達(dá)到裝修費(fèi)用，于是乙提起訴的。

（3）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。

（4）違反公共利益。

（5）違反法律、行政法規(guī)：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。

2．其他也屬無效合同的情況：

（1）當(dāng)事人不具備相應(yīng)的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈與）例外。二是法人違反合同法詳解

（一）第10條的規(guī)定，即企業(yè)法人違反國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的，也是無效。注意：如果法人僅僅是超過其登記的經(jīng)營范圍，合同有效。

例：裝修公司裝修大樓后，把木地板賣給了物業(yè)公司。據(jù)查，裝修公司的經(jīng)營范圍并不包括買賣木地板，該合同仍然有效。

（2）形式違法：法律規(guī)定必須履行特殊的形式，不履行形式則合同無效。

（三）可撤銷合同

1．第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。

2．考查角度：主要是民法通則意見第67-72條。

（1）以欺詐為例。

根據(jù)民法通則意見，構(gòu)成欺詐，有四個要件：

①一方主觀上有欺詐故意。

②客觀上實(shí)施了欺詐行為。

③因一方的欺詐而使另一方陷入了錯誤認(rèn)識。

④由于錯誤的認(rèn)識而作出了違反其真實(shí)意志的意思表示。

例1：甲在火車上買煙（稱紅塔山，10塊錢1條），乙系一老煙民，上前花10塊錢買了一條，甲乙之間的合同效力如何？

甲有欺詐的故意，但乙并未陷入錯誤認(rèn)識，不構(gòu)成欺詐，因而不是可撤銷合同。

例2：甲乙兩廠訂立合同，約定賣給乙進(jìn)口奶粉若干，但后來交的貨是國內(nèi)奶粉，由于國內(nèi)奶粉暢銷，乙收下國內(nèi)奶粉并賣出，現(xiàn)甲乙產(chǎn)生糾紛，如何解決該合同？乙并未陷入錯誤認(rèn)識，不構(gòu)成欺詐，不屬可撤銷合同。

例3：毛紡廠與服裝廠訂立合同（樣品買賣）賣方依合同的約定交付了樣品給服裝廠，后來又按樣品交付了10萬米的純毛料，服裝廠加成衣銷售。消費(fèi)者反映說不是純毛。送權(quán)威機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)8%的晴綸，如何解決？不構(gòu)成欺詐，而是重大誤解。

例4：甲乙約定買賣竹簽10捆，一根竹簽1元，甲方交付了10捆竹簽，但每捆100根。但乙認(rèn)為每捆應(yīng)為10根，這是重大誤解與合同詳解的問題，又是欺詐。

（2）脅迫也是4個要件：

①一方有脅迫故意。

②實(shí)施了脅迫行為。

③由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。

④由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。

（3）重大誤解與顯失公平的關(guān)系

相同點(diǎn)：從結(jié)果看，均為顯失公平。

區(qū)別：顯失公平僅僅是講結(jié)果不公平；而重大誤解不僅僅是結(jié)果不公平，而且在理解上雙方發(fā)生了差錯，重大誤解發(fā)生往往是受害人自己的原因。

3．撤銷權(quán)

（1）主體：撤銷權(quán)僅限于當(dāng)事人

①在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權(quán)。

②欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷權(quán)。

（2）撤銷權(quán)與變更權(quán)的關(guān)系

①當(dāng)事人請求變更的，法院不待撤銷

②當(dāng)事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤銷

（3）撤銷與無效的關(guān)系

區(qū)別：法官可主動主張無效，但不能主動撤銷。

聯(lián)系：

①一理被撤銷或主張無效后，均有溯及力

②效果上，產(chǎn)生返還財產(chǎn)責(zé)任→不當(dāng)?shù)美?/p>

③一方有過錯，應(yīng)賠償對方損失→締約過失責(zé)任

4．解決爭議條款的獨(dú)立性

（1）解決爭議條款：第126、128條

第128條：協(xié)商條款。當(dāng)事人約定，一旦雙方發(fā)生糾紛，雙方協(xié)商解決。協(xié)商不成，可約定仲裁、訴訟等。

第126條：涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇法律適用條款。

（2）合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨(dú)立存在的，有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

九、合同的履行

（一）合同履行的原則：

按第60條的規(guī)定，有兩個原則：

1、適當(dāng)原則。每一個環(huán)節(jié)都應(yīng)符合合同的要求。

適當(dāng)原則包含實(shí)際履行原則。實(shí)際履行原則強(qiáng)調(diào)的是，只要合同能夠履行，就要求實(shí)際履行，違約方不得以其他方式代帶實(shí)際履行。

例：萬國總部大樓有三層，還有其他用戶也在該大樓，現(xiàn)在，樓主找到一個大公司，欲把整棟樓都包給該公司5年。于是，樓主給各承租戶發(fā)了通知，表示愿意承擔(dān)四個月的違約金責(zé)任，只要大家于8月1日前搬出。各租戶不愿要違約金，而是繼續(xù)承租。這時，法律支持租戶一方。

2．誠信原則。

（1）附隨義務(wù)：通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。附隨義務(wù)與主給付義務(wù)相對應(yīng)。

（2）附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別：

A.違反主給付義務(wù)，一方當(dāng)事人可以行使履行抗辯權(quán)；

B.僅違反附隨義務(wù)，不得行使履行抗辯權(quán)。

（二）抗辯權(quán)

1、同時履行抗辯權(quán)

（1）同時履行抗辯權(quán)：是指當(dāng)事人在同時履行的情況下，一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。

（2）“同時履行”有兩種情況：①雙方當(dāng)事人約定同時履行；②約定不明或沒有約定，法律推定為同時履行。

注意：當(dāng)事人雙方均享有同時履行抗辯權(quán)，僅發(fā)生在同時履行的場合。

2．先履行抗辯權(quán)

（1）權(quán)利主體：后履行的一方當(dāng)事人

（2）與雙方違約的關(guān)系

例1：甲交貨遲延了一周，乙僅支付50%的貨款，其他拒不支付。此即雙方違約。

例2：按約定甲應(yīng)于6月1日交貨，但甲到9月1日才交貨。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。這里乙不是違約，是后履行抗辯。

3．不安抗辯權(quán)

例：6月1日甲應(yīng)先履行，一個月后乙才履行，但是，6月1日時甲發(fā)現(xiàn)乙存在第68條規(guī)定的情況。這時甲享有不安抗辯權(quán)，可暫時中止履行。并通知對方提供擔(dān)保。若對方不提供擔(dān)保，甲可解除合同。

注意：

①只有先履行一方才享有不安抗辯權(quán)。

②有兩個階段。如果甲剛證明乙存在第68條的情形，就解除合同，將不受法律支持。如果事后證明乙不存在該情形，甲應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

（三）第三人代為履行（合同法第64、65條）

（1）第三人代為履行

例：甲乙之間簽訂合同，約定中第三人丙交貨給乙。這時，丙就被稱為代為履行第三人，又稱履行輔助人。

（2）第三人代為履行不同于債務(wù)轉(zhuǎn)讓。

第三人并非合同當(dāng)事人，不承擔(dān)違約責(zé)任。

例：甲乙之間合同約定甲交貨給乙，乙告訴甲將貨交給丁即可，丁就是代為受領(lǐng)第三人。如果甲交貨不合格，則甲應(yīng)向乙（而非丁）承擔(dān)違約責(zé)任。

十、合同的保全（第73—75條）

1．代位制度

因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可代位行使債務(wù)人的債權(quán)。“怠于”有特殊含義：唯有以訴的仲裁的方式追討債權(quán)，才是“非怠于”；否則，均為“怠于”。

（1）代位權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件：

①甲乙之間的債務(wù)必須合法存在 ②甲乙之間的債務(wù)必須到期

③甲丙之間的債務(wù)必須到期

④甲怠于行使到期債權(quán)

⑤甲的怠于行使已經(jīng)危及到乙的債權(quán)實(shí)現(xiàn)

（2）代位之訴：

①當(dāng)事人：原告為債權(quán)人，被告為次債務(wù)人，原來的債務(wù)人成為第三人。

②管轄法院：被告所在地法院

③如果債權(quán)人勝訴，訴訟費(fèi)用由次債務(wù)人承擔(dān)

④如果原告勝訴，被告直接向原告支付

⑤原告勝訴后，未參加訴訟的原債務(wù)人的其他債權(quán)人請求償還債務(wù)，原告并不享有優(yōu)先受償權(quán)，而應(yīng)按比例清償

⑥原告因代位之訴所支付的有關(guān)費(fèi)用可優(yōu)先受償

⑦債權(quán)人在自己的債權(quán)范圍內(nèi)提起代位之訴，這時，債務(wù)人也對次債務(wù)人提 起訴訟，不能合并處理，應(yīng)告知債務(wù)人另行起訴。

2．撤銷制度

（1）撤銷之訴與代位之訴的區(qū)別：代位之訴針對的是債務(wù)人以消極方式逃避債務(wù)，而撤銷的訴針對的則是債務(wù)人以積極行為逃避債務(wù)。

（2）引起撤銷之訴的情形有三種：

①債務(wù)人放棄到期債權(quán)

②債務(wù)人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)

③債務(wù)人以明顯的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)

（3）撤銷之訴的效力：使債務(wù)人的行為無效。

（4）撤銷之訴的程序問題：

①當(dāng)事人：原告為債權(quán)人，被告為原債務(wù)人，受讓人或受益人為第三人；

②管轄地：被告所在地，即原債務(wù)人所在地；

③如果原告勝訴，訴訟費(fèi)用由被告承擔(dān)；

④期間：撤銷之訴的訴訟時效為1年，撤銷權(quán)的除斥期間為5年。

第三篇：2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記(七)

2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記

（七）第二種融資租賃合同

一、概念及性質(zhì)

融資租賃合同的概念已考過兩次

（一）性質(zhì)

多務(wù)、有償、要式、諾成（二）概念

出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。

出租人與出賣人之間是買賣關(guān)系，在買賣關(guān)系中，承租人是第三人，出租人與承租人之間是租賃關(guān)系；出賣人與承租人之間無直接的合同關(guān)系。

二、承租人作為第三人的特殊權(quán)利

1．承租人有直接受領(lǐng)的權(quán)利

見第239條

2．出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，承租人有索賠的權(quán)利

例如：出賣方，德國廠家或銷售商，把機(jī)器交給承租人，承租人發(fā)現(xiàn)機(jī)器有毛病或缺少零件或是一個淘汰的產(chǎn)品。在這種情況下，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不合格，誰來向出賣人主張索賠？

見第240條，承租人可以主張，出租人也可以主張。

三、融資租賃合同與租賃合同的區(qū)別

（一）融資租賃合同中，出租人不承擔(dān)適租義務(wù)

有例外，當(dāng)租賃物及出賣人的選擇由出租人做出時，出租人承擔(dān)適租義務(wù)

（二）承租人的維修義務(wù)

（三）租賃物造成第三人的人身傷害或財產(chǎn)損害的，承租人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

（四）出租人和承租人可約定租憑期間屆滿，租賃物的所有權(quán)歸承租人

見第250條，并不是所有的融資租賃

合同期限屆滿后，租賃物的所有權(quán)均歸承租人；如果未約定歸承租人則原則上歸出租人。

提供工作成果的合同

第一種、承攬合同

一、特征

1．雙務(wù)、有債、諾成、不要式

2．承攬合同的種類：加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)

二、特殊規(guī)定

1．承攬合同的人身性

見第253條：

1）未經(jīng)定作人同意，承攬人不得將其承攬的主要工作交由第三人完成；否則，定作人可解除合同。

2）經(jīng)定作人同意后，若出現(xiàn)違約事由，由承攬人向定作人承擔(dān)違約責(zé)任，而后再由承攬人向第三人追究違約責(zé)任。

2．1）輔助工作，承攬人可交由第三人完成

2）承攬人就該第三人完成的工作成果向定作人負(fù)責(zé)

3定做人的任意解除權(quán)

見第268條

例：甲委托乙加工100件衣服，合同訂立后，乙購買了所有的原材料并且已經(jīng)加工了10件，此時甲要解除合同且通知了乙。合同解除了，但甲所賠償損失：

①已加工的10件，甲要收取；否則要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任

②購買的尚未加工的原材料的損失，甲要賠償

③如乙接到解除通知后繼續(xù)加工，因繼續(xù)加工造成的損失，由乙承擔(dān)

④乙不得要求甲賠償其可得利益

4．共同承攬人的連帶責(zé)任

5．承攬人的留置權(quán)

第二種、建設(shè)工程合同

1．第272條

1）例：甲是發(fā)包方，即業(yè)主；乙是建筑公司，即承包方；甲乙之間可簽訂總承包合同：包括勘察、設(shè)計、建筑、裝修、綠化等項目

甲也可分別將這些項目交給不同的施工單位

2）禁止行為：

①禁止肢解發(fā)包

②禁止總承包人肢解分包

③禁止轉(zhuǎn)包

④禁止再分包

⑤禁止分包給不具有資質(zhì)的單位

3）例：甲將某工程總承包給乙，乙分包給丁，丁若完成得不合格，乙和丁向甲承擔(dān)連帶責(zé)任。此外未接受合同相對性原則。

2．第286條——承包人的優(yōu)先受償權(quán)

1）這是法定優(yōu)先權(quán)。體現(xiàn)在承包人可留置該建筑工程并催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價或申請拍賣。

2）承包人的優(yōu)先受償優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)

3）承包人的優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先于商品房購買人的所有權(quán)

4）承包人的優(yōu)先受償權(quán)不得優(yōu)先于已支付大部分或全部購房款的購買人的所有權(quán)

運(yùn)輸合同一、一般規(guī)定

從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人的義務(wù)

1．強(qiáng)制承諾義務(wù)：不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求

2．安全運(yùn)輸義務(wù) 見290條

3．按通常路線運(yùn)輸?shù)牧x務(wù) 見第291條

二、客運(yùn)合同

1．合同成立時間：

交付客票時成立，當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外

2．第299條、第300條，有利于旅客的條款

3．承運(yùn)人對旅客的救助義務(wù)

適用于按規(guī)定免票，持優(yōu)待票或經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無票旅客

4．歸責(zé)原則：

（1）對旅客的人身傷亡，承運(yùn)人承擔(dān)無過錯原則，但有些情況可免責(zé)；

（2）對托運(yùn)的物品，也適用無過錯責(zé)任，但負(fù)責(zé)條件較多；

（3）自帶物品，適用過錯責(zé)任。

例：一婦女將工資裝入錢包，后坐公交車到郊區(qū)去，公交車上乘客很少，中間上了一個扒手。該扒手去劃該婦女的錢包，被發(fā)現(xiàn)。于是二人發(fā)生撕打。扒手將該婦女撂倒在地，使她摔傷，把包搶走并跳車逃跑了，該婦女起訴，要求公交公司賠償，其訴訟請求有三：第一，精神損害賠償若干元；第二，醫(yī)療費(fèi)若干元；第三，被搶的包。法院支持了第二個訴訟請求，駁回了其他兩個訴訟請求。

三、貨運(yùn)公司：第308、311、314條

1．托運(yùn)人的一項特別權(quán)利：任意變更解除權(quán)。

2．歸責(zé)原則：

無過錯責(zé)任原則，但有五種情況可免責(zé)。

例：甲乙之間訂立買賣合同，由甲負(fù)責(zé)運(yùn)貨，委托丙運(yùn)輸。如果丙在運(yùn)輸過程中因丙的過錯而導(dǎo)致?lián)p毀，則由誰來賠償。如果因不可抗力而導(dǎo)致貨物損毀，則丙免責(zé)。其中，運(yùn)費(fèi)的損失，由承運(yùn)人承擔(dān)。

四、單式聯(lián)運(yùn)移工聯(lián)運(yùn)

單式聯(lián)運(yùn)：第313條。與托運(yùn)人訂立合同的承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對全程運(yùn)輸承擔(dān)責(zé)任。損失發(fā)生在某一運(yùn)輸區(qū)段的，與托運(yùn)人訂的合同的承運(yùn)人和該區(qū)段的承運(yùn)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

多式聯(lián)運(yùn)：第317、318條。由多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人對全程運(yùn)輸承擔(dān)責(zé)任。

第四篇：2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記(六)

2009年司法考試合同法輔導(dǎo)講義筆記

（六）借款合同

一、兩類借款合同的不同

借款合同可分為民間借貸，即自然人與自然人間的借款合同；商業(yè)借款，即銀行等金融機(jī)構(gòu)為借款人的借款合同。

前者是民事合同，后者是商事合同。

1．商事借款合同是要式合同

民間借貸是不要式合同

2．民間借貸是實(shí)踐性合同

商事借款合同是諾成性合同

3． 1）民間借貸可有償可無償，無償是指只還本金，不包括利息，商事借貸是無償，但有例外，如銀行貸給大學(xué)生的無息款。

2）例1：甲借乙錢，未約定還款日期，一年后甲要求乙三個月內(nèi)還款，三個月后未還，又拖了半年才還，就最后豐年而言，甲可主張這豐年的利息。

例2：甲借乙錢，明確約定了兩年的還款期限，但過了兩年零三個月乙才還錢，甲可主張后三個月的利息。

3）例外規(guī)定：

①自然人間借款合同的利息不得高出同期銀行的4倍

②禁止復(fù)利

二、貸款業(yè)務(wù)的特殊規(guī)定

1．禁止在本金中預(yù)先扣除利息

2．貸款人對借款人用款的監(jiān)督，如果違反借款用途，貸款人有三個權(quán)利：

①停止發(fā)放借款；②提前收回借款；③解除合同

3．未約定償還期限時，如何償還利息

見第205條，1999年就該知識點(diǎn)出過題

4．鼓勵提前還貸

借款人提前償還借款的，除當(dāng)事人另有約定的以外，后當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計算利息

轉(zhuǎn)移物的使用權(quán)的合同

第一種、租賃合同

一、租賃合同的性質(zhì)、特征

1．雙務(wù)

2．有償：這是租賃合同區(qū)別于借用合同的顯著特征

3．原則上是不要式合同

1）例：租期6年未采用書面形式，如何認(rèn)定？

6個月以內(nèi)的租期可予承認(rèn)，至少能推定雙方當(dāng)事人的租期為6個月

6個月以外，轉(zhuǎn)為一個不穩(wěn)定的不定期的租賃合同

2）例外：城市房屋的出租合同是要式合同且要在房產(chǎn)局備案登記

4．諾成合同

5．有期限的合同

1）不得超過二十年

2）有期限限制的意義

盡管租賃權(quán)嚴(yán)重物權(quán)化，但其畢竟是債權(quán)。若無期限限制，則喪失了債權(quán)的特性

二、權(quán)利、義務(wù)

（一）出租人的義務(wù)

1．適租義務(wù)

1）見第216條，即在租賃期間保持租賃貨物符合約定的用途

2）若違反適租義務(wù)，是根本違約，承租人可解除合同

2．維修義務(wù)

若出租人未履行維修義務(wù)，見第221條，承租人可自行維修，維修費(fèi)用由出租人負(fù)擔(dān)，若出租人不負(fù)擔(dān)，承租人往往在租金中抵銷維修費(fèi)用

（二）承租人的義務(wù)

1．正當(dāng)使用義務(wù)

見第217條

2．妥善保管義務(wù)

見第222條

3．禁止添附

見第223條，承租人未經(jīng)出租人同意擅自添附，屬侵權(quán)性違約行為，出租人可要求恢復(fù)原狀或賠償損失

4．禁止轉(zhuǎn)租

見第224條。

1）經(jīng)出租人同意，可以轉(zhuǎn)租

例：甲為出租人，乙為承擔(dān)人，乙又將房子出租給丙，乙為次承租人

①乙不得以丙未交租金為由，拒交租金給甲

②丙擅自進(jìn)行了添附行為，乙可追究丙的違約責(zé)任但不得追究侵權(quán)責(zé)任，甲可追究丙的侵權(quán)責(zé)任但無法追究丙的違約責(zé)任

2）擅自轉(zhuǎn)租

例：甲為出租人，乙為承租人，丙為次承租人

①甲可解除甲乙間的合同，而不能解除乙丙間的合同

②若乙聲稱其為出租人，當(dāng)甲乙之間的合同解除導(dǎo)致乙丙間的合同無法履行，丙可追究乙的違約責(zé)任

若乙告訴丙轉(zhuǎn)租事實(shí)，丙不追究乙的違約責(zé)任

③乙不得收取租金差價；若乙已獲得租金差價，則應(yīng)返還不當(dāng)?shù)美?/p>

（三）承租人的權(quán)利

1．買賣不破租賃：

見第229條。例：甲已將標(biāo)的物出租給乙，租期5年。在租賃期間內(nèi)，甲將租賃貨物出賣給第三人丙。如果甲乙間的租賃合同尚未到期，對丙有無約束力？

對丙有約束力。這里發(fā)生了債權(quán)債務(wù)的概括移轉(zhuǎn)，丙成為出租人，乙以后將租金交給丙。

2．優(yōu)先購買權(quán)

1）優(yōu)先權(quán)的行使必須是同等條件

2）優(yōu)先權(quán)不適用于拍賣

3）我國民法上的優(yōu)先購買權(quán)

①《民法通則》第78條第3款和《民法通則意見》第92條規(guī)定的共有人的優(yōu)先購買權(quán)

②承租人的優(yōu)先購買權(quán)與共有人的優(yōu)先購買權(quán)沖突時，以共有人為先。因?yàn)椋灿腥说膬?yōu)先購買權(quán)源于所有權(quán)——物權(quán)，承租人的優(yōu)先購買權(quán)源于債權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)。

4）優(yōu)先購買權(quán)僅適用于房屋的租賃合同，見第230條；

第五篇：司法考試合同法

債的消滅，是指債的當(dāng)事人雙方間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于客觀上已不復(fù)存在。《合同法》第91條，合同的權(quán)利義務(wù)終止的情形有6種：清償；解除；抵消；提存；免除；混同

《合同法》第19條規(guī)定：有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。《合同法》第20條規(guī)定：有下列情形之一的，要約失效：(1)拒絕要約的通知到達(dá)要約人；(2)要約人依法撤銷要約；(3)承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；(4)受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。可見，要約失效有4種情況，其中包括撤銷，但撤銷本身受到嚴(yán)格限制。

《合同法》第15條的規(guī)定，商業(yè)廣告原則上為要約邀請而不認(rèn)定為要約，但內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。依照該法第14條的規(guī)定，要約的內(nèi)容應(yīng)該符合的條件是：(1)內(nèi)容具體確定；

(2)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

《合同法》第42條規(guī)定：當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(1)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；(2)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；(3)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。

《合同法》第403條第2款的規(guī)定，受托人因委托人原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。所以，丙可以選擇甲或乙作為相對人主張權(quán)利，但只能選擇一人，且一經(jīng)選定不得變更.《合同法》中規(guī)定的違約責(zé)任一般情況下是無過錯的歸責(zé)原則，但是在分則中有例外的情況，保管合同就是典型的情況之一。《合同法》第374條規(guī)定：保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)模９苋俗C明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。也就是說在無償保管合同中，保管人僅就故意或者重大過失承擔(dān)賠 償責(zé)任。

《合同法》第341條規(guī)定：委托開發(fā)或者合作開發(fā)完成的技術(shù)秘密成果的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及利益的分配辦法，由當(dāng)事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，當(dāng)事人均有使用和轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，但委托開發(fā)的研究開發(fā)人不得在向委托人交付研究開發(fā)成果之前，將研究開發(fā)成果轉(zhuǎn)讓給第三人。

《合同法》第206條規(guī)定：借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對借款期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，借款人可以隨時返還；貸款人可以催告借款人在合理期限內(nèi)返還。當(dāng)事人沒有約定還款期限的，債權(quán)人可以隨時主張權(quán)利，并催告后準(zhǔn)備一個合理期限。期限屆滿，開始計算貸款合同的訴訟時效訴訟時效屆滿，起訴權(quán)并沒有消滅，只是勝訴權(quán)消滅或者更準(zhǔn)確地說是產(chǎn)生了抗辯權(quán)，故當(dāng)事人有權(quán)起訴，法院應(yīng)當(dāng)受理。《民事訴訟法意

見》第153條規(guī)定：當(dāng)事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應(yīng)予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。

《合同法》第185條的規(guī)定，贈與合同乃不要式、諾成合同，根據(jù)該法第186條的規(guī)定，具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同不得任意撤銷。交付通常是指現(xiàn)實(shí)交付，即標(biāo)的物直接占有的移轉(zhuǎn)。但為了交易上的便利交付以不限于這種現(xiàn)實(shí)的直接占有的移轉(zhuǎn)，而是有了許多變通的交付方法也即觀念交付，包括簡易交付、占有改定、指示交付等（1）所謂簡易交付，即受讓人已經(jīng)占有動產(chǎn)，物權(quán)變動的合意成立時，視為交付,稱先占后買的情形。(2)占有改定是指動產(chǎn)物權(quán)的讓與人與受讓人之間特別約定，標(biāo)的物仍然由出讓人繼續(xù)占有，此時，在物權(quán)讓與的合意成立時，視為交付。(3)指示交付是指動產(chǎn)由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權(quán)讓與受讓人，以代替交付。擬制交付是指出讓人將標(biāo)的物的權(quán)利憑證交給受讓人，以代替物的現(xiàn)實(shí)交付。

《合同法》第39條第2款規(guī)定：格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定：并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。該法第40條規(guī)定，格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。《合同法》第41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。

《合同法》第65條規(guī)定了由第三人履行的合同，即當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。在涉他合同（由第三人履行的合同、向第三人履行的合同）當(dāng)中，合同法嚴(yán)格按照合同相對性原理解決違約責(zé)任問題，也即只有合同的雙方當(dāng)事人可以相互請求承擔(dān)違約責(zé)任，第三人不能被合同當(dāng)事人請求承擔(dān)違約責(zé)任。

《合同法》第99條的規(guī)定，抵銷權(quán)具有形成權(quán)性質(zhì)，具備以下四個要件者，雙方當(dāng)事人均享有抵銷權(quán)：(1)互負(fù)債務(wù),(2)雙方債務(wù)均已到期；(3)債的性質(zhì)、種類相同；(4)依照法律規(guī)定和合同性質(zhì)可以抵銷。《民法通則》第138條規(guī)定，超過訴訟時效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。訴訟時效期間屆滿，債權(quán)人喪失勝訴權(quán)，不喪失起訴權(quán)和實(shí)體權(quán)利即債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在，債務(wù)被稱為自然債務(wù)，債權(quán)人仍然得以主張，只是債務(wù)人取得了抗辯權(quán)。這一立法精神在《訴訟時效規(guī)定》中得到徹底體現(xiàn)。循此原理，可見我國立法是不存在把訴訟時效期間經(jīng)過與否當(dāng)作否定單方抵銷權(quán)行使的要件。也就是說，只要雙方債權(quán)債務(wù)到期，無論其是否經(jīng)過了訴訟時效期間，都不影響雙方主張抵銷權(quán)。所以，有的考生認(rèn)為只有未過訴訟時效期間之債的債權(quán)人一方才能主張單方抵銷權(quán)的看法是片面的，實(shí)際上已過訴訟時效期間之債的債權(quán)人也可以主張單方抵銷權(quán)。

《合同法》第68條規(guī)定：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：(1)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽(yù)；(4)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。不安抗辯權(quán)的行使方必須負(fù)舉證義務(wù)，證明對方存在上述情形之一。

該法第67條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。