第一篇：《勞動合同法》修改之爭：是“保護傘”還是“絆腳石”？

《勞動合同法》修改之爭：是“保護傘”還是“絆腳石”？

中國法院網(wǎng)2016-04-26 15:55近期以來，財政部部長樓繼偉就現(xiàn)行的《勞動合同法》接連發(fā)聲，稱其對企業(yè)的保護不足，降低了中國勞動力市場靈活性，不利于提高全要素生產(chǎn)率，最終損害了勞動者的利益。上述發(fā)言被媒體解讀為“三次炮轟《勞動合同法》”。隨后，人力資源和社會保障部部長尹蔚民也公開承認，《勞動合同法》實施八年以來，雖然發(fā)揮了積極作用，但在勞動力市場的靈活性，以及企業(yè)用工成本方面存在一些問題。兩位部長的表態(tài)，引發(fā)社會持續(xù)關注與討論，一些學者甚至提出了廢除《勞動合同法》的建議。這一切，似乎為《勞動合同法》的修改敲響了前奏。

其實，《勞動合同法》從孕育到出生，爭議一直沒停過。無論從立法調(diào)研到起草審議，還是從立法宗旨到具體條款，勞資雙方的意見始終針鋒相對。集中體現(xiàn)在“法律對勞動者權(quán)利是否存在過度保護”的問題上。2006年3月20日，全國人大常委會將《勞動合同法(草案)》向社會征求意見時，不到一個月便收到了19萬多條建議或意見，成為中國立法史上不多見的“奇特現(xiàn)象”。2007年5月，正當勞資雙方的利益代言人圍繞《勞動合同法》鏖戰(zhàn)正酣的時候，山西省“黑磚窯事件”被媒體爆光，大大刺激了公眾的神經(jīng)，也刺痛了立法者的眼球，“依法保護勞動者權(quán)益”在輿論上占了上風，助推《勞動合同法》高票通過。但是，關于《勞動合同法》的爭議并未因法律的通過而停止，不時有兩會代表提出修法的建議。兩位部長的發(fā)言，不過是舊話重提罷了。

一、對《勞動合同法》的批評之聲

對《勞動合同法》批評之聲在該法通過之后、實施之前就開始了，主要原因是企業(yè)的擔憂引發(fā)“解雇潮”和“撤資潮”，批評者認為是《勞動合同法》拖累了經(jīng)濟發(fā)展。據(jù)當時媒體報道：因為擔心《勞動合同法》實施后公司無法輕易解雇員工和聘請臨時工，為了壓縮成本和轉(zhuǎn)移風險，一些企業(yè)開始策略性裁員，部分外資關停中國工廠，最有名的當屬“華為辭職門事件”。除了華為外，當年7月，韓國LG電子裁掉11%的中國員工；8月，中央電視臺解聘1800名編外人員；9月，“展訊通信”縮編北京分部，隨后上?？偛恳噙M行裁員；10月，沃爾瑪全球采購中心中國區(qū)無原則突擊裁員。雇有11300名工人的日本廠商奧林巴斯公司關閉一座中國工廠，將產(chǎn)能移到了越南。

轉(zhuǎn)眼間，《勞動合同法》已經(jīng)施行了八年，這也是中國經(jīng)濟由高速發(fā)展急轉(zhuǎn)直下的八年。雖然要求修法的呼聲從未間斷，但國家強力干預的動作反而越強。最為明顯的即為2012年對《勞動合同法》進行的修改---對規(guī)避法律的勞務派遣行為進行了更有力的管制。當然，收獲的反對聲音也更大了。筆者將批評者的觀點進行了歸納總結(jié)，主要包括以下方面：

1、管制與自治失衡，勞動力市場的靈活性受限。

批評者認為，《勞動合同法》是基于“資惡勞善”的假設觀點而立，而這種假設其實并不存在，勞動者也并不天然地處于被動地位。立法者正是在這種錯誤的思想指導下，強化管制，限制自治，不僅壓縮了勞動關系雙方當事人協(xié)商自治的空間，也對企業(yè)用工管理自主權(quán)進行了多重限制，導致勞資關系的管制與自治的失衡，限制了勞動力市場的靈活性。

2、片面追求穩(wěn)定，企業(yè)用工成本增加。

按照傳統(tǒng)理論，在社會主義國家，勞動者是主人，不存在勞動力與生產(chǎn)資料的結(jié)合問題，因此勞動力不是商品，其價格的確定不能靠市場。這種否認市場對勞動力價格的調(diào)節(jié)作用，忽視勞動力供求關系，片面強調(diào)價值觀和道德標準的理念在《勞動合同法》立法時得以體現(xiàn)。而企業(yè)的實際用工情況有著自身的規(guī)律，在完全市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)在經(jīng)營情況不好時，會考慮裁員以降低成本，待經(jīng)營狀況改善時，再行招兵買馬。但《勞動合同法》基于對穩(wěn)定勞動關系的片面追求，對企業(yè)解聘員工設置了較高的門坎，讓企業(yè)難以根據(jù)實際需求靈活用工，人為推高了企業(yè)用工成本。

3、立法設計不科學，企業(yè)經(jīng)營管理難度加大。

《勞動合同法》要求企業(yè)在管理過程中嚴格執(zhí)行法律的規(guī)定。但通常情況下，一些中小企業(yè)的管理人員較少，管理也相對簡單，一人多職，靈活高效。而《勞動合同法》無視了企業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)實，剛性規(guī)定過多且處罰嚴厲，讓剛剛創(chuàng)立的企業(yè)或小型企業(yè)不得不招聘更多人來從事不能給企業(yè)帶來直接效益的工作。《勞動合同法》還有一些關于規(guī)章制度、集體協(xié)商和民主程序的硬性規(guī)定，這對一個只有幾十或十幾個員工的小企業(yè)來說無疑是一項沉重的負擔。

4、企業(yè)社會責任增大，政府未充分考慮企業(yè)承受能力。

就業(yè)問題是任何政府都要首要解決的問題，關乎經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。隨著中國加入WTO，中國經(jīng)濟進入連續(xù)高增長期，企業(yè)的蓬勃發(fā)展似乎為政府提供了一條控制失業(yè)率的有效解決途徑。從立法層面降低勞動關系終止的可能，保證就業(yè)穩(wěn)定、降低失業(yè)率不失是個好方法。于是，這項光榮而艱巨的任務就落到了《勞動合同法》的頭上，繼而成為企業(yè)的法定社會責任，政府反而撒手不管了。

二、目前應當厘清的問題

1、關于《勞動合同法》是否偏袒勞動者的問題。

從《勞動合同法》第一條明確了“保護勞動者的合法權(quán)益”的立法宗旨和若干強制性規(guī)范來看，整部《勞動合同法》的確存在向勞動者方面的傾斜。在市場經(jīng)濟中，企業(yè)追求的是利潤最大化，而勞動者則追求自身價值的最大實現(xiàn)，這勢必使勞資雙方在利益方面形成矛盾。在矛盾存在的情況下，如何體現(xiàn)社會正義？美國法學家羅爾斯似乎給出了答案。他在其名著《正義論》寫道：社會公正應體現(xiàn)兩條正義原則，一是平等原則，即每個人應該在社會中享有平等的自由權(quán)利；二是差別原則，即如果不得不產(chǎn)生某種不平等的話，這種不平等應該有利于境遇最差的人們的最大利益。按照通常理解，合同是雙方當事人在平等自愿、協(xié)商一致的合意結(jié)果，具有平等主體的特性。但就勞動合同而言，勞工方與用工方具有隸屬關系，勞動合同不同于經(jīng)濟合同，經(jīng)濟地位的不平等性加上“資強勞弱”的普遍格局，決定了國家有必要進行一定的法律干預，根據(jù)國家現(xiàn)實中的勞資狀況，在勞動合同的形式和內(nèi)容、履行和解除、經(jīng)濟補償金、違約金條款等方面都做了明確的規(guī)定。這也是國際勞動立法的通行做法。

事實證明，《勞動合同法》的實施，對保護我國勞動者利益確實發(fā)揮了重要作用，起碼在法律層面上改變了以往企業(yè)普遍強勢的現(xiàn)象，在一定程度上緩解了勞動者權(quán)益被侵犯而救濟無門的窘?jīng)r。所以說，《勞動合同法》向勞動者傾斜，并非是偏袒勞動者，故意制造不平等。相反，這種立足于現(xiàn)實的傾斜恰恰體現(xiàn)了立法者對勞資雙方實質(zhì)平等的追求。值得注意的是，法律對勞動合同的管制應保持一定的力度與限度的平衡，干預不足的，無法解決問題；干預過重，則會導致管制與自治失衡，產(chǎn)生負面效應。

2、關于企業(yè)成本增加的問題。

對《勞動合同法》的批判涉及企業(yè)成本增加的問題，這里包含著要式書面合同、最低保障工資、企業(yè)解雇權(quán)、薪酬增漲快、無固定期限勞動合同等問題。一些專家劍指《勞動合同法》，視其為中國經(jīng)濟下行的“罪魁禍首”，欲殺之而后快。事實真的如此嗎？

首先，筆者承認《勞動合同法》的施行在一定程度上增加了企業(yè)的用工成本，但由此帶來的成本增加非常有限，影響面不大。一個重要原因就是“上有政策，下有對策”的企業(yè)規(guī)避操作。當然，這與執(zhí)法不嚴、力度不夠也有關系。單舉簽訂書面合同一例，根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的農(nóng)民工監(jiān)測報告顯示，2014年只有38%的農(nóng)民工與企業(yè)簽訂了勞動合同。一葉知秋，可見大部分企業(yè)并沒被《勞動合同法》限制住。從這個角度來看，法律確實低估了中國人的“聰明智慧”。

搞企業(yè)的人心里都清楚，與《勞動合同法》相比，真正讓企業(yè)害怕的是稅費、社保以及人口紅利的減退等。以稅費為例，中國企業(yè)稅負比例超過法國。根據(jù)工信部2013年9月發(fā)布的《企業(yè)負擔調(diào)查評價報告》顯示，中國企業(yè)費負和繳稅的比例約為0.52：1，相當于企業(yè)繳納100元稅款時也同時需繳納52元各種費用。讓人無奈的是，近年來企業(yè)經(jīng)營利潤空間下降，稅負卻仍在上升，中國財政收入增速更是長期高于GDP增速。2015年財政收入增速為8.6%，創(chuàng)下27年來新低，但仍高于當年6.9%的GDP增速，而當年全國規(guī)模以上工業(yè)企業(yè)利潤總額則比上一年度下降了2.3%。除此之外，企業(yè)還要按照《社會保險法》的強制規(guī)定為企業(yè)員工交納社保費用。根據(jù)人社保社保研究所的報告，中國企業(yè)和個人所承擔的五險費率為40%左右，其中個人承擔11%。而據(jù)美國社會保障署提供的24個經(jīng)合組織成員國數(shù)據(jù)，雇主社保費率為18%，總體社保費率為32%，遠低于中國。所以說，把企業(yè)成本增加的責任算到《勞動合同法》的頭上，是典型的“冤假錯案”！

3、關于薪酬上漲的問題。

自《勞動合同法》再次引起爭議以來，以工資增長超過勞動生產(chǎn)率的增長為由對《勞動合同法》發(fā)難的言論不少。而事實上，《勞動合同法》只規(guī)定了最低保障工資，并未對工資增長作出具體的規(guī)定。換句話說，即使工資增長速度過快給經(jīng)濟發(fā)展造成負面影響，也不能怪罪《勞動合同法》。從另一個方面來看，長期以來，我國工資增速一直低于勞動生產(chǎn)率增速，即使最近幾年工資增速超過勞動生產(chǎn)率增速，這也可以看做是對過去工資增速慢的彌補。

雖然《勞動合同法》規(guī)定了最低工資制度，但具體標準由各地政府發(fā)布，該標準并不算高且不具備強制力，最終的工資數(shù)額還是由市場的供求關系來決定的。究其工資標準快速增長的根本原因，還得說是中國人口紅利消失所導致。另外，與物價、房價的增長速度相比，勞動者工資增長速度還是遠遠低于勞動者預期的。

三、對《勞動合同法》修改的建議

為提振經(jīng)濟想辦法、為經(jīng)濟衰退找原因都是無可厚非的，也是值得肯定的。一部新法的出臺往往會導致利益格局的重新調(diào)整，并隨著時代發(fā)展而出現(xiàn)一些問題，這些都屬正常。但法律帶來的問題不僅僅是法律問題，還有其深層次的文化、社會乃至政治因素。再言之，法律有其自身的嚴肅性，一部法律的對與錯、善與惡需要長時間的實踐來檢驗，按照先進法治國家的經(jīng)驗，這個長度最少以“幾十年”為一個計量單位?！俺钕Ω摹睋p害的不僅僅是法律的尊嚴，還會損害人們對法律的信賴，而這種依賴一旦失去，就會引發(fā)信任危機，從而帶來一系列的嚴重社會問題。當然，筆者并不是反對《勞動合同法》的修改，出于我國法律在制定環(huán)節(jié)上與國外發(fā)達法治國家的差距，及時修改也未必不是一件好事。如果確定要改，建議考慮以下幾個方面：

1、應當堅持保護勞動者的立法傾向。

從國際社會勞動法的發(fā)展來看，總的趨勢是越來越注重勞工的保護，同時兼顧企業(yè)的利益。從這點來講，《勞動合同法》在中國勞動法律史上有著劃時代的意義，就施行法律效果來講，總的方面是利大于弊。需要特別指出的是，我們應當警惕和反對任何以經(jīng)濟為借口意在打壓勞工的言論和行為。一部保護勞工權(quán)利的《勞動合同法》，不可能成為中國經(jīng)濟發(fā)展的拌腳石，也不應該為中國經(jīng)濟下行背黑鍋。筆者反而認為，愈是經(jīng)濟下行，愈要提升對勞工的保護程度，而不是相反。否則，不但節(jié)省不了成本，反而會導致更為嚴重的社會問題，甚至引發(fā)社會動蕩，這些都是當政者和立法者要重點考慮的重大問題。下一步，還應繼續(xù)擴大《勞動合同法》的適用范圍，將勞動關系、勞務關系和雇傭關系三位一體，以及把游離于法外的諸如包工頭用工關系、內(nèi)部承包關系，非法用工關系等，統(tǒng)一納入《勞動合同法》的調(diào)整范疇，防止規(guī)避勞動法規(guī)的不法行為，使《勞動合同法》成為一部真正的中國勞工權(quán)利保護憲章。

2、建立合理的員工區(qū)別保護制度。

《勞動合同法》目前是將包括公司高管人群在內(nèi)的所有勞動者無區(qū)別地作為弱勢群體加以傾斜保護，這就產(chǎn)生了保護主體界定不清、范圍過廣的問題，產(chǎn)生的惡果是對底層保護不足和對上層過分保護的現(xiàn)象，造成強者愈強、弱者愈弱的局面。這一點也深受法律專家的詬病。《勞動合同法》的修改，應當借鑒德日的經(jīng)驗，將高管人群列入雇主范疇，厘定被保護對象與非被保護對象的界限，將立法保護重心下移。另外，對于需要特別保護的員工要有區(qū)別，比如產(chǎn)假待遇，工齡長產(chǎn)假長等。

3、適當平衡企業(yè)和勞工利益。

《勞動合同法》是一部傾向保護勞動者的法律，但并不意味著法律可以占領道德高地對企業(yè)權(quán)益窮追猛打，畢竟企業(yè)才是會下蛋的雞，沒了企業(yè)就沒了就業(yè)，沒了就業(yè)還談什么勞動者保護？在《勞動合同法》實踐的8年多時間以來，針對已經(jīng)出現(xiàn)的勞動者與用人單位利益的失衡現(xiàn)象，應當給予充分重視，適當增加勞動者違約成本，適當收緊勞動者的合同解除權(quán)，適當放寬企業(yè)的解雇權(quán)，以及適當放寬無固定期限合同的解雇條件等。

4、尊重市場用工需求，建立多元化的用工方式。

《勞動合同法》基于標準勞動關系更有利于勞動者的邏輯假設，僅允許非全日制、勞務派遣兩種非標準勞動關系的存在。而非標準勞動關系是否一定不利于勞動者？這個問題需要探究。現(xiàn)行法律規(guī)定，勞務派遣只能在臨時性、輔助性或替代性崗位，并規(guī)定了同工同酬、用工比例限制、勞務派遣行政許可等制度，這些制度在一定程度上保護勞動者權(quán)益的同時，也企業(yè)在招聘和員工培訓方面“顧慮重重”，這無疑也加重了“就業(yè)難”，這種法律實施的結(jié)果恐怕與立法者的初衷相背。法律應尊重勞動力市場靈活用工、靈活就業(yè)的現(xiàn)實需求，一方面弱化標準勞動關系的現(xiàn)實必要性，為非標準勞動關系的健康發(fā)展留出空間；另一方面擴展非標準勞動關系的法律形式，發(fā)展多元化的非標準勞動關系。

5、規(guī)定法律的分層適用。

相對與國企或大中型民營企業(yè)而言，中小(微)企業(yè)在促進經(jīng)濟增長，推動創(chuàng)新，增加稅收，吸納就業(yè)等方面具有不可替代的作用。因此，培育和支持中小(微)企業(yè)發(fā)展，對國民經(jīng)濟至關重要。近年來，融資難、稅賦重以及勞動力和原材料等成本持續(xù)上漲等多方因素疊加，讓本在市場競爭中不占優(yōu)勢的中小(微)企業(yè)的生存空間更加逼仄，如果對中小(微)企業(yè)在制度上松綁，排除《勞動合同法》的適用，一定能促使中小(微)企業(yè)的生產(chǎn)力得到迅速釋放，對整個國民經(jīng)濟向好有重要推動作用，同時也是與勞工制度發(fā)達國家的立法相一致的(美國、德國、臺灣地區(qū)均有相似分層適用勞動法律的規(guī)定)。更為重要的是，我國已經(jīng)制訂了一套相對完備的中小(微)企業(yè)的認定標準和管理規(guī)定，使得《勞動合同法》有了分層適用的可能。

6、減輕企業(yè)責任，建立社會責任代償機制。

無固定期限合同的核心要義是其具有社會福利性質(zhì)，在《勞動合同法》實施以前，主要是集中在國有企業(yè)。隨著《勞動合同法》施行，轉(zhuǎn)為無固定期限的條件變得簡單，而一旦勞動者與用人單位形成(或被形成)無固定期限合同關系，則意味著國家將其提供社會福利的義務以法律的形式轉(zhuǎn)嫁給企業(yè)，但企業(yè)是贏利性經(jīng)濟組織而非一個福利性的社會機構(gòu)，其依法承接的社會責任大大加重了企業(yè)的用工成本與經(jīng)濟負擔。而從實施的效果來看，國家似乎低估了企業(yè)的規(guī)避能力，大量的中小(微)企業(yè)通過勞動合同的短期化等規(guī)避手段，致使國家利用《勞動合同法》讓企業(yè)承擔更多的社會責任的目標落了空。與其如此，還不如大方一點，把應由政府承擔的社會責任收回來，建立完善一套企業(yè)承擔社會責任的轉(zhuǎn)化代償機制，變強行攤派為號召鼓勵，讓一些有承受能力的企業(yè)在承擔了政府轉(zhuǎn)移的社會責任以后，享有相應的政策優(yōu)惠紅利，形成良性循環(huán)。另外，企業(yè)負擔沉重的原因是多方面的，這里有勞動力成本、原材料價格上漲的因素，也有融資渠道不暢、創(chuàng)新能力不足等原因。但企業(yè)稅賦過高，社會責任過重也是一個客觀存在的重要因素。供給側(cè)改革的重點應放在降低企業(yè)稅賦和減輕企業(yè)社會責任上，這些措施考慮政府的能力和決心。

四、結(jié)語

近年來，中國經(jīng)濟面臨轉(zhuǎn)型和下行的雙重壓迫，結(jié)構(gòu)產(chǎn)能過剩，企業(yè)哀鴻遍野，用工需求萎縮，政府壓力山大。李克強總理表示，結(jié)構(gòu)性產(chǎn)能過剩嚴重，這是“繞不過去的歷史關口”，去產(chǎn)能也成為了今年中央工作的重點。去產(chǎn)能必然涉及裁員下崗，裁員下崗勢必牽扯到勞動合同的解除及相關經(jīng)濟補償。據(jù)透露，中央擬最先安置分流的鋼鐵、煤炭兩個行業(yè)職工就有180萬人。按照《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位宣告破產(chǎn)或者解散的，應向勞動者支付經(jīng)濟補償金。中央擬拿出了1000億資金墊底，這顯然遠遠不夠。如果去產(chǎn)能工作能夠順利開局，相信不久便會在全國鋪開，修訂《勞動合同法》是否能成為政策與法律沖突的第三條路，筆者不得而知。但從形勢看，似乎已經(jīng)在做輿論和法律上的準備了。

第二篇：解讀《勞動合同法修改》2013

解讀《勞動合同法修改》2013 來源：北京勞動法仲裁：日期：2013-08-12 解讀《勞動合同法修改》2013

修改后的《中華人民共和國勞動合同法》于2013年7月1日起正式實施，此次修改內(nèi)容僅涉及勞務派遣的規(guī)定，主要集中在以下幾點：

一、明確派遣單位資質(zhì)

長期以來，由于勞務派遣單位準入門檻低，承擔責任能力差，被派遣勞動者的合法權(quán)益受到侵害后，難以獲得有效賠償，為勞動者維權(quán)帶來了極大的困難。為了避免這種不利后果，以便更好的維護勞動者權(quán)益，本次修改對勞務派遣單位的資質(zhì)做出了明確規(guī)定，經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：

（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

（二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施；

（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

本次修改將原先注冊資本五十萬元提高到兩百萬元，提高了勞務派遣公司經(jīng)營規(guī)模門檻，同時，更為重要的是，增設了勞務派遣經(jīng)營的行政許可，由政府勞動主管部門對勞務派遣公司的資質(zhì)、業(yè)務經(jīng)營能力等方面依法進行前置審查，對符合法定要求和滿足基本條件的才予以許可從業(yè)。對于被許可的勞務派遣單位予以公示，也有利于勞動者和社會用工單位等監(jiān)督。這就有效地遏制了勞務派遣濫用，依法保障勞動者的合法權(quán)利。

對于沒有勞務派遣業(yè)務員資質(zhì)或未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的企業(yè)，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處5萬元以下罰款。勞務派遣單位、用工單位違反勞動合同法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款（舊法規(guī)定是1000元以上5000元以下每人），對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。

二、細化勞務派遣員工的同工同酬

雖然原勞動合同法也規(guī)定了被派遣勞動者與用工單位正式員工“同工同酬”的原則，但是，在司法實踐中，存在用工單位故意放大勞動者的個體差異，對被派遣的勞動者采取“歧視”待遇，侵害被派遣員工的合法權(quán)益。因此，越來越多人呼吁對同工同酬原則進一步作出明確規(guī)定。

這次勞動合同法的修改根據(jù)司法實踐的需要，進一步細化了“同工同酬”原則，修改后的《勞動合同法》規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工1

同酬的權(quán)利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！蓖瑫r，也對勞務派遣單位、被派遣勞動者和用工單位約定勞動報酬提出了具體要求，即勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定。

勞動合同法的修改細化了勞動分配方法，明確規(guī)定相同崗位的勞動者，不僅享有同工同酬的權(quán)利，而且實行相同的勞動報酬分配方法，并且要求在勞務派遣協(xié)議中予以載明或者約定。這樣，給司法認定用工單位是否對勞務派遣職工有歧視待遇，提供了較為明確的參考依據(jù)。

三、明確“臨時性、輔助性或者替代性”崗位范圍

原勞動合同法規(guī)定，“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！痹谶@一“一般”的原則規(guī)定下，很多用工單位往往以勞務派遣的名義，大量招收所謂臨時工，長期從事其主營業(yè)務工作。企業(yè)以勞務派遣的用工形式逃避了用人單位的法定義務，已經(jīng)完全改變了立法機關將勞務派遣用工制度作為勞動合同用工制度的補充形式，以滿足靈活就業(yè)、臨時用工需求的初衷。

為了彌補這一漏洞，勞動合同法修改后，對“三性”崗位范圍做出了明確的規(guī)定：勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定。

修改后的勞動合同法明確規(guī)定了，勞務派遣用工制度僅是勞動合同用工制度的補充形式，只能在臨時性、替代性、輔助性的工作崗位實施，并且就“三性”工作崗位，做出了明確、細致的規(guī)定。同時，對勞務派遣用工人數(shù)的數(shù)量進行了限定，體現(xiàn)了勞務派遣用工形式的本質(zhì)，也使得將來勞動爭議案件的司法認定，有了明確的依據(jù)，為勞動者維權(quán)帶來了便利。

四、連帶責任主體的變化（去掉用工單位的連帶責任）

修改后的勞動合同法去掉了勞務派遣單位侵害勞動者權(quán)益，勞務派遣單位與用工單位對勞動者承擔連帶賠償責任的法律規(guī)定，而變更為：用工單位侵害勞動者權(quán)益，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。其實，關于用工單位侵犯勞動者權(quán)益由勞務派遣單位承擔連帶責任，在《勞動合同法實施條例》第三十五條早有規(guī)定，用工單位侵害勞動者權(quán)益，勞務派遣單位與用工單位對勞動者承擔連帶賠償責任。這次《勞動合同法》（修訂）案對勞動合同法第92條的修改后果，會不會導致勞務派遣單位損害勞動者權(quán)益，勞動者不得向用工單位主張連帶賠償責任，這一點還需要追蹤最新的司法實踐。

以上為筆者工作和學習心得，拋磚引玉，歡迎探討。

附：修改后的勞動合同法關于勞務派遣章節(jié)的全文

修改后的勞動合同法關于勞務派遣的規(guī)定

第五十七條 經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：

（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

（二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施；

（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務。

第五十八條 勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

第五十九條 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務派遣協(xié)議。勞務派遣協(xié)議應當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。

用工單位應當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務派遣協(xié)議。

第六十條 勞務派遣單位應當將勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。

勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

第六十一條 勞務派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行。

第六十二條 用工單位應當履行下列義務：

（一）執(zhí)行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。

用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

第六十三條 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定。

第六十四條 被派遣勞動者有權(quán)在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。

第六十五條 被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務派遣單位解除勞動合同。

被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

第六十六條 勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定。

第六十七條 用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

第三篇：勞動合同法修改前后對照

勞動合同法修改前后對照

一、將第五十七條修改為：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件：

（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

（二）有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施；

（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務?！?/p>

原勞動合同法第五十七條：勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元。

解讀：注冊資本提高，并增加了設置條件。

二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定。”

原勞動合同法第六十三條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

解讀：對同工同酬做了可操作性的解釋，即實行相同的勞動報酬分配辦法。

三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定?！?/p>

原勞動合同法第六十六條 勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。解讀：將臨時性、輔助性、替代性三性明確化。

四、將第九十二條修改為：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可，擅自經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業(yè)務經(jīng)營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！?/p>

原勞動合同法第九十二條 勞務派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

解讀：加重了對派遣單位和用工單位的處罰。

本決定自2013年7月1日起施行。

本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應當依照本決定進行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的單位，應當在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務派遣業(yè)務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規(guī)定。

第四篇：關于(勞動合同法》修改的幾點建議[定稿]

關于《勞動合同法》修改的幾點建議

供了重要的法律保障，特別是在應對國際金融危機沖擊、促進企業(yè)健康發(fā)展、維護勞動者合法權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。為著力解決當前勞務派遣無序發(fā)展、濫用勞務派遣的突出問題，建議全國人大常委會修改《勞動合同法》，進一步嚴格規(guī)范勞務派遣，切實維護廣大勞務派遣職工的合法權(quán)益。建議作出如下具體修改：

一、建議對“三性”崗位作明確界定。分別表述為：臨時性崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位。輔助性崗位是指為用工單位主營業(yè)務提供服務年限不超過兩年的相關崗位。替代性崗位是指用工單位勞動者因享受法定假期或法定權(quán)利暫時空出的崗位。

二、建議規(guī)定“用工單位應將在本單位連續(xù)工作滿兩年的勞務派遣工轉(zhuǎn)為勞動合同制職工。用工單位與勞務派遣工直接的勞動合同一經(jīng)訂立，勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同相應終止”。

三、鑒于勞動者收入包含住房公積金、企業(yè)年金及其他福利。建議規(guī)定被派遣勞動者享有用工單位勞動者“同工同酬同待遇”的權(quán)利。

四、針對目前存在的勞務派遣工民主政治等權(quán)利得不到很好保障的情況，建議規(guī)定“被派遣勞動者享有與用工單位《勞動合同法》為建立規(guī)范、穩(wěn)定、和諧的勞動關系提

勞動合同制職工同樣的學習培訓、獎勵晉升、民主政治等權(quán)利”。

五、為保障被派遣勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性，建議明確規(guī)定“勞務派遣單位應當遵守勞動合同法關于無固定期限勞動合同的規(guī)定，與符合法定條件的勞務派遣職工訂立無固定期限勞動合同”。

根據(jù)

第五篇：2012兩會議案修改《勞動合同法》

2012兩會議案:修改《勞動合同法》

2012-3-5 16:26:31來源：編輯：

【案由分析】

《勞動合同法》第十四條對于無固定期限勞動合同作了進一步的具體約定，相對于《勞動法》的規(guī)定而言有了很大的進步，對于勞動者利益的保護也發(fā)揮了很大的作用，但仍存在一些問題影響了人們對無固定期限合同的認識和實際的執(zhí)行，具體如下：

第一，法律條文本身存在不明確的地方。

首先，關于無固定期限合同的規(guī)定中兩個“連續(xù)”，一是連續(xù)工作滿十年，二是連續(xù)訂立兩次固定期限合同，但何為“連續(xù)”?如果在中間斷開一定的時間是否為不連續(xù)?是否可以以此不適用或規(guī)避法律的規(guī)定?實踐中用人單位以此做法規(guī)避勞動法的情況也并不鮮見。另外，斷開多長時間為不連續(xù)?其次，十年的計算以及十年的長度問題并不明確，先后在不同單位中的年限能否合并計算問題也不明確。

第二，法律條文的適用也存在問題。

首先，兩次固定期限合同后的適用問題。從法條的規(guī)定看，勞動者適用該規(guī)定需要具備兩個條件：一是連續(xù)訂立兩次固定期限合同，且勞動者沒有第三十九條和第四十條第一、二項規(guī)定的情形，二是續(xù)訂合同的，才能選擇要求簽訂無固定合同。而續(xù)訂合同究竟是誰續(xù)訂?是勞動者要求續(xù)訂即可滿足續(xù)訂條件?還是用人單位和勞動者雙方同意續(xù)訂合同才能滿足?如果用人單位在兩次固定期限合同后不同意續(xù)訂，是否導致該條的無效?這一規(guī)定的不明確導致了很大的混亂。其次，視為訂立無固定期限合同的規(guī)定的適用難題。勞動合同法規(guī)定，超過一年未訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限合同。這個規(guī)定確實有利于遏制事實勞動關系，但在執(zhí)行上存在一些困惑，一是由誰“視為”?二是如果勞動者視為，而用人單位不視為，應當如何處理?三是一旦勞動者提出視為，其將面臨的失業(yè)風險有可能使其放棄這一要求。

第三，法律條文的規(guī)定不全面，存在欠缺的地方。

首先，簽訂無固定期限合同的程序沒有明確規(guī)定。勞動合同法賦予了勞動者簽訂無固定期限合同的選擇權(quán)，但如果勞動者符合法律規(guī)定的情形，由于不了解法律的規(guī)定而沒有提出要求，用人單位終止勞動合同是否有效?由于勞動合同法沒有規(guī)定在這幾種情況下的訂立程序，特別是用人單位是否應當履行告之義務，將使勞動合同法的規(guī)定難以真正落實。其次，無固定期限合同與其他合同期限不銜接。勞動合同法除了只規(guī)定連續(xù)訂立兩次固定期限合同后要簽訂無固定合同外，對于以工作任務為期限的合同和勞務派遣合同是否適用無固定期限合同制度沒有規(guī)定，導致現(xiàn)實中一些用人單位將一些固定期限勞動合同轉(zhuǎn)為以工作任務為期限的合同，或?qū)趧诱咿D(zhuǎn)為勞務派遣。

【建議】

第一，明確“連續(xù)”和“十年”的計算。

針對目前有些用人單位利用中斷時間和簽訂次數(shù)以規(guī)避“連續(xù)”的做法，可以在立法上明確勞動者在同一用人單位工作超過一年，如果在一年內(nèi)間斷用工的視為連續(xù)用工。對于十年的計算，借

鑒《勞動合同法實施條例》的規(guī)定并予以一定的擴展，勞動者服從用人單位工作調(diào)動的工作時間應當累計計算。

第二，從立法上引導用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。

一方面對固定期限合同進行必要的限制，如規(guī)定固定期限的最長期限;另一方面取消《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規(guī)定中的“續(xù)訂”二字，明確規(guī)定連續(xù)訂立兩次固定期限合同的，只要勞動者提出訂立無固定期限合同，用人單位應當簽訂。

第三，無固定期限合同與其他合同相配套，形成一個完整的制度體系。

法律可以規(guī)定用人單位在使用派遣勞動者或非全日制勞動者或外包勞動者達到一定期限(如2年)后，應當與勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系。這樣就可以使其他合同與固定期限合同特別是無固定期限合同相銜接，避免用人單位用其他合同規(guī)避法律的規(guī)定。

第四，規(guī)范無固定期限合同簽訂的程序，或嚴格用人單位的告之義務，或放松對勞動者程序上的要求。

法律可以進一步規(guī)定，對符合法律規(guī)定可以簽訂無固定期限合同的，而勞動者由于種種原因沒有明確提出，用人單位繼續(xù)使用的，視為簽訂了無固定期限合同。