第一篇：關于勞動關于勞動合同法二次審議稿的修改建議的應用

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 勞動合同法二次審議稿五大方面的問題及修改建議 作者 張喜亮

去年三月《中華人民共和國勞動合同法（草案）》公布，在全國各界引起了廣泛的討論，一個月內，竟有20多萬條的意見和建議。筆者發表的關于勞動合同法若干問題及修改建議得到有關方面的重視，吸收了一些主要觀點。勞動合同法二次審議稿由原來的七章65條增加至八章96條，筆者僅就這稿再發表一點拙見，僅供參考。

一、篇章布局問題

勞動合同法的二次審議稿中徒增了“第五章特別規定”，此特別規定包括三個方面的內容，分別是：第一節集體合同、第二節勞務派遣合同、第三節其它用工形式。

首先，談談集體合同的問題。集體合同與勞動合同是怎樣的關系呢？根據勞動法、集體合同規定等相關的現行法律法規及勞動合同法二次審議稿的規定，我們知道：所謂集體合同，就是指企業職工一方與企業就勞動標準經過集體協商簽訂的書面協議；所謂勞動合同則是勞動者與用人單位建立勞動關系，明確雙方勞動權利和義務的書面協議。由此看來，兩者是性質完全不同的合同。按照勞動法第35條的規定及勞動合同法二次審議稿的相關規定可知，勞動合同涉及勞動者勞動權利和義務的相關內容不得低于集體合同約定的勞動標準；從這個角度看，集體合同是高于勞動合同的。對兩個合同的性質及其在勞動法律體系中的地位進行分析，不難得出這樣的結論，在勞動合同法中規定集體合同的內容顯然有失妥當。集體合同需要單獨立法而不是容納在勞動合同法中。從國外的勞動立法的經驗看，集體合同的內容或是容納在勞動法當中或是單獨立法，勞動合同法中對集體合同做出規定顯然不符合層級關系。另外，事實上我國已有現行的集體合同法規即勞動和社會保障部頒發的《集體合同規定》。勞動合同法二次審議稿對集體合同所做的規定實際上并沒有超出《中華人民共和國勞動法》及《集體合同規定》的內容。一方面勞動合同法中規定集體合同的內容沒有較現在的法律法規進步的意義，另一方面勞動合同法將集體合同列入其中，也使集體合同立法的空間受到了極大的限制；既然如此，勞動合同法中規定集體合同的內容則畫蛇添足。修改建議：刪除此內容。

其次，再談談勞務派遣合同問題。在上一篇文章中，針對勞動合同法初稿規定的勞務派遣單位繳納儲備金的問題我們提出了一些建議，勞動合同法二讀審議采納了我們的觀點。從初稿到二審稿我們明顯感受到了立法者對勞務派遣單位傾注了極大的心力。當然，我們也理解立法者的良苦用心。立法者從現實出發，似乎深切地感受到了通過對勞務派遣單位這個中介進行限制，將可能更好地約束用人單位規范用工。也許這樣的規定能夠有一些作用，但是，這并不能起到根本性的作用。用人單位是否規范用工，其根本不在于派遣單位而在于用人單位即用人單位是否依法行事。勞動合同法傾力限制勞務派遣單位，或許將不利于擴大就業。勞動合同法二次審議稿規定：勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。既然規定勞務派遣單位應當依照公司法設立，那么，勞動合同法限制其注冊資金“不得少于五十萬”，就沒有任何根據了。公司法規定勞務派遣單位注冊資金需要五十萬的話，勞動合同法再做重申顯然是沒有意義的；如果公司法沒有對勞務派遣單位作出注冊資金五十萬規定的話，勞動合同法的這個規定是不是有悖于公司法呢？設置如此高的門檻兒，顯然不利于促進靈活多樣的就業形式，勞務派遣單位在促進就業中的積極作用勢必受到抑制。勞動合同法二次審議稿還規定：勞務派遣一般應當在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施；勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬，在無工作期間不得低于當地最低工資標準支付勞動報酬。如果說僅僅談勞務派遣單位設立門檻兒被勞動合同法提高不利于促進就業的話，那么，這兩項規定，就確切無疑地使勞務派遣單位處于艱難經營的狀態了。勞務派遣單位也是一樣性質的企、事業單位，他們也需要有自己的核心員工及需要派出的優秀員工，勞務派遣工如果僅僅是在臨時性、輔助性或替代性工作崗位上，勞務派遣單位只能是低水平層次經營，無法有更大的提升。對于臨時性的、輔助性崗位上的派遣工，要求派遣單位必須與之簽訂兩年的勞動合同且在無工作崗位派遣時必須支付政府規定的最低工資，顯然是無理的限制。勞務派遣單位和其它用人單位的性質是一樣的用人單位，因此，沒有必要對勞務派遣單位作出特別的約束，勞務派遣單位也必須依照本法的規定與“派遣工”建立勞動關系簽訂勞動合同。勞動合同法二次審議稿也明確規定：勞務派遣單位是本法第二條所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的全部義務。既然如此，何必要對勞務派遣單位作出特別的約束呢？勞動合同法可以對勞務派遣合同作出特別的說明或者規定，而沒有必要對勞務派遣單位作出特別限制。修改建議：取消對勞務派遣單位的特別限制，增加對勞務派遣單位的鼓勵內容，完善勞務派遣合同的“特別規定”，強化用人單位規范使用勞務派遣用工。再說說特別規定中的“其它用工形式”。既然是其它用工形式的規定，就說明這節中的內容是不亦歸類的，那么，其中至少應當有兩種上的用工形式。而事實上，我們發現這里主要的就只有一種用工形式即非全日制用工形式。還有一個就是關于個人承包招用勞動者適用本法的規定。這條規定實際上是對本法適用范圍的擴大而非用工形式的規定。與這條類似于“私人”用工的規定之寬泛相比較，前邊對于派遣單位的限制就更加顯得不公平了。修改建議：無論是派遣單位用工還是非全日制用工或是承包用工都無須辟出專章規定之，他們都應當依照本法建立和完善勞動關系簽訂勞動合同，如實履行相應的義務。

二、法學理論問題

勞動合同法二次審議稿中的法理問題仍然是比較突出的。

上述所指出的“集體合同”與“勞動合同”的關系即勞動合同法是否能夠容納集體合同的內容，這就是一個明顯的法理問題。只有從法理學上弄清楚兩者之間的關系，才能對此有正確的規定。很顯然，按照現在的勞動合同法二次審議稿的規定，立法者實際上是把集體合同當作勞動合同的一種形式即社會上常說的“集體勞動合同”來理解了。這顯然是錯誤的。集體合同強調的是勞動者一方與用人單位共同確定本單位的“勞動標準”問題，——勞動報酬、休息休假、工作時間、職工培訓、勞動安全、社會保險等等，這些無不是勞動標準問題。集體合同制度的確立，首先是職工和用人單位共決勞動標準的權利，突出的是全體職工參與管理的作用，是用人單位管理制度形式之一。勞動合同則與之不同，勞動合同的目的是勞動者個人與用人單位建立勞動關系，其內容是明確雙方的勞動權利和義務。另外，集體合同與勞動合同的在法律體系中的層級是不同的，理論上講，集體合同的層級是高于勞動合同的，那么，以下級層次的法律包容上級法律，顯然也是不合邏輯的。類似的問題還有關于建立和完善社會保險方面的規定，勞動合同法二次審議稿專門設置了一條：“國家采取措施，逐步實現勞動者基本養老保險個人賬戶隨勞動者在全國范圍內流動。”勞動者基本養老保險問題，屬于社會保險法或社會保障法的內容，這樣的內容在勞動合同法中做出一個趨向性的規定，其實際意義令人置疑。而這項規定也不符合法理邏輯。修改建議：勞動合同法中不宜規定其他領域的事項。

再者就是勞動合同法與其上位法即勞動法的關系問題。作為下位法的勞動合同法，必須嚴格按照上位法的原則制定即不能有悖于上位法，否則即是法理之大忌。從勞動合同法二次審議稿中看，有悖于上位法的情況還是存在的。勞動合同法二次審議稿開宗明義：“為了規范用人單位與勞動者訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為，構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益，根據勞動法，制定本法。”由此可見，勞動合同法必須與勞動法所規定的內容一致，尤其是強調“保護勞動者的合法權益”這個立法宗旨，勞動合同法中關于勞動者的合法權益的內容就必須等于或大于勞動法關于勞動者合法權益的規定，絕對不可以小于勞動法關于勞動者合法權益的規定即不能對勞動法關于勞動者合法權益之規定做縮小性的規定。然而，勞動合同法二次審議稿似乎并非秉承了這個基本的法律原則。勞動合同法二次審議稿中規定：“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，且未能就變更勞動合同與用人單位協商一致的”，用人單位即可解除與勞動者的勞動合同。而勞動法則規定：“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的”，方可以解除與該勞動者的勞動合同。勞動法規定的是一種遞進的關系即該勞動者不能從事原來的工作，用人單位須另行安排更合適工作，如果該職工仍然不能完成工作要求，方可以解除勞動合同。這也是工會方面在勞動法立法的過程中積極爭取來的對職工的一點保護。勞動法草案原稿規定的是“勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作或不能從事用人單位另行安排的工作的”，用人單位即可以解除與勞動者的勞動合同。那么，勞動合同法二次審議稿卻把這項爭取來的職工的一點保護擅自改變為“且未能就變更勞動合同與用人單位答成一致的”，這樣的規定，顯然是無任何對職工保護意義的。醫療期滿后的職工，一般是身體處于恢復或康復的過程中，可能就會出現不能勝任原工作的情況，由此，需要變更勞動合同規定的工作崗位，那么，只要用人單位不同意這種變更，便可以簡單地解除與該勞動者的勞動合同。類似縮小了勞動法關于職工合法權益規定的條款，勞動合同法二次審議稿中還有一些，如關于解除勞動合同的補償問題的規定：“用人單位向勞動者提出解除勞動合同動議并與勞動者協商一致解除勞動合同的”方可以支付補償。而勞動法則規定：勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同，用人單位即有支付勞動者補償的義務。勞動合同法二次審議稿把此做了縮小解釋即：只規定用人單位提出解除勞動合同，勞動者同意解除的，用人單位方支付補償；而對勞動者提出解除勞動合同，用人單位同意的，用人單位也須向勞動者支付補償。顯然，勞動合同法二次審議稿無形中就剝奪了勞動者主動解除勞動合同獲得補償的權益，這是不利于勞動力流動的規定。可見，勞動合同法二次審議稿沒有嚴格遵循其上位法即勞動法的有關規定，也不符合本法的立法宗旨“保護勞動者合法權益”。修改建議：審議勞動合同法應當深入透徹地弄清楚相關的理論法學理論，使本法更加完善，嚴格遵照勞動法相關規定。

三、概念使用問題

如果我們稍微用專業一點的視角去研讀勞動合同法二次審議稿，就不難發現，全篇有多處使用概念不統一的問題。本文不能窮盡之僅例舉個別以示之。

“勞動者”這個概念，在勞動合同法二次審議稿中出現的頻率算是最高的了，但是，這個概念卻是有多處不同的用法。勞動合同二次審議稿有時候用做“新招用的勞動者”，有時候用做“人員”，還有的時候用做“職工”。勞動者這個概念，嚴格地說，是指那些具有勞動權利能力和勞動行為能力且已經建立了勞動關系的公民。這樣的公民約定俗成被統一稱作“職工”，近年來把“職工”稱作“員工”的也越來越多了。修改建議：無論怎樣的定位這個概念，在一部法律文件中，概念使用應當是統一的。勞動合同法二次審議稿規定：“用人單位未在辦理用工手續的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的待遇不明確的，新招用的勞動者的待遇應當按照企業的或者行業的集體合同規定的標準執行；沒有集體合同的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。”這里首先用了“與勞動者約定的待遇不明確的”，再用了“新招用的勞動者”，最后又用了“應當對勞動者實行同工同酬”。這一句話中用了三個勞動者的概念，這三個勞動者是不是指同一個人呢？如果是，就應當用統一的概念表述。勞動合同法二次審議稿又規定：“競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。”那么，這里所稱的“高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員”與其他地方所用的“勞動者”這個概念是什么關系，這些人員是不是勞動者呢？如果不是或有必要加以區別的話，那就應當做出說明。修改建議：其實這里只用“勞動者”就完全可以把問題表達清楚了，或者干脆都用“新招用的勞動者”這個概念有是指責的。無論怎樣表述，概念運用應當一致。還有，“職工代表”這個概念，在勞動合同法二次審議稿中所表達的是不同的含義卻不加解釋，由此勢必造成執行中出現問題。勞動合同法二次審議稿規定：“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”這里所稱“職工代表”是指哪些人呢？是職工代表大會的“職工代表”，還是指職工臨時選舉出來的“職工代表”或者是不是還有其他形式產生的“職工代表”？如果僅僅從勞動合同法二次審議稿的這個規定而言，這里所稱的“職工代表”既不是為簽訂集體合同而進行集體協商的職工代表團之“職工代表”，因為有關集體合同之平等協商在第五章中是有專門的規定；更不是職工代表大會中的那些“職工代表”，因為從此規定中，看不出這些實操的內容與職工代表大會有什么關系。修改建議：說明這些職工代表的身份，或將其歸為集體協商的內容，也不妨歸為職工代表大會制度的職工代表；因為這里所說的都是集體合同或職工代表大會的內容。再說一個“平等協商”這個概念。平等協商在勞動合同法二次審議稿中用法也是不盡相同的。第一次用是在總則中關于用人單位制定規章制度的內容中：“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”這個“平等協商”究竟是什么含義呢？通觀我國的勞動法律，平等協商只有一個即《中華人民共和國勞動法》第八條規定的：勞動者為維護其合法權益有權與用人單位進行平等協商協商。在勞動合同法二次審議中關于集體合同的規定中再次用了“平等協商”這個概念：“企業職工一方與用人單位通過平等協商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，簽訂集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。”那么，這里的“平等協商”與制定規章制度的“平等協商”是怎樣的關系，其含義是不是一致的呢？如果是一致的則嚴重違反了其上位法即《中華人民共和國勞動法》。因為按照勞動法的規定，簽訂集體合同遵行的是“集體協商”的程序，勞動和社會保障部頒發的《集體合同規定》第四條規定：“用人單位與本單位職工簽訂集體合同或專項集體合同，以及確定專項事宜，應當采取集體協商的方式。集體協商主要采取協商會議形式。”綜上所述，勞動合同法二次審議稿使用“平等協商”這個概念或是有特別的含義，或是概念使用與其上位法不一致甚至有違反上位法的嫌疑。從條文本身，看不出來勞動合同法二次審議稿使用“平等協商”這個概念有什么特別的含義。修改建議：將制定規章制度與的內容納入到集體合同制度，平等協商改為集體協商；或將其納入職工代表大會或職工大會中去，由職工代表大會或職工大會審議確定而舍棄平等協商。

還有一些看似不大的問題，如：續訂、解除勞動合同中的相關規定，忽爾用“滿十年”，忽爾用“十年以上的”；忽如用“滿十年”，忽爾又用“不足五年”等等不一而足。修改建議：在一部法律文件當中，類似的概念一定是統一的，或統一用做“滿”若干年和“不滿”若干年，或用“超過”若干年和“不到”若干年，或用若干年“以上”，若干年“以下”，——這樣一致的表述比較合適。

四、文字語句問題 我們不得不說，文字語句的問題是最多的，無論是在勞動合同草案一次審議稿還是二次審議稿中，可以說隨處都是。這類的問題表現為指代不明、語法不通、邏輯不清等等，以至于不知所云。

勞動合同法二次審議稿規定：“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”這條的問題似乎特別多，前邊我們有多次次引用過了，這里又不得不再次引用。請看：用人單位“制定、修改或決定”和最后的與工會或者職工代表平等協商“確定”。這里的“決定”和“確定”是什么關系呢？既然是已經決定了的還怎樣予以“確定”呢？如果說“確定”是最終的結果的話，那么，制定規章制度究竟是用人單位單方的管理權，還是用人單位與工會或者職工的“共決權”？這里還有一個程序上的規定即這些規章制度“應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見”，既然是職工代表大會提出方案，那么，制定用人單位規章制度的主動權究竟是在用人單位管理層還是在“職工代表大會”？再進一步分析，按照現行的法律法規之規定，職工代表大會是職工參與用人單位管理的權力機構，權力機構討論提出的“方案和意見”，工會或者職工代表可以與用人單位單方協商予以“確定”嗎？——所謂協商即妥協，如果是這樣“確定”的話，工會或者職工代表就豈不凌駕于職工代表大會之上了，——這是違反現行法律的行為。如果不能簡單地由此“確定”的話，那么，是不是還要把協商的結果再次提交職工代表大會討論呢？如果是這樣的話，用人單位究竟要開多少次職工代表大會？！修改建議：參見前述觀點。

勞動合同法二次審議稿中對勞動合同的期限類型做了規定：“勞動合同期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限三種。”這里的“三種”究竟有怎樣深刻的含義呢？前邊本來就是采用例舉句式表述的，最后又說明“三種”，除了表達強調勞動合同期限只能有三種，也就讀不出來更深刻的含義了。這樣的語句除其不夠通暢缺乏美感，還將造成執行方面的問題。一個“三種”就把勞動合同期限形式限制死了，沒有為實踐中可能出現的鮮活形式預留空間。事實上過分強調“三種”是沒有任何理論和實踐意義的。前邊既然列舉式表述了三種，那么，根本就沒有必要再強調“三種”了。修改建議：將“三種”改為直述即勞動合同分為有固定期限、無固定期限和以完成一定任務為期限等形式。

關于勞動合同期限還有一個問題即在無固定期限和有固定期限勞動合同條款中都有這樣的規定：“用人單位和勞動者協商一致，可以”簽訂無固定期限或有固定期限勞動合同。而在以完成一定任務為期限的勞動合同的條款中就沒有了“用人單位與勞動者協商一致”的字樣，只是這樣表述“有下列情形之一的，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定任務為期限的勞動合同”。這樣的表述給人的誤導就是，簽訂無固定期限或有固定期限勞動合同就可以不需要“協商一致”而由用人單位單方決定。后邊還有規定“勞動合同文本由用人單位提供”。把這兩處的規定結合起來看，用人單位單方決定以完成一定任務為期限的勞動合同，勞動者被動接受的意味就更加濃重了。顯然，勞動合同法的本意不是這樣的。任何形式的勞動合同，都必須當事人雙方協商一致才可以成立。修改建議：或取消前邊兩種形式中的“協商一致”之規定，因為“協商一致”是簽訂勞動合同的基本原則，這個原則前邊已經明確規定過了。勞動合同法二次審議稿采納了我們的觀點將一次審議稿中勞動合同撤銷刪除了，但是仍然保留了禁止簽訂顯失公平合同的內容。勞動合同法二次審議稿規定：“勞動合同中禁止約定用人單位免除自己責任，排除勞動者權利的條款”。此表述顯然缺失了主語。當然我們能夠將其理解為是主語省略。省略主語的目的是為的表達得更加精練準確，而其中約定“用人單位”免除“自己”的責任則顯得沒有遵行“語言經濟”的原則。“禁止約定免除用人單位責任，排除勞動者權利的條款”，這樣的表述完全可以精練而準確表達出法律用意。我們不禁要問的是，這條規定是不是有悖于法律平等的原則。在勞動合同中約定免除勞動者的責任而排除用人單位的權利的條款，這是允許的行為嗎？無論哪一種情況均屬于“顯失公平”條款，依照合同的基本原則，顯失公平的即為無效的。修改建議：補足主語即用人單位與勞動者，權利和義務對等即禁止免除一方的責任而排除另一方方的權利行為。勞動合同法二次審議稿中使用了“勞動報酬”、“工資”等用詞。勞動報酬是什么含義，工資又是什么含義，需要界定清楚。勞動合同法二次審議稿中使用的這些詞，是沒有弄清楚其確切含義而混用的。還有“加班”這個用詞。加班，在生活中其含義是眾所周知的。可是，在我國勞動法中卻沒有這個概念。修改建議：《中華人民共和國勞動法》及相關的規范性文件中，只有“延長工時”的概念，勞動合同法中如果要規定“加班”這個概念，就需要作出特別的界定，否則就難以與勞動法銜接。如果這個“加班”與勞動法的“延長工時”是一致的，那么用詞上就必須與勞動法相同；否則并將在操作中產生歧義。勞動合同法二次審議稿規定：“在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。”這款的表述是分為了兩個獨立的句子。那么，其欲表達的意思究竟是用人單位可以解除與勞動者的勞動合同還是不可以解除啊？按照前句的規定，非勞動者不符合錄用條件，則用人單位一概不可以解除與勞動者的勞動合同。但是，如果按照后一句的規定則用人單位只需向勞動者說明理由就可以解除勞動合同了。這樣的法律在實踐中簡直是令人啼笑皆非。修改建議：刪除后一句，依照《中華人民共和國勞動法》的規定，把此條列入用人單位無過錯單方解除與勞動者的勞動合同的款項當中去即可。

五、與工會相關的問題 直接規定涉及工會的條款，在勞動合同法二次審議中占近十分之一。工會之特殊的社會角色決定其在勞動合同或說在勞動關系中具有不可替代的作用。勞動合同法二次審議稿中關于涉及工會的一些規定，其中最大的問題是沒有弄清楚“什么是工會”，大而化之地把工會委員會或工會方面的代表籠統地稱之為“工會”。勞動合同法二次審議稿規定：“有下列情形之一，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”；“縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監督管理工作中，應當聽取工會、用人單位以及有關行業主管部門的意見”。這里的工會究竟是指誰呢？是工會主席、工會代表、工會委員會、工會會員代表大會、還是全體工會會員？當然，其實其他法律也有這樣的問題。所謂工會，按照法律和工會章程的規定即“職工自愿結合的工人階級的群眾組織”。由此說來，工會指的是全體會員。那么，勞動合同法規定的“聽取工會意見”，是不是指要聽取全體會員的意見呢？如果是這樣的話，非會員勞動者的話語權是不是也要體現出來呢？修改建議：按照工會法、工會章程等相關規范性文件的精神，這里的工會應當表述為工會委員會，因為工會委員會是工會核心的“權力”機構；或者可以表述為“工會方面”或“工會代表”。

另外一個問題即是“聽取”工會意見。這個“聽取”一詞是有兩個含義的即“聽”和“取”。勞動合同法究竟想表達的是“聽”的含義還是“取”的含義呢，或者是兩者皆有之？。如果是兩者皆有，則無話可說。那么，對于“聽取”者而言，則必須履行法定的義務，對工會方面的意見務須言聽計從。筆者揣度，勞動合同法似乎沒有這樣的意思。修改建議：如果僅僅是“聽”這單層含義的話，那么，勞動合同中的表述應當換詞。莫若“征求”或“征詢”來得確切。

我們再來談談另外一個比較重要的問題。勞動合同法二次審議稿中規定：“工會組織應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，維護勞動者的合法權益。” 第一個小問題是“工會組織”這個用詞。工會本來就是個“組織”，這里用四個字表述工會顯然不符合“語言經濟”原則，另外，全篇通用“工會”這個詞，獨有這里用“工會組織”，既沒有特別的含義，也顯得不協調。修改建議：統一用“工會”一詞。筆者更要指出的問題是“應當”這個用詞。眾所周知，在法律理論上，“應當”是義務性的條款。按照勞動合同法二次審議稿的這樣的規定，工會幫助、指導勞動者與用人單位訂立和履行勞動合同是法定的“義務”，換言之，如果工會沒有幫助、指導就是法律上的“不作為”之行為。不作為依法須承擔責任的。盡人皆知，幫助之行為非強制性的道義行為，勞動合同法如此做“義務”性的規定，與常理亦不符。何況，作為工會委員會這樣的一個組織機構或者是極少的工會干部，盡其渾身解數有無法履行這樣的義務：勞動合同法一旦實施，工會即是“違法者”，在劫難逃。工會內部有很多個層級，幫助、指導勞動者簽訂勞動合同需要規定由哪一層級的工會實施。修改建議：明確工會的行為層級，或將“應當”改為“有權”，或干脆取消“應當”這個詞，平鋪直敘為“工會幫助、指導勞動者簽訂勞動合同”。關于涉及工會的內容還有一條規定值得慎重。勞動合同法二次審議稿規定：“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。”按照勞動合同法二次審議稿的規定，勞務派遣單位與其他用人單位是一樣的用人單位，既然如此，勞務派遣的勞動者與勞務派遣單位存在法定的勞動關系并簽訂勞動合同，因此，被派遣的勞動者理所應當地在勞務派遣單位組織或參加工會。如果賦予被派遣的勞動者在用工單位組織和參加工會的權利，那么，勢必在用工單位形成兩個工會即用工單位既有的勞動者組成的工會和被派遣的勞動者組成的工會。這兩個工會的會員因其勞動關系的身份不同、工資關系不同和訴求的不同，將難以共同開展活動。一個用人單位兩個工會的局面，將使工會工作處于尷尬的境地，用人單位也很難實施相應的管理，甚至可能造成在同一個單位的兩種身份的勞動者的對立。修改建議：明確賦予派遣單位的勞動者在其勞動關系或工資關系所在單位組織或參加工會。結束語

勞動合同法涉及范圍廣、社會影響大，建議各方面認真研究，在對勞動法學理論及勞動關系實際情況深入研究的基礎上，完善勞動合同法草案，切忌“行政權力”立法的傾向。筆者認為，勞動合同法草案中問題不少，如果實施這樣的法律，將對我國勞動關系有極大的方面影響，因此，不易匆忙出臺。

第二篇：0 - 中華人民共和國勞動合同法(草案) (二次審議稿)

中華人民共和國勞動合同法(草案)(二次審議稿)十屆全國人大常委會第二十五次會議文件(七)

全國人大法律委員會關于《中華人民共和國勞動合同法(草案)》修改情況的匯報

全國人民代表大會常務委員會：

常委會第十九次會議對勞動合同法(草案)進行了初次審議。經委員長會議決定，會后將草案向社會全文公布征求意見。

自3月20日至4月20日，共收到通過網絡、報刊、信件提出意見191849件。法律委員會、法制工作委員會對社會各方面提出的意見進行了認真梳理和研究。

同時，法制工作委員會將草案印發各省(區、市)和中央有關部門征求意見。法律委員會、財經委員會和法制工作委員會聯合召開座談會，聽取中央有關部門、部分全國人大代表、用人單位和勞動者以及專家的意見。法律委員會、法制工作委員會還先后赴北京、廣東、浙江、山東、江蘇、吉林六省、市進行調研，聽取意見。

法律委員會于12月11日召開會議，根據常委會組成人員的審議意見和各方面的意見，對草案進行了逐條審議。

國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會的負責同志和財經委員會的同志列席了會議。12月19日，法律委員會召開會議，再次進行了審議。現將草案主要問題的修改情況匯報如下：

一、關于適用范圍

草案第二條規定：

“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位與勞動者建立勞動關系，訂立和履行勞動合同，適用本法。”“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。” 在征求意見過程中，多數意見認為，實行聘任制的事業單位與勞動者訂立的聘用合同也是體現雙方勞動關系的。

目前，除公務員和參照公務員法管理的工作人員之外，事業單位中簽訂聘用合同的人員由于行政管理部門權限劃分的原因，不適用勞動法的規定，發生爭議時無法可依，不利于保護這部分勞動者的合法權益。因此建議將這類勞動合同納入本法的適用范圍。

法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議將草案第二條第二款修改為：“除公務員和參照公務員法管理的工作人員外，國家機關、事業單位、社會團體與勞動者建立勞動關系的，其勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，依照本法執行。”(草案二次審議稿第二條第二款)

同時，考慮到這類勞動合同有些特殊性，并從當前部門分工的實際情況出發，建議在“附則”中增加一條，規定：“本法第二條第二款規定的事業單位實行聘用制的勞動合同，國務院另有特別規定的，依照其規定；

由國務院人事行政部門負責對其勞動合同制度實施的監督管理。”(草案二次審議稿第九十四條)

二、關于企業規章制度

草案第五條第二款規定：

“用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商作出規定。” 有些常委會組成人員提出，不僅企業規章制度的制定應當有勞動者的參與，企業決定直接涉及勞動者切身利益的重大事項，也應與勞動者進行協商。有些常委委員則認為，規章制度的內容不少屬于用人單位的經營自主權，草案規定企業規章制度要由工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，實踐中難以操作，也與其他相關法律的規定不盡一致。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議將這一款修改為：

“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”“在規章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的，有權向用人單位提出，通過協商作出修改完善。”(草案二次審議稿第四條第二款、第三款)同時，在“法律責任”一章中規定：“用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的無效，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。”

(草案二次審議稿第七十九條).三、關于訂立書面勞動合同

草案第九條第三款規定：“已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續。”有些常委委員提出，不訂立書面勞動合同就視為訂立無固定期限勞動合同，這樣規定無法操作，實踐中也并不一定有利于勞動者。有些常委委員提出，解決不訂立書面勞動合同的問題應通過制度設計，引導雙方訂立書面勞動合同，同時也要考慮實際情況，增加可操作性。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議對草案作如下修改：

(1)用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系應當辦理用工手續，訂立書面勞動合同。(草案二次審議稿第七條第一款、第八條)(2)已建立勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

(草案二次審議稿第七條第二款)(3)用人單位在辦理用工手續的同時未訂立書面勞動合同的，新招用的勞動者的待遇應當按照企業的或者行業的集體合同規定的標準執行；沒有集體合同的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。

(草案二次審議稿第九條)(4)用人單位自辦理用工手續之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付勞動者勞動應得報酬二倍的工資。

(草案二次審議稿第八十二條)并對相應的法律責任作了規定。

四、關于試用期

草案第十三條規定：“勞動合同期限在三個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內。非技術性工作崗位的試用期不得超過一個月；技術性工作崗位的試用期不得超過二個月；高級專業技術工作崗位的試用期不得超過六個月。”有些常委委員提出，實踐中用人單位濫用試用期、壓低試用期工資、試用期間任意解除勞動合同等侵害勞動者權益的情形比較突出，對此應作出嚴格規定。草案以工作崗位的技術含量為標準規定試用期的期限，實踐中難以操作，建議按照勞動合同期限的長短規定試用期的期限。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議對草案作如下修改：(1)勞動合同期限不足一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限勞動合同試用期不得超過六個月。勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

(草案二次審議稿第二十條第一款、第三款)(2)勞動者在試用期的工資不得低于同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。

(草案二次審議稿第二十一條)(3)在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

(草案二次審議稿第二十二條)同時規定了相應的法律責任。

五、關于勞動合同短期化

目前，在我國現實生活中勞動合同短期化的問題非常突出，損害勞動者的權益，不利于建立穩定的勞動關系。有些常委委員提出，勞動合同法應重視解決勞動合同短期化的問題，有針對性地作出規定。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議增加規定：(1)鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，規定有下列情形之一，勞動者提出續簽勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同：(一)續延勞動合同時，勞動者已在該用人單位連續工作滿十年以上的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新簽訂勞動合同時，勞動者在該單位連續工作滿十年或者距法定退休年齡在十年以內的；

(三)連續簽訂兩次固定期限勞動合同后續簽的。(草案二次審議稿第十四條)(2)用人單位違反本法規定不簽訂無固定期限勞動合同的，在解除或者終止勞動合同時，應當按照本法規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。(草案二次審議稿第八十六條)

六、關于服務期

草案第十五條規定：“用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受六個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”有些常委委員提出，規定六個月以上脫產專業技術培訓才能約定服務期，門檻太高。有的常委委員提出，應保證勞動者在服務期的工資待遇有相應的增長。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議作如下修改：(1)用人單位提供培訓費用，對勞動者進行一個月以上脫產專業技術或者職業培訓的，可以與勞動者約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。(2)約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。(3)用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。

(草案二次審議稿第二十三條)

七、關于競業限制

草案第十六條規定：

“用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定”競業限制。

“競業限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。”“用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定競業限制經濟補償，其數額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業限制約定的，違約金數額不得超過競業限制經濟補償的三倍。”有些常委委員提出，競業限制的規定要在保護用人單位合法權益與限制勞動者就業權利之間取得平衡，因此適用范圍不宜過寬，應主要限于高級管理人員、高級技術人員。對于經濟補償金和違約金標準等，應尊重雙方的約定。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議對草案作如下修改：

(1)對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

(草案二次審議稿第二十四條第二款)(2)競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

(3)競業限制的期限不得超過二年。

(草案二次審議稿第二十五條)這里需要說明，對于侵犯商業秘密的，應依照有關法律規定承擔法律責任，不受競業限制二年期限的限制。

八、關于拖欠工資和社會保險費

在征求意見過程中，工資和社會保險是勞動者反映最強烈的問題。多數意見認為，在現實生活中，用人單位借故不按時發放工資的現象比較多，有的用人單位通過各種辦法強迫勞動者加班加點，對加班的又不支付加班費，對這些問題應有針對性地作出規定。有的提出，本法應對勞動者的社會保險問題作出規定。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議增加規定：

(1)用人單位應當按照國家規定和勞動合同約定及時足額發放勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以向當地人民法院申請支付令；拒不執行支付令的，由人民法院依法強制執行。

(草案二次審議稿第三十一條)(2)對用人單位拖欠工資的行為，規定相應的法律責任。

(草案二次審議稿第八十五條第一款)(3)國家采取措施，逐步實現勞動者基本養老保險個人賬戶隨勞動者在全國范圍內流動。

(草案二次審議稿第四十八條)

九、關于經濟性裁員

草案第三十三條規定：

“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員五十人以上的，用人單位應當向本單位工會或者全體職工說明情況，并與工會或者職工代表協商一致。裁減人員時，應當優先留用在本單位工作時間較長、與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者。”有些常委委員提出，經濟性裁員涉及眾多勞動者，為了防止用人單位隨意進行經濟性裁員，應對經濟性裁員的情形作出明確規定，并在程序上與勞動法規定相一致。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議對草案作如下修改：

(1)有下列情形之一，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動保障部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業破產法規定進行重整的；

(二)生產經營發生嚴重困難．的；(三)因防治污染搬遷的；(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。(2)裁減人員時，應當優先留用下列勞動者：

(一)在本單位工作時間較長的；

(二)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

(三)訂立無固定期限勞動合同的；(四)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。，(草案二次審議稿第四十一條)

十、關于集體合同

草案第七條第二款規定：“工會組織或者職工代表有權與用人單位通過平等協商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項簽訂集體合同。”有些常委委員提出，集體合同對于保護勞動者的合法權益具有重要作用，草案雖對集體合同作了規定，但比較分散，也不夠具體，建議設專章或專節作出規定。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議根據勞動法和工會法的有關規定，對集體合同設專節作如下規定：

(1)企業職工一方與用人單位通過平等協商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，簽訂集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位簽訂；

尚未建立工會的用人單位，由勞動者推舉的代表與用人單位簽訂。(草案二次審議稿第五十條)(2)在縣級以下區域內，建筑業、采礦業、餐飲服務業等行業可以由工會組織與企業方面’代表訂立行業性集體合同。行業性集體合同對當地全行業的用人單位和勞動者具有約束力。

(草案二次審議稿第五十二條)(3)企業職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛生、工資調整機制等專項集體合同。

(草案二次審議稿第五十三條)(4)集體合同中勞動條件和勞動報酬：等標準應當高于當地人民政府規定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同規定的標準。

(草案二次審議稿第五十四條)(5)用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；

因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟。

(草案二次審議稿第五十五條)

十一、關于勞務派遣

草案第十二條規定：

“以勞動力派遣形式用工的用人單位，應當在指定銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于五千元為標準存入備用金。”第四十條規定：“勞動者被派遣到接受單位工作滿一年，接受單位繼續使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。”有些常委委員認為，目前我國勞務派遣發展迅速，但較為混亂，侵害勞動者權益的情形屢有發生，亟需加以規范，建議對勞務派遣設專章或專節作出規定。有的常委委員提出，備用金抬高了勞務派遣單位的門檻，但與保護勞動者權益并無直接關系，而且會產生將備用金轉嫁到勞動者或者用工單位等問題，建議刪去草案關于備用金的規定。有的常委委員提出，草案關于勞務派遣工在接受單位工作滿一年，接受單位繼續使用的，就應與其簽訂勞動合同的規定過于嚴格，實際上難以做到，建議作出修改。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，并征求部分勞務派遣單位和用工單位對修改方案的意見，建議從法律上明確勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方權利義務出發，對勞務派遣設專節作如下規定：(1)勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的全部義務。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。(草案二次審議稿第五十七條)(2)接受以勞務派遣形式用上的單位應當履行下列義務：

(一)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

(五)連續用工的，建立正常的工資調整機制。(草案二次審議稿第六十一條)(3)勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位簽訂勞務派遣協議。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割簽訂數個短期勞務派遣協議。

(草案二次審議稿第五十八條)(4)勞務派遣單位有義務將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。

(草案二次審議稿第五十九條)(5)被派遣勞動者享有同工同酬的權利；有權參加或者組織工會，維護自身合法權益。

(草案二次審議稿第六十二條、第六十三條)(6)被派遣勞動者可以依法與勞務派遣單位解除勞動合同。

(草案二次審議稿第六十四條)(7)勞務派遣一般應當在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。(草案二次審議稿第六十五條)(8)禁止用工單位自設勞務派遣公司，向本單位或者所屬單位派遣勞動者。(草案二次審議稿第六十六條)

此外，還對法律草案作了一些文字修改。

草案二次審議稿已按上述意見作了修改，法律委員會建議本次常委會會議繼續審議。

草案二次審議稿和以上意見是否妥當，請審議。

全國人大法律委員會

2006年12月24日

第三篇：0 - 中華人民共和國勞動合同法(草案) (二次審議稿)

中華人民共和國勞動合同法(草案)(二次審議稿)

十屆全國人大常委會第二十五次會議文件(七)

全國人大法律委員會關于《中華人民共和國勞動合同法(草案)》修改情況的匯報

全國人民代表大會常務委員會：

常委會第十九次會議對勞動合同法(草案)進行了初次審議。經委員長會議決定，會后將草案向社會全文公布征求意見。

自3月20日至4月20日，共收到通過網絡、報刊、信件提出意見191849件。法律委員會、法制工作委員會對社會各方面提出的意見進行了認真梳理和研究。

同時，法制工作委員會將草案印發各省(區、市)和中央有關部門征求意見。法律委員會、財經委員會和法制工作委員會聯合召開座談會，聽取中央有關部門、部分全國人大代表、用人單位和勞動者以及專家的意見。法律委員會、法制工作委員會還先后赴北京、廣東、浙江、山東、江蘇、吉林六省、市進行調研，聽取意見。

法律委員會于12月11日召開會議，根據常委會組成人員的審議意見和各方面的意見，對草案進行了逐條審議。

國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會的負責同志和財經委員會的同志列席了會議。12月19日，法律委員會召開會議，再次進行了審議。現將草案主要問題的修改情況匯報如下：

一、關于適用范圍

草案第二條規定：“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位與勞動者建立勞動關系，訂立和履行勞動合同，適用本法。”“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”

在征求意見過程中，多數意見認為，實行聘任制的事業單位與勞動者訂立的聘用合同也是體現雙方勞動關系的。

目前，除公務員和參照公務員法管理的工作人員之外，事業單位中簽訂聘用合同的人員由于行政管理部門權限劃分的原因，不適用勞動法的規定，發生爭議時無法可依，不利于保護這部分勞動者的合法權益。因此建議將這類勞動合同納入本法的適用范圍。

法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議將草案第二條第二款修改為：“除公務員和參照公務員法管理的工作人員外，國家機關、事業單位、社會團體與勞動者建立勞動關系的，其勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，依照本法執行。”(草案二次審議稿第二條第二款)

同時，考慮到這類勞動合同有些特殊性，并從當前部門分工的實際情況出發，建議在“附則”中增加一條，規定：“本法第二條第二款規定的事業單位實行聘用制的勞動合同，國務院另有特別規定的，依照其規定；由國務院人事行政部門負責對其勞動合同制度實施的監督管理。”(草案二次審議稿第九十四條)

二、關于企業規章制度

草案第五條第二款規定：“用人單位的規章制度直接涉及勞動者切身利益的，應當經工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協商作出規定。”

有些常委會組成人員提出，不僅企業規章制度的制定應當有勞動者的參與，企業決定直接涉及勞動者切身利益的重大事項，也應與勞動者進行協商。有些常委委員則認為，規章制度的內容不少屬于用人單位的經營自主權，草案規定企業規章制度要由工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，實踐中難以操作，也與其他相關法律的規定不盡一致。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議將這一款修改為：“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。”“在規章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的，有權向用人單位提出，通過協商作出修改完善。”(草案二次審議稿第四條第二款、第三款)同時，在“法律責任”一章中規定：“用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的無效，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。”(草案二次審議稿第七十九條).三、關于訂立書面勞動合同

草案第九條第三款規定：“已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續。”有些常委委員提出，不訂立書面勞動合同就視為訂立無固定期限勞動合同，這樣規定無法操作，實踐中也并不一定有利于勞動者。有些常委委員提出，解決不訂立書面勞動合同的問題應通過制度設計，引導雙方訂立書面勞動合同，同時也要考慮實際情況，增加可操作性。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議對草案作如下修改：(1)用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系應當辦理用工手續，訂立書面勞動合同。(草案二次審議稿第七條第一款、第八條)(2)已建立勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。(草案二次審議稿第七條第二款)(3)用人單位在辦理用工手續的同時未訂立書面勞動合同的，新招用的勞動者的待遇應當按照企業的或者行業的集體合同規定的標準執行；沒有集體合同的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。(草案二次審議稿第九條)(4)用人單位自辦理用工手續之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付勞動者勞動應得報酬二倍的工資。(草案二次審議稿第八十二條)并對相應的法律責任作了規定。

四、關于試用期

草案第十三條規定：“勞動合同期限在三個月以上的，可以約定試用期。試用期包括在勞動合同期限內。非技術性工作崗位的試用期不得超過一個月；技術性工作崗位的試用期不得超過二個月；高級專業技術工作崗位的試用期不得超過六個月。”有些常委委員提出，實踐中用人單位濫用試用期、壓低試用期工資、試用期間任意解除勞動合同等侵害勞動者權益的情形比較突出，對此應作出嚴格規定。草案以工作崗位的技術含量為標準規定試用期的期限，實踐中難以操作，建議按照勞動合同期限的長短規定試用期的期限。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議對草案作如下修改：(1)勞動合同期限不足一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過兩個月；三年以上固定期限和無固定期限勞動合同試用期不得超過六個月。勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。(草案二次審議稿第二十條第一款、第三款)(2)勞動者在試用期的工資不得低于同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。(草案二次審議稿第二十一條)(3)在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。(草案二次審議稿第二十二條)同時規定了相應的法律責任。

五、關于勞動合同短期化

目前，在我國現實生活中勞動合同短期化的問題非常突出，損害勞動者的權益，不利于建立穩定的勞動關系。有些常委委員提出，勞動合同法應重視解決勞動合同短期化的問題，有針對性地作出規定。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議增加規定：(1)鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，規定有下列情形之一，勞動者提出續簽勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同：(一)續延勞動合同時，勞動者已在該用人單位連續工作滿十年以上的；(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新簽訂勞動合同時，勞動者在該單位連續工作滿十年或者距法定退休年齡在十年以內的；(三)連續簽訂兩次固定期限勞動合同后續簽的。(草案二次審議稿第十四條)(2)用人單位違反本法規定不簽訂無固定期限勞動合同的，在解除或者終止勞動合同時，應當按照本法規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。(草案二次審議稿第八十六條)

六、關于服務期

草案第十五條規定：“用人單位為勞動者提供培訓費用，使勞動者接受六個月以上脫產專業技術培訓的，可以與勞動者約定服務期以及勞動者違反服務期約定應當向用人單位支付的違約金。該違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”有些常委委員提出，規定六個月以上脫產專業技術培訓才能約定服務期，門檻太高。有的常委委員提出，應保證勞動者在服務期的工資待遇有相應的增長。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議作如下修改：(1)用人單位提供培訓費用，對勞動者進行一個月以上脫產專業技術或者職業培訓的，可以與勞動者約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。(2)約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。(3)用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。(草案二次審議稿第二十三條)

七、關于競業限制

草案第十六條規定：“用人單位可以與知悉其商業秘密的勞動者在勞動合同中約定”競業限制。“競業限制的范圍，應當以能夠與用人單位形成實際競爭關系的地域為限。”“用人單位與勞動者有競業限制約定的，應當同時與勞動者約定競業限制經濟補償，其數額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。勞動者違反競業限制約定的，違約金數額不得超過競業限制經濟補償的三倍。”有些常委委員提出，競業限制的規定要在保護用人單位合法權益與限制勞動者就業權利之間取得平衡，因此適用范圍不宜過寬，應主要限于高級管理人員、高級技術人員。對于經濟補償金和違約金標準等，應尊重雙方的約定。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議對草案作如下修改：(1)對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。(草案二次審議稿第二十四條第二款)(2)競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。(3)競業限制的期限不得超過二年。(草案二次審議稿第二十五條)這里需要說明，對于侵犯商業秘密的，應依照有關法律規定承擔法律責任，不受競業限制二年期限的限制。

八、關于拖欠工資和社會保險費

在征求意見過程中，工資和社會保險是勞動者反映最強烈的問題。多數意見認為，在現實生活中，用人單位借故不按時發放工資的現象比較多，有的用人單位通過各種辦法強迫勞動者加班加點，對加班的又不支付加班費，對這些問題應有針對性地作出規定。有的提出，本法應對勞動者的社會保險問題作出規定。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全

國總工會研究，建議增加規定：(1)用人單位應當按照國家規定和勞動合同約定及時足額發放勞動報酬。用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以向當地人民法院申請支付令；拒不執行支付令的，由人民法院依法強制執行。(草案二次審議稿第三十一條)

(2)對用人單位拖欠工資的行為，規定相應的法律責任。(草案二次審議稿第八十五條第一款)(3)國家采取措施，逐步實現勞動者基本養老保險個人賬戶隨勞動者在全國范圍內流動。(草案二次審議稿第四十八條)

九、關于經濟性裁員

草案第三十三條規定：“勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員五十人以上的，用人單位應當向本單位工會或者全體職工說明情況，并與工會或者職工代表協商一致。裁減人員時，應當優先留用在本單位工作時間較長、與本單位訂立較長期限的有固定期限勞動合同以及訂立無固定期限勞動合同的勞動者。”有些常委委員提出，經濟性裁員涉及眾多勞動者，為了防止用人單位隨意進行經濟性裁員，應對經濟性裁員的情形作出明確規定，并在程序上與勞動法規定相一致。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議對草案作如下修改：(1)有下列情形之一，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動保障部門報告，可以裁減人員：(一)依照企業破產法規定進行重整的；(二)生產經營發生嚴重困難．的；(三)因防治污染搬遷的；(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。(2)裁減人員時，應當優先留用下列勞動者：(一)在本單位工作時間較長的；(二)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；(三)訂立無固定期限勞動合同的；(四)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。，(草案二次審議稿第四十一條)

十、關于集體合同

草案第七條第二款規定：“工會組織或者職工代表有權與用人單位通過平等協商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項簽訂集體合同。”有些常委委員提出，集體合同對于保護勞動者的合法權益具有重要作用，草案雖對集體合同作了規定，但比較分散，也不夠具體，建議設專章或專節作出規定。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，建議根據勞動法和工會法的有關規定，對集體合同設專節作如下規定：(1)企業職工一方與用人單位通過平等協商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，簽訂集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位簽訂；尚未建立工會的用人單位，由勞動者推舉的代表與用人單位簽訂。(草案二次審議稿第五十條)(2)在縣級以下區域內，建筑業、采礦業、餐飲服務業等行業可以由工會組織與企業方面’代表訂立行業性集體合同。行業性集體合同對當地全行業的用人單位和勞動者具有約束力。(草案二次審議稿第五十二條)(3)企業職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛生、工資調整機制等專項集體合同。(草案二次審議稿第五十三條)(4)集體合同中勞動條件和勞動報酬：等標準應當高于當地人民政府規定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同規定的標準。(草案二次審議稿第五十四條)(5)用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟。(草案二次審議稿第五十五條)

十一、關于勞務派遣

草案第十二條規定：“以勞動力派遣形式用工的用人單位，應當在指定銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于五千元為標準存入備用金。”第四十條規定：“勞動者被派遣到

接受單位工作滿一年，接受單位繼續使用該勞動者的，勞動力派遣單位與勞動者訂立的勞動合同終止，由接受單位與勞動者訂立勞動合同。”有些常委委員認為，目前我國勞務派遣發展迅速，但較為混亂，侵害勞動者權益的情形屢有發生，亟需加以規范，建議對勞務派遣設專章或專節作出規定。有的常委委員提出，備用金抬高了勞務派遣單位的門檻，但與保護勞動者權益并無直接關系，而且會產生將備用金轉嫁到勞動者或者用工單位等問題，建議刪去草案關于備用金的規定。有的常委委員提出，草案關于勞務派遣工在接受單位工作滿一年，接受單位繼續使用的，就應與其簽訂勞動合同的規定過于嚴格，實際上難以做到，建議作出修改。法律委員會經同國務院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究，并征求部分勞務派遣單位和用工單位對修改方案的意見，建議從法律上明確勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者三方權利義務出發，對勞務派遣設專節作如下規定：(1)勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的全部義務。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。(草案二次審議稿第五十七條)(2)接受以勞務派遣形式用上的單位應當履行下列義務：(一)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；(五)連續用工的，建立正常的工資調整機制。(草案二次審議稿第六十一條)(3)勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位簽訂勞務派遣協議。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割簽訂數個短期勞務派遣協議。(草案二次審議稿第五十八條)(4)勞務派遣單位有義務將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。(草案二次審議稿第五十九條)(5)被派遣勞動者享有同工同酬的權利；有權參加或者組織工會，維護自身合法權益。(草案二次審議稿第六十二條、第六十三條)(6)被派遣勞動者可以依法與勞務派遣單位解除勞動合同。(草案二次審議稿第六十四條)(7)勞務派遣一般應當在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。(草案二次審議稿第六十五條)(8)禁止用工單位自設勞務派遣公司，向本單位或者所屬單位派遣勞動者。(草案二次審議稿第六十六條)

此外，還對法律草案作了一些文字修改。

草案二次審議稿已按上述意見作了修改，法律委員會建議本次常委會會議繼續審議。草案二次審議稿和以上意見是否妥當，請審議。

全國人大法律委員會

2006年12月24日

第四篇：中華人民共和國勞動合同法(二讀審議)

中華人民共和國勞動合同法(草案)

(二次審議稿)目錄

第一章

總

則

第二章

勞動合同的訂立 第三章

勞動合同的履行和變更 第四章

勞動合同的解除和終止 第五章

特別規定

第一節

集體合同

第二節

勞務派遣合同

第三節

其他用工形式 第六章

監督檢查 第七章

法律責任 第八章

附

則

第一章

總

則

第一條

為了規范用人單位與勞動者訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同的行為，構建和發展和諧穩定的勞動關系，保護勞動者的合法權益，根據勞動法，制定本法。

第二條

中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，適用本法。

除公務員和參照公務員法管理的工作人員外，國家機關、事業單位、社會團體與勞動者建立勞動關系的，其勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止，依照本法執行。

第三條

用人單位與勞動者訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。

勞動合同依法訂立即具有法律約束力，用人單位與勞動者必須履行勞動合同規定的義務。

第四條

用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度，保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。

用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。

在規章制度實施過程中，工會或者職工認為用人單位的規章制度不適當的，有權向用人單位提出，通過協商作出修改完善。

用人單位的直接涉及勞動者切身利益的規章制度應當在單位內公示，或者發給勞動者。

第五條

縣級以上人民政府勞動行政部門會同同級工會和企業方面代表，建立健全協調勞動關系三方機制，共同研究解決勞動關系方面的重大問題，督促用人單位與工會組織或者職工代表建立集體協商機制。

第六條

工會組織應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，維護勞動者的合法權益。

第二章

勞動合同的訂立

第七條

用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。建立勞動關系應當辦理用工手續，訂立書面勞動合同。

已建立勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。

第八條

用人單位招用勞動者，應當建立招用的勞動者名冊，向勞動者發放工作證件。

第九條

用人單位未在辦理用工手續的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的待遇不明確的，新招用的勞動者的待遇應當按照企業的或者行業的集體合同規定的標準執行；沒有集體合同的，用人單位應當對勞動者實行同工同酬。

第十條

用人單位訂立勞動合同時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者希望了解的與勞動合同直接相關的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

第十一條

用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供擔保或者以擔保名義向勞動者收取財物，不得扣押勞動者的居民身份證或者其他證件。

第十二條

勞動合同期限分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限三種。

第十三條

固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以簽訂固定期限勞動合同。

第十四條

無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無合同終止時間的勞動合同。

用人單位與勞動者協商一致，可以簽訂無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出續簽勞動合同的，應當簽訂無固定期限勞動合同：

(一)續延勞動合同時，勞動者已在該用人單位連續工作滿，十年以上的；

(二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新簽訂勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年或者距法定退休年齡在十年以內的；

(三)連續簽訂兩次固定期限勞動合同后續簽的。

第十五條

以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同終止條件的勞動合同。

有下列情形之一的，用人單位與勞動者可以簽訂以完成一定工作任務為期限的勞動合同：

(一)以完成單項工作任務為期限的勞動合同；

(二)以項目承包方式完成承包任務的勞動合同；

(三)因季節原因臨時用工的勞動合同；

(四)其他雙方約定的以完成一定工作任務為期限的勞動合同。

第十六條

勞動合同文本由用人單位提供。

勞動合同由用人單位與勞動者協商一致，并經用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

用人單位與勞動者在用工之前簽訂勞動合同的，自用工之日起勞動合同生效。

勞動合同應當由用人單位和勞動者各執一份。

第十七條

勞動合同應當具備以下條款：

(一)用人單位的名稱、住所和法定代表人；

(二)勞動者的姓名、住址和居民身份證號碼；

(三)勞動合同期限或者終止條件；

(四)工作內容和工作地點；

(五)工作時間和休息休假；

(六)勞動報酬；

(七)社會保險；

(八)勞動保護和勞動條件；

(九)法律、行政法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規定的必備條款外，用人單位與勞動者可以協商約定試用期、培訓、保守商業秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

第十八條

勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商。協商不成的，適用集體合同規定；集體合同未作規定的，適用國家有關規定。

第十九條

勞動合同中禁止約定用人單位免除自己責任、排 除勞動者權利的條款。

第二十條

勞動合同期限不足一年的，試用期不得超過一個月；

勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月；

三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

勞動合同僅約定試用期或者勞動合同期限與試用期相同的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

第二十一條

勞動者在試用期的工資不得低于同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。

第二十二條

在試用期中，除有證據證明勞動者不符合錄用條件外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

第二十三條

用人單位提供培訓費用，對勞動者進行一個月以上脫產專業技術培訓或者職業培訓的，可以與勞動者約定服務期。勞動者違反服務期約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。約定違反服務期違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。違約時，勞動者所支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。

用人單位與勞動者約定的服務期較長的，用人單位應當按照工資調整機制提高勞動者在服務期間的勞動報酬。

第二十四條

用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。

對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

第二十五條

競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業秘密的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。

在解除或者終止勞動合同后，限制前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營與本單位有競爭關系的同類產品、業務的期限不得超過二年。

第二十六條

除本法第二十三條和第二十四條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔的違約金。

第二十七條

下列勞動合同無效或者部分無效：

(一)違反法律、行政法規規定的；

(二)用人單位以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同的；

(三)用人單位免除自己責任、排除勞動者權利的。

勞動合同的無效或者部分無效，由勞動爭議仲裁機構或者人民法院確認。

第二十八條

勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十九條

勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數額，參考用人單位同類崗位勞動者的勞動報酬確定；用人單位無同類崗位的，參照用人單位所在地設區的市級人民政府公布的勞動力市場工資指導價位確定。

第三章

勞動合同的履行和變更

第三十條

用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務。勞動者本人應當實際從事勞動合同約定的工作。

第三十一條

用人單位應當按照國家規定和勞動合同約定及時足額發放勞動報酬。

用人單位拖欠或者未足額發放勞動報酬的，勞動者可以向當地人民法院申請支付令；拒不執行支付令的，由人民法院依法強制執行。

第三十二條

用人單位應當嚴格執行勞動定額標準，不得變相強迫勞動者加班加點。用人單位安排加班的，應當按照國家有關規定向勞動者支付加班費。

第三十三條

勞動者對用人單位管理人員違章、強令冒險作業有權拒絕，不得視為違反勞動合同約定的行為；對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權提出批評、檢舉和控告。

第三十四條

用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人、注冊、登記備案等事項，不影響勞動合同的履行。

第三十五條

用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利義務的用人單位繼續履行。

第三十六條

用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。但是，法律、法規另有規定的，從其規定。

變更勞動合同，應當采用書面形式記載變更的內容，經用人單位和勞動者雙方簽字或者蓋章生效。

第四章

勞動合同的解除和終止

第三十七條

用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同。

第三十八條

勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內可以隨時告知用人單位解除勞動合同。

有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：

(一)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動條件，未提供合格的安全生產條件的；

(二)用人單位未及時足額支付勞動報酬的；

(三)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；

(四)用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；

(五)用人單位乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立勞動合同的；

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需事先告知用人單位。

第三十九條

勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；

(二)嚴重違反用人單位的規章制度，按照用人單位的規章制度應當解除勞動合同的；

(三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；

(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成工作任務造成嚴重影響，經用人單位提出，拒不改正的；

(五)被依法追究刑事責任的。

第四十條

有下列情形之一的，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

(一)勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，且未能就變更勞動合同與用人單位協商一致的；

(二)勞動者被證明不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

(三)勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。

第四十一條

有下列情形之一，致使勞動合同無法履行，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業職工總數百分之十以上的，用人單位應當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

(一)依照企業破產法規定進行重整的；

(二)生產經營發生嚴重困難的；

(三)因防治污染搬遷的；

(四)其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

裁減人員時，應當優先留用下列勞動者：

(一)在本單位工作時間較長的；

(二)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

(三)訂立無固定期限勞動合同的；

(四)家庭無其他就業人員，有需要扶養的老人或者未成年人的。

用人單位在六個月內重新招用人員的，應當優先招用被裁減的人員。

第四十二條

勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：

(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；

(二)患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；

(三)患病或者負傷，在規定的醫療期內的；

(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的；

(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

(六)法律、行政法規規定的其他情形。

第四十三條

用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。工會認為不適當的，有權提出意見。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。

第四十四條

有下列情形之一的，勞動合同終止：

(一)勞動合同期滿或者勞動合同約定的終止條件出現的；

(二)勞動者已開始依法享受基本養老保險待遇的；

(三)勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；

(四)用人單位歇業、解散的；

(五)用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照或者責令關閉的；

(六)有法律、行政法規規定的其他情形的。

第四十五條

勞動合同期滿或者勞動合同約定的終止條件出現，但是有本法第四十二條規定情形之一的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止。

第四十六條

有下列情形之一的，用人單位應當按照國務院規定的標準向勞動者支付經濟補償：

(一)勞動者依照本法第三十八條第二款、第三款規定解除勞動合同的；

(二)用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；

(三)用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；

(四)用人單位向勞動者提出解除勞動合同動議并與勞動者協商一致解除勞動合同的；

(五)除用人單位不降低現有勞動合同約定條件，勞動者不同意續簽勞動合同的情況外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的；

(六)依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的。

第四十七條

用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第四十六條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金；用人單位支付賠償金后，勞動合同終止。

第四十八條

國家采取措施，逐步實現勞動者基本養老保險個人賬戶隨勞動者在全國范圍內流動。

第四十九條

用人單位應當自解除或者終止勞動合同之日起七日內，為勞動者辦理檔案和社會保險轉移手續，并為需要辦理失業登記的勞動者出具解除或者終止勞動合同的證明。

勞動者應當按照雙方約定，遵循誠實信用的原則辦理工作交接。用人單位須支付經濟補償的，應當在辦結工作交接手續時向勞動者支付。

用人單位對已經解除或者終止的勞動合同文本，應當保存六個月以上備查。

第五章

特別規定

第一節

集體合同

第五十條

企業職工一方與用人單位通過平等協商，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，簽訂集體合同。集體合同草案應當提交職工代表大會或者全體職工討論通過。

集體合同由工會代表企業職工一方與用人單位簽訂；尚未建立工會的用人單位，由勞動者推舉的代表與用人單位簽訂。

第五十一條

集體合同簽訂后應當報送勞動行政部門；勞動行政部門自收到集體合同文本之日起十五日內未提出異議的，集體合同即行生效。

依法簽訂的集體合同對用人單位和勞動者具有約束力。

第五十二條

在縣級以下區域內，建筑業、采礦業、餐飲服務業等行業可以由工會組織與企業方面代表訂立行業性集體合同。行業性集體合同對當地全行業的用人單位和勞動者具有約束力。

第五十三條

企業職工一方與用人單位可以訂立勞動安全衛生、工資調整機制等專項集體合同。

第五十四條

集體合同中勞動條件和勞動報酬等標準應當高于當地人民政府規定的最低標準；用人單位與勞動者訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同規定的標準。

第五十五條

用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任；因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁或者提起訴訟。

第二節

勞務派遣合同

第五十六條

勞務派遣單位應當依照公司法的有關規定設立，注冊資本不得少于五十萬元。

第五十七條

勞務派遣單位是本法第二條所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的全部義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。

勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬，在無工作期間不得低于當地最低工資標準支付勞動報酬。勞動合同到期后，無本法第三十九條、第四十條規定情形的，應當續簽勞動合同。

第五十八條

勞務派遣單位派遣勞動者應當與用工單位簽訂勞務派遣協議。勞務派遣協議應當明確派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。

用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割簽訂數個短期勞務派遣協議。

第五十九條

勞務派遣單位有義務將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。

勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。

勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。

第六十條

勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動條件和勞動報酬，應當按照用工單位所在地區的標準執行。

第六十一條

接受以勞務派遣形式用工的單位應當履行下列義務：

(一)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；

(二)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

(三)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；

(四)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；

(五)連續用工的，實行正常的工資調整機制。

用工單位應當按照勞務派遣協議使用被派遣勞動者，不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

第六十二條

被派遣勞動者享有同工同酬的權利。用工單位無同類崗位其他勞動者的，參照用工單位所在地設區的市級人民政府公布的勞動力市場工資指導價位確定勞動報酬。

第六十三條

被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。

第六十四條

被派遣勞動者可以依照本法第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。

被派遣勞動者有本法第三十九條規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照本法有關規定，與勞動者解除勞動合同。

第六十五條

勞務派遣一般應當在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。具體工作崗位由國務院勞動行政部門規定。

第六十六條

用工單位不得自設勞務派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

第三節

其他用工形式

第六十七條

非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。

第六十八條

非全日制用工可以訂立口頭協議。

從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位簽訂勞動合同；但是，后簽訂的勞動合同不得影響或者損害先簽訂勞動合同的權利和義務。

第六十九條

非全日制用工不得約定試用期。

第七十條

雙方當事人任何一方均可隨時通知對方終止用工。終止用工不支付經濟補償。

第七十一條

非全日制用工勞動報酬結算周期最長不得超過十五日。

第七十二條

經批準個人承包招用勞動者的，發包的個人或者組織適用本法用人單位的有關規定。用工單位適用本法第五章第二節用工單位的有關規定。個人承包招工違反本法規定給勞動者造成損害的，發包的個人或者組織與用工單位承擔連帶賠償責任。

第六章

監督檢查

第七十三條

國務院勞動行政部門負責勞動合同制度實施的監督管理。

縣級以上地方人民政府勞動行政部門負責本行政區域內勞動合同制度實施的監督管理。

縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監督管理工作中，應當聽取工會、用人單位以及有關行業主管部門的意見。

第七十四條

縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對下列實施勞動合同制度的情況進行監督檢查：

(一)用人單位制定勞動規章制度的情況；

(二)用人單位招用勞動者辦理用工手續的情況；

(三)用人單位提供勞動合同文本的情況；

(四)用人單位與勞動者訂立和解除勞動合同的情況；

(五)勞務派遣單位和用工單位遵守勞務派遣有關規定的情況；

(六)用人單位遵守工作時間和休息休假規定的情況；

(七)用人單位支付勞動合同約定的勞動報酬和執行最低工資標準的情況；

(八)用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況；

(九)法律、法規規定的其他勞動監察事項。

第七十五條

縣級以上地方人民政府勞動行政部門實施監督檢查時，有權查閱與勞動合同、集體合同有關的材料，有權對勞動場所進行實地檢查，用人單位和勞動者都應當如實提供有關情況和材料。

勞動行政部門的人員進行監督檢查，應當出示證件，依法執法，文明執法。

第七十六條

縣級以上人民政府建設、衛生、安全生產監督管理等有關主管部門在各自職責范圍內，對用人單位執行勞動合同制度的情況進行監督管理。

第七十七條

工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監督。用人單位違反勞動法律、法規和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求重新處理；勞動者申請仲裁或者提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助。

第七十八條

任何組織或者個人對于違反本法的行為都有權舉報，縣級以上人民政府勞動行政部門應當及時核實、處理，并對舉報有功人員給予獎勵。

第七章

法律責任

第七十九條

用人單位制定的勞動規章制度違反法律、法規規定的無效，由勞動行政部門給予警告，責令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。

第八十條

用人單位招用勞動者不辦理用工手續，由勞動行政部門責令改正，并按每一名勞動者五百元的標準處以罰款。

第八十一條

用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定的勞動合同必備條款的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。

第八十二條

用人單位自辦理用工手續之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付勞動者勞動應得報酬二倍的工資。

第八十三條

用人單位違反本法規定與勞動者約定的試用期無效，由勞動行政部門責令用人單位依照本法規定改正，違法約定的試用期已經履行的，由用人單位以勞動者月工資為標準，按違法約定的試用期的期限向勞動者支付賠償金。

第八十四條

用人單位違反本法規定，要求勞動者提供擔保、向勞動者收取財物或者扣押身份證等證件的，由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，按每一名勞動者五百元以上二千元以下的標準處以罰款；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。

勞動者依法解除勞動合同，用人單位扣押勞動者檔案或者其他物品的，依照前款規定處罰。

第八十五條

用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者解除、終止勞動合同的經濟補償；勞動報酬低于當地最低工資標準的，應當支付其差額部分；逾期不支付的，按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準責令向勞動者加付賠償金：

(一)未依照勞動合同的約定或者未依照本法規定支付勞動者勞動報酬的；

(二)低于當地最低工資標準支付勞動者工資的；

(三)安排加班不支付加班費的；

(四)解除、終止勞動合同，未依照本法規定向勞動者支付經濟補償的。

用人單位乘人之危或者以欺詐、脅迫方式訂立勞動合同的，由勞動行政部門處以二千元以上二萬元以下罰款；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。

第八十六條

違反本法規定不簽訂無固定期限勞動合同的，在解除或者終止勞動合同時，用人單位應當按照本法第四十六條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

第八十七條

用人單位有下列行為之一，構成犯罪的，依法追究刑事責任；有違反治安管理行為的，依法給予行政處罰；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任：

(一)以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

(二)違章指揮或者強令冒險作業危及勞動者人身安全的；

(三)侮辱、體罰、毆打、非法搜查或者拘禁勞動者的。

第八十八條

用人單位未依照本法第四十九條第一款的規定向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，用人單位應當承擔賠償責任。

第八十九條

用人單位招用尚未解除或者終止與其他用人單位訂立勞動合同的勞動者，給原用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

第九十條

勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密事項或者競業限制，對用人單位造成經濟損失的，應當承擔賠償責任。

第九十一條

勞務派遣單位違反本法規定的，由勞動行政部門責令限期改正；情節嚴重的，按每一名勞動者一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業執照。被派遣勞動者權益受到損害的，由勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。

第九十二條

無營業執照經營的單位被依法處理，該單位的勞動者已經付出勞動的，由被處理的單位向勞動者支付勞動報酬。

第九十三條

勞動行政部門和其他有關主管部門及其工作人員違法行使職權，侵犯用人單位或者勞動者合法權益的，應當承擔賠償責任；對直接負責的主管人員及其他直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第八章

附

則

第九十四條

本法第二條第二款規定的事業單位實行聘用制的勞動合同，國務院另有特別規定的，依照其規定；由國務院人事行政部門負責對其勞動合同制度實施的監督管理。

第九十五條

外國企業的駐華代表機構在中國境內與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同，參照本法執行。

第九十六條

本法自

****年**月**日起施行。

第五篇：關于(勞動合同法》修改的幾點建議[定稿]

關于《勞動合同法》修改的幾點建議

供了重要的法律保障，特別是在應對國際金融危機沖擊、促進企業健康發展、維護勞動者合法權益等方面發揮了重要作用。為著力解決當前勞務派遣無序發展、濫用勞務派遣的突出問題，建議全國人大常委會修改《勞動合同法》，進一步嚴格規范勞務派遣，切實維護廣大勞務派遣職工的合法權益。建議作出如下具體修改：

一、建議對“三性”崗位作明確界定。分別表述為：臨時性崗位是指存續時間不超過6個月的工作崗位。輔助性崗位是指為用工單位主營業務提供服務年限不超過兩年的相關崗位。替代性崗位是指用工單位勞動者因享受法定假期或法定權利暫時空出的崗位。

二、建議規定“用工單位應將在本單位連續工作滿兩年的勞務派遣工轉為勞動合同制職工。用工單位與勞務派遣工直接的勞動合同一經訂立，勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同相應終止”。

三、鑒于勞動者收入包含住房公積金、企業年金及其他福利。建議規定被派遣勞動者享有用工單位勞動者“同工同酬同待遇”的權利。

四、針對目前存在的勞務派遣工民主政治等權利得不到很好保障的情況，建議規定“被派遣勞動者享有與用工單位《勞動合同法》為建立規范、穩定、和諧的勞動關系提

勞動合同制職工同樣的學習培訓、獎勵晉升、民主政治等權利”。

五、為保障被派遣勞動者的就業穩定性，建議明確規定“勞務派遣單位應當遵守勞動合同法關于無固定期限勞動合同的規定，與符合法定條件的勞務派遣職工訂立無固定期限勞動合同”。

根據