第一篇：房地產(chǎn)法(02—09司考題)

02_03 ６．張家村與李家村毗鄰，李家村的用水取自流經(jīng)張家村的小河，多年來兩村經(jīng)常因用水問題發(fā)生沖突。２００１年春，為根本解決問題，縣政府決定將這條小河的水流交給鄉(xiāng)水管站統(tǒng)一調(diào)配。張家村人認(rèn)為：小河歷史上就屬于張家村所有，縣政府無權(quán)將這條河的水流交鄉(xiāng)水管站統(tǒng)一調(diào)配，遂將縣政府告上法院。請(qǐng)問：根據(jù)現(xiàn)行憲法和法律，下列哪一說法是正確的？

Ａ．張家村告的有理，因?yàn)樗鲗儆诖迕窦w所有，政府無權(quán)收歸國(guó)有

Ｂ．張家村告的有理，因?yàn)檫@條小河的河床屬于張家村集體所有，這條小河里的水流當(dāng)然也屬于村民集體支配

Ｃ．縣政府的決定合法，因?yàn)樗鲗儆趪?guó)家所有，政府當(dāng)然有權(quán)調(diào)配河水的供應(yīng)

Ｄ．縣政府的決定合法，因?yàn)樗麟m然居于張家村所有，但李家村人也應(yīng)享有喝水用水的權(quán)利，為解決李家村用水問題，政府可以將水流供應(yīng)統(tǒng)一調(diào)配

【解析】：本題考查水流歸屬的法律知識(shí)。我國(guó)憲法第九條規(guī)定：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國(guó)家所有，即全民所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂等除外。由此規(guī)定，除森林、山嶺、草原、荒地、灘涂由法律另行規(guī)定外，認(rèn)為上述資源屬于集體所有或者集體支配的說法錯(cuò)誤。故選項(xiàng)Ｃ為正確【答案】。另需說明的是該條規(guī)定在１９９９年律師資格考試中曾以多項(xiàng)選擇的題型測(cè)試過。

【答案】：Ｃ

５２．劃撥是取得國(guó)有土地使用權(quán)的方式之一。下列關(guān)于劃撥土地使用權(quán)的表述，哪些是正確的？

Ａ．劃撥土地使用權(quán)可以由使用者無償取得，也可以有償使用

Ｂ．劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，轉(zhuǎn)讓方必須先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)

Ｃ．劃撥土地使用權(quán)人不能對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行抵押或出租

Ｄ．以營(yíng)利為目的出租劃撥土地上建成的房屋，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家

【解析】：本題考查我國(guó)法律、行政法規(guī)中關(guān)于劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定的知識(shí)。根據(jù)我國(guó)城市房地產(chǎn)管理法第二十二條規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。由此可見，本題選項(xiàng)Ａ表述正確。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定：符合下列條件的，經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，其劃撥土地使用權(quán)和地上建筑物，其他附著物所有權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押；

（一）土地使用者為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人；

（二）領(lǐng)有國(guó)有土地使用證；

（三）具有地上建筑物、其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明；

（四）依照本條例第二章的規(guī)定簽訂土地使用權(quán)出讓合同，向當(dāng)?shù)厥小⒖h人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金或者以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。

由此可見，劃撥土地使用權(quán)在符合規(guī)定條件時(shí)，可以轉(zhuǎn)讓、出租和抵押，在轉(zhuǎn)讓、出租、抵押時(shí)，首先應(yīng)獲有關(guān)部門批準(zhǔn)。所以，本題選項(xiàng)Ｂ、Ｃ均表述不正確，應(yīng)予排除。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第五十五條規(guī)定：以營(yíng)利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。由此可見，本題選項(xiàng)Ｄ表述正確。

【答案】：ＡＤ

16．甲公司通過劃撥方式取得了國(guó)有土地使用權(quán)，在該土地上建成了一棟房屋，并將該房屋出租給乙公司，每月得租金１萬(wàn)元。后被土地管理部門發(fā)現(xiàn)。下列哪一選項(xiàng)是對(duì)甲公司的行為和取得的租金收入進(jìn)行恰當(dāng)處置的方式？

A．房屋租賃合同無效，甲公司應(yīng)先補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，然后再出租房屋，已取得的租金予以沒收

B．房屋租賃合同有效，已取得的租金歸甲公司，但甲公司應(yīng)另行向國(guó)家繳納土地租金

C．房屋租賃合同有效，已取得的租金歸甲公司，但甲公司應(yīng)將租金中所含的土地收益上繳國(guó)家

D．房屋租賃合同無效，甲公司應(yīng)補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金，但已取得的租金歸甲公司

【答 案】C

【知識(shí)點(diǎn)】房屋租賃

【詳 解】根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第55條：“以營(yíng)利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國(guó)有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國(guó)家。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。” 89．某縣人民政府土地管理部門以拍賣方式將位于城區(qū)一幅200公頃的土地出讓給佳豐房地產(chǎn)開發(fā)公司，佳豐房地產(chǎn)開發(fā)公司依法取得該幅土地的使用權(quán)，使用年限為50年。佳豐房地產(chǎn)開發(fā)公司可采用下列何種方式處分其土地使用權(quán)？

A．無償贈(zèng)與給甲企業(yè)

B．因籌措建設(shè)資金而將土地抵押給銀行

C．將土地使用權(quán)出租給乙公司

D．與丙企業(yè)的土地使用權(quán)進(jìn)行置換

【答 案】A B C D

【知識(shí)點(diǎn)】出讓土地使用權(quán)的內(nèi)容

【詳 解】出讓土地使用權(quán)人在出讓使用期限內(nèi)依法對(duì)土地享有占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和部分處分權(quán)，該部分處分權(quán)指出讓土地使用權(quán)人可依法將其享有的土地權(quán)利轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或用于合資、合作經(jīng)營(yíng)及其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，也包括置換。

04_05 26.對(duì)于已經(jīng)辦理審批手續(xù)但未使用的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地的處理，下列表述哪一項(xiàng)是正確的？

A.審批后1年內(nèi)不用的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納閑置費(fèi)

B.審批后1年以上未動(dòng)工建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)由原耕種該幅耕地的集體或個(gè)人恢復(fù)耕種

C.審批后連續(xù)2年未使用的，或者間斷使用，累計(jì)閑置達(dá)3年的，由縣級(jí)以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)

D.依法由縣級(jí)以上人民政府無償收回土地使用權(quán)的土地，原為農(nóng)民集體所有的，應(yīng)當(dāng)交由該集體恢復(fù)耕種

【答案及解析】：D 《 土地管理法》 第37 條規(guī)定：“禁止任何單位和個(gè)人閑置、荒蕪耕地。已經(jīng)辦理審批手續(xù)的非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地，一年內(nèi)不用而又可以耕種并收獲的，應(yīng)當(dāng)由原耕種該幅耕地的集體或者個(gè)人恢復(fù)耕種、也可以由用地單位組織耕種；一年以上未動(dòng)工建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納閑置費(fèi)；連續(xù)二年未使用的，經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，由縣級(jí)以上人民政府無償收回用地單位的土地使用權(quán)；該幅土地原為農(nóng)民集體所有的，應(yīng)當(dāng)交由原農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織恢復(fù)耕種。在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，以出讓方式取得土地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的閑置土地，依照《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》的有關(guān)規(guī)定辦理。承包經(jīng)營(yíng)耕地的單位或者個(gè)人連續(xù)二年棄耕拋荒的，原發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)終止承包合同，收回發(fā)包的耕地。”因此，本題選D.84.下列說法何者正確？

A.乙有權(quán)對(duì)訟爭(zhēng)樓房折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償

B.乙無權(quán)對(duì)訟爭(zhēng)樓房折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償

C.丙有權(quán)對(duì)訟爭(zhēng)樓房折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償

。丙無對(duì)訟爭(zhēng)樓房折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償

【答案及解析】：AD 合同法第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。

一、（本題15分）

案情：王某與張某育有二子，長(zhǎng)子王甲，次子王乙。王甲娶妻李某，并于1995年生有一子王小甲。王甲于1999年5月遇車禍身亡。王某于2000年10月病故，留有與張某婚后修建的面積相同的房屋6間。王某過世后張某隨兒媳李某生活，該6間房屋暫時(shí)由次子王乙使用。

2000年11月，王乙與曹某簽訂售房協(xié)議，以12萬(wàn)元的價(jià)格將該6間房屋賣給曹某。張某和李某知悉后表示異議，后因王乙答應(yīng)取得售房款后在所有繼承人間合理分配，張某和李某方表示同意。王乙遂與曹某辦理了過戶登記手續(xù)，曹某當(dāng)即支付購(gòu)房款5萬(wàn)元，并答應(yīng)6個(gè)月后付清余款。曹某取得房屋后，又與朱某簽訂房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以15萬(wàn)元的價(jià)格將房屋賣給朱某。在雙方正式辦理過戶登記及付款前，曹某又與錢某簽訂了房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以18萬(wàn)元的價(jià)格將房屋賣給錢某，并辦理了過戶手續(xù)。

2001年5月，曹某應(yīng)向王乙支付7萬(wàn)元的購(gòu)房余款時(shí)，曹某因生意虧損，已無支付能力。但曹某有一筆可向趙某主張的到期貨款5萬(wàn)元，因曹某與趙某系親威，曹某書面表示不再要求趙某支付該貨款。另查明，曹某曾于2001年4月外出時(shí)遭遇車禍?zhǔn)軅厥滤緳C(jī)孫某系曹某好友，曹某一直未向?qū)O某提出車禍損害的賠償請(qǐng)求。

問題：

3．曹某與朱某、錢某簽訂的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力如何？

4．如朱某要求履行與曹某簽訂的合同，取得該房屋，其要求能否得到支持？為什么？ 答案：

3.曹某與朱某簽訂的協(xié)議有效。曹某與錢某簽訂的協(xié)議亦有效。

4.不能。因曹某已與錢某辦理了房屋過戶登記手續(xù)，錢某已取得了該房屋的所有權(quán)，曹某履行不能，朱某只能要求曹某承擔(dān)違約責(zé)任。解析：

3、曹某與朱某、錢某簽定的房屋轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于一物二賣的情況。在一物二賣的情況中，兩個(gè)合同都是有效的。債務(wù)人向其中的一個(gè)債權(quán)人履行了合同義務(wù)，則該債權(quán)人取得房屋所有權(quán)，另一個(gè)債權(quán)人只能要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。

4、房屋所有權(quán)根據(jù)登記發(fā)生變動(dòng)，登記時(shí)房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的要件。本題中盡管存在著兩個(gè)

有效的合同關(guān)系，但是曹某將房屋變更登記為錢某，則錢某取得房屋所有權(quán)，朱某不能向錢某要求返還房屋，也不能要求曹某轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)，而只能要求曹某承擔(dān)違約責(zé)任。

9．根據(jù)我國(guó)憲法的規(guī)定，下列哪一種說法不正確？

A．城市的土地屬于國(guó)家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除有法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有

B．宅基地、自留地、自留山屬于集體所有

C．國(guó)家為了公共利益的需要，可以對(duì)土地實(shí)行征收或征用

D．土地的所有權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓

【考點(diǎn)】我國(guó)的土地制度

【解題思路和依據(jù)】《憲法》第10條、04年《憲法修正案》、88年《憲法修正案》規(guī)定：城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國(guó)家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個(gè)人必須合理地利用土地。因而D錯(cuò)誤。

【應(yīng)該注意的問題】我國(guó)土地的所有權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓，屬于國(guó)家和集體所有，可以轉(zhuǎn)讓的是土地的使用權(quán)。

【答案】D

26．土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，下列哪一建設(shè)用地項(xiàng)目不能取得劃撥土地使用權(quán)？

A．望湖鄉(xiāng)政府辦公樓建設(shè)用地

B．西關(guān)鎮(zhèn)人民醫(yī)院建設(shè)用地

C．南湖別墅區(qū)通往南山鎮(zhèn)的道路建設(shè)用地

D．民辦北嶺大學(xué)校區(qū)擴(kuò)建用地

【考點(diǎn)】本題主要考察考生對(duì)以劃撥方式取得土地使用權(quán)的掌握。

【解題思路和依據(jù)】《中華人民共和國(guó)土地管理法》第54條：建設(shè)單位使用國(guó)有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓等有償使用方式取得；但是，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以

劃撥方式取得：

（一）國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；

（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；

（三）國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

【應(yīng)注意的問題】民辦北嶺大學(xué)校區(qū)擴(kuò)建用地屬于公益事業(yè)用地。

【答案】C

70．王某購(gòu)買的商品房交付后即進(jìn)行裝修，后發(fā)現(xiàn)墻體嚴(yán)重滲水，客廳、臥室墻壁和衛(wèi)生間的頂部及墻面各有三分之一的滲水面，造成裝修后的壁紙卷曲、剝落。開發(fā)商接到王某反映后，經(jīng)檢驗(yàn)，屬于施工單位未按設(shè)計(jì)要求施工，漏做王某家樓上地面的防水層所致。開發(fā)商應(yīng)向王某提供哪些補(bǔ)救？

A．接受退房、退回購(gòu)房款并賠償損失

B．退房并按房?jī)r(jià)雙倍賠償

C．妥善修理并支付相應(yīng)賠償

D．按原房?jī)r(jià)在原地置換一套面積更大、樓層更好并且裝修完畢的房屋

【解題思路和依據(jù)】此題較簡(jiǎn)單，注意本題不屬于提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，所以不選B。D明顯沒有法律依據(jù)。

【應(yīng)注意的問題】產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任是兩個(gè)相關(guān)卻不同的概念。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，是產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者以及對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)有直接責(zé)任的人違反產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)的法律后果。產(chǎn)品責(zé)任，是指因產(chǎn)品缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。從理論上講，產(chǎn)品質(zhì)量法屬于經(jīng)濟(jì)行政管理法，產(chǎn)品責(zé)任法屬于民事賠償法。

【答案】AC

72．下列建設(shè)用地項(xiàng)目哪些應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)？

A．開發(fā)未確定使用權(quán)的國(guó)有荒山200公頃，從事林業(yè)生產(chǎn)

B．征用集體所有的荒灘100公頃，用于興建高爾夫球場(chǎng)和度假村

C．經(jīng)省人民政府批準(zhǔn)的道路建設(shè)項(xiàng)目，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地

D．經(jīng)直轄市人民政府批準(zhǔn)的教育項(xiàng)目，需征用基本農(nóng)田以外的耕地200公頃

【考點(diǎn)】應(yīng)當(dāng)由國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)用地項(xiàng)目

【解題思路和依據(jù)】《中華人民共和國(guó)土地管理法》第45條：征收下列土地的，由國(guó)務(wù)院批

準(zhǔn)：

（一）基本農(nóng)田；

（二）基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；

（三）其他土地超過七十公頃的。征收前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報(bào)國(guó)務(wù)院備案。征收農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十四條的規(guī)定先行辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批。其中，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批；經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府在征地批準(zhǔn)權(quán)限內(nèi)批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用的，同時(shí)辦理征地審批手續(xù)，不再另行辦理征地審批，超過征地批準(zhǔn)權(quán)限的，應(yīng)當(dāng)依照本條第一款的規(guī)定另行辦理征地審批。【應(yīng)注意的問題】A項(xiàng)并不屬于土地征收的范圍。

【答案】BCD

73．某村召開村民會(huì)議，討論村民承包地在承包期內(nèi)收回問題。根據(jù)土地承包法的規(guī)定，下列哪些村民屬于可以被收回承包地的情形？

A．張甲全家已遷入小城鎮(zhèn)落戶

B．李乙全家遷入省會(huì)城市，并轉(zhuǎn)為城市戶口

C．王丙家庭人口已經(jīng)由過去的7人減為3人

D．趙丁最近提出申請(qǐng)，自愿將承包地交回

【考點(diǎn)】本題是關(guān)于收回承包地情形的命題

【解題思路和依據(jù)】《中華人民共和國(guó)農(nóng)村土地承包法》第26條規(guī)定：承包期內(nèi)，發(fā)包方不得收回承包地。承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當(dāng)按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或者允許其依法進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)。承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的，應(yīng)當(dāng)將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地。因此，B當(dāng)選，A不當(dāng)選。第29條規(guī)定：承包期內(nèi)，承包方可以自愿將承包地交回發(fā)包方。承包方自愿交回承包地的，應(yīng)當(dāng)提前半年以書面形式通知發(fā)包方。承包方在承包期內(nèi)交回承包地的，在承包期內(nèi)不得再要求承包土地。因此，D當(dāng)選。

第31條規(guī)定：承包人應(yīng)得的承包收益，依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。因此，C不當(dāng)選。

【答案】BD

76．下列有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)立的說法，哪些是正確的？

A．房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可以是有限責(zé)任公司、股份有限公司

B．設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向房地產(chǎn)管理部門和工商管理部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記

C．房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊(cè)資本標(biāo)準(zhǔn)，適用國(guó)務(wù)院的規(guī)定

D．沒有足夠的專業(yè)技術(shù)人員，不得設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)

【考點(diǎn)】本題是關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)立的命題

【解題思路和依據(jù)】《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第29條：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)是以營(yíng)利為目的，從事房地產(chǎn)開發(fā)和經(jīng)營(yíng)的企業(yè)。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu)；

（二）有固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；

（三）有符合國(guó)務(wù)院規(guī)定的注冊(cè)資本

（四）有足夠的專業(yè)技術(shù)人員；

（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，應(yīng)當(dāng)向工商行政管理部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。工商行政管理部門對(duì)符合本法規(guī)定條件的，應(yīng)當(dāng)予以登記，發(fā)給營(yíng)業(yè)執(zhí)照；對(duì)不符合本法規(guī)定條件的，不予登記。設(shè)立有限責(zé)任公司、股份有限公司，從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的，還應(yīng)當(dāng)執(zhí)行公司法的有關(guān)規(guī)定。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照后的一個(gè)月內(nèi)，應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洐C(jī)關(guān)所在地的縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門備案。因此，設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，不用向房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。所以不選C。

【答案】ACD

44．甲省乙市人民政府決定征用乙市某村全部土地用于建設(shè)，甲省人民政府作出了批準(zhǔn)乙市在該村征用土地的批復(fù)。其后，乙市規(guī)劃建設(shè)局授予丁公司拆遷許可證，決定拆除該村一組住戶的房屋。一組住戶不服，欲請(qǐng)求救濟(jì)。下列哪一種說法不正確？

A．住戶對(duì)甲省人民政府征用土地的批復(fù)不服，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)復(fù)議再提起訴訟

B．住戶可以對(duì)乙市人民政府征用補(bǔ)償決定提起訴訟

C．住戶可以對(duì)乙市規(guī)劃建設(shè)局授予丁公司拆遷許可證的行為提起訴訟

D．住戶可以請(qǐng)求甲省人民政府撤銷乙市規(guī)劃建設(shè)局授予丁公司拆遷許可證的行為

【考點(diǎn)】行政訴訟的被告、受案范圍以及行政機(jī)關(guān)的相互關(guān)系

【解題思路和依據(jù)】A項(xiàng)為應(yīng)選項(xiàng)。本案中省人民政府是征地行為的批復(fù)機(jī)關(guān)，而此征地行為是乙市人民政府的行為，省人民政府的批復(fù)是一種內(nèi)部程序，根據(jù)《若干解釋》第19條的規(guī)定，相對(duì)人應(yīng)以乙市人民政府為被告提起行政訴訟，而不能訴省人民政府。所以該項(xiàng)說法是不正確的。

B項(xiàng)不應(yīng)選。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，都可以向人民法院提起行政訴訟，在本題目中，乙市人民政府決定征用住戶的土地用于建設(shè)，已經(jīng)侵犯了該住戶的合法權(quán)益，所以住戶可以對(duì)乙市人民政府征用補(bǔ)償決定提起訴訟。

C項(xiàng)不應(yīng)選。乙市規(guī)劃建設(shè)局授予丁公司拆遷許可證的行為，賦予了丁公司拆遷權(quán)，侵犯了被拆遷住戶的房屋所有權(quán)，所以可以對(duì)乙市規(guī)劃建設(shè)局授予丁公司拆遷許可證的行為提起訴訟。

D項(xiàng)不應(yīng)選。根據(jù)行政許可法的規(guī)定，如果行政許可決定違法作出的，作出行政許可決定的行政機(jī)關(guān)或者其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，根據(jù)利害關(guān)系人的請(qǐng)求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷行政許可。乙市規(guī)劃建設(shè)局是乙市政府的一個(gè)職能部門，甲省人民政府可以撤銷乙市規(guī)劃建設(shè)局授予丁公司拆遷許可證的行為。

【應(yīng)注意的問題】本題為反向選擇題，即要求選擇說法不正確的選項(xiàng)。

【答案】A

3．甲、乙、丙依次比鄰而居。甲為修房向乙提出在其院內(nèi)堆放建材，乙不允。甲遂向丙提出在其院內(nèi)堆放，丙要求甲付費(fèi)200元，并提出不得超過20天，甲同意。修房過程中，甲搬運(yùn)建材須從乙家門前經(jīng)過，乙予以阻攔。對(duì)此，下列哪一種說法不正確？

A．乙無權(quán)拒絕甲在其院內(nèi)堆放建材

B．乙無權(quán)阻攔甲經(jīng)其門前搬運(yùn)建材

C．甲應(yīng)依約定向丙支付占地費(fèi)

D．若建材堆放時(shí)間超過20天，丙有權(quán)要求甲清理現(xiàn)場(chǎng)

【考點(diǎn)】相鄰關(guān)系、地役權(quán)

【解題思路和依據(jù)】甲修房，在乙院內(nèi)堆放建材并非必須，因此不能作為相鄰關(guān)系對(duì)待，只能由雙方通過合同設(shè)定地役權(quán)解決。因此A項(xiàng)應(yīng)選。而甲修房時(shí)搬運(yùn)建材必須通過乙家門前，此時(shí)的法律關(guān)系當(dāng)屬于相鄰關(guān)系，因此乙無權(quán)阻止。選項(xiàng)C、D按照合同關(guān)系自然可以解決。

【應(yīng)注意的問題】解答此題的關(guān)鍵在于區(qū)分相鄰關(guān)系與地役權(quán)：

1、是否需要通過當(dāng)事人的約定來設(shè)立權(quán)利。地役權(quán)通過雙方當(dāng)事人的約定設(shè)定權(quán)利，而相鄰關(guān)系則是法定的。

2、是否需要通過登記。地役權(quán)的設(shè)定需要經(jīng)過登記；相鄰關(guān)系沒有這個(gè)要求。

3、在提供便利的內(nèi)容上存在區(qū)別。根據(jù)相鄰關(guān)系的規(guī)定，法律要求一方必須要為另一方提供便利，這種便利實(shí)際上是他人為了使自己的權(quán)利得到正常的行使，或者使自己能夠維護(hù)正常的生活和生產(chǎn)，從而對(duì)相鄰的另一方提出了提供便利的最低要求。地役權(quán)設(shè)定的目的并不是為了滿足不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利行使過程中的最低要求，而是為了使自己的權(quán)利更好的得到行使，而對(duì)對(duì)方提出了更高的提供便利的要求，對(duì)他們的不動(dòng)產(chǎn)將要作出較大的限制。

4、相鄰關(guān)系強(qiáng)調(diào)相鄰，地役權(quán)不一定相鄰。

5、相鄰關(guān)系是事后發(fā)生作用，即發(fā)生糾紛以后才適用，在性質(zhì)上屬于裁判規(guī)范。

6、相鄰權(quán)的取得都是無償?shù)模匾蹤?quán)的取得大都是有償?shù)摹?/p>

【答案】A

12．甲、乙按20%和80%的份額共有1間房屋。二人將房屋出租給丙，丙取得甲和乙的同意后將該房屋轉(zhuǎn)租給丁。現(xiàn)甲欲轉(zhuǎn)讓自己的份額。下列哪一項(xiàng)表述是正確的？

A．乙、丙有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，丁無優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

B．乙、丁有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，丙無優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

C．乙、丙、丁都有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

D．丙、丁有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，乙無優(yōu)先購(gòu)買權(quán)

【考點(diǎn)】租賃合同中的優(yōu)先權(quán)、共有合同中的優(yōu)先權(quán)

【解題思路和依據(jù)】根據(jù)《民法通則》第78條第2款的規(guī)定，共有人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；根據(jù)《合同法》第230條的規(guī)定，房屋租賃中的承租人享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。因此作為共有人的乙和承租人的丙均享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。故選項(xiàng)C正確。

【應(yīng)注意的問題】本題的難點(diǎn)在于判斷作為次承租人的丁是否有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。根據(jù)民法理論，承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)基于租賃權(quán)產(chǎn)生。次承租人基于租賃合同當(dāng)然享有租賃權(quán)，因此也就享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。當(dāng)然學(xué)術(shù)界對(duì)此并無通說，因此本題還是存在爭(zhēng)議的。

【答案】C

06-07 21.《土地管理法》規(guī)定，國(guó)家實(shí)行占用耕地補(bǔ)償制度。下列關(guān)于這一制度的哪一表述是錯(cuò)誤的?

A.因非農(nóng)業(yè)建設(shè)占用耕地的，占用單位應(yīng)承擔(dān)占用補(bǔ)償義務(wù)，負(fù)責(zé)開墾與所占用耕地的數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)母?/p>

B.國(guó)家批準(zhǔn)的重點(diǎn)建設(shè)項(xiàng)目占用耕地的，占用單位不承擔(dān)占用補(bǔ)償義務(wù)

C.沒有條件開墾的占用單位，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定繳納耕地開墾費(fèi) D.占用單位開墾耕地，應(yīng)按照省級(jí)人民政府制定的開墾計(jì)劃進(jìn)行 【答案】B 【考點(diǎn)】國(guó)家耕地占用補(bǔ)償制度 【詳解】《土地管理法》第31條第2款規(guī)定:“國(guó)家實(shí)行占用耕地補(bǔ)償制度。非農(nóng)業(yè)建設(shè)經(jīng)批準(zhǔn)占用耕地的，按照“占多少，墾多少”的原則，由占用耕地的單位負(fù)責(zé)開墾與所占用耕地的數(shù)量和質(zhì)量相當(dāng)?shù)母?沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應(yīng)當(dāng)按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費(fèi)，專款用于開墾新的耕地。”故AC項(xiàng)正確。第3款規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市人民政府應(yīng)當(dāng)制定開墾耕地計(jì)劃，監(jiān)督占用耕地的單位按照計(jì)劃開墾耕地或者按照計(jì)劃組織開墾耕地，并進(jìn)行驗(yàn)收。”故D項(xiàng)正確。第47條第1款規(guī)定:“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補(bǔ)償。”故B錯(cuò)誤。故本題答案為B。

22.根據(jù)《土地管理法》確立的土地用途管制制度，國(guó)家在編制土地利用總體規(guī)劃時(shí)，對(duì)土地用途如何分類?

A.國(guó)有單位用地、集體用地和私人用地

B.城市用地、鄉(xiāng)村用地和其他用地

C.甲農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地 D..工商業(yè)用地、農(nóng)業(yè)用地和住宅用地 【答案】C 【考點(diǎn)】土地用途分類 【詳解】《土地管理法》第4條第1款規(guī)定:“國(guó)家實(shí)行土地用途管制制度。”第2款規(guī)定:“國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為非農(nóng)用地，拉制建設(shè)用地總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)。”故本題答案為C。

23.2005年6月，某縣發(fā)生特大洪水，縣防汛指揮部在甲村臨時(shí)征用村東和村西的兩塊土地。其間實(shí)施的下列哪種行為不符合法律規(guī)定?

A.災(zāi)情發(fā)生后，在未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的情況下，向村委會(huì)宣布臨時(shí)征用土地的決定

B.抗洪期間，在未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的情況下，在兩塊土地上各搭建一座存放抗洪物資的倉(cāng)庫(kù)

C災(zāi)情結(jié)束后，在未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的情況下，拆除村東的倉(cāng)庫(kù)，將土地恢復(fù)原狀后交還給甲村

D.災(zāi)情結(jié)束后，在未辦理建設(shè)用地審批手續(xù)的情況下，以未來抗洪需要為由，保留村西的倉(cāng)庫(kù)至今 【答案】D 【考點(diǎn)】搶險(xiǎn)救災(zāi)征用土地制度 【詳解】《土地管理法實(shí)施條例》第27條規(guī)定:“搶險(xiǎn)救災(zāi)等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，屬于臨時(shí)用地的，災(zāi)后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀并交還原土地使用者使用，不再辦理用地審批手續(xù);屬于永久性建設(shè)用地的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在災(zāi)情結(jié)束后六個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)補(bǔ)辦建設(shè)用地審批手續(xù)。”故本題答案為D。

24.劉家村在本村“四荒”土地發(fā)包過程中的下列哪種做法不符合《土地承包法》的規(guī)定?

A.村東的荒溝通過招標(biāo)方式發(fā)包給鄰村人張某

B.村西的荒丘通過拍賣方式發(fā)包給外鄉(xiāng)人王某和陳某

C.村北的荒山通過公開協(xié)商方式發(fā)包給縣林業(yè)開發(fā)公司

D.村南的荒灘依據(jù)村委會(huì)決議發(fā)包給本村人黃某、劉某和邱某組成的股份合作社 【答案】D 【考點(diǎn)】農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)制度

【詳解】《土地承包法》第3條規(guī)定:“國(guó)家實(shí)行農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)制度。農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。”第18條第(三)項(xiàng)規(guī)定:“承包方案應(yīng)當(dāng)按照本法第十二條的規(guī)定，依法經(jīng)本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的村民會(huì)議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。”故A、B、C合法，荒灘發(fā)包不能由村委會(huì)決議決定，選項(xiàng)D不符合規(guī)定。故本題答案為D。

27．某建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行地質(zhì)勘查，需要臨時(shí)使用趙村的集體土地。用地單位就此向李律師咨詢。李律師 的下列哪一意見是正確的？

A．該臨時(shí)用地應(yīng)由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）級(jí)以上人民政府批準(zhǔn) B．用地單位應(yīng)當(dāng)與趙村的村民委員會(huì)簽訂臨時(shí)使用土地合同，并支付臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi) C．用地單位可以在地質(zhì)勘查中修建永久性建筑物，但應(yīng)當(dāng)取得趙村同意并支付相應(yīng)費(fèi)用 D．臨時(shí)使用土地的期限一般不超過 5 年

【答案】B

【逐項(xiàng)解析】《土地管理法》第 57 條 規(guī) 定 ：“建設(shè)項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘查需要臨時(shí)使用國(guó)有土地或者農(nóng) 民集體所有的土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的臨時(shí)用地，在報(bào)批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主 管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會(huì)簽訂臨時(shí)使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時(shí)使用土地 補(bǔ)償費(fèi)。臨時(shí)使用土地的使用者應(yīng)當(dāng)按照臨時(shí)使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑 物。臨時(shí)使用土地期限一般不超過二年。”依據(jù)該條規(guī)定，選項(xiàng) A 的表述錯(cuò)在“應(yīng)由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）級(jí)以上人民 政府批準(zhǔn)”，正確應(yīng)為“應(yīng)由縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)”；選項(xiàng) C 的表述錯(cuò)在“用地單位可以在地質(zhì)勘查中修 建永久性建筑物”，臨時(shí)用地?zé)o論是否取得趙村同意并支付相應(yīng)費(fèi)用，均不得修建永久性建筑物；D 選項(xiàng) 的表述錯(cuò)在“一般不超過 5 年”，正確應(yīng)為“一般不超過 2 年”；選項(xiàng) B 的表述符合《土地管理法》第 57 條規(guī)定，是本題的正確選項(xiàng)。

28．根據(jù)《環(huán)境保護(hù)法》的規(guī)定，下列哪一項(xiàng)是縣級(jí)以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門的職權(quán)？ A．對(duì)國(guó)家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中未作規(guī)定的項(xiàng)目，制定地方環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn) B．對(duì)國(guó)家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)中未作規(guī)定的項(xiàng)目，制定地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)國(guó)家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)中

已作規(guī)定的項(xiàng)目，制定嚴(yán)于國(guó)家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn) C．定期發(fā)布環(huán)境狀況公報(bào) D．會(huì)同有關(guān)部門對(duì)管轄范圍內(nèi)的環(huán)境狀況進(jìn)行調(diào)查和評(píng)價(jià)，擬訂環(huán)境保護(hù)規(guī)劃

【答案】D

【逐項(xiàng)解析】《環(huán)境保護(hù)法》第 9 條 規(guī) 定 ：“國(guó)務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門制定國(guó)家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)國(guó)家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)中未作規(guī)定的項(xiàng)目，可以制定地方環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，并報(bào)國(guó)務(wù)院環(huán) 境保護(hù)行政主管部門備案。”依據(jù)該條規(guī)定，選項(xiàng) A 的表述應(yīng)為省一級(jí)人民政府的職權(quán)，是錯(cuò)誤選項(xiàng)；《環(huán) 境保護(hù)法》第 10 條 規(guī) 定 ：“國(guó)務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門根據(jù)國(guó)家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)家經(jīng)濟(jì)、技術(shù)條件，制定國(guó)家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)國(guó)家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)中未作規(guī)定的項(xiàng)目，可以 制定地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)國(guó)家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)中已作規(guī)定的項(xiàng)目，可以制定嚴(yán)于國(guó)家污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)須報(bào)國(guó)務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門備案。凡是向已有地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)域排放 污染物的，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行地方污染物排放標(biāo)準(zhǔn)。”依據(jù)該條規(guī)定，選項(xiàng) B 的表述應(yīng)為省一級(jí)人民政府的職權(quán)，是錯(cuò)誤選項(xiàng)；《環(huán)境保護(hù)法》第 11 條 規(guī) 定 ：“國(guó)務(wù)院環(huán)境保護(hù)行政主管部門建立監(jiān)測(cè)制度，制定監(jiān)測(cè)規(guī)范，會(huì)同有關(guān)部門組織監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)，加強(qiáng)對(duì)環(huán)境監(jiān)測(cè)的管理。國(guó)務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的環(huán)境保護(hù) 行政主管

部門，應(yīng)當(dāng)定期發(fā)布環(huán)境公報(bào)。”依據(jù)該條規(guī)定，選項(xiàng) C 的表述應(yīng)為國(guó)務(wù)院和省一級(jí)人民政府的(學(xué)法網(wǎng) www.tmdps.cn 收集整理)環(huán)境保護(hù)行政主管部門的職權(quán)，是錯(cuò)誤選項(xiàng)；《環(huán)境保護(hù)法》第 12 條 規(guī) 定 ：“縣級(jí)以上人民政府的環(huán)境保 護(hù)行政主管部門，應(yīng)當(dāng)會(huì)同有關(guān)部門對(duì)管轄范圍內(nèi)的環(huán)境狀況進(jìn)行調(diào)查和評(píng)價(jià)，擬訂環(huán)境保護(hù)計(jì)劃，經(jīng)計(jì) 劃部門綜合平衡后，報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)實(shí)施。”依據(jù)該條規(guī)定，選項(xiàng) D 的表述是縣級(jí)以上人民政府環(huán)境 保護(hù)行政主管部門的職權(quán)，是本題的正確選項(xiàng)。本問題在沖刺班講課過程中多次強(qiáng)調(diào)，錯(cuò)了不應(yīng)該。

10．下列哪一種情況下，善意第三人不能依據(jù)善意取得制度取得相應(yīng)物權(quán)？ A．保留所有權(quán)的動(dòng)產(chǎn)買賣中，尚未付清全部?jī)r(jià)款的買方將其占有的標(biāo)的物賣給不知情的第三人 B．電腦的承租人將其租賃的電腦向不知情的債權(quán)人設(shè)定質(zhì)權(quán) C．動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)人擅自將質(zhì)物轉(zhuǎn)質(zhì)于不知情的第三人 D．受托代為轉(zhuǎn)交某一物品的人將該物品贈(zèng)與不知情的第三人

【答案】D

【逐項(xiàng)解析】《物權(quán)法》第 106 條第 1 款 規(guī) 定 ：“無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有 權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受 讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律 規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”A 項(xiàng)符合該款規(guī)定，構(gòu)成善意取得；D 項(xiàng) 不屬于“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”，不構(gòu)成善意取得，因此本題應(yīng)選 D。

《物權(quán)法》第 106 條第 3 款 規(guī) 定 ：“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。”可見他物權(quán)也可 以善意取得，BC 兩項(xiàng)均為質(zhì)權(quán)的善意取得。

【常見錯(cuò)誤】有的考生認(rèn)為他物權(quán)不得善意取得，因此誤選了 B 或 C；有的考生不了解善意取得以“合 理的價(jià)格”為成立要件，因此未選 D。本問題在沖刺班講課過程中多次強(qiáng)調(diào)，錯(cuò)了不應(yīng)該。

12．甲公司與乙公司約定：為滿足甲公司開發(fā)住宅小區(qū)觀景的需要，甲公司向乙公司支付 100 萬(wàn) 元，乙公司在 20 年內(nèi)不在自己廠區(qū)建造 6 米以上的建筑。甲公司將全部房屋售出后不久，乙公司在自己的廠 區(qū)建造了一棟 8 米高的廠房。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A．小區(qū)業(yè)主有權(quán)請(qǐng)求乙公司拆除超過 6 米的建筑 B．甲公司有權(quán)請(qǐng)求乙公司拆除超過 6 米的建筑 C．甲公司和小區(qū)業(yè)主均有權(quán)請(qǐng)求乙公司拆除超過 6 米的建筑 D．甲公司和小區(qū)業(yè)主均無權(quán)請(qǐng)求乙公司拆除超過 6 米的建筑

【答案】A

【逐項(xiàng)解析】甲乙雙方的約定實(shí)為地役權(quán)合同，甲根據(jù)該合同享有眺望地役權(quán)，甲的土地是需役地，乙的土地是供役地。

地役權(quán)具有從屬性，從屬于需役地的所有權(quán)或使用權(quán)，《物權(quán)法》第 164 條 規(guī) 定 ：“地役權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn) 讓。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外。”甲將全部 房屋售出，意味著甲的建設(shè)用地使用權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給了小區(qū)業(yè)主，甲的地役權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓給小區(qū)業(yè)主。

乙公司建造一棟 8 米高廠房的行為違反了地役權(quán)合同的約定，地役權(quán)人（小區(qū)業(yè)主）有權(quán)予以糾正，因此本題應(yīng)選 A 項(xiàng)，BCD 三項(xiàng)不正確。

【常見錯(cuò)誤】有的考生不熟悉地役權(quán)的從屬性，因此未選 A，而誤選了 B。

08-09 26.根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，關(guān)于土地權(quán)益的糾紛，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.村民甲與村衛(wèi)生所發(fā)生土地使用權(quán)爭(zhēng)議，協(xié)商不成可找鄉(xiāng)政府處理，對(duì)鄉(xiāng)政府處理決定不服還可向法院起訴

B.村民乙與鄰居發(fā)生宅基地糾紛，應(yīng)先向縣土地主管部門申請(qǐng)行政調(diào)處，對(duì)調(diào)處決定不服的，可以土地主管部門為被告向法院提起行政訴訟

C.村民丙因土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)與村委會(huì)發(fā)生糾紛，協(xié)商調(diào)解不成可向農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，對(duì)仲裁裁決不服還可以向法院起訴

D.村民丁因擅自占地建房被縣土地主管部門處罰，如對(duì)行政處罰決定不服可以向法院提起行政訴訟

答案：B

解析：《土地管理法》第16條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。

單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。

當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。“所以A項(xiàng)的說法是正確的。

根據(jù)《土地管理法》第16條的規(guī)定可知，個(gè)人之間發(fā)生爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)或者縣級(jí)政府處理，對(duì)處理結(jié)果不符可以向人民法院起訴。這里的訴訟是針對(duì)土地所有權(quán)和使用權(quán)的權(quán)屬爭(zhēng)議，因而是民事訴訟而不是行政訴訟，所以B是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)選。

《農(nóng)村土地承包法》第51條規(guī)定：“因土地承包經(jīng)營(yíng)發(fā)生糾紛的，雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商解決，也可以請(qǐng)求村民委員會(huì)、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府等調(diào)解解決。

當(dāng)事人不愿協(xié)商、調(diào)解或者協(xié)商、調(diào)解不成的，可以向農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁，也可以直接向人民法院起訴。“

第52條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)農(nóng)村土地承包仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁裁決不服的，可以在收到裁決書之日起三十日內(nèi)向人民法院起訴。逾期不起訴的，裁決書即發(fā)生法律效力。”根據(jù)以上兩個(gè)法律條文可知，C項(xiàng)的說法是正確的。

《土地管理法》第83條規(guī)定：“依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除；對(duì)繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機(jī)關(guān)有權(quán)制止。建設(shè)單位或者個(gè)人對(duì)責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責(zé)令限期拆除決定之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)。”這里的訴訟是對(duì)處罰決定不服而提起的，屬于行政訴訟。因此，D項(xiàng)說法正確。

27.關(guān)于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國(guó)有土地使用權(quán)，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A.出讓前，城市人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件

B.出讓地塊的規(guī)劃條件，應(yīng)當(dāng)作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分

C.未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國(guó)有土地使用權(quán)

D.在簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件，向城市人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證

答案：D

解析：《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)以出讓方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的，在國(guó)有土地使用權(quán)出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制性詳細(xì)規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國(guó)有土地使用權(quán)。”所以A項(xiàng)的說法是正確的。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第39條規(guī)定：“規(guī)劃條件未納入國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的，該國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同無效；對(duì)未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證的建設(shè)單位批準(zhǔn)用地的，由縣級(jí)以上人民政府撤銷有關(guān)批準(zhǔn)文件；占用土地的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)退回；給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。”由此可知，出讓地塊的規(guī)劃條件必須作為國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同的組成部分。所以B是正確的。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條規(guī)定：“未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國(guó)有土地使用權(quán)。”所以C項(xiàng)的說法是正確的。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條第2款規(guī)定：“以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)的建設(shè)項(xiàng)目，在簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項(xiàng)目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證。”所以D項(xiàng)的說法是錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)選。

28.關(guān)于承包經(jīng)營(yíng)集體土地可以從事的生產(chǎn)活動(dòng)，下列哪一選項(xiàng)符合《土地管理法》規(guī)定？（）

A.種植業(yè)、林業(yè)

B.種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)

C.種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)

D.種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)、農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)

答案：C

解析：本題考核土地管理法。

《土地管理法》第15條規(guī)定，國(guó)有土地可以由單位或者個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。因此，本題的正確答案是C.74.根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，在下列哪些情況下使用集體土地從事建設(shè)不需要經(jīng)過國(guó)家征收？（）

A.興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)

B.村民建設(shè)住宅

C.鄉(xiāng)村公共設(shè)施建設(shè)

D.鄉(xiāng)村公益事業(yè)建設(shè)

答案：ABCD

解析：本題考核集體土地使用權(quán)。

《土地管理法》第43條規(guī)定，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請(qǐng)使用的國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。

75.根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，下列哪些選項(xiàng)屬于城鄉(xiāng)規(guī)劃的種類？（）

A.城鄉(xiāng)規(guī)劃包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃

B.城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃分為總體規(guī)劃和詳細(xì)規(guī)劃

C.詳細(xì)規(guī)劃分為控制性詳細(xì)規(guī)劃和修建性詳細(xì)規(guī)劃

D.修建性詳細(xì)規(guī)劃分為建設(shè)用地規(guī)劃和建設(shè)工程規(guī)劃

答案：ABC

解析：本題考核房地產(chǎn)開發(fā)制度中城鄉(xiāng)規(guī)劃的種類。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第2條第2款規(guī)定，本法所稱城鄉(xiāng)規(guī)劃，包括城鎮(zhèn)體系規(guī)劃、城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃、鄉(xiāng)規(guī)劃和村莊規(guī)劃。城市規(guī)劃、鎮(zhèn)規(guī)劃分為總體規(guī)劃和詳細(xì)規(guī)劃。詳細(xì)規(guī)劃分為控制性詳細(xì)規(guī)劃和修建性詳細(xì)規(guī)劃。

76.關(guān)于以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)適用的《房地產(chǎn)管理法》特殊規(guī)定，下列哪些表述是正確的？（）

A.應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批

B.有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，可以決定由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，也可以允許其不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)

C.辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，受讓方應(yīng)繳納土地使用權(quán)出讓金

D.不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，受讓方應(yīng)繳納土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費(fèi)，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家

答案：ABC

解析：本題考核房地產(chǎn)開發(fā)制度中有關(guān)建設(shè)開發(fā)許可的相關(guān)規(guī)定。

《房地產(chǎn)管理法》第40條規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)

按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批（選項(xiàng)A正確）。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)（選項(xiàng)B正確），并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金（選項(xiàng)C正確）。

以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)報(bào)批時(shí)，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府按照國(guó)務(wù)院規(guī)定決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國(guó)家或者作其他處理（選項(xiàng)D錯(cuò)誤）。75．關(guān)于國(guó)有土地，下列哪些說法是正確的？

A．國(guó)有土地可以是建設(shè)用地，也可以是農(nóng)用地

B．國(guó)有土地可以確定給單位使用，也可以確定給個(gè)人使用

C．國(guó)有土地可以有償使用，也可以無償使用

D．國(guó)有土地使用權(quán)可以有期限，也可以無期限

【考點(diǎn)】國(guó)有土地使用權(quán)

【司法部答案】ABCD

【萬(wàn)國(guó)答案】ABCD

【解析】《土地管理法》第4條規(guī)定，國(guó)家實(shí)行土地用途管制制度。國(guó)家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地。嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，控制建設(shè)用地總量，對(duì)耕地實(shí)行特殊保護(hù)。前款所稱農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等；建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等；未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。使用土地的單位和個(gè)人必須嚴(yán)格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。故國(guó)有土地可以是建設(shè)用地，也可以是農(nóng)用地，A選項(xiàng)正確，當(dāng)選。第9條規(guī)定，國(guó)有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用。使用土地的單位和個(gè)人，有保護(hù)、管理和合理利用土地的義務(wù)。故B選項(xiàng)正確，當(dāng)選。第2條第5款規(guī)定，國(guó)家依法實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度。但是，國(guó)家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥國(guó)有土地使用權(quán)的除外。可見，國(guó)有土地可以有償使用，也可以無償使用，C選項(xiàng)正確，當(dāng)選。《城市房地產(chǎn)管理法》第8條規(guī)定，土地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)（以下簡(jiǎn)稱土地使用權(quán)）在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。第23條規(guī)定，土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。依照本法規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，沒有使用期限的限制。根據(jù)上述兩個(gè)法條可以看出，國(guó)有土地使用權(quán)可以有期限，也可以無期限，D選項(xiàng)正確，當(dāng)選。

76．村民王某創(chuàng)辦的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)打算在村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)建設(shè)一間農(nóng)產(chǎn)品加工廠，就有關(guān)審批手續(xù)向鎮(zhèn)政府咨詢。關(guān)于鎮(zhèn)政府的答復(fù)，下列哪些選項(xiàng)符合《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定？

A．“你應(yīng)當(dāng)向鎮(zhèn)政府提出申請(qǐng)，由鎮(zhèn)政府報(bào)縣政府城鄉(xiāng)規(guī)劃局核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。”

B．“你的加工廠使用的土地不能是農(nóng)地。如確實(shí)需要占用農(nóng)地，必須依照土地管理法的有關(guān)規(guī)定辦理農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。”

C．“你必須先辦理用地審批手續(xù)，然后才能辦理鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。”

D．“你必須在規(guī)劃批準(zhǔn)后，嚴(yán)格按照規(guī)劃條件進(jìn)行建設(shè)，絕對(duì)不允許作任何變更。”

【考點(diǎn)】城鄉(xiāng)規(guī)劃的實(shí)施

【司法部答案】AB

【萬(wàn)國(guó)答案】AB

【解析】《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第41條規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)的，建設(shè)單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)向鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府提出申請(qǐng)，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府報(bào)城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)使用原有宅基地進(jìn)行農(nóng)村村民住宅建設(shè)的規(guī)劃管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市制定。在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、鄉(xiāng)村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)以及農(nóng)村村民住宅建設(shè)，不得占用農(nóng)用地；確需占用農(nóng)用地的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)土地管理法》有關(guān)規(guī)定辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)后，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門核發(fā)鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個(gè)人在取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證后，方可辦理用地審批手續(xù)。故A B選項(xiàng)符合法律規(guī)定，當(dāng)選。取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證后，方可辦理用地審批手續(xù)，C選項(xiàng)不符合法律規(guī)定，不當(dāng)選。第43條第1款規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)劃條件進(jìn)行建設(shè)；確需變更的，必須向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請(qǐng)。變更內(nèi)容不符合控制性詳細(xì)規(guī)劃的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得批準(zhǔn)。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)將依法變更后的規(guī)劃條件通報(bào)同級(jí)土地主管部門并公示。故D選項(xiàng)中“絕對(duì)不允許作任何變更”的說法過于絕對(duì)，不符合法律規(guī)定，不當(dāng)選。

95．公司主張，雙方在簽訂《預(yù)售商品房認(rèn)購(gòu)書》時(shí)，公司尚未取得商品房預(yù)售許可證，故該《認(rèn)購(gòu)書》無效，以此為基礎(chǔ)訂立的商品房預(yù)售合同也應(yīng)無效。對(duì)此，下列判斷正確的是：

A．法律規(guī)定，取得商品房預(yù)售許可證是商品房預(yù)售的必備條件之一

B．《預(yù)售商品房認(rèn)購(gòu)書》不是商品房預(yù)售合同，不以取得商品房銷售許可證為條件

C．雙方簽訂商品房預(yù)售合同時(shí)，公司已具備商品房預(yù)售的法定條件，該合同有效

D．因施工進(jìn)度及竣工交付日期變化的，房屋可另售他人

【考點(diǎn)】商品房預(yù)售條件

【司法部答案】ABC

【萬(wàn)國(guó)答案】ABC

【解析】《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第（四）項(xiàng)規(guī)定，商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

（四）向縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。故A選項(xiàng)符合法律規(guī)定，當(dāng)選；《預(yù)售商品房認(rèn)購(gòu)書》是一個(gè)獨(dú)立于商品房預(yù)售合同的合同，《預(yù)售商品房認(rèn)購(gòu)書》規(guī)定的權(quán)利義務(wù)就是條件具備時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)簽訂商品房預(yù)售合同，取得商品房銷售許可證是簽訂商品房預(yù)售合同而不是《預(yù)售商品房認(rèn)購(gòu)書》的必備條件，B項(xiàng)正確，當(dāng)選；本題中，雙方簽訂商品房預(yù)售合同時(shí)，某房地產(chǎn)開發(fā)公司已經(jīng)取得商品房預(yù)售許可證，具備了商品房預(yù)售的法定條件，C項(xiàng)正確，當(dāng)選；《合同法》第60條第1款規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。因此，即使因施工進(jìn)度及竣工交付日期變化的，房地產(chǎn)開發(fā)公司也應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，不得將房屋另售他人，D項(xiàng)錯(cuò)誤，不當(dāng)選。綜上所述，本題正確答案為ABC。

96．公司還主張，公司在解除商品房預(yù)售合同時(shí)，該合同尚未報(bào)區(qū)政府房地產(chǎn)管理局備案，故不受法律保護(hù)。對(duì)此，下列判斷正確的是：

A．登記備案是商品房預(yù)售合同的法定生效要件，該合同未經(jīng)登記備案不受法律保護(hù)

B．登記備案是商品房預(yù)售人的法定義務(wù)，但不是合同的生效條件，該合同應(yīng)受法律保護(hù)

C．登記備案是商品房預(yù)售合同當(dāng)事人的權(quán)利，未登記備案不影響該合同的效力

D．商品房預(yù)售合同無需登記備案，當(dāng)事人在房屋交付時(shí)辦理產(chǎn)權(quán)登記即可

【考點(diǎn)】商品房預(yù)售合同登記備案

【司法部答案】B

【萬(wàn)國(guó)答案】B、【解析】《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第2款規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。該條款并沒有明確規(guī)定登記備案后生效，故該預(yù)售合同仍然是成立時(shí)生效，也就是說，該登記備案屬于備案式登記，對(duì)預(yù)售合同的效力不產(chǎn)生任何影響，登記備案是商品房預(yù)售人的法定義務(wù)，但不是合同的生效條件，該合同應(yīng)受法律保護(hù)。故A D選項(xiàng)說法錯(cuò)誤，B選項(xiàng)說法正確。

《物權(quán)法》第20條規(guī)定，當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請(qǐng)登記的，預(yù)告登記失效。可見，預(yù)告登記是商品房預(yù)售合同當(dāng)事人的權(quán)利，而登記備案是商品房預(yù)售人的法定義務(wù)，預(yù)告登記與登記備案不同，故C選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。

97．經(jīng)雙方協(xié)商，高某同意解除商品房預(yù)售合同。但在款項(xiàng)支付問題上，雙方發(fā)生分歧。高某要求返還80萬(wàn)元首期房款本息并雙倍返還定金。公司主張只退還80萬(wàn)元首期房款和一萬(wàn)元“保證金”。對(duì)此，下列判斷正確的是：

A．商品房預(yù)售合同無約束力，只能按公司的意見辦理退款

B．商品房預(yù)售合同有效，但《預(yù)售商品房認(rèn)購(gòu)書》無效，故應(yīng)按公司的意見辦理退款

C．《預(yù)售商品房認(rèn)購(gòu)書》和商品房預(yù)售合同均有效，應(yīng)該支持高某的主張

D．開發(fā)商違約，高某有權(quán)請(qǐng)求賠償損失

【考點(diǎn)】商品房預(yù)售合同

【司法部答案】CD

【萬(wàn)國(guó)答案】CD

【解析】本題中，《預(yù)售商品房認(rèn)購(gòu)書》與商品房預(yù)售合同是兩個(gè)相互獨(dú)立的有效合同，有約束力，故AB選項(xiàng)說法錯(cuò)誤。《合同法》第107條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第115條規(guī)定，當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。本題中，收受定金的開發(fā)商違約，經(jīng)雙方協(xié)商，高某同意解除商品房預(yù)售合同，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，對(duì)于高某的損失，高某有權(quán)請(qǐng)求開發(fā)商賠償損失，CD選項(xiàng)正確。

第二篇：2012司考題

27．某縣“大隊(duì)長(zhǎng)酒樓”自創(chuàng)品牌后聲名漸隆，婦孺皆知。同縣的“牛記酒樓”經(jīng)暗訪發(fā)現(xiàn)，“大隊(duì)長(zhǎng)酒樓”經(jīng)營(yíng)特色是，服務(wù)員統(tǒng)一著上世紀(jì)60年代服裝，播放該年代歌曲，店堂裝修、菜名等也具有時(shí)代印記。“牛記酒樓”遂改名為“老社長(zhǎng)酒樓”，服裝、歌曲、裝修、菜名等一應(yīng)照搬。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，“牛記酒樓”的行為屬于下列哪一種行為？

A．正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為

B．侵犯商業(yè)秘密行為

C．混淆行為

D．虛假宣傳行為

答案：C

28．趙某從某商場(chǎng)購(gòu)買了某廠生產(chǎn)的高壓鍋，烹飪時(shí)鄰居錢某到其廚房聊天，高壓鍋爆炸致2人受傷。下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A．錢某不得依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》請(qǐng)求賠償

B．如高壓鍋被認(rèn)定為缺陷產(chǎn)品，趙某可向該廠也可向該商場(chǎng)請(qǐng)求賠償

C．如高壓鍋未被認(rèn)定為缺陷產(chǎn)品則該廠不承擔(dān)賠償責(zé)任

D．如該商場(chǎng)證明目前科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在則不承擔(dān)賠償責(zé)任

答案：D

64．下列哪些選項(xiàng)屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為？

A．甲燈具廠捏造乙燈具廠偷工減料的事實(shí)，私下告訴乙廠的幾家重要客戶

B．甲公司發(fā)布高薪招聘廣告，乙公司數(shù)名高管集體辭職前往應(yīng)聘，甲公司予以聘用

C．甲電器廠產(chǎn)品具有嚴(yán)重瑕疵，媒體誤報(bào)道為乙電器廠產(chǎn)品，甲廠未主動(dòng)澄清

D．甲廠使用與乙廠知名商品近似的名稱、包裝和裝潢，消費(fèi)者經(jīng)仔細(xì)辨別方可區(qū)別二者差異

答案：AD

第三篇：信用證司考題

2016 中國(guó)甲公司與法國(guó)乙公司訂立了服裝進(jìn)口合同，信用證付款，丙銀行保兌。貨物由“鉑麗”號(hào)承運(yùn)，投保了平安險(xiǎn)。甲公司知悉貨物途中遇臺(tái)風(fēng)全損后，即通知開證行停止付款。依《海牙規(guī)則》、UCP600號(hào)及相關(guān)規(guī)則，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（）

A、承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)賠償甲公司貨損的責(zé)任

B、開證行可拒付，因貨已全損

C、保險(xiǎn)公司應(yīng)賠償甲公司貨物的損失

D、丙銀行可因開證行拒付而撤銷其保兌

【正確答案】 C

【答案解析】 選項(xiàng)A錯(cuò)誤。根據(jù)《海牙規(guī)則》，承運(yùn)人對(duì)于自然災(zāi)害造成的貨損免責(zé)。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。信用證支付過程中，銀行只能審查單據(jù)，不能以貨物為理由拒付。

選項(xiàng)C正確。本案投保了平安險(xiǎn)，對(duì)于自然災(zāi)害造成的實(shí)際全損保險(xiǎn)公司應(yīng)予以賠償。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。保兌行負(fù)有第一位的、相當(dāng)于開證行的付款責(zé)任。開證行拒付不能成為保兌行拒付或撤銷保兌的理由。2015 依最高人民法院《關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》，出現(xiàn)下列哪一情況時(shí)，不能再通過司法手段干預(yù)信用證項(xiàng)下的付款行為？（）

A.開證行的授權(quán)人已對(duì)信用證項(xiàng)下票據(jù)善意地作出了承兌

B.受益人交付的貨物無價(jià)值

C.受益人和開證申請(qǐng)人串通提交假單據(jù)

D.受益人提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)

【正確答案】 A

【答案解析】《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，人民法院認(rèn)定存在信用證欺詐的，應(yīng)當(dāng)裁定中止支付或者判決終止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)，但有下列情形之一的除外：

（一）開證行的指定人、授權(quán)人已按照開證行的指令善意地進(jìn)行了付款；

（二）開證行或者其指定人、授權(quán)人已對(duì)信用證項(xiàng)下票據(jù)善意地作出了承兌；

（三）保兌行善意地履行了付款義務(wù)；

（四）議付行善意地進(jìn)行了議付。2014 中國(guó)甲公司與德國(guó)乙公司簽訂了出口紅棗的合同，約定品質(zhì)為二級(jí)，信用證方式支付。后因庫(kù)存二級(jí)紅棗缺貨，甲公司自行改裝一級(jí)紅棗，雖發(fā)票注明品質(zhì)為一級(jí)，貨價(jià)仍以二級(jí)計(jì)收。但在銀行辦理結(jié)匯時(shí)遭拒付。根據(jù)相關(guān)公約和慣例，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（）

A.甲公司應(yīng)承擔(dān)交貨不符的責(zé)任

B.銀行應(yīng)在審查貨物的真實(shí)等級(jí)后再?zèng)Q定是否收單付款

C.銀行可以發(fā)票與信用證不符為由拒絕收單付款

D.銀行應(yīng)對(duì)單據(jù)記載的發(fā)貨人甲公司的誠(chéng)信負(fù)責(zé)

【正確答案】 AC

【答案解析】選項(xiàng)A正確。賣方交付的貨物必須與合同規(guī)定的數(shù)量、質(zhì)量和規(guī)格相符，并需按照合同所規(guī)定的方式裝箱或包裝。否則，賣方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)交貨不符的責(zé)任。

選項(xiàng)B.D錯(cuò)誤。銀行對(duì)于單據(jù)中表明的貨物描述、數(shù)量、重量、品質(zhì)、狀況、包裝、交貨、價(jià)值或其存在與否，對(duì)于貨物的發(fā)貨人、承運(yùn)人、運(yùn)輸代理人、收貨人、保險(xiǎn)人或其他任何人的誠(chéng)信與否、作為、不作為、清償能力、履約或資信，概不負(fù)責(zé)。

選項(xiàng)C正確。在受益人交付的單據(jù)與信用證規(guī)定一致（單證一致）單據(jù)與單據(jù)之間一致（單單一致）時(shí)，銀行須根據(jù)信用證兌用的類型履行相應(yīng)的義務(wù)。當(dāng)按照指定行事的指定銀行、保兌行或開證行確定交單不符時(shí)，可以拒絕承付或議付。2013 中國(guó)甲公司從某國(guó)乙公司進(jìn)口一批貨物，委托中國(guó)丙銀行出具一份不可撤銷信用證。乙公司發(fā)貨后持單據(jù)向丙銀行指定的丁銀行請(qǐng)求付款，銀行審單時(shí)發(fā)現(xiàn)單據(jù)上記載內(nèi)容和信用證不完全一致。乙公司稱甲公司接受此不符點(diǎn)，丙銀行經(jīng)與甲公司溝通，證實(shí)了該說法，即指示丁銀行付款。后甲公司得知乙公司所發(fā)貨物無價(jià)值，遂向有管轄權(quán)的中國(guó)法院申請(qǐng)中止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。下列說法正確的是（）

A.甲公司已接受不符點(diǎn)，丙銀行必須承擔(dān)付款責(zé)任

B.乙公司行為構(gòu)成信用證欺詐

C.即使丁銀行已付款，法院仍應(yīng)裁定丙銀行中止支付

D.丙銀行發(fā)現(xiàn)單證存在不符點(diǎn)，有義務(wù)聯(lián)系甲公司征詢是否接受不符點(diǎn)

【正確答案】 B

【答案解析】本題考核信用證欺詐。

選項(xiàng)A.D錯(cuò)誤。《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件的若干規(guī)定》第7條第2、3款規(guī)定，開證行發(fā)現(xiàn)信用證項(xiàng)下存在不符點(diǎn)后，可以自行決定是否聯(lián)系開證申請(qǐng)人接受不符點(diǎn)。開證申請(qǐng)人決定是否接受不符點(diǎn)，并不影響開證行最終決定是否接受不符點(diǎn)。開證行和開證申請(qǐng)人另有約定的除外。開證行向受益人明確表示接受不符點(diǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任。據(jù)此可知，不符點(diǎn)的接受之最終決定權(quán)在于開證行丙銀行，而不在于甲公司。另外，丙銀行發(fā)現(xiàn)信用證項(xiàng)下存在不符點(diǎn)后，可以自行決定是否聯(lián)系開證申請(qǐng)人接受不符點(diǎn)。此屬于開證行的權(quán)利，而非義務(wù)。

選項(xiàng)B正確。《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件的若干規(guī)定》第8條第（二）項(xiàng)規(guī)定，受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價(jià)值的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在信用證欺詐。本案中，乙公司所發(fā)貨物無價(jià)值，構(gòu)成信用證欺詐。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件的若干規(guī)定》第10條第（一）項(xiàng)規(guī)定，開證行的指定人、授權(quán)人已按照開證行的指令善意地進(jìn)行了付款的，法院不能再裁定中止支付。

2012 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》，中國(guó)法院認(rèn)定存在信用證欺詐的，應(yīng)當(dāng)裁定中止支付或者判決終止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)，但存在除外情形。關(guān)于除外情形，下列哪些表述是正確的？（）

A.開證行的指定人、授權(quán)人已按照開證行的指令善意地進(jìn)行了付款

B.開證行或者其指定人、授權(quán)人已對(duì)信用證項(xiàng)下票據(jù)善意地作出了承兌

C.保兌行善意地履行了付款義務(wù)

D.議付行善意地進(jìn)行了議付

【正確答案】 ABCD

【答案解析】依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，人民法院認(rèn)定存在信用證欺詐的，應(yīng)當(dāng)裁定中止支付或者判決終止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)，但有下列情形之一的除外：

（一）開證行的指定人、授權(quán)人已按照開證行的指令善意地進(jìn)行了付款；

（二）開證行或者其指定人、授權(quán)人已對(duì)信用證項(xiàng)下票據(jù)善意地作出了承兌；

（三）保兌行善意地履行了付款義務(wù)；

（四）議付行善意地進(jìn)行了議付。2010 中國(guó)甲公司（賣方）與某國(guó)乙公司簽訂了國(guó)際貨物買賣合同，規(guī)定采用信用證方式付款，由設(shè)在中國(guó)境內(nèi)的丙銀行通知并保兌。信用證開立之后，甲公司在貨物已經(jīng)裝運(yùn)，并準(zhǔn)備將有關(guān)單據(jù)交銀行議付時(shí)，接到丙銀行通知，稱開證行已宣告破產(chǎn)，丙銀行將不承擔(dān)對(duì)該信用證的議付或付款責(zé)任。據(jù)此，下列選項(xiàng)正確的是： A．乙公司應(yīng)為信用證項(xiàng)下匯票上的付款人 B．丙銀行的保兌義務(wù)并不因開證行的破產(chǎn)而免除 C．因開證行已破產(chǎn)，甲公司應(yīng)直接向乙公司收取貨款

D．雖然開證行破產(chǎn)，甲公司仍可依信用證向丙銀行交單并要求付款 【考點(diǎn)】信用證的當(dāng)事人、銀行的責(zé)任和免責(zé) 【司法部答案】BD 【解析】信用證是銀行依開證申請(qǐng)人的請(qǐng)求，開給受益人的一種保證銀行在滿足信用證要求的條件下承擔(dān)付款責(zé)任的書面憑證。根據(jù)UCP600號(hào)第6條的規(guī)定，信用證必須規(guī)定可在其處兌用的銀行，或是否可在任一銀行兌用。規(guī)定在指定銀行兌用的信用證同時(shí)也可以在開證行兌用。信用證不得開成憑以申請(qǐng)人為付款人的匯票兌用。而在國(guó)際貿(mào)易中，開證申請(qǐng)人通常是國(guó)際貨物買賣合同中的買方。因此，信用證付款方式是一種銀行信用，信用證項(xiàng)下匯票上的付款人是開證行或指定銀行。本題中的乙公司作為國(guó)際貨物買賣合同中的買方，是開證申請(qǐng)人，不能成為信用證項(xiàng)下匯票上的付款人，故A選項(xiàng)錯(cuò)誤。信用證交易處理的是單據(jù)，處理單據(jù)時(shí)應(yīng)遵循單證相符原則，即在受益人交付的單據(jù)與信用證規(guī)定一致、單據(jù)與單據(jù)之間一致時(shí)，銀行須根據(jù)信用證兌用的類型履行相應(yīng)的義務(wù)。保兌行，指根據(jù)開證行的授權(quán)或要求對(duì)信用證加具保兌的銀行。保兌指保兌行在開證行承諾之外作出的承付或議付相符交單的確定承諾。根據(jù)UCP600號(hào)第8條的規(guī)定，在保兌的情況下，保兌行對(duì)相符交單獨(dú)立承擔(dān)類似開證行的義務(wù)。保兌行自對(duì)信用證加具保兌時(shí)起，即不可撤銷地承擔(dān)承付或議付的責(zé)任。可見，相對(duì)于受益人，保兌行相當(dāng)于開證行；相對(duì)于開證行，保兌行是保證人，開證行是被保證人。因此，丙銀行的保兌義務(wù)并不因開證行的破產(chǎn)而免除；雖然開證行破產(chǎn)，甲公司仍可依信用證向丙銀行交單并要求付款。故BD選項(xiàng)正確，C選項(xiàng)錯(cuò)誤 2007 2006年國(guó)際商會(huì)巴黎會(huì)議上通過的經(jīng)修改的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（UCP600）于2007年7月1日實(shí)施。下列哪些選項(xiàng)屬于UCP600修改或規(guī)定的內(nèi)容？

A.直接規(guī)定信用證是不可撤銷的

B.關(guān)于議付的新定義明確了議付是對(duì)票據(jù)及單據(jù)的一種售出行為

C.規(guī)定當(dāng)開證行確定單證不符時(shí)，可以自行決定聯(lián)系申請(qǐng)人放棄不符點(diǎn)

D.規(guī)定銀行收到單據(jù)后的處理時(shí)間為“合理時(shí)間”，不超過收單翌日起的5個(gè)工作日

答案：ACD

解析：UCP600第2條規(guī)定，信用證是不可撤銷的。所以A正確。對(duì)于UCP600關(guān)于議付的新的定義明確了議付是對(duì)票據(jù)及單據(jù)的一種買入行為，并明確是對(duì)受益人的融資，即預(yù)付或承諾預(yù)付。所以B項(xiàng)錯(cuò)誤。對(duì)于單據(jù)處理天數(shù)的規(guī)定，UCP500號(hào)規(guī)定開證行、保兌行、指定行在收到單據(jù)后的處理時(shí)間為“合理時(shí)間，不超過收單翌日起第7個(gè)工作日”，UCP600號(hào)中改為“最多為收單翌日起第5個(gè)工作日”。UCP600第16條不符單據(jù)及不符點(diǎn)的放棄與通知b.當(dāng)開證行確定提示不符時(shí)，可以依據(jù)其獨(dú)立的判斷聯(lián)系申請(qǐng)人放棄有關(guān)不符點(diǎn)。然而，這并不因此延長(zhǎng)14條（b）款中述及的期限。所以C項(xiàng)正確。2006 2006年初，甲國(guó)x公司（賣方）與中國(guó)Y公司（買方）訂立貨物買賣合同。Y公司向中國(guó)某銀行申請(qǐng)開出了不可撤銷信用證。在合同履行過程中，Y公司派駐甲國(guó)的業(yè)務(wù)人員了解到，該批貨物很可能與合同嚴(yán)重不符且沒有價(jià)值，于是緊急通知Y公司總部。Y公司隨即向有管轄權(quán)的中國(guó)法院提出申請(qǐng)，要求裁定止付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。依照2005年《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》，下列哪一表述是錯(cuò)誤的？

A.Y公司須證明存在X公司交付的貨物無價(jià)值或有其他信用證欺詐行為的事實(shí)，其要求才可能得到支持

B.開證行如發(fā)現(xiàn)有信用證欺詐事實(shí)并認(rèn)為將會(huì)給其造成難以彌補(bǔ)的損害時(shí)，也可以向法院中請(qǐng)中止支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)

C.只有在法院確認(rèn)國(guó)外議付行尚未善意地履行付款義務(wù)的情況下，才能裁定止付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)

D.法院接受中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的申請(qǐng)后，須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定

【答案】C

【考點(diǎn)】信用證欺詐的處理

【詳解】2005年《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定：“凡有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在信用證欺詐：

（一）受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；

（二）受益人惡意不交付貨物或者交付的貨物無價(jià)值；

（三）受益人和開證申請(qǐng)人或者其他第三方串通提交假單據(jù)，而沒有真實(shí)的基礎(chǔ)交易；

（四）其他進(jìn)行信用證欺詐的情形。”第9條規(guī)定：“開證申請(qǐng)人或其他利害關(guān)系人認(rèn)為有第八條規(guī)定的情形，并認(rèn)為可能造成損失，可以向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)停正支付信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)。”故B正確；第12條第1款規(guī)定：“人民法院接受中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定中止支付的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。故D正確；根據(jù)第11條規(guī)定，當(dāng)事人在起訴前申請(qǐng)中止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)，需提供證據(jù)材料證明存在本規(guī)定第8條的情形。故A正確；第1條規(guī)定：”人民法院認(rèn)定存在信用證欺詐的，應(yīng)當(dāng)裁定中止支付或者判決終止支付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)，但有下列情形之一的除外：

（一）開證行的指定人、授權(quán)人已按照開證行的指令善意地進(jìn)行了付款；

（二）開證行或者其指定人、授權(quán)人己對(duì)信用證項(xiàng)下票據(jù)善意地作出了承兌；

（三）保兌行善意地履行了付款義務(wù)；

（四）議付行善意地進(jìn)行了議付。“故C錯(cuò)誤。所以本題答案為C.

第四篇：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法2010——2015司考題

（2015）

16.甲、乙合作創(chuàng)作了一部小說，后甲希望出版小說，乙無故拒絕。甲把小說上傳至自己博客并保留了乙的署名。丙未經(jīng)甲、乙許可，在自己博客中設(shè)置鏈接，用戶點(diǎn)擊鏈接可進(jìn)入甲的博客閱讀小說。丁未經(jīng)甲、乙許可，在自己博客中轉(zhuǎn)載了小說。戊出版社只經(jīng)過甲的許可就出版了小說。下列哪一選項(xiàng)是正確的?

A.甲侵害了乙的發(fā)表權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

B.丙侵害了甲、乙的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

C.丁向甲、乙寄送了高額報(bào)酬，但其行為仍然構(gòu)成侵權(quán)

D.戊出版社侵害了乙的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)

17.甲、乙、丙、丁相約勤工儉學(xué)。下列未經(jīng)著作權(quán)人同意使用他人受保護(hù)作品的哪一行為沒有侵犯著作權(quán)?

A.甲臨摹知名繪畫作品后廉價(jià)出售給路人

B.乙收購(gòu)一批舊書后廉價(jià)出租給同學(xué)

C.丙購(gòu)買一批正版錄音制品后廉價(jià)出租給同學(xué)

D.丁購(gòu)買正版音樂CD后在自己開設(shè)的小餐館播放

18.2010年3月，甲公司將其研發(fā)的一種汽車零部件向國(guó)家有關(guān)部門申請(qǐng)發(fā)明專利。該專利申請(qǐng)于2011年9月公布，2013年7月3日獲得專利權(quán)并公告。2011年2月，乙公司獨(dú)立研發(fā)出相同零部件后，立即組織生產(chǎn)并于次月起持續(xù)銷售給丙公司用于組裝汽車。2012年10月，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的銷售行為。2015年6月，甲公司向法院起訴。下列哪一選項(xiàng)是正確的?

A.甲公司可要求乙公司對(duì)其在2013年7月3日以前實(shí)施的行為支付賠償費(fèi)用

B.甲公司要求乙公司支付適當(dāng)費(fèi)用的訴訟時(shí)效已過

C.乙公司侵犯了甲公司的專利權(quán)

D.丙公司沒有侵犯甲公司的專利權(quán)

19.佳普公司在其制造和出售的打印機(jī)和打印機(jī)墨盒產(chǎn)品上注冊(cè)了“佳普”商標(biāo)。下列未經(jīng)該公司許可的哪一行為侵犯了“佳普”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)?

A.甲在店鋪招牌中標(biāo)有“佳普打印機(jī)專營(yíng)”字樣，只銷售佳普公司制造的打印機(jī)

B.乙制造并銷售與佳普打印機(jī)兼容的墨盒，該墨盒上印有乙的名稱和其注冊(cè)商標(biāo)“金興”，但標(biāo)有“本產(chǎn)品適用于佳普打印機(jī)”

C.丙把購(gòu)買的“佳普”墨盒裝入自己制造的打印機(jī)后銷售，該打印機(jī)上印有丙的名稱和其注冊(cè)商標(biāo)“東升”，但標(biāo)有“本產(chǎn)品使用佳普墨盒”

D.丁回收墨水用盡的“佳普”牌墨盒，灌注廉價(jià)墨水后銷售

20.胡某與黃某長(zhǎng)期保持同性戀關(guān)系，胡某創(chuàng)作同性戀題材的小說發(fā)表。后胡某迫于父母壓力娶陳某為妻，結(jié)婚時(shí)陳某父母贈(zèng)與一套房屋，登記在陳某和胡某名下。婚后，胡某收到出版社支付的小說版稅10萬(wàn)元。此后，陳某得知胡某在婚前和婚后一直與黃某保持同性戀關(guān)系，非常痛苦。下列哪一說法是正確的?

A.胡某隱瞞同性戀重大事實(shí)，導(dǎo)致陳某結(jié)婚的意思表示不真實(shí)，陳某可請(qǐng)求撤銷該婚姻 B.陳某受欺詐而登記結(jié)婚，導(dǎo)致陳某父母贈(zèng)與房屋意思表示不真實(shí)，陳某父母可撤銷贈(zèng)與 C.該房屋不屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn) D.10萬(wàn)元版稅屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)

16.【C】

17.【B】

18.【C】

19.【D】20.【D】

62.應(yīng)出版社約稿，崔雪創(chuàng)作完成一部?jī)和}材小說《森林之歌》。為吸引兒童閱讀，增添小說離奇色彩，作者使用筆名“吹雪”，特意將小說中的狗熊寫成三只腿的動(dòng)物。出版社編輯在核稿和編輯過程中，認(rèn)為作者有筆誤，直接將“吹雪”改為“崔雪”、將狗熊改寫成四只腿的動(dòng)物。出版社將《森林之歌》批發(fā)給書店銷售。下列哪些說法是正確的?

A.出版社侵犯了作者的修改權(quán)

B.出版社侵犯了作者的保護(hù)作品完整權(quán)

C.出版社侵犯了作者的署名權(quán)

D.書店侵犯了作者的發(fā)行權(quán)

63.甲公司獲得一項(xiàng)智能手機(jī)顯示屏的發(fā)明專利權(quán)后，將該技術(shù)以在中國(guó)大陸?yīng)氄荚S可方式許可給乙公司實(shí)施。乙公司付完專利使用費(fèi)并在銷售含有該專利技術(shù)的手機(jī)過程中，發(fā)現(xiàn)丙公司正在當(dāng)?shù)仉娨暸_(tái)做廣告宣傳具有相同專利技術(shù)的手機(jī)，便立即通知甲公司起訴丙公司。法院受理該侵權(quán)糾紛后，丙公司在答辯期內(nèi)請(qǐng)求宣告專利無效。下列哪些說法是錯(cuò)誤的?

A.乙公司獲得的專利使用權(quán)是債權(quán)，在不通知甲公司的情況下不能直接起訴丙公司

B.專利無效宣告前，丙公司侵犯了專利實(shí)施權(quán)中的銷售權(quán)

C.如專利無效，則專利實(shí)施許可合同無效，甲公司應(yīng)返還專利使用費(fèi)

D.法院應(yīng)中止專利侵權(quán)案件的審理

64.河川縣盛產(chǎn)荔枝，遠(yuǎn)近聞名。該縣成立了河川縣荔枝協(xié)會(huì)，申請(qǐng)注冊(cè)了“河川”商標(biāo)，核定使用在荔枝商品上，許可本協(xié)會(huì)成員使用。加入該荔枝協(xié)會(huì)的農(nóng)戶將有“河川”商標(biāo)包裝的荔枝批發(fā)給盛聯(lián)超市銷售。超市在銷售該批荔枝時(shí)，在荔枝包裝上還加貼了自己的注冊(cè)商標(biāo)“盛聯(lián)”。下列哪些說法是正確的?

A.“河川”商標(biāo)是集體商標(biāo)

B.“河川”商標(biāo)是證明商標(biāo)

C.“河川”商標(biāo)使用了縣級(jí)以上行政區(qū)劃名稱，應(yīng)被宣告無效

D.盛聯(lián)超市的行為沒有侵犯商標(biāo)權(quán)

65.董楠(男)和申蓓(女)是美術(shù)學(xué)院同學(xué)，共同創(chuàng)作一幅油畫作品《愛你一千年》。畢業(yè)后二人結(jié)婚育有一女。董楠染上吸毒惡習(xí)，未經(jīng)申蓓同意變賣了《愛你一千年》，所得款項(xiàng)用于吸毒。因董楠惡習(xí)不改，申蓓在女兒不滿1周歲時(shí)提起離婚訴訟。下列哪些說法是正確的?

A.申蓓雖在分娩后1年內(nèi)提出離婚，法院應(yīng)予受理

B.如調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚

C.董楠出售《愛你一千年》侵犯了申蓓的物權(quán)和著作權(quán)

D.對(duì)董楠吸毒惡習(xí)，申蓓有權(quán)請(qǐng)求離婚損害賠償

62.【ABC】

63.【ABCD】

64.【AD】

65.【ABC】

（2014）

16.甲研究院研制出一種新藥技術(shù)，向我國(guó)有關(guān)部門申請(qǐng)專利后，與乙制藥公司簽訂了專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并依法向國(guó)務(wù)院專利行政主管部門辦理了登記手續(xù)。下列哪一表述是正確的？（）

A.乙公司依法獲得藥品生產(chǎn)許可證之前，專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未生效

B.專利申請(qǐng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同自向國(guó)務(wù)院專利行政主管部門登記之日起生效

C.專利申請(qǐng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓自向國(guó)務(wù)院專利行政主管部門登記之日起生效

D.如該專利申請(qǐng)因缺乏新穎性被駁回，乙公司可以不能實(shí)現(xiàn)合同目的為由請(qǐng)求解除專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

【正確答案】 C

【答案解析】 選項(xiàng)A、B錯(cuò)誤。《合同法》第三百四十二條第一款規(guī)定，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同。據(jù)此可知，專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬于技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的一種，《合同法》對(duì)其生效條件未作出特別規(guī)定。因此，應(yīng)自雙方達(dá)成合意時(shí)起生效。

選項(xiàng)C正確。《專利法》第十條第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國(guó)務(wù)院專利行政部門登記，由國(guó)務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓是指專利申請(qǐng)人將國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局已接收但仍未授權(quán)的專利依法轉(zhuǎn)讓給他人的行為。專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓后，讓與人轉(zhuǎn)讓的只是受讓人有權(quán)針對(duì)此專利繼續(xù)進(jìn)行申請(qǐng)的權(quán)利，不能從根本上保證受讓人未來一定能夠成為受讓發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)人。《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十三條第一款規(guī)定，專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同當(dāng)事人以專利申請(qǐng)被駁回或者視為撤回為由請(qǐng)求解除合同，該事實(shí)發(fā)生在專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓之前的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持；發(fā)生在轉(zhuǎn)讓登記之后的，不予支持，但當(dāng)事人另有約定的除外。

17.甲展覽館委托雕塑家葉某創(chuàng)作了一座巨型雕塑，將其放置在公園入口，委托創(chuàng)作合同中未約定版權(quán)歸屬。下列行為中，哪一項(xiàng)不屬于侵犯著作權(quán)的行為？（）A.甲展覽館許可乙博物館異地重建完全相同的雕塑

B.甲展覽館仿照雕塑制作小型紀(jì)念品向游客出售

C.個(gè)體戶馮某仿照雕塑制作小型紀(jì)念品向游客出售

D.游客陳某未經(jīng)著作權(quán)人同意對(duì)雕塑拍照紀(jì)念

【正確答案】 D

【答案解析】 《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。據(jù)此可知，本題中雕塑的著作權(quán)屬于受托人葉某。另外，該法第十條第（五）項(xiàng)規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。本題中，甲展覽館與個(gè)體戶馮某的行為侵犯了葉某著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)。而陳某拍照紀(jì)念的行為則沒有侵犯著作權(quán)人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不屬于侵權(quán)行為。

18.甲電視臺(tái)經(jīng)過主辦方的專有授權(quán)，對(duì)籃球俱樂部聯(lián)賽進(jìn)行了現(xiàn)場(chǎng)直播，包括在比賽休息時(shí)舞蹈演員跳舞助興的場(chǎng)面。乙電視臺(tái)未經(jīng)許可截取電視信號(hào)進(jìn)行同步轉(zhuǎn)播。關(guān)于乙電視臺(tái)的行為，下列哪一表述是正確的？（）

A.侵犯了主辦方對(duì)籃球比賽的著作權(quán)

B.侵犯了籃球運(yùn)動(dòng)員的表演者權(quán)

C.侵犯了舞蹈演員的表演者權(quán)

D.侵犯了主辦方的廣播組織權(quán)

【正確答案】 C

【答案解析】 選項(xiàng)A、B、D錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第三條規(guī)定，本法所稱的作品，包括以下列形式創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品：

（一）文字作品；

（二）口述作品；

（三）音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品；

（四）美術(shù)、建筑作品；

（五）攝影作品；

（六）電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品；

（七）工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品；

（八）計(jì)算機(jī)軟件；

（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品。據(jù)此可知，著作權(quán)中的作品種類不包括體育競(jìng)賽表演。因此，乙電視臺(tái)的行為也就不可能侵犯主辦方的著作權(quán)及運(yùn)動(dòng)員的表演者權(quán)。但甲電視臺(tái)在經(jīng)過主辦方授權(quán)后，合法擁有對(duì)籃球聯(lián)賽的直播權(quán)利，因此享有著作鄰接權(quán)中的播放者的權(quán)利，乙電視臺(tái)未經(jīng)許可劫取電視信號(hào)進(jìn)行同步轉(zhuǎn)播的行為侵犯了甲電視臺(tái)的播放者的權(quán)利。

選項(xiàng)C正確。《著作權(quán)法》第三十八條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，表演者對(duì)其表演享有許可他人從現(xiàn)場(chǎng)直播和公開傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，并獲得報(bào)酬的權(quán)利。根據(jù)該法第四十七條第（十）項(xiàng)的規(guī)定，未經(jīng)表演者許可，從現(xiàn)場(chǎng)直播或者公開傳送其現(xiàn)場(chǎng)表演，或者錄制其表演的，屬于對(duì)表演者的侵權(quán)行為。據(jù)此可知，本題中乙電視臺(tái)未經(jīng)許可截取電視信號(hào)進(jìn)行同步轉(zhuǎn)播的行為侵犯了舞蹈演員的表演者權(quán)。

19.甲公司在汽車產(chǎn)品上注冊(cè)了“山葉”商標(biāo)，乙公司未經(jīng)許可在自己生產(chǎn)的小轎車上也使用“山葉”商標(biāo)。丙公司不知乙公司使用的商標(biāo)不合法，與乙公司簽訂書面合同，以合理價(jià)格大量購(gòu)買“山葉”小轎車后售出，獲利100萬(wàn)元以上。下列哪一說法是正確的？（）

A.乙公司的行為屬于仿冒注冊(cè)商標(biāo)

B.丙公司可繼續(xù)銷售“山葉”小轎車

C.丙公司應(yīng)賠償甲公司損失100萬(wàn)元 D.工商行政管理部門不能對(duì)丙公司進(jìn)行罰款處罰

【正確答案】 D

【答案解析】 選項(xiàng)A錯(cuò)誤。仿冒行為不同于假冒行為，仿冒者一般都有自身的企業(yè)名稱、注冊(cè)商標(biāo)或者其他標(biāo)識(shí)，但是它們不具備經(jīng)營(yíng)被仿冒產(chǎn)品或服務(wù)的資格或者能力。為了達(dá)到銷售或取得比較高的利潤(rùn)的目的，就盡可能模糊或隱蔽自身的真實(shí)標(biāo)識(shí)，夸大突出被仿冒的商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)，以達(dá)到混淆的目的。本題中，乙公司未經(jīng)允許在自己生產(chǎn)的小轎車上使用“山葉”商標(biāo)的行為屬于假冒注冊(cè)商標(biāo)的行為，而非仿冒注冊(cè)商標(biāo)的行為。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。《商標(biāo)法》第六十條第二款規(guī)定，工商行政管理部門處理時(shí)，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，沒收、銷毀侵權(quán)商品和主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具，違法經(jīng)營(yíng)額五萬(wàn)元以上的，可以處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營(yíng)額或者違法經(jīng)營(yíng)額不足五萬(wàn)元的，可以處二十五萬(wàn)元以下的罰款。對(duì)五年內(nèi)實(shí)施兩次以上商標(biāo)侵權(quán)行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責(zé)令停止銷售。據(jù)此可知，對(duì)于銷售侵權(quán)商品不知情，且能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，應(yīng)責(zé)令停止銷售，但不承擔(dān)行政和民事責(zé)任。因此，工商行政管理部門應(yīng)責(zé)令丙公司停止銷售，但不能對(duì)丙公司進(jìn)行罰款處罰。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第六十四條第二款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此可知，丙公司雖然構(gòu)成侵權(quán)，但不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、多選題

62.甲創(chuàng)作了一首歌曲《紅蘋果》，乙唱片公司與甲簽訂了專有許可合同，在聘請(qǐng)歌星丙演唱了這首歌曲后，制作成錄音制品（CD）出版發(fā)行。下列哪些行為屬于侵權(quán)行為？（）

A.某公司未經(jīng)許可翻錄該CD后銷售，向甲、乙、丙寄送了報(bào)酬

B.某公司未經(jīng)許可自聘歌手在錄音棚中演唱了《紅蘋果》并制作成DVD銷售，向甲寄送了報(bào)酬

C.某商場(chǎng)購(gòu)買CD后在營(yíng)業(yè)時(shí)間作為背景音樂播放，經(jīng)過甲許可并向其支付了報(bào)酬

D.某電影公司將CD中的聲音作為電影的插曲使用，只經(jīng)過了甲許可

【正確答案】 AD

【答案解析】 選項(xiàng)A正確。《著作權(quán)法》第四十二條規(guī)定，錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬。據(jù)此可知，某公司翻錄錄音制品應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人甲、錄音制作者乙唱片公司和演唱者丙的許可。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第四十條第三款規(guī)定，錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。據(jù)此可知，選項(xiàng)B中某公司的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第四十二條第二款規(guī)定，被許可人復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播錄音錄像制品，還應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人、表演者許可，并支付報(bào)酬。據(jù)此可知，某商場(chǎng)將購(gòu)買的CD作為背景音樂播放，需要經(jīng)過甲的許可并向其支付報(bào)酬，且該商場(chǎng)也依法這樣做了，因此不構(gòu)成侵權(quán)。

選項(xiàng)D正確。《著作權(quán)法》第四十二條第一款規(guī)定，錄音錄像制作者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。該法第四十八條第（四）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外，構(gòu)成侵權(quán)。據(jù)此可知，電影公司將CD中的聲音作為插曲等使用方式需要經(jīng)過乙唱片公司的許可，否則屬于侵權(quán)行為。

63.中國(guó)甲公司的一項(xiàng)發(fā)明在中國(guó)和A國(guó)均獲得了專利權(quán)。中國(guó)的乙公司與甲公司簽訂了中國(guó)地域內(nèi)的專利獨(dú)占實(shí)施合同。A國(guó)的丙公司與甲公司簽訂了在A國(guó)地域內(nèi)的專利普通實(shí)施合同并制造專利產(chǎn)品，A國(guó)的丁公司與乙公司簽訂了在A國(guó)地域內(nèi)的專利普通實(shí)施合同并制造專利產(chǎn)品。中國(guó)的戊公司、庚公司分別從丙公司和丁公司進(jìn)口這些產(chǎn)品到中國(guó)使用。下列哪些說法是正確的？（）

A.甲公司應(yīng)向乙公司承擔(dān)違約責(zé)任

B.乙公司應(yīng)向甲公司承擔(dān)違約責(zé)任

C.戊公司的行為侵犯了乙公司的專利獨(dú)占實(shí)施權(quán)

D.庚公司的行為侵犯了甲公司的專利權(quán)

【正確答案】 BD

【答案解析】 選項(xiàng)A錯(cuò)誤，選項(xiàng)B正確。獨(dú)占實(shí)施許可，是指許可方（專利權(quán)人）授予被許可方(受讓方、接產(chǎn)企業(yè)）在許可合同所規(guī)定的期限、地區(qū)或領(lǐng)域內(nèi)，對(duì)所許可的專利技術(shù)具有獨(dú)占性實(shí)施權(quán)。許可方不再將該項(xiàng)專利技術(shù)的同一實(shí)施內(nèi)容許可給第三方，許可方本人也不能在上述的期限、地區(qū)或領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施該項(xiàng)專利技術(shù)。普通實(shí)施許可，是指許可方授予被許可方在許可合同所規(guī)定的期限、地區(qū)或工業(yè)領(lǐng)域內(nèi)制造、使用或銷售已許可的專利產(chǎn)品或技術(shù)，同時(shí)，許可方不僅保留在上述同一范圍內(nèi)自己實(shí)施該項(xiàng)許可專利的權(quán)利，而且還保留再授予第三方在上述同一范圍或不同范圍內(nèi)實(shí)施該項(xiàng)許可專利的權(quán)利。本題中，甲公司授權(quán)乙公司在中國(guó)地域內(nèi)享有獨(dú)占實(shí)施合同，同時(shí)甲公司有權(quán)授予丙公司在A國(guó)地域范圍內(nèi)實(shí)施普通許可的權(quán)利，但乙公司并非專利權(quán)人，不享有授權(quán)丁公司在A國(guó)地域范圍內(nèi)實(shí)施專利普通實(shí)施許可合同制造專利產(chǎn)品的權(quán)利。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。《專利法》第十一條第一款規(guī)定，發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。本題中，乙公司享有在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)獨(dú)占實(shí)施許可的權(quán)利，丁公司因乙公司違法授權(quán)，并不享有生產(chǎn)專利產(chǎn)品的權(quán)利。庚公司進(jìn)口專利產(chǎn)品侵害了甲公司的專利權(quán)。

64.甲公司是《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》成員國(guó)A國(guó)的企業(yè)，于2012年8月1日向A國(guó)在牛奶產(chǎn)品上申請(qǐng)注冊(cè)“白雪”商標(biāo)被受理后，又于2013年5月30日向我國(guó)商標(biāo)局申請(qǐng)注冊(cè)“白雪”商標(biāo)，核定使用在牛奶、糕點(diǎn)和食品容器這三類商品上。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（）A.甲公司應(yīng)委托依法設(shè)立的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)

B.甲公司必須提出三份注冊(cè)申請(qǐng)，分別在三類商品上申請(qǐng)注冊(cè)同一商標(biāo)

C.甲公司可依法享有優(yōu)先權(quán)

D.如商標(biāo)局在異議程序中認(rèn)定“白雪”商標(biāo)為馳名商標(biāo)，甲公司可在其牛奶包裝上使用“馳名商標(biāo)”字樣

【正確答案】 BCD

【答案解析】 選項(xiàng)A說法正確。《商標(biāo)法》第十八條第二款規(guī)定，外國(guó)人或者外國(guó)企業(yè)在中國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和辦理其他商標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)委托依法設(shè)立的商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理。

選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第二十二條第二款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人可以通過一份申請(qǐng)就多個(gè)類別的商品申請(qǐng)注冊(cè)同一商標(biāo)。

選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第二十五條第一款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自其商標(biāo)在外國(guó)第一次提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同商品以同一商標(biāo)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者按照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)。

選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第十四條第五款規(guī)定，生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者不得將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中。

（2013）

一、單選題

17.甲的畫作《夢(mèng)》于1960年發(fā)表。1961年3月4日甲去世。甲的唯一繼承人乙于2009年10月發(fā)現(xiàn)丙網(wǎng)站長(zhǎng)期傳播作品《夢(mèng)》，且未署甲名。2012年9月1日，乙向法院起訴。下列哪一表述是正確的？（）

A.《夢(mèng)》的創(chuàng)作和發(fā)表均產(chǎn)生于我國(guó)《著作權(quán)法》生效之前，不受該法保護(hù)

B.乙的起訴已超過訴訟時(shí)效，其勝訴權(quán)不受保護(hù)

C.乙無權(quán)要求丙網(wǎng)站停止實(shí)施侵害甲署名權(quán)的行為

D.乙無權(quán)要求丙網(wǎng)站停止實(shí)施侵害甲對(duì)該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為

【答案】D 【解析】本題考核著作權(quán)的保護(hù)。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第60條第1款規(guī)定，本法規(guī)定的著作權(quán)人和出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)的權(quán)利，在本法施行之日尚未超過本法規(guī)定的保護(hù)期的，依照本法予以保護(hù)。選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條規(guī)定，侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第20條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。據(jù)此可知，《著作權(quán)法》對(duì)署名權(quán)實(shí)行永久性保護(hù)，因此，著作權(quán)人的繼承人有權(quán)要求丙網(wǎng)站停止侵害著作權(quán)人署名權(quán)的行為。選項(xiàng)D正確。《著作權(quán)法》第21條第1款規(guī)定，公民的作品，其發(fā)表權(quán)、本法第十條第一款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。據(jù)此可知，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是有期限限制的，自然人作品財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期截止于自然人死亡后第50年的12月31日，該作品財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期已過，丙網(wǎng)站可以通過網(wǎng)絡(luò)傳播該作品。

18.甲公司開發(fā)了一種汽車節(jié)能環(huán)保技術(shù)，并依法獲得了實(shí)用新型專利證書。乙公司擬與甲公司簽訂獨(dú)占實(shí)施許可合同引進(jìn)該技術(shù)，但在與甲公司協(xié)商談判過程中，發(fā)現(xiàn)該技術(shù)在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)屬于現(xiàn)有技術(shù)。乙公司的下列哪一做法不合法？（）

A.在該專利技術(shù)基礎(chǔ)上繼續(xù)開發(fā)新技術(shù)

B.訴請(qǐng)法院判決該專利無效

C.請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利無效

D.無償使用該技術(shù)

【答案】B 【解析】本題考核現(xiàn)有技術(shù)。

選項(xiàng)A、D中的做法合法。《專利法》第22條第5款規(guī)定，現(xiàn)有技術(shù)，是指申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)。題干中給出“該技術(shù)已屬于現(xiàn)有技術(shù)”，那么乙公司在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上繼續(xù)開發(fā)新技術(shù)或無償使用該現(xiàn)有技術(shù)都是合法行為。選項(xiàng)B中的做法不合法，選項(xiàng)C中的做法合法。《專利法》第45條規(guī)定，自國(guó)務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或者個(gè)人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請(qǐng)求專利復(fù)審委員會(huì)宣告該專利權(quán)無效。該法第46條第2款規(guī)定，對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無效或者維持專利權(quán)的決定不服的，可以自收到通知之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知無效宣告請(qǐng)求程序的對(duì)方當(dāng)事人作為第三人參加訴訟。據(jù)此可知，請(qǐng)求宣告該專利權(quán)無效需要先向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)申請(qǐng)，而不能直接向人民法院起訴。

19.甲公司為其生產(chǎn)的啤酒申請(qǐng)注冊(cè)了“冬雨之戀”商標(biāo)，但在使用商標(biāo)時(shí)沒有在商標(biāo)標(biāo)識(shí)上加注“注冊(cè)商標(biāo)”字樣或注冊(cè)標(biāo)記。下列哪一行為未侵犯甲公司的商標(biāo)權(quán)？（）

A.乙公司誤認(rèn)為該商標(biāo)屬于未注冊(cè)商標(biāo)，故在自己生產(chǎn)的啤酒產(chǎn)品上也使用“冬雨之戀”商標(biāo)

B.丙公司不知某公司假冒“冬雨之戀”啤酒而予以運(yùn)輸

C.丁飯店將購(gòu)買的甲公司“冬雨之戀”啤酒倒入自制啤酒桶，自制“俠客”牌散裝啤酒出售

D.戊公司明知某企業(yè)生產(chǎn)假冒“冬雨之戀”啤酒而向其出租倉(cāng)庫(kù)

【答案】B 【解析】本題考核商標(biāo)侵權(quán)行為。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第9條第2款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)標(biāo)明“注冊(cè)商標(biāo)”或者注冊(cè)標(biāo)記。據(jù)此可知，商標(biāo)注冊(cè)人有權(quán)選擇標(biāo)明或不標(biāo)明“注冊(cè)商標(biāo)”字樣或注冊(cè)標(biāo)記。另外，商標(biāo)侵權(quán)適用無過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則，乙公司只要使用了他人的注冊(cè)商標(biāo)，即構(gòu)成侵權(quán)。選項(xiàng)B正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。根據(jù)《商標(biāo)法》第57條第（六）項(xiàng)規(guī)定，故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實(shí)施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。據(jù)此可知，對(duì)于明知是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品而運(yùn)輸?shù)男袨椴耪J(rèn)定為侵權(quán)行為，對(duì)于不知情而運(yùn)輸?shù)男袨椴徽J(rèn)定為侵權(quán)行為。而戊公司的行為屬于故意為商標(biāo)侵權(quán)提供便利，故構(gòu)成共同商標(biāo)侵權(quán)。選項(xiàng)C錯(cuò)誤。丁飯店的行為是將別人的商品貼自己的商標(biāo)而銷售，屬于反向假冒，構(gòu)成侵權(quán)。

62.王琪琪在某網(wǎng)站中注冊(cè)了昵稱為“小玉兒”的博客賬戶，長(zhǎng)期以“小玉兒”名義發(fā)博文。其中，署名“小玉兒”的《法內(nèi)情》短文被該網(wǎng)站以寫作水平不高為由刪除；署名“小玉兒”的《法外情》短文被該網(wǎng)站添加了“作者：王琪琪”字樣。關(guān)于該網(wǎng)站的行為，下列哪些表述是正確的？（）

A.刪除《法內(nèi)情》的行為沒有侵犯王琪琪的發(fā)表權(quán)

B.刪除《法內(nèi)情》的行為沒有侵犯王琪琪的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

C.添加字樣的行為侵犯了王琪琪的署名權(quán)

D.添加字樣的行為侵犯了王琪琪的保護(hù)作品完整權(quán)

【答案】ABC 【解析】本題考核著作權(quán)的保護(hù)。

選項(xiàng)A正確。《著作權(quán)法》第10條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。據(jù)此可知，發(fā)表權(quán)是一次性權(quán)利，作品一旦發(fā)表，發(fā)表權(quán)即行消滅。本案中，《法內(nèi)情》已經(jīng)在網(wǎng)站上進(jìn)行了發(fā)表，作品一旦發(fā)表，發(fā)表權(quán)即行消滅，之后網(wǎng)站的刪除行為不可能再侵害王琪琪的發(fā)表權(quán)。選項(xiàng)B正確。《著作權(quán)法》第10條第1款第（十二）項(xiàng)規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。本案中，網(wǎng)站并未擅自將王琪琪的作品放到網(wǎng)絡(luò)上向他人提供，僅僅是刪除該作品，該行為沒有侵犯王琪琪的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。選項(xiàng)C正確。《著作權(quán)法》第10條第1款第（二）項(xiàng)規(guī)定，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。其具體內(nèi)容包括：（1）決定是否在作品上署名；（2）決定署名的方式，如署真名、筆名；（3）決定署名的順序；（4）禁止未參加創(chuàng)作的人在作品上署名；（5）禁止他人假冒署名，即有權(quán)禁止他人盜用自己的姓名或者筆名在他人作品上署名。本案中，王琪琪選擇在自己的作品署名“小玉兒”，網(wǎng)站擅自添加了“作者：王琪琪”字樣的行為侵犯了王琪琪的署名權(quán)。選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第10條第1款第（四）項(xiàng)規(guī)定，保護(hù)作品完整權(quán)，即保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。本案中，網(wǎng)站并沒有歪曲作品的主題與思想，沒有侵犯王琪琪的保護(hù)作品完整權(quán)。

63.甲公司委托乙公司開發(fā)印刷排版系統(tǒng)軟件，付費(fèi)20萬(wàn)元，沒有明確約定著作權(quán)的歸屬。后甲公司以高價(jià)向善意的丙公司出售了該軟件的復(fù)制品。丙公司安裝使用5年后，乙公司訴求丙公司停止使用并銷毀該軟件。下列哪些表述是正確的？（）

A.該軟件的著作權(quán)屬于甲公司

B.乙公司的起訴已超過訴訟時(shí)效

C.丙公司可不承擔(dān)賠償責(zé)任

D.丙公司應(yīng)停止使用并銷毀該軟件

【答案】CD 【解析】本題考核著作權(quán)的歸屬、著作權(quán)的保護(hù)。

選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第17條規(guī)定，受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。據(jù)此可知，該軟件的著作權(quán)屬于受托的乙公司。選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第28條規(guī)定，侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為二年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。據(jù)此可知，丙公司的侵權(quán)行為一直在持續(xù)，乙公司的起訴沒有超過訴訟時(shí)效。選項(xiàng)C、D正確。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第30條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。

64.范某的下列有關(guān)骨科病預(yù)防與治療方面研究成果中，哪些可在我國(guó)申請(qǐng)專利？（）

A.發(fā)現(xiàn)了導(dǎo)致骨癌的特殊遺傳基因

B.發(fā)明了一套幫助骨折病人盡快康復(fù)的理療器械

C.發(fā)明了如何精確診斷股骨頭壞死的方法

D.發(fā)明了一種高效治療軟骨病的中藥制品【答案】BD

【解析】本題考核專利法的保護(hù)范圍。《專利法》第25條規(guī)定，對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：

（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；

（二）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；

（三）疾病的診斷和治療方法；

（四）動(dòng)物和植物品種；

（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)；

（六）對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)。對(duì)前款第（四）項(xiàng)所列產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照本法規(guī)定授予專利權(quán)。

65.甲公司生產(chǎn)“美多”牌薰衣草保健枕，“美多”為注冊(cè)商標(biāo)，薰衣草為該枕頭的主要原料之一。其產(chǎn)品廣告和包裝上均突出宣傳“薰衣草”，致使“薰衣草”保健枕被消費(fèi)者熟知，其他廠商也推出“薰衣草”保健枕。后“薰衣草”被法院認(rèn)定為馳名商標(biāo)。下列哪些表述是正確的？（）

A.甲公司可在一種商品上同時(shí)使用兩件商標(biāo)

B.甲公司對(duì)“美多”享有商標(biāo)專用權(quán)，對(duì)“薰衣草”不享有商標(biāo)專用權(quán)

C.法院對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定可寫入判決主文

D.“薰衣草”敘述了該商品的主要原料，不能申請(qǐng)注冊(cè)

【答案】AB 【解析】本題考核商標(biāo)注冊(cè)條件、馳名商標(biāo)。

選項(xiàng)A正確。《商標(biāo)法》和《商標(biāo)法實(shí)施條例》對(duì)同一件商品使用兩個(gè)以上的注冊(cè)商標(biāo)并沒有作出禁止性的規(guī)定。法律、法規(guī)沒有禁止，且這種使用不違反商標(biāo)法的立法精神，因此是允許的。選項(xiàng)B正確。甲公司注冊(cè)的商標(biāo)是“美多”，而不是“薰衣草”。因此，其對(duì)“美多”享有商標(biāo)專用權(quán)，對(duì)“薰衣草”不享有商標(biāo)專用權(quán)。選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第13條規(guī)定，在涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件中，人民法院對(duì)于商標(biāo)馳名的認(rèn)定，僅作為案件事實(shí)和判決理由，不寫入判決主文；以調(diào)解方式審結(jié)的，在調(diào)解書中對(duì)商標(biāo)馳名的事實(shí)不予認(rèn)定。選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第11條規(guī)定，下列標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)：

（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)的；

（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；

（三）其他缺乏顯著特征的。前款所列標(biāo)志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。據(jù)此可知，“薰衣草”因主要敘述了該商品的主要原料而缺乏顯著性，但經(jīng)過長(zhǎng)期使用，已經(jīng)取得了顯著性，取得顯著性之后可以申請(qǐng)注冊(cè)。

（2012）

16．甲公司與乙公司簽訂一份專利實(shí)施許可合同，約定乙公司在專利有效期限內(nèi)獨(dú)占實(shí)施甲公司的專利技術(shù)，并特別約定乙公司不得擅自改進(jìn)該專利技術(shù)。后乙公司根據(jù)消費(fèi)者的反饋意見，在未經(jīng)甲公司許可的情形下對(duì)專利技術(shù)做了改進(jìn)，并對(duì)改進(jìn)技術(shù)采取了保密措施。下列哪一說法是正確的？

A．甲公司有權(quán)自己實(shí)施該專利技術(shù) B．甲公司無權(quán)要求分享改進(jìn)技術(shù)

C．乙公司改進(jìn)技術(shù)侵犯了甲公司的專利權(quán) D．乙公司改進(jìn)技術(shù)屬于違約行為

【司法部答案】B【考點(diǎn)】專利實(shí)施許可合同、專利技術(shù)改進(jìn)

【答案解析】根據(jù)《技術(shù)合同司法解釋》，獨(dú)占實(shí)施許可，是指讓與人在約定許可實(shí)施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個(gè)受讓人實(shí)施，讓與人依約定不得實(shí)施該專利，本案甲公司無權(quán)實(shí)施該專利技術(shù)，A錯(cuò)誤。

《合同法》第354條規(guī)定，“當(dāng)事人可以按照互利的原則，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定實(shí)施專利、使用技術(shù)秘密后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果的分享辦法。沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，其他各方無權(quán)分享。”B正確。

《合同法》第329條規(guī)定，“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果的技術(shù)合同無效。”根據(jù)《技術(shù)合同司法解釋》第10條，本案情形屬于妨礙技術(shù)進(jìn)步，合同無效，乙公司改進(jìn)技術(shù)并未違約，也未侵權(quán)，C、D錯(cuò)誤。

17．某出版社出版了一本學(xué)術(shù)論文集，專門收集國(guó)內(nèi)學(xué)者公開發(fā)表的關(guān)于如何認(rèn)定和處理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的有關(guān)論文或論文摘要。該論文集收錄的論文受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)，其內(nèi)容選擇和編排具有獨(dú)創(chuàng)性。下列哪一說法是正確的？

A．被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，故出版社不需征得論文著作權(quán)人的同意 B．該論文集屬于學(xué)術(shù)著作，具有公益性，故出版社不需向論文著作權(quán)人支付報(bào)酬 C．他人復(fù)制該論文集只需征得出版社同意并支付報(bào)酬

D．如出版社未經(jīng)論文著作權(quán)人同意而將有關(guān)論文收錄，出版社對(duì)該論文集仍享有著作權(quán)

【司法部答案】D【考點(diǎn)】匯編作品著作權(quán)

【答案解析】《著作權(quán)法》第14條規(guī)定，“匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對(duì)其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性的作品，為匯編作品，其著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時(shí)，不得侵犯原作品的著作權(quán)。”第32條規(guī)定，“作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。”盡管被選編入論文集的論文已經(jīng)發(fā)表，但論文集不屬于報(bào)刊，出版社需要經(jīng)過論文著作權(quán)人的同意，A錯(cuò)誤。在法定許可的情形下都需要支付報(bào)酬，論文集自然不能例外，B錯(cuò)誤。匯編作品構(gòu)成雙重著作權(quán)，每位論文作者享有著作權(quán)，匯編作者享有匯編著作權(quán)，使用者應(yīng)當(dāng)經(jīng)過雙重同意并支付報(bào)酬，C錯(cuò)誤。

對(duì)大多數(shù)匯編作品來說，其獨(dú)創(chuàng)性主要體現(xiàn)在選材、各部分的組織方式上面，因而它往往要透過匯編作品的整體或者其大部分來體現(xiàn)出來。盡管未經(jīng)論文著作權(quán)人同意而將有關(guān)論文收錄，出版社對(duì)該論文集仍享有著作權(quán)，但可能需要承擔(dān)對(duì)若干作者的侵權(quán)責(zé)任，D正確。

18．下列哪一選項(xiàng)不屬于侵犯專利權(quán)的行為？

A．甲公司與專利權(quán)人簽訂獨(dú)占實(shí)施許可合同后，許可其子公司乙公司實(shí)施該專利技術(shù) B．獲得強(qiáng)制許可實(shí)施權(quán)的甲公司許可他人實(shí)施該專利技術(shù)

C．甲公司銷售不知道是侵犯他人專利的產(chǎn)品并能證明該產(chǎn)品來源合法

D．為提供行政審批所需要的信息，甲公司未經(jīng)專利權(quán)人的同意而制造其專利藥品

【司法部答案】D【考點(diǎn)】專利權(quán)侵權(quán)構(gòu)成、專利權(quán)的合理使用

【答案解析】獨(dú)占實(shí)施許可，是指讓與人在約定許可實(shí)施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個(gè)受讓人實(shí)施，讓與人依約定不得實(shí)施該專利，本案甲公司無權(quán)許可乙公司實(shí)施專利技術(shù)，A選項(xiàng)屬于侵犯專利權(quán)行為。

《專利權(quán)法》第53條規(guī)定，“取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人不享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實(shí)施。”B屬于侵權(quán)行為。

《專利權(quán)法》第70條規(guī)定，“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。”在不知情的狀態(tài)下銷售或者使用了侵犯他人專利權(quán)的產(chǎn)品的行為，可不承擔(dān)賠償責(zé)任，但這并不免除其他相關(guān)的民事責(zé)任，比如停止侵害等。這種情況有人將其概括為善意侵權(quán)。C構(gòu)成侵權(quán)行為。

根據(jù)第69條第5項(xiàng)，為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進(jìn)口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，不視為侵權(quán)行為，D正確。

19．如外國(guó)企業(yè)在我國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，下列哪一說法是正確的？ A．應(yīng)當(dāng)委托在我國(guó)依法成立的律師事務(wù)所代理 B．所屬國(guó)必須已加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》 C．所屬國(guó)必須已加入世界貿(mào)易組織

D．如所屬國(guó)商標(biāo)注冊(cè)主管機(jī)關(guān)曾駁回了其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，該申請(qǐng)?jiān)谖覈?guó)仍有可能獲準(zhǔn)注冊(cè)

【司法部答案】D【考點(diǎn)】外國(guó)企業(yè)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)

【答案解析】《商標(biāo)法》第18條規(guī)定，外國(guó)人或者外國(guó)企業(yè)在中國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和辦理其他商標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)委托國(guó)家認(rèn)可的具有商標(biāo)代理資格的組織代理。A錯(cuò)誤。外國(guó)人在我國(guó)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，應(yīng)當(dāng)按其所屬國(guó)和我國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約辦理，或者按對(duì)等原則辦理。并非必須加入《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和WTO，B、C錯(cuò)誤。

有關(guān)國(guó)際公約僅僅規(guī)定了國(guó)民待遇原則和最低要求，但并未否定各國(guó)法律的差異性，如所屬國(guó)商標(biāo)注冊(cè)主管機(jī)關(guān)曾駁回了其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，該申請(qǐng)?jiān)谖覈?guó)仍有可能獲準(zhǔn)注冊(cè)，D正確。

62.王某創(chuàng)作歌曲《唱來唱去》，張某經(jīng)王某許可后演唱該歌曲并由花園公司合法制作成錄音制品后發(fā)行。下列哪些未經(jīng)權(quán)利人許可的行為屬于侵權(quán)行為？（）

A.甲航空公司購(gòu)買該正版錄音制品后在飛機(jī)上播放供乘客欣賞

B.乙公司購(gòu)買該正版錄音制品后進(jìn)行出租

C.丙學(xué)生購(gòu)買正版的錄音制品后用于個(gè)人欣賞

D.丁學(xué)生購(gòu)買正版錄音制品試聽后將其上傳到網(wǎng)絡(luò)上傳播

【答案】ABD 【考點(diǎn)】著作鄰接權(quán)

【解析】根據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，錄制者對(duì)其制作的錄音錄像制品，享有許可他人復(fù)制、發(fā)行、出租、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播并獲得報(bào)酬的權(quán)利。選項(xiàng)C中，學(xué)生丙購(gòu)買正版的錄音制品用于個(gè)人欣賞，屬于合理使用，不屬于侵權(quán)行為。

63.居住在A國(guó)的我國(guó)公民甲創(chuàng)作一部英文小說，乙經(jīng)許可將該小說翻譯成中文小說，丙經(jīng)許可將該翻譯的中文小說改編成電影文學(xué)劇本，并向丁雜志社投稿。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（）

A.甲的小說必須在我國(guó)或A國(guó)發(fā)表才能受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)

B.乙翻譯的小說和丙改編的電影文學(xué)劇本均屬于演繹作品

C.丙只需征得乙的同意并向其支付報(bào)酬

D.丁雜志社如要使用丙的作品還應(yīng)當(dāng)分別征得甲、乙的同意，但只需向丙支付報(bào)酬

【答案】ACD 【考點(diǎn)】著作權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A說法錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第二條第一款規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。據(jù)此可知，甲的小說無論是否發(fā)表，均受我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。選項(xiàng)B說法正確。演繹作品，又稱派生作品，是指在已有作品的基礎(chǔ)上，經(jīng)過改編、翻譯、注釋、整理等創(chuàng)造性勞動(dòng)而產(chǎn)生的作品。因此，乙翻譯的小說和丙改編的電影文學(xué)劇本均屬于演繹作品。選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第十二條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)。因此，丙將翻譯的中文小說改編成電影文學(xué)劇本時(shí)，不僅要征得乙的同意并向其支付報(bào)酬，還要征得甲的同意并向其支付報(bào)酬。選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第三十五條規(guī)定，出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)當(dāng)取得改編、翻譯、注釋、整理、匯編作品的著作權(quán)人和原作品的著作權(quán)人許可，并支付報(bào)酬。據(jù)此可知，丁雜志社不僅要向丙支付報(bào)酬，還應(yīng)向甲、乙支付報(bào)酬。

64.工程師王某在甲公司的職責(zé)是研發(fā)電腦鼠標(biāo)。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（）

A.王某利用業(yè)余時(shí)間研發(fā)的新鼠標(biāo)的專利申請(qǐng)權(quán)屬于甲公司

B.如王某沒有利用甲公司物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新鼠標(biāo)，其專利申請(qǐng)權(quán)屬于王某

C.王某主要利用了單位物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出新型手機(jī)，其專利申請(qǐng)權(quán)屬于王某

D.如王某辭職后到乙公司研發(fā)出新鼠標(biāo)，其專利申請(qǐng)權(quán)均屬于乙公司

【答案】BCD 【考點(diǎn)】職務(wù)發(fā)明、專利權(quán)的歸屬

【解析】《專利法》第六條第一款規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位；申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。《專利法實(shí)施細(xì)則》第十一條規(guī)定，專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：

（一）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；

（三）退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。專利法第六條所稱本單位，包括臨時(shí)工作單位；專利法第六條所稱本單位的物質(zhì)技術(shù)條件，是指本單位的資金、設(shè)備、零部件、原材料或者不對(duì)外公開的技術(shù)資料等。選項(xiàng)A說法正確。王某是甲公司負(fù)責(zé)研發(fā)電腦鼠標(biāo)的工程師，其在公司的職責(zé)就是研發(fā)電腦鼠標(biāo)，因此，即便其是利用業(yè)余時(shí)間研發(fā)的新電腦鼠標(biāo)，也屬于在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造。該發(fā)明創(chuàng)造屬于職務(wù)發(fā)明，專利申請(qǐng)權(quán)屬于甲公司。選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。王某是甲公司負(fù)責(zé)研發(fā)電腦鼠標(biāo)的工程師，其在公司的職責(zé)就是研發(fā)電腦鼠標(biāo)，即便其沒有利用公司的資金、設(shè)備、零部件等技術(shù)條件，但其也無法避免的會(huì)利用到其在工作中從公司內(nèi)部了解到的技術(shù)資料。因此，其研發(fā)出的新的電腦鼠標(biāo)，依然屬于職務(wù)發(fā)明，該發(fā)明的專利申請(qǐng)權(quán)屬于甲公司，而非屬于王某。選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。王某主要利用了單位物質(zhì)技術(shù)條件研發(fā)出的新型手機(jī)屬于職務(wù)發(fā)明，其專利申請(qǐng)權(quán)屬于甲公司，而非屬于王某。選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。如果王某辭職后應(yīng)聘到乙公司，一年內(nèi)在乙公司研發(fā)出新鼠標(biāo)，則該新鼠標(biāo)的專利申請(qǐng)權(quán)屬于甲公司，而非屬于乙公司。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造分為兩類，執(zhí)行本單位任務(wù)所完成的發(fā)明創(chuàng)造和主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。執(zhí)行本單位所完成的發(fā)明創(chuàng)造，包括三種情況：（1）在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；（2）履行本單位交付的本職工作以外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；（3）退休、調(diào)離原單位后或者勞動(dòng)、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利申請(qǐng)權(quán)和取得的專利歸發(fā)明人或設(shè)計(jì)人所在的單位。

65.甲公司將其生產(chǎn)的白酒獨(dú)創(chuàng)性地取名為“逍遙樂”，并在該酒的包裝、裝潢和廣告中突出宣傳酒名，致“逍遙樂”被消費(fèi)者熟知，聲譽(yù)良好。乙公司知道甲公司沒有注冊(cè)“逍遙樂”后，將其作為自己所產(chǎn)白酒的商標(biāo)使用并搶先注冊(cè)。該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)經(jīng)商標(biāo)局初步審定并公告。下列哪些說法是錯(cuò)誤的？（）

A.甲公司有權(quán)在異議期內(nèi)向商標(biāo)局提出異議，反對(duì)核準(zhǔn)乙公司的注冊(cè)申請(qǐng)

B.如“逍遙樂”被核準(zhǔn)注冊(cè)，甲公司有權(quán)主張先用權(quán)

C.如“逍遙樂”被核準(zhǔn)注冊(cè)，甲公司有權(quán)向商標(biāo)局請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)

D.甲公司有權(quán)向法院起訴請(qǐng)求乙公司停止使用并賠償損失

【答案】BCD 【考點(diǎn)】商標(biāo)權(quán)

【解析】選項(xiàng)A說法正確。《商標(biāo)法》第三十條規(guī)定，對(duì)初步審定的商標(biāo)，自公告之日起三個(gè)月內(nèi)，任何人均可以提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊(cè)，發(fā)給商標(biāo)注冊(cè)證，并予公告。據(jù)此可知，甲公司有權(quán)在異議期內(nèi)向商標(biāo)局提出異議，反對(duì)核準(zhǔn)乙公司的注冊(cè)申請(qǐng)。選項(xiàng)B說法錯(cuò)誤。商標(biāo)先用權(quán)，是指在別人申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)之前，自己非以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，已將與別人申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)使用于其指定商品相同或類似的商品之上，當(dāng)別人申請(qǐng)時(shí)，該商標(biāo)作為與自己業(yè)務(wù)有關(guān)的商標(biāo)已馳名，在此情況下，自己有權(quán)繼續(xù)使用該商標(biāo)。我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》中沒有關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定，因此，甲公司無權(quán)主張先用權(quán)。選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第四十一條第二款規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。該法第三十一條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。據(jù)此可知，甲公司應(yīng)向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)，而不是向商標(biāo)局請(qǐng)求撤銷該商標(biāo)。本題中，選項(xiàng)D說法錯(cuò)誤。甲公司不是“逍遙樂”商標(biāo)的所有權(quán)人，其無權(quán)向法院起訴請(qǐng)求乙公司停止使用并賠償損失。

（2011）

16.某詩(shī)人署名“漫動(dòng)的音符”，在甲網(wǎng)站發(fā)表題為“天堂向左”的詩(shī)作，乙出版社的《現(xiàn)代詩(shī)集》收錄該詩(shī)，丙教材編寫單位將該詩(shī)作為范文編入《語(yǔ)文》教材，丁文學(xué)網(wǎng)站轉(zhuǎn)載了該詩(shī)。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第16題）A.該詩(shī)人在甲網(wǎng)站署名方式不合法

B.“天堂向左”在《現(xiàn)代詩(shī)集》中被正式發(fā)表 C.丙可以不經(jīng)該詩(shī)人同意使用“天堂向左”，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬 D.丁網(wǎng)站未經(jīng)該詩(shī)人和甲網(wǎng)站同意而轉(zhuǎn)載，構(gòu)成侵權(quán)行為

【答案】C【考點(diǎn)】著作權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第十條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定，署名權(quán)，即表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。其具體內(nèi)容包括：（1）決定是否在作品上署名；（2）決定署名的方式，如署真名、筆名；（3）決定署名的順序；（4）禁止未參加創(chuàng)作的人在作品上署名；（5）禁止他人假冒署名，即有權(quán)禁止他人盜用自己的姓名或筆名在他人作品上署名。本題中，詩(shī)人對(duì)自己的作品享有署名權(quán)，且有權(quán)決定署名的方式，即署名“漫動(dòng)的音符”是合法的。選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第十條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。“公之于眾”是指著作權(quán)人自行或經(jīng)著作權(quán)人許可將作品向不特定的人公開，但不以公眾知曉為條件。本題中，詩(shī)人將自己創(chuàng)作的“天堂向左”的詩(shī)作在甲網(wǎng)站上公之于眾的行為就是在行使發(fā)表權(quán)，該作品在甲網(wǎng)站上公開就已經(jīng)被正式發(fā)表了。

選項(xiàng)C正確。《著作權(quán)法》第二十三條第一款規(guī)定，為實(shí)施九年制義務(wù)教育和國(guó)家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。據(jù)此可知，丙教材編寫單位可以不經(jīng)該詩(shī)人同意使用“天堂向左”，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。首先，選項(xiàng)D本身說法錯(cuò)誤，這里不需要經(jīng)過甲網(wǎng)站同意，因?yàn)榧拙W(wǎng)站對(duì)該詩(shī)作不享有著作權(quán)。關(guān)于是否要經(jīng)過詩(shī)人的同意，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2000）》第三條規(guī)定，已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者報(bào)社、期刊社、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，在網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)。本題中，該詩(shī)人未聲明不得轉(zhuǎn)載，甲網(wǎng)站也未得到該詩(shī)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載。因此，丁網(wǎng)站可以在未經(jīng)該詩(shī)人和甲網(wǎng)站同意的情況下轉(zhuǎn)載，但需要在轉(zhuǎn)載時(shí)向該詩(shī)人支付報(bào)酬、注明出處。但該司法解釋在2006年已被修改，其中第三條已被廢止，但該條被廢止不代表未經(jīng)許可的轉(zhuǎn)載行為一律認(rèn)定為侵權(quán)。并且，在實(shí)踐中多參照《著作權(quán)法》第二十二條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，即若無禁止轉(zhuǎn)載、摘編的聲明，可以不經(jīng)過同意而直接轉(zhuǎn)載，只需支付報(bào)酬，注明出處。

17.甲公司開發(fā)出一項(xiàng)發(fā)動(dòng)機(jī)關(guān)鍵部件的技術(shù)，大大減少了汽車尾氣排放。乙公司與甲公司簽訂書面合同受讓該技術(shù)的專利申請(qǐng)權(quán)后不久，將該技術(shù)方案向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局同時(shí)申請(qǐng)了發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。下列哪一說法是正確的？（）（2011年卷三單選第17題）A.因該技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同未生效，乙公司無權(quán)申請(qǐng)專利

B.因尚未依據(jù)該技術(shù)方案制造出產(chǎn)品，乙公司無權(quán)申請(qǐng)專利

C.乙公司獲得專利申請(qǐng)權(quán)后，無權(quán)就同一技術(shù)方案同時(shí)申請(qǐng)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利

D.乙公司無權(quán)就該技術(shù)方案獲得發(fā)明專利和實(shí)用新型專利

【答案】D 【考點(diǎn)】專利申請(qǐng)權(quán)的轉(zhuǎn)讓

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《專利法》第十條第三款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向國(guó)務(wù)院專利行政部門登記，由國(guó)務(wù)院專利行政部門予以公告。專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效。據(jù)此可知，甲公司與乙公司之間的專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同自簽訂之日起生效，但是專利申請(qǐng)權(quán)自登記之日起生效。

選項(xiàng)B錯(cuò)誤。乙公司受讓專利申請(qǐng)權(quán)后，無論是否已經(jīng)依據(jù)該技術(shù)方案制造出產(chǎn)品，都可以就該技術(shù)向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)專利。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤，選項(xiàng)D正確。乙公司獲得專利申請(qǐng)權(quán)后，可以就該技術(shù)方案同時(shí)申請(qǐng)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。但是最終乙公司無權(quán)就該技術(shù)方案同時(shí)獲得發(fā)明專利和實(shí)用新型專利。《專利法》第二十二條第二款規(guī)定，新穎性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型不屬于現(xiàn)有技術(shù)；也沒有任何單位或者個(gè)人就同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在申請(qǐng)日以前向國(guó)務(wù)院專利行政部門提出過申請(qǐng)，并記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。據(jù)此可知，發(fā)明專利與實(shí)用新型專利都要求技術(shù)本身具有新穎性，而對(duì)發(fā)明專利的審查分為初步審查與實(shí)質(zhì)審查，審查周期比較長(zhǎng)。如果乙公司同時(shí)就該技術(shù)申請(qǐng)發(fā)明專利和實(shí)用新型專利的話，等發(fā)明專利進(jìn)入實(shí)質(zhì)審查時(shí)，實(shí)用新型專利可能已經(jīng)被授予了，那么該技術(shù)就會(huì)成為現(xiàn)有技術(shù)，就不再具有新穎性了，也就不會(huì)再被授予發(fā)明專利了。

18.個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶王小小從事理發(fā)服務(wù)業(yè)，使用“一剪沒”作為未注冊(cè)商標(biāo)長(zhǎng)期使用，享有較高聲譽(yù)。王小小通過簽訂書面合同許可其同一城區(qū)的表妹張薇薇使用“一剪沒”商標(biāo)從事理發(fā)業(yè)務(wù)。后張薇薇以自己的名義申請(qǐng)“一剪沒”商標(biāo)使用于理發(fā)業(yè)務(wù)并獲得注冊(cè)。下列哪一說法是正確的？（）A.該商標(biāo)使用許可合同自雙方簽字之日起生效

B.該商標(biāo)使用許可合同應(yīng)當(dāng)報(bào)商標(biāo)局備案

C.王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊(cè)之日起5年內(nèi)請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)

D.王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊(cè)之日起5年內(nèi)請(qǐng)求商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)

【答案】C 【考點(diǎn)】商標(biāo)權(quán)的撤銷

【解析】選項(xiàng)A、B錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第四十條及《商標(biāo)法實(shí)施條例》第四十三條有關(guān)商標(biāo)許可權(quán)的規(guī)定是針對(duì)“注冊(cè)商標(biāo)”而言的，而本題中王小小的商標(biāo)是未注冊(cè)商標(biāo)，因此，不適用上述有關(guān)注冊(cè)商標(biāo)許可權(quán)的相關(guān)規(guī)定。

選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第四十一條第二款規(guī)定，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第十三條、第十五條、第十六條、第三十一條規(guī)定的，自商標(biāo)注冊(cè)之日起五年內(nèi)，商標(biāo)所有人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)惡意注冊(cè)的，馳名商標(biāo)所有人不受五年的時(shí)間限制。《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。本題中，王小小已經(jīng)將“一剪沒”作為未注冊(cè)商標(biāo)使用，且在當(dāng)?shù)赜休^高聲譽(yù)，張薇薇以自己的名義申請(qǐng)注冊(cè)“一剪沒”屬于以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)的行為。因此，王小小有權(quán)自“一剪沒”注冊(cè)之日起5年內(nèi)請(qǐng)求商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。

61.我國(guó)《著作權(quán)法》不適用于下列哪些選項(xiàng)？（）（2011年卷三多選第61題）

A.法院判決書

B.《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的官方中文譯文

C.《伯爾尼公約》成員國(guó)國(guó)民的未發(fā)表且未經(jīng)我國(guó)有關(guān)部門審批的境外影視作品

D.奧運(yùn)會(huì)開幕式火炬點(diǎn)燃儀式的創(chuàng)意

【答案】ABD 【考點(diǎn)】著作權(quán)的客體

【解析】選項(xiàng)A、B正確。《著作權(quán)法》第五條第（一）項(xiàng)規(guī)定，法律、法規(guī)，國(guó)家機(jī)關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文，不適用本法。選項(xiàng)C錯(cuò)誤。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，影視作品屬于著作權(quán)法保護(hù)的客體。另外，《著作權(quán)法》第二條第一、二款規(guī)定，中國(guó)公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。外國(guó)人、無國(guó)籍人的作品根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。該國(guó)與我國(guó)共同參加了《伯爾尼公約》，因此，該國(guó)國(guó)民創(chuàng)作的作品受我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)，且不論是否發(fā)表，均受《著作權(quán)法》的保護(hù)。選項(xiàng)D正確。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條的規(guī)定，著作權(quán)法保護(hù)的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。其中構(gòu)成要件之一是“可復(fù)制性”，即作品必須可以通過某種有形形式復(fù)制，從而被他人所感知。“奧運(yùn)會(huì)開幕式火炬點(diǎn)燃儀式的創(chuàng)意”，還屬于意識(shí)上的東西，并不能通過某種有形形式復(fù)制，不屬于《著作權(quán)法》中說的作品。

62.甲電視臺(tái)模仿某境外電視節(jié)目創(chuàng)作并錄制了一檔新娛樂節(jié)目，尚未播放。乙閉路電視臺(tái)賄賂甲電視臺(tái)工作人員賀某復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)制品搶先播放。下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷三多選第62題）

A.乙電視臺(tái)侵犯了甲電視臺(tái)的播放權(quán)

B.乙電視臺(tái)侵犯了甲電視臺(tái)的復(fù)制權(quán) C.賀某應(yīng)當(dāng)與乙電視臺(tái)承擔(dān)連帶責(zé)任

D.賀某應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任

【答案】BC 【考點(diǎn)】著作權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。著作權(quán)的內(nèi)容包括著作權(quán)人身權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。其中著作人身權(quán)包括：發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)包括：使用權(quán)、許可使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。其中使用權(quán)又包括：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)和其他權(quán)利。據(jù)此可知，著作權(quán)的內(nèi)容中不包括播放權(quán)，因此，乙電視臺(tái)沒有侵犯甲電視臺(tái)的播放權(quán)。選項(xiàng)B正確。《著作權(quán)法》第九條第一款第（五）項(xiàng)規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。乙電視臺(tái)未經(jīng)甲電視臺(tái)許可而私自復(fù)制了該節(jié)目，并將獲得的復(fù)制品搶先播放的行為，侵犯了甲電視臺(tái)的復(fù)制權(quán)。選項(xiàng)C正確，選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《侵權(quán)責(zé)任法》第八條規(guī)定，二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。本題中，乙電視臺(tái)與賀某實(shí)施了共同侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

63.甲公司獲得一項(xiàng)用于自行車雨傘裝置的實(shí)用新型專利，發(fā)現(xiàn)乙公司生產(chǎn)的自行車使用了該技術(shù)，遂向法院起訴，要求乙公司停止侵害并賠償損失10萬(wàn)元。甲公司的下列哪些做法是正確的？（）（2011年卷三多選第63題）

A.向乙公司所在地的基層法院起訴

B.起訴時(shí)未向受理法院提交國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局出具的該專利書面評(píng)價(jià)報(bào)告

C.將僅在說明書中表述而未在權(quán)利要求中記載的技術(shù)方案納入專利權(quán)的保護(hù)范圍

D.舉證期屆滿后法庭辯論終結(jié)前變更其主張的權(quán)利要求

【司法部答案】BD 【網(wǎng)校的答案】B 【考點(diǎn)】專利權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《審理專利糾紛案件的若干規(guī)定》，下同）第二條規(guī)定，專利糾紛第一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院和最高人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄。據(jù)此可知，該案應(yīng)由中級(jí)人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權(quán)。選項(xiàng)B正確。《最高人民法院關(guān)于對(duì)出具檢索報(bào)告是否為提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件的請(qǐng)示的答復(fù)》規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第八條第一款規(guī)定：“提起侵犯實(shí)用新型專利權(quán)訴訟的原告，應(yīng)當(dāng)在起訴時(shí)出具由國(guó)務(wù)院專利行政部門作出的檢索報(bào)告。”該司法解釋是根據(jù)《專利法》第五十七條第二款（新《專利法》第六十一條第二款）的規(guī)定作出的，主要針對(duì)在專利侵權(quán)訴訟中因被告提出宣告專利權(quán)無效導(dǎo)致中止訴訟問題而采取的措施。因此，檢索報(bào)告，只是作為實(shí)用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并非出具檢索報(bào)告是原告提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件。該司法解釋所稱“應(yīng)當(dāng)”，意在強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)執(zhí)行這項(xiàng)制度，以防過于寬松而使之失去意義。凡符合《民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的案件，人民法院均應(yīng)當(dāng)立案受理。但對(duì)于原告堅(jiān)持不出具檢索報(bào)告，且被告在答辯期間內(nèi)提出宣告該項(xiàng)實(shí)用新型專利權(quán)無效的請(qǐng)求，如無其他可以不中止訴訟的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟。據(jù)此可知，專利書面評(píng)價(jià)報(bào)告，只是作為實(shí)用新型專利權(quán)有效性的初步證據(jù)，并不是原告甲公司提起實(shí)用新型專利侵權(quán)訴訟的條件，即甲公司不提交也不違法。選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《專利法》第五十九條第一款規(guī)定，發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求的內(nèi)容。選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《證據(jù)規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請(qǐng)求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。據(jù)此可知，甲若想變更其主張的權(quán)利要求的，需要在舉證期限屆滿前提出。

64.甲公司通過簽訂商標(biāo)普通許可使用合同許可乙公司使用其注冊(cè)商標(biāo)“童聲”，核定使用的商品為兒童服裝。合同約定發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為后乙公司可以其名義起訴。后乙公司發(fā)現(xiàn)個(gè)體戶蕭某銷售假冒“童聲”商標(biāo)的兒童服裝，蕭某不能舉證證明該批服裝的合法來源。下列哪些說法是正確的？（）（2011年卷三多選第64題）

A.乙公司必須在“童聲”兒童服裝上標(biāo)明乙公司的名稱和產(chǎn)地

B.該商標(biāo)使用許可合同自備案后生效

C.乙公司不能以其名義起訴，因?yàn)樵V權(quán)不得約定轉(zhuǎn)移

D.蕭某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止銷售和賠償損失的法律責(zé)任

【答案】AD 【考點(diǎn)】商標(biāo)權(quán)的保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A正確。《商標(biāo)法》第四十條第二款規(guī)定，經(jīng)許可使用他人注冊(cè)商標(biāo)的，必須在使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品上標(biāo)明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解釋》，下同）第十九條規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對(duì)抗善意第三人。據(jù)此可知，備案不是商標(biāo)使用權(quán)合同的生效要件。選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)被侵害時(shí)，獨(dú)占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟；排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊(cè)人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊(cè)人不起訴的情況下，自行提起訴訟；普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人明確授權(quán)，可以提起訴訟。選項(xiàng)D正確。《商標(biāo)法》第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。本題中，個(gè)體戶蕭某銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品，且無法證明該商品的合法來源，因此，不但要承擔(dān)停止銷售的法律責(zé)任，還應(yīng)承擔(dān)賠償損失的法律責(zé)任。

（2010）

15．甲無國(guó)籍，經(jīng)常居住地為乙國(guó)，甲創(chuàng)作的小說《黑客》在丙國(guó)首次出版。我國(guó)公民丁在丙國(guó)購(gòu)買了該小說，未經(jīng)甲同意將其翻譯并在我國(guó)境內(nèi)某網(wǎng)站傳播。《黑客》要受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)，應(yīng)當(dāng)具備下列哪一條件？

A．《黑客》不應(yīng)當(dāng)屬于我國(guó)禁止出版或傳播的作品

B．甲對(duì)丁翻譯《黑客》并在我國(guó)境內(nèi)網(wǎng)站傳播的行為予以追認(rèn)

C．乙和丙國(guó)均加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》

D．乙或丙國(guó)加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》

【答案】D 【考點(diǎn)】《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍

【解析】《著作權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，外國(guó)人、無國(guó)籍人的作品根據(jù)其作者所屬國(guó)或者經(jīng)常居住地國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)。本題中，乙國(guó)為無國(guó)籍人甲的經(jīng)常居住地國(guó)，如果乙國(guó)加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，則乙國(guó)為中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)，甲創(chuàng)作的小說《黑客》會(huì)受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。第2條第4款規(guī)定，未與中國(guó)簽訂協(xié)議或者共同參加國(guó)際條約的國(guó)家的作者以及無國(guó)籍人的作品首次在中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)出版的，或者在成員國(guó)和非成員國(guó)同時(shí)出版的，受本法保護(hù)。本題中，甲創(chuàng)作的小說《黑客》在丙國(guó)首次出版，如果丙國(guó)加入了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，則丙國(guó)為中國(guó)參加的國(guó)際條約的成員國(guó)，甲創(chuàng)作的小說《黑客》會(huì)受到我國(guó)著作權(quán)法的保護(hù)。

16．甲、乙合作完成一部劇本，丙影視公司欲將該劇本拍攝成電視劇。甲以丙公司沒有名氣為由拒絕，乙獨(dú)自與丙公司簽訂合同，以十萬(wàn)元價(jià)格將該劇本攝制權(quán)許可給丙公司。對(duì)此，下列哪一說法是錯(cuò)誤的？

A．該劇本版權(quán)由甲乙共同享有

B．該劇本版權(quán)中的人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓

C．乙與丙公司簽訂的許可合同無效

D．乙獲得的十萬(wàn)元報(bào)酬應(yīng)當(dāng)合理分配給甲

【答案】C 【考點(diǎn)】合作作品著作權(quán)的歸屬

【解析】選項(xiàng)A說法正確。《著作權(quán)法》第13條第1款規(guī)定，兩人以上合作創(chuàng)作的作品，著作權(quán)由合作作者共同享有。沒有參加創(chuàng)作的人，不能成為合作作者。

選項(xiàng)B說法正確。《著作權(quán)法》第25條第1款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓本法第10條第1款第（五）項(xiàng)至第（十七）項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。本法第10條第1款第（一）項(xiàng)至第（四）項(xiàng)規(guī)定的是著作人身權(quán)，據(jù)此可知，著作人身權(quán)不可轉(zhuǎn)讓，只能轉(zhuǎn)讓著作財(cái)產(chǎn)權(quán)。

選項(xiàng)C說法錯(cuò)誤，選項(xiàng)D說法正確。《著作權(quán)法實(shí)施條例》第9條規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。本題中，甲以丙公司沒有名氣為由拒絕不屬于“正當(dāng)理由”，乙有權(quán)獨(dú)自與丙公司簽訂合同，但是所得的收益應(yīng)當(dāng)合理分配給甲。

17．甲公司注冊(cè)了商標(biāo)“霞露”，使用于日用化妝品等商品上，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A．甲公司要將該商標(biāo)改成“露霞”，應(yīng)向商標(biāo)局提出變更申請(qǐng)

B．乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標(biāo)，甲公司有權(quán)禁止

C．甲公司因經(jīng)營(yíng)不善連續(xù)三年停止使用該商標(biāo)，該商標(biāo)可能被注銷

D．甲公司簽訂該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同后，應(yīng)單獨(dú)向商標(biāo)局提出轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)

【答案】B

【考點(diǎn)】注冊(cè)商標(biāo)的申請(qǐng)、轉(zhuǎn)讓和保護(hù)

【解析】選項(xiàng)A錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第22條規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)需要改變其標(biāo)志的，應(yīng)當(dāng)重新提出注冊(cè)申請(qǐng)。據(jù)此可知，改變注冊(cè)標(biāo)志需要重新提出注冊(cè)申請(qǐng)，而不是變更申請(qǐng)。

選項(xiàng)B正確。《商標(biāo)法》第52條第（一）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。甲公司的“霞露”用于日用化妝品上，乙公司在化妝品上擅自使用“露霞”為商標(biāo)，屬于在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，構(gòu)成侵權(quán)，甲公司有權(quán)禁止。

選項(xiàng)C錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第44條第（四）項(xiàng)規(guī)定，（四）連續(xù)三年停止使用的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。據(jù)此可知，甲公司因經(jīng)營(yíng)不善連續(xù)三年停止使用該商標(biāo)，該商標(biāo)可能被撤銷而不是注銷。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《商標(biāo)法》第39條第1款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，轉(zhuǎn)讓人和受讓人應(yīng)當(dāng)簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)。受讓人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。據(jù)此可知，應(yīng)是共同向商標(biāo)局提出申請(qǐng)，而不是甲公司單獨(dú)向商標(biāo)局提出轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)。

18．甲是某產(chǎn)品的專利權(quán)人，乙于2008年3月1日開始制造和銷售該專利產(chǎn)品。甲于2009年3月1日對(duì)乙提起侵權(quán)之訴。經(jīng)查，甲和乙銷售每件專利產(chǎn)品分別獲利為二萬(wàn)元和一萬(wàn)元，甲因乙的侵權(quán)行為少銷售100臺(tái)，乙共銷售侵權(quán)產(chǎn)品300臺(tái)。關(guān)于乙應(yīng)對(duì)甲賠償?shù)念~度，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A．200萬(wàn)元

B．250萬(wàn)元

C．300萬(wàn)元

D．500萬(wàn)元

【答案】A

【考點(diǎn)】專利侵權(quán)的賠償數(shù)額

【解析】《專利法》第65條第1款規(guī)定，侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定；實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。本題中甲因乙的侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失可以確定，即2萬(wàn)×100臺(tái)=200萬(wàn)。

62．甲乙丙三人合作開發(fā)一項(xiàng)技術(shù)，合同中未約定權(quán)利歸屬。該項(xiàng)技術(shù)開發(fā)完成后，甲、丙想要申請(qǐng)專利，而乙主張通過商業(yè)秘密來保護(hù)。對(duì)此，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A．甲、丙不得申請(qǐng)專利

B．甲、丙可申請(qǐng)專利，申請(qǐng)批準(zhǔn)后專利權(quán)歸甲、乙、丙共有

C．甲、丙可申請(qǐng)專利，申請(qǐng)批準(zhǔn)后專利權(quán)歸甲、丙所有，乙有免費(fèi)實(shí)施的權(quán)利

D．甲、丙不得申請(qǐng)專利，但乙應(yīng)向甲、丙支付補(bǔ)償費(fèi)

【答案】BCD

【考點(diǎn)】合作開發(fā)的專利申請(qǐng)權(quán)、成果歸屬

【解析】《合同法》第340條第3款規(guī)定，合作開發(fā)的當(dāng)事人一方不同意申請(qǐng)專利的，另一方或者其他各方不得申請(qǐng)專利。本題中，乙不同意申請(qǐng)專利，甲、丙不得申請(qǐng)專利，且乙也無需向甲、丙進(jìn)行補(bǔ)償。

63．甲影視公司將其攝制的電影《愿者上鉤》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙網(wǎng)站，乙網(wǎng)站采取技術(shù)措施防范未經(jīng)許可免費(fèi)播放或下載該影片。丙網(wǎng)站開發(fā)出專門規(guī)避乙網(wǎng)站技術(shù)防范軟件，供網(wǎng)民在丙網(wǎng)站免費(fèi)下載使用，學(xué)生丁利用該軟件免費(fèi)下載了《愿者上鉤》供個(gè)人觀看。對(duì)此，下列哪些說法是正確的？

A．丙網(wǎng)站的行為侵犯了著作權(quán)

B．丁的行為侵犯了著作權(quán)

C．甲公司已經(jīng)喪失著作權(quán)人主體資格

D．乙網(wǎng)站可不經(jīng)甲公司同意以自己名義起訴侵權(quán)行為人

【司法部答案】BD 【網(wǎng)校答案】AD

【考點(diǎn)】著作權(quán)侵權(quán)

【解析】選項(xiàng)A正確。《著作權(quán)法》第47條第（一）、（六）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，構(gòu)成侵權(quán)，本法另有規(guī)定的除外。未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，構(gòu)成侵權(quán)，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。據(jù)此可知，本題中丙網(wǎng)站未經(jīng)著作權(quán)人許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的構(gòu)成侵權(quán)。選項(xiàng)B錯(cuò)誤。《著作權(quán)法》第22條第1款第（一）項(xiàng)規(guī)定，為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品的，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。據(jù)此可知，本題中學(xué)生丁下載《愿者上鉤》僅供個(gè)人欣賞，屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用的范疇，不構(gòu)成侵權(quán)。選項(xiàng)C錯(cuò)誤。甲公司是電影《愿者上鉤》的著作權(quán)人，它轉(zhuǎn)讓給乙網(wǎng)站的僅是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并沒有將整個(gè)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓出去，它仍然是著作權(quán)人，并沒有喪失著作權(quán)人主體資格。選項(xiàng)D正確。甲影視公司將其攝制的電影《愿者上鉤》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給

64．商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自其在某外國(guó)第一次提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日起六個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同商品以同一商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)的，依據(jù)下列哪些情形可享有優(yōu)先權(quán)？

A．該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議

B．該外國(guó)同中國(guó)共同參加的國(guó)際條約

C．該外國(guó)同中國(guó)相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)

D．該外國(guó)同中國(guó)有外交關(guān)系

【答案】ABC

【考點(diǎn)】?jī)?yōu)先權(quán) 【解析】《商標(biāo)法》第24條第1款規(guī)定，商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人自其商標(biāo)在外國(guó)第一次提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)之日起6個(gè)月內(nèi)，又在中國(guó)就相同商品以同一商標(biāo)提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的，依照該外國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者按照相互承認(rèn)優(yōu)先權(quán)的原則，可以享有優(yōu)先權(quán)

65．甲公司聘請(qǐng)乙專職從事汽車發(fā)動(dòng)機(jī)節(jié)油技術(shù)開發(fā)。因開發(fā)進(jìn)度沒有達(dá)到甲公司的要求，甲公司減少了給乙的開發(fā)經(jīng)費(fèi)。乙于2007年3月辭職到丙公司，獲得了更高的薪酬和更多的開發(fā)經(jīng)費(fèi)。2008年1月，乙成功開發(fā)了一種新型汽車節(jié)油裝置技術(shù)。關(guān)于該技術(shù)專利申請(qǐng)權(quán)的歸屬，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的？

A．甲公司

B．乙

C．丙公司

D．甲公司和丙公司共有

【答案】BCD

【考點(diǎn)】職務(wù)發(fā)明

【解析】《專利法》第6條第1款規(guī)定，執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于該單位；申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人。《專利法實(shí)施細(xì)則》第11條第1款規(guī)定，專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指：??

（三）退職、退休或者調(diào)動(dòng)工作后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。因此，調(diào)動(dòng)工作后1年內(nèi)作出的與其在原單位承擔(dān)的本職工作有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，單位為專利權(quán)人。本題中，乙于2007年3月辭職到丙公司，2008年1月開發(fā)出新型汽車節(jié)油裝置技術(shù)，此時(shí)并沒有超過1年，因此乙開發(fā)出的新型汽車節(jié)油裝置技術(shù)仍然屬于職務(wù)發(fā)明，申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于甲公司，申請(qǐng)被批準(zhǔn)后，甲公司為專利權(quán)人。

第五篇：擔(dān)保法司考題

2012--

（一）甲公司將1臺(tái)挖掘機(jī)出租給乙公司，為擔(dān)保乙公司依約支付租金，丙公司擔(dān)任保證人，丁公司以機(jī)器設(shè)備設(shè)置抵押。乙公司欠付10萬(wàn)元租金時(shí)，經(jīng)甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬(wàn)元租金債務(wù)轉(zhuǎn)讓給戊公司。之后，乙公司為現(xiàn)金周轉(zhuǎn)將挖掘機(jī)分別以45萬(wàn)元和50萬(wàn)元的價(jià)格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機(jī)。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機(jī)以48萬(wàn)元的價(jià)格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機(jī)交付給王某，王某首期付款20萬(wàn)元，尾款28萬(wàn)元待收到挖掘機(jī)后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機(jī)便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產(chǎn)由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執(zhí)行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產(chǎn)由小王保管，沒有進(jìn)行遺產(chǎn)分割。在此期間，小王將挖掘機(jī)出賣給方某，沒有征得大王的同意。

請(qǐng)回答第86—91題。

86．關(guān)于乙公司與丙公司、丁公司簽訂挖掘機(jī)買賣合同的效力，下列表述錯(cuò)誤的是：

A．乙公司可以主張其與丙公司的買賣合同無效

B．丙公司可以主張其與乙公司的買賣合同無效

C．乙公司可以主張其與丁公司的買賣合同無效

D．丁公司可以主張其與乙公司的買賣合同無效

ABCD

87．在乙公司將6萬(wàn)元租金債務(wù)轉(zhuǎn)讓給戊公司之前，關(guān)于丙公司和丁公司的擔(dān)保責(zé)任，甲公司下列做法正確的是：

A．可以要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任

B．可以要求丁公司承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任

C．須先要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任，后要求丁公司承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任

D．須先要求丁公司承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任，后要求丙公司承擔(dān)保證責(zé)任 AB

88．在乙公司將6萬(wàn)元租金債務(wù)轉(zhuǎn)讓給戊公司之后，關(guān)于丙公司和丁公司的擔(dān)保責(zé)任，下列表述正確的是：

A．丙公司僅需對(duì)乙公司剩余租金債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

B．丁公司僅需對(duì)乙公司剩余租金債務(wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

C．丙公司仍應(yīng)承擔(dān)全部擔(dān)保責(zé)任

D．丁公司仍應(yīng)承擔(dān)全部擔(dān)保責(zé)任

AB

89．甲公司與王某簽訂買賣合同之后，王某死亡之前，關(guān)于挖掘機(jī)所有權(quán)人，下列選項(xiàng)正確的是：

A．甲公司

B．丙公司

C．丁公司

D．王某

D 90．王某死后，關(guān)于甲公司與王某的買賣合同，下列表述錯(cuò)誤的是：

A．甲公司有權(quán)解除該買賣合同

B．大王和小王有權(quán)解除該買賣合同

C．大王和小王對(duì)該買賣合同原王某承擔(dān)的債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任

D．大王和小王對(duì)該買賣合同原王某承擔(dān)的債務(wù)按其繼承份額負(fù)按份責(zé)任

ABD

91．關(guān)于小王將挖掘機(jī)賣給方某的行為，下列表述正確的是：

A．小王尚未取得對(duì)挖掘機(jī)的占有，不得將其出賣給方某

B．小王出賣挖掘機(jī)應(yīng)當(dāng)取得大王的同意

C．大王對(duì)小王出賣挖掘機(jī)的行為可以追認(rèn)

D．小王是王某遺囑的執(zhí)行人，出賣挖掘機(jī)不需要大王的同意

BC

2012卷四

三、（本題22分）

案情：信用卡在現(xiàn)代社會(huì)的運(yùn)用越來越廣泛。設(shè)甲為信用卡的持卡人，乙為發(fā)出信用卡的銀行，丙為接受銀行信用卡消費(fèi)的百貨公司。甲可以憑信用卡到丙處持卡消費(fèi)，但應(yīng)于下個(gè)月的15日前將其消費(fèi)的款項(xiàng)支付給乙；丙應(yīng)當(dāng)接受甲的持卡消費(fèi)，并于每月的20日請(qǐng)求乙支付甲消費(fèi)的款項(xiàng)，丙不得請(qǐng)求甲支付其消費(fèi)的款項(xiàng)。

2012年3月，甲消費(fèi)了5萬(wàn)元，無力向乙還款。甲與乙達(dá)成協(xié)議，約定3個(gè)月內(nèi)還款，甲將其1間鋪面房抵押給乙，并作了抵押登記。應(yīng)乙的要求，甲為抵押的鋪面房向丁保險(xiǎn)公司投了火災(zāi)險(xiǎn)，并將其對(duì)保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓給了己。

2012年4月，甲與張某簽訂借款意向書，約定甲以鋪面房再作抵押向張某借款5萬(wàn)元，用于向乙還款。后因甲未辦理抵押登記，張某拒絕提供借款。

2012年7月，因甲與鄰居戊有矛盾，戊放火燒毀了甲的鋪面房。在保險(xiǎn)公司理賠期間，己的債權(quán)人庚向法院申請(qǐng)凍結(jié)了保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)。

問題：

1．2012年3月之前，甲與乙之間存在什么法律關(guān)系？乙與丙之間存在什么法律關(guān)系？甲與丙之間存在什么法律關(guān)系？

2．丙有權(quán)請(qǐng)求乙支付甲消費(fèi)的款項(xiàng)但不得請(qǐng)求甲支付其消費(fèi)的款項(xiàng)，其法律含義是什么？乙可否以甲不支付其消費(fèi)的款項(xiàng)為理由，拒絕向丙付款？為什么？

3．如甲不向乙支付其消費(fèi)的款項(xiàng)，乙可以主張什么權(quán)利？如乙不向丙支付甲消費(fèi)的款項(xiàng)，丙可以主張什么權(quán)利？

4．如丙拒絕接受甲持卡消費(fèi)，應(yīng)由誰(shuí)主張權(quán)利？可以主張什么權(quán)利？為什么？

5．張某拒絕向甲提供借款是否構(gòu)成違約？為什么？

6．甲的抵押鋪面房被燒毀之后，屆期無力還款，乙可以主張什么權(quán)利？

7．甲將保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓給己，己的債權(quán)人庚向法院申請(qǐng)凍結(jié)該保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)，對(duì)乙的抵押權(quán)有什么影響？為什么？

三、參考答案：

1．甲持卡在丙處消費(fèi)，由乙向丙付款，這是一種無名合同關(guān)系，參照委托合同的規(guī)定處理。甲應(yīng)依其消費(fèi)金額向乙還款，甲乙之間還形成借款合同法律關(guān)系（或形成還款關(guān)系）。

丙負(fù)有接受符合條件的持卡人的消費(fèi)，即丙受乙的委托向第三人（消費(fèi)者）為給付，有與第三人訂立合同的義務(wù)，這是一種類似于委托的關(guān)系（或無名合同關(guān)系）。乙在丙完成對(duì)第三人的給付之后，丙有要求乙付款的權(quán)利。

甲與丙之間構(gòu)成買賣合同關(guān)系。

2．甲在丙處的消費(fèi)的付款義務(wù)，由乙承擔(dān)。這是就將來可確定的債務(wù)，甲與乙訂立債務(wù)承擔(dān)協(xié)議。而且是經(jīng)債權(quán)人同意的免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，即免責(zé)的由乙承擔(dān)，丙不得向甲主張權(quán)利。

乙不可以甲不付款為理由拒絕向丙付款。因?yàn)榧着c乙、乙與丙之間的債的關(guān)系是獨(dú)立的，而且債務(wù)承擔(dān)具有無因性。

3．如果甲不向乙支付其消費(fèi)的款項(xiàng)，乙可依甲乙之間的還款關(guān)系要求甲支付其所消費(fèi)的款項(xiàng)及利息（違約責(zé)任）。

如果乙不向丙支付甲所消費(fèi)的款項(xiàng)，丙可依乙丙之間的還款關(guān)系要求乙支付甲所消費(fèi)的款項(xiàng)及利息（違約責(zé)任）。

4．應(yīng)當(dāng)由乙主張權(quán)利。乙可以依據(jù)其與丙之間的委托關(guān)系對(duì)丙主張不履行合同的違約責(zé)任。因?yàn)樵谝遗c丙之間的丙負(fù)有接受符合條件的持卡人的消費(fèi)，即丙受乙的委托向第三人（消費(fèi)者）為給付，有與第三人訂立合同的義務(wù)。在這一合同關(guān)系中，甲不是其當(dāng)事人。

5．張某不構(gòu)成違約。因?yàn)樽匀蝗酥g的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。張某未向甲提供借款，借款合同未生效。

6．乙可以就甲對(duì)丁的保險(xiǎn)賠償金和甲對(duì)戊的損害賠償金主張優(yōu)先受償權(quán)。（或乙可以行使甲對(duì)丁的保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)、甲對(duì)戊的損害賠償請(qǐng)求權(quán)）乙可以對(duì)戊行使基于抵押權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

7．沒有影響。因?yàn)樵诩椎匿伱娣吭O(shè)定抵押后，甲將保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓給己，基于抵押權(quán)的物權(quán)效力（或追及效力，或優(yōu)先效力），不影響抵押權(quán)的效力。己的債權(quán)人庚向法院申請(qǐng)凍結(jié)該保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)，基于抵押權(quán)的優(yōu)先性，不影響抵押權(quán)的效力。

2011--7.同升公司以一套價(jià)值

100萬(wàn)元的設(shè)備作為抵押，向甲借款10萬(wàn)元，未辦理抵押登記手續(xù)。同升公司又向乙借款80萬(wàn)元，以該套設(shè)備作為抵押，并辦理了抵押登記手續(xù)。同升公司欠丙貨款20萬(wàn)元，將該套設(shè)備出質(zhì)給丙。丙不小心損壞了該套設(shè)備送丁修理，因欠丁5萬(wàn)元修理費(fèi)，該套設(shè)備被丁留置。關(guān)于甲、乙、丙、丁對(duì)該套設(shè)備享有的擔(dān)保物權(quán)的清償順序，下列哪一排列是正確的？

A.甲乙丙丁

B.乙丙丁甲

C.丙丁甲乙

D.丁乙丙甲

2011--10.甲公司向銀行貸款1000萬(wàn)元，乙公司和丙公司向銀行分別出具擔(dān)保函：“在甲公司不按時(shí)償還1000萬(wàn)元本息時(shí)，本公司承擔(dān)保證責(zé)任。”關(guān)于乙公司和丙公司對(duì)銀行的保證債務(wù)，下列哪一表述是正確的？

A.屬于選擇之債

B.屬于連帶之債

C.屬于按份之債

D.屬于多數(shù)人之債

2011--11.甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬(wàn)元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔(dān)保。丙應(yīng)甲要求同意擔(dān)保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬(wàn)元中預(yù)先扣除1 萬(wàn)元利息，同時(shí)將借款期限和保證期間均延長(zhǎng)為2年。甲應(yīng)允，雙方簽字，乙依約將10萬(wàn)元交付給甲。下列哪一表述是正確的？

A.丙的保證期間為1年

B.丙無須承擔(dān)保證責(zé)任

C.丙應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任

D.丙應(yīng)對(duì)10萬(wàn)元本息承擔(dān)保證責(zé)任

2011--54.甲公司從乙公司采購(gòu)10袋菊花茶，約定：“在乙公司交付菊花茶后，甲公司應(yīng)付貨款10萬(wàn)元。”丙公司提供擔(dān)保函：“若甲公司不依約付款，則由丙公司代為支付。”乙公司交付的菊花茶中有2袋經(jīng)過硫磺熏蒸，無法飲用，價(jià)值2萬(wàn)元。乙公司要求甲公司付款未果，便要求丙公司付款10萬(wàn)元。下列哪些表述是正確的？

A.如丙公司知情并向乙公司付款10萬(wàn)元，則丙公司只能向甲公司追償8萬(wàn)元

B.如丙公司不知情并向乙公司付款10萬(wàn)元，則乙公司會(huì)構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

C.如甲公司付款債務(wù)訴訟時(shí)效已過，丙公司仍向乙公司付款8萬(wàn)元，則丙公司不得向甲公司追償

D.如丙公司放棄對(duì)乙公司享有的先訴抗辯權(quán)，仍向乙公司付款8萬(wàn)元，則丙公司不得向甲公司追償

59.甲公司與乙公司簽訂10萬(wàn)元建材買賣合同后，乙交付建材，甲公司未付建材款。甲公司將該建材用于丙公司辦公樓裝修，丙公司需向甲公司支付15萬(wàn)元裝修款，其中5萬(wàn)元已經(jīng)支付完畢。丙公司給乙公司出具《擔(dān)保函》：“本公司同意以欠甲公司的10萬(wàn)元裝修款擔(dān)保甲公司欠乙公司的10萬(wàn)元建材款。”乙公司對(duì)此并無異議。后，甲公司對(duì)乙公司的債務(wù)、丙公司對(duì)甲公司的債務(wù)均屆期未償，且甲公司怠于向丙公司主張債權(quán)。下列哪些表述是正確的？

A.乙公司對(duì)丙公司享有應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)

B.丙公司應(yīng)對(duì)乙公司承擔(dān)保證責(zé)任

C.乙公司可以對(duì)丙公司提起代位權(quán)訴訟

D.乙公司可以要求并存?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)人丙公司清償債務(wù)

2011--

（一）甲公司與乙公司約定，由甲公司向乙公司交付1噸藥材，乙公司付款100萬(wàn)元。乙公司將藥材轉(zhuǎn)賣給丙公司，并約定由甲公司向丙公司交付，丙公司收貨后3日內(nèi)應(yīng)向乙支付價(jià)款120萬(wàn)元。

張某以自有汽車為乙公司的債權(quán)提供抵押擔(dān)保，未辦理抵押登記。抵押合同約定：“在丙公司不付款時(shí)，乙公司有權(quán)就出賣該汽車的價(jià)款清償自己的債權(quán)。”李某為這筆貨款出具擔(dān)保函：“在丙公司不付款時(shí)，由李某承擔(dān)保證責(zé)任”。丙公司收到藥材后未依約向乙公司支付120萬(wàn)元，乙公司向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，同時(shí)要求李某承擔(dān)保證責(zé)任。

張某見狀，便將其汽車贈(zèng)與劉某。劉某將該汽車作為出資，與錢某設(shè)立丁酒店有限責(zé)任公司，并辦理完出資手續(xù)。

丁公司員工方某駕駛該車接送酒店客人時(shí)，為躲避一輛逆行摩托車，將行人趙某撞傷。方某自行決定以丁公司名義將該車放在戊公司維修，為獲得維修費(fèi)的八折優(yōu)惠，方某以其名義在與戊公司相關(guān)的庚公司為該車購(gòu)買一套全新座墊。汽車修好后，方某將車取走交丁公司投入運(yùn)營(yíng)。戊公司要求丁公司支付維修費(fèi)，否則對(duì)汽車行使留置權(quán)，丁公司回函請(qǐng)寬限一周。庚公司要求丁公司支付座墊費(fèi)，丁公司拒絕。請(qǐng)回答第86—91題。

86.關(guān)于乙公司與丙公司簽訂合同的效力，下列表述正確的是：

A.效力待定

B.為甲公司設(shè)定義務(wù)的約定無效

C.有效

D.無效

87.關(guān)于乙公司要求擔(dān)保人承擔(dān)責(zé)任，下列表述正確的是：

A.乙公司不得向丙公司和李某一并提起訴訟

B.李某對(duì)乙公司享有先訴抗辯權(quán)

C.乙公司應(yīng)先向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)

D.乙公司可以選擇向張某主張實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)或者向李某主張保證責(zé)任

88.在劉某辦理出資手續(xù)后，關(guān)于汽車所有權(quán)人，下列選項(xiàng)正確的是：

A.乙公司

B.張某

C.劉某

D.丁公司

89.關(guān)于對(duì)趙某的損害應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體，下列選項(xiàng)正確的是：

A.方某

B.錢某和劉某

C.丁公司

D.摩托車主

90.關(guān)于汽車維修合同，下列表述正確的是：

A.方某構(gòu)成無因管理

B.方某構(gòu)成無權(quán)代理

C.方某構(gòu)成無權(quán)處分

D.方某構(gòu)成表見代理

91.關(guān)于座墊費(fèi)和維修費(fèi)，下列表述正確的是：

A.方某應(yīng)向庚公司支付座墊費(fèi)

B.丁公司應(yīng)向庚公司支付座墊費(fèi)

C.丁公司應(yīng)向戊公司支付維修費(fèi)

D.戊公司有權(quán)將汽車留置

2011—卷四

四、（本題19分）

案情：甲公司從某銀行貸款1200萬(wàn)元，以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押，并辦理了抵押登記。經(jīng)書面協(xié)議，乙公司以其價(jià)值200萬(wàn)元的現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品為甲公司的貸款設(shè)定抵押，沒有辦理抵押登記。后甲公司屆期無力清償貸款，某銀行欲行使抵押權(quán)。法院擬拍賣甲公司的房產(chǎn)。甲公司為了留住房產(chǎn)，與丙公司達(dá)成備忘錄，約定：“由丙公司參與競(jìng)買，價(jià)款由甲公司支付，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)歸甲公司。”丙公司依法參加競(jìng)買，以1000萬(wàn)元競(jìng)買成功。甲公司將從子公司籌得的1000萬(wàn)元交給丙公司，丙公司將這1000萬(wàn)元交給了法院。法院依據(jù)競(jìng)拍結(jié)果制作民事裁定書，甲公司據(jù)此將房產(chǎn)過戶給丙公司。

法院裁定書下達(dá)次日，甲公司、丙公司與丁公司簽約：“甲公司把房產(chǎn)出賣給丁公司，丁公司向甲公司支付1400萬(wàn)元。合同簽訂后10日內(nèi)，丁公司應(yīng)先付給甲公司400萬(wàn)元，尾款待房產(chǎn)過戶到丁公司名下之后支付。甲公司如果在合同簽訂之日起半年之內(nèi)不能將房產(chǎn)過戶到丁公司名下，則丁公司有權(quán)解除合同，并請(qǐng)求甲公司支付違約金700萬(wàn)元，甲公司和丙公司對(duì)合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。”

在甲公司、丙公司與丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同的次日，丙公司與戊公司簽訂了房產(chǎn)買賣合同。丙公司以1500萬(wàn)元的價(jià)格將該房產(chǎn)賣給戊公司，尚未辦理過戶手續(xù)。丁公司見狀，拒絕履行支付400萬(wàn)元首付款的義務(wù)，并請(qǐng)求甲公司先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)，將房產(chǎn)過戶到丁 公司名下。甲公司則要求丁公司按約定支付400萬(wàn)元房產(chǎn)購(gòu)置首付款。鑒于各方僵持不下，半年后，丙公司索性把房產(chǎn)過戶給戊公司，并拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)查，在甲公司、丙公司和丁公司簽訂合同后，當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場(chǎng)價(jià)格變化不大。

問題：

1.乙公司以其現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)為甲公司的貸款設(shè)立的抵押是否成立？為什么？

2.某銀行是否必須先實(shí)現(xiàn)甲公司的房產(chǎn)的抵押權(quán)，后實(shí)現(xiàn)乙公司的現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的抵押權(quán)？為什么？

3.甲公司與丙公司達(dá)成的備忘錄效力如何？為什么？

4.丙公司與戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同效力如何？為什么？

5.丁公司是否有權(quán)拒絕履行支付400萬(wàn)元的義務(wù)？為什么？

6.丁公司是否有權(quán)請(qǐng)求甲公司在自己未支付400萬(wàn)首付款的情況下先辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)？為什么？

7.丁公司能否解除房產(chǎn)買賣合同？為什么？

8.丙公司能否以自己不是合同的真正當(dāng)事人為由拒絕向丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任？為什么？

9.甲公司可否請(qǐng)求法院減少違約金數(shù)額？為什么？

參考答案：

1.成立。因?yàn)楦鶕?jù)《物權(quán)法》規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，乙公司可以現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品設(shè)定抵押，無須以登記為設(shè)立要件。

2.不是。因?yàn)榧坠痉慨a(chǎn)抵押與乙公司現(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備等動(dòng)產(chǎn)的抵押沒有明確約定抵押份額，屬于連帶抵押。抵押權(quán)人（即銀行）可以選擇就任一財(cái)產(chǎn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

3.具有法律效力。因?yàn)樵诜ㄔ阂罁?jù)競(jìng)買結(jié)果制作裁決書后，甲公司將房產(chǎn)過戶給了丙公司，丙公司是房產(chǎn)所有人。當(dāng)事人對(duì)房產(chǎn)權(quán)屬作的特別約定，不具有物權(quán)效力。但是該備忘錄沒有違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，具有債權(quán)效力，丙公司對(duì)甲公司負(fù)有合同義務(wù)，即依約履行將房產(chǎn)過戶給甲公司的義務(wù)。

4.有效。因?yàn)楸臼欠慨a(chǎn)所有權(quán)人，有權(quán)對(duì)房產(chǎn)進(jìn)行處分，且就同一房產(chǎn)簽訂多份買賣合同，合同效力既不會(huì)僅因?yàn)榉慨a(chǎn)沒有過戶而受影響，也不會(huì)僅因?yàn)槭且晃锒噘u而受影響。

5.有權(quán)。因?yàn)槎」究梢孕惺共话部罐q權(quán)。雖然在甲公司、丙公司與丁公司簽訂的房產(chǎn)買賣合同中約定，丁公司應(yīng)先交首付，甲公司后辦理房產(chǎn)過戶。但是，房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人丙公司在簽約次日就和戊公司簽訂房產(chǎn)買賣合同。該行為已經(jīng)明確表明，甲公司有無法履行交房義務(wù)的可能。作為先交首付款義務(wù)的丁方，有權(quán)行使不安抗辯權(quán)。

6.無權(quán)。因?yàn)榧坠究梢孕惺瓜嚷男锌罐q權(quán)。甲公司辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務(wù)在后。丁公司享有不安抗辯權(quán)，可以拒絕履行自己的先給付義務(wù)，但是不能以不安抗辯權(quán)要求甲公司履行在后的義務(wù)。

7.能。因?yàn)榧坠驹诤贤喠肽陜?nèi)沒有履行辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的義務(wù)，丁公司行使約定解除權(quán)的條件已經(jīng)成就。

8.不能。因?yàn)榧坠尽⒈九c丁公司簽訂房產(chǎn)買賣合同中約定丙公司和甲公司對(duì)合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。該約定屬于當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公共利益，具有法律約束力。

9.可以。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》和相關(guān)司法解釋，合同約定的違約金超過造成損失的百分之三十，數(shù)額過分高于損失，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院予以適當(dāng)減少。