第一篇：建設工程常見法律風險分析及合同評審要點

建設工程常見法律風險分析及合同評審要點

一、合同無效的風險

1、合同無效的法律規定

（1）合同法的概括規定

（一）欺詐、脅迫、惡意串通，損害國家、集體、第三人或社會公共利益的；（欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解的為可撤銷合同）

（二）以合法形式掩蓋非法目的的；

（二）違反法律、行政法規的強制性規定的；（2）司法解釋對建設工程施工合同無效的具體規定

（一）無資質或超越資質等級的；

（二）借用資質的；

（三）應進行招標而未招標或者中標無效的；

（四）承包人非法轉包的；

（五）承包人違法分包的；

（3）超越資質等級范圍的特殊處理——適用補正規則；（4）合同無效的判斷標準——效力性強制性規定

2、合同無效的法律后果

（1）合同法規定：

（一）無效或被撤銷的合同自始無法律約束力；

（二）有關解決爭議方法的條款仍然有效。例如約定仲裁、約定管轄等。

（2）建設工程合同無效的特殊處理：

（一）折價補償原則：

A:驗收合格的（包括修復后合格）：參照合同約定支付價款； B:驗收不合格的：不支付價款。

（二）處罰：法院有權沒收非法所得（利潤、管理費、掛靠費等），建設部門可降低資質、撤銷資質等處罰；（3）實際施工人問題

在建設工程施工領域存在大量非法轉包和違法分包的背景下，為了保護施工人特別是農民工的權益，為弱勢群體提供有效的救濟手段，實際施工人在一定條件下可以以發包人為被告。所有的承包合同無效后，可能導致訴訟關系發生變化。

A:第一手合同有效：應按合同相對性原則有序訴訟；

B:第一手合同與下手的所有轉包合同均無效，則適用合同相對性弱化原則；

3、招標規定

（1）招投標法規定，下列工程建設項目的勘察、設計、施工、監理以及設備、材料等的采購必須招標：

（一）大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目;(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；

（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。（2）《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》規定了以上三類建設項目的具體范圍；

（3）應招標的合同額度：

（一）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；

（二）設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；

（三）勘察、設計、監理等，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的

（四）單項合同估算價低于第（一）、（二）、（三）項規定的標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。

（4）邀請招標與可不招標的規定：詳見招投標法

4、黑白合同問題

最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。

施工合同簽訂后，雙方以補充協議的方式對中標的合同價款進行調整，如果當時雙方都認為補充協議確未違反雙方的真實意思表示，而過后承包人又以補充協議違反招投標法為由，要求認定補充協議無效，這時如何確定合同價款？或單方讓利承諾是否有效？

《司法解釋》規定，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。當然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協議對實質性內容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據。因此，履約過程中如要簽訂與中標合同實質性內容發生變更的補充協議的關鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續。

二、銀行保函涉及的風險

1、提供銀行保函應注意的風險

（1）保函的生效條件：保函具有獨立性，不受基礎合同的影響。建議保函在建設工程施工合同生效或收到業主預付款后生效；

（2）有關排除禁令的表述：見索即付，無條件支付

2、接受銀行保函應注意的風險

（1）識別保函中的軟條款：向銀行索賠前應向承包方（分包方）提交違約通知，并由其簽字確認。一般銀行不愿意出具此類保函；

（2）保函的有效期：

3、具有反擔保性質的銀行保函與履約保函的區別

當業主要求總承包商提交保函時，總承包商可要求分包商委托銀行開具受益人為業主提供保函的銀行的保函，即反擔保保函。

總承包商主債權關系 業主

分包關系履約擔保銀行

分包商反擔保銀行

分包商

三、固定總價及審計定價的風險

1、商業風險——情勢變更——不可抗力；

2、情勢變更的法律規定

（1）情勢變更的法律依據：

A:《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》 B:《關于當前形勢下做好民商事審判糾紛的指導意見》(2)審慎適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系； A:高風險高收益不適用;B:石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑，長期以來價格波動較大的大宗商品標的物審慎適用;C:側重保護守約一方的原則； D:嚴格的內部審核程序；

(3)適用情勢變更原則審判的內部審核：個案適用情勢變更的，由高院審核，情況特殊的，最高院審核；

3、工程合同價款調整

（1）法院：嚴格的內部審核程序，決定了法院在認定情勢變更的審慎態度；

（2）仲裁：仲裁機構適用情勢變更原則的靈活性較大（3）在一下情形下易于得到支持：

A:全國范圍內或項目所在地的原材料價格巨大波動的信息； B:項目所在地建設主管部門發布的建設工程價格調整意見； C:工程建設過程中合同當事方就工程原材料價格變化引起的成本增加的協調意見等；

D:合同約定：工程原材料價格波動超過風險范圍，可以調整合同價格；

4、審計定價的風險

（1）合同定價依據第三方審定的概預算；（2）合同結算依據第三方或上級單位的結算審計；

5、發包人對竣工結算文件不予答復的法律后果

（1）合同約定默許條款的，從合同約定；（2）合同沒有約定的，不能簡單地推論為默許；

A:行政規范：《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》——28天內不答復視為默許；

B:審判指引：《關于發包人收到承包人竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，是否視為認可竣工結算文件的復函》:不可簡單推定

6、支付風險

（1）業主支付前提：分包合同中約定，對分包商的支付以總承包人獲得業主支付為前提條件；

不同觀點：

A:從合同相對性及公平原則角度予以否定；

B：以付款條件和分包商連帶責任及當事人意思自治角度予以認可；

C:實踐經驗：法官自由裁量空間很大，酌情處理。建議同時約定分包商提供結算材料、協助總承包方對業主進行結算支付等協助義務。（2）審計前提：

A:以第三方審計結果作為工程總包合同價款結算的依據； B:爭議：業主以工程尚未審計為由拒絕支付工程結算款。C:處理意見：有無明確約定，如工程結算款以審計結果為準的字樣；工程竣工結算的前提條件，以及工程是否存在法定竣工驗收和結算的情形。

四、合同履行過程中工期變更的風險

1、合同履行過程中工期變更的利益權衡

（1）業主同意是工期變更的首要條件；（2）工期變更利在業主；

2、工期變更加重承包商風險

（1）后期工期壓力上升，可歸責業主的因素減少；（2）工期延長增加人工成本；（3）工期延長增加設備維護費用；（4）工期延長可能影響設備保質期；

3、變更工期時，承包商的注意事項：

（1）工期延長導致費用增加的索賠權利——人工費、租賃費、保險費甚至折舊等間接費用；

（2）為彌補業主原因的延誤而增加的工程投入和趕工索賠費；（3）質保期的銜接問題；

五、無違約責任限額的風險

1、違約金爭議的處理原則

（1）堅持以補償性為主，以懲罰性為輔的違約金性質，合理調整裁量幅度，切實防止以意思自治為由而完全放任當事人約定過高的違約金；

（2）根據案件的具體情形，以違約造成的損失為基準，綜合衡量合同履行程度，當事人的過錯，預期利益，當事人締約地位強弱、是否適用格式合同條款等多項因素，防止機械司法而可能造成的實質性不公平；

（3）違約方對于位于今約定過高的主張承擔舉證責任，非違約方主張違約金合理的，亦應提供相應的證據；

（4）違約行為通常導致可得利益損失，在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則，減損規則，損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方過失造成的損失以及必要的交易成本；

（5）違約一方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方過失的舉證責任；非違約方應承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任；對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可由人民法院根據具體情況裁量。

2、違約金過高或過低的標準

（1）超過實際損失30%；（2）低于實際損失；

3、約定違約金限額的意義

（1）工期違約的損失難以證明，則合同約定的工期違約計算方法尤為重要；

（2）仲裁、法院傾向合同約定，維護意思自治原則；

六、墊資等特殊建設模式的風險

1、工程墊資及BT模式的法律規定

（1）最高院：《司法解釋》第六條：當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理；

當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。（2）建設部、發改委、財政部、中央人民銀行：《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》（建市【2006】6號）。政府投資項目一律不得以建筑企業帶資承包的方式進行建設，不得將建筑企業帶資承包作為招標條件。采用BOT、BOOT、BOO方式建設的政府投資項目可不適用本通知。

2、BOT模式的注意事項

（1）經營期限的起始；（2）運行時間的保證；（3）強調業主責任；

七、管轄約定風險

1、管轄法院的重要性：

（1）目前的司法實踐，法院及法官往往擁有較大的自由裁量權。而中國是一個人情社會，地方保護主義在所難免；且公司與所在地法院或多或少的存在某些聯系和交情；

（2）將管轄地約定在公司所在地，對于己方及方便又經濟，二對向對方而言則增加的訴訟成本和風險；

（3）如果管轄法院約定對己方有利，則對對方而言具有一定震懾作用；

2、管轄法院約定建議：

建議盡量將管轄法院約定為企業所在地法院，但注意不要違反級別管轄和專屬管轄的規定。具體可操作如下：

（1）與業主或較我方強勢一方簽訂的各類合同，除對方要求將管轄法院約定在其所在地法院的，可將管轄法院約定為合同履行地法院或不屬于任何一方所在地的仲裁機構；

（2）與分包商、材料供應商等簽訂合同的，一律應將管轄法院約定至我方所在地法院，即廈門市翔安區法院或宜昌市具有管轄權的法院。

第二篇：建設工程勞務分包合同資質法律風險分析

建設工程勞務分包合同資質法律風險分析

根據《建筑法》、《建筑企業資質管理規定》和《建筑業勞務分包企業資質標準》等關于建筑施工企業從業資格的規定，從事建筑活動的建筑施工企業應具備相應的資質，在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。禁止建筑施工企業超越本企業的資質等級許可的業務范圍承攬工程。禁止施工企業向無資質或不具備相應資質的企業分包工程。

一、勞務分包

根據《建筑業企業資質管理規定》獲得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。

勞務分包是指總承包企業或專業承包企業將自己所承接工程的勞務作業依法分包給具有相應資質的勞務分包企業進行施工作業。具體的講是指建筑行業內，甲施工單位承攬工程并購買材料，再請乙勞務施工單位負責承辦招募工人施工，即為勞務分包。

二、建設部《建筑業勞務分包企業資質標準》對建設工程勞務分包企業的資質要求規定:

（一）屬勞務作業范圍（十三種類別）：

1、木工作業；

2、砌筑作業；

3、抹灰作業；

4、石制作業；

5、油漆作業；

6、鋼筋作業 ；

7、混凝土作業；

8、腳手架搭設；

9、模板作業；

10、焊接作業；

11、水暖電安裝作業；

12、鈑金工程作業；

13、架線工程作業。

（二）作業分包范圍：單項業務合同額不超過企業注冊資本金的5倍。

三、相關法律規定：

（一）《建筑法》第二十六條 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。

禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。

第二十九條 禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。

(二)《建設工程質量管理條例》第78條和《房屋建筑和市政基礎設施工程分包管理辦法》第14條規定：違法分包是指總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的。

四、建設工程勞務分包合同因資質問題而產生的法律后果

（一）合同效力：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。

（二）合同無效的法律后果：

1.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：第二條 建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

但由于該規定從字面上看是在承包人（在分包關系中是指分包人）提出請求的前提下，方可參照合同約定支付工程款。因此在實踐中，分包人通常不會依據合同的單價提起訴請，而要按照工程當時當

地的定額計算工程造價，該價格往往高于合同中約定的工程造價。很多合同無效的情況下，分包人的這種請求均得到了支持，從而給施工企業造成額外的損失。

2.《合同法》第五十八條：“合同無效或者被撤消后，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”如果在總承包單位和勞務分包單位簽定勞務分包合同時，對資質問題或超資質范圍問題都是明知的，那么根據總承包單位和勞務分包單位要承擔損失。承擔損失的多少法院要根據雙方的過錯程度、主客觀原因判定。

（三）發包單位的行政責任

1.《建筑法》第六十五條：發包單位將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規定將建筑工程肢解發包的，責令改正，處以罰款。

第六十七條：承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。

2.《建筑業企業資質管理規定》第三十七條 有下列行為之一的，依照有關法律、行政法規責令改正，處以罰款；視情節嚴重的，降低資質等級或者吊銷資質證書：

（一）將承包的工程轉包或者違法分包的。

五、法律建議：

必須嚴格審查分包單位的資質。主要是審核資質證書、營業執照的真實性、有效性、是否與承接的任務等級要求相符。分包人提供的有關證書復印件應與原件核對并加蓋對方套紅印章留存。

第三篇：倉儲合同中的常見法律風險

倉儲合同中的常見法律風險

一、客戶資信風險

1對客戶資信狀況缺乏了解,如客戶信用，資產狀況、擔保情況以及是否屬于關聯企業等；

2未建立起完整的客戶資信風險評級體系：如應利用客觀與主觀判斷相結合的辦法，對客戶進行資信風險評級；

3賒銷和預付額度與客戶的資信狀況不匹配：如應根據客戶資信風險評級、客戶權益總額、交易量等因素，制定每個客戶的賒銷和預付額度上限等；

4對客戶資信不進行動態更新和定期審核。

二、合同文本風險權利義務條款

（1）對倉儲人、保管人和貨權人的權利義務劃分不明確;

(2)對倉儲人、保管人和貨權人的權利義務約定與其實際情況不一致;

(3)倉儲人、保管人和貨權人之間權利義務分配顯失公平。2入庫條款：

（1）對不同業務模式下的入庫程序未作約定或約定不明；

（2）入庫通知的發出時間和通知內容未作約定或約定不明；

（3）對入庫單據名稱和各方簽章辦法未作約定或約定不明；

（4）合同約定的入庫流程與實際情況不一致或無法操作。3數量條款：

（1）對不同業務模式下貨物入庫和出庫時的數量確認辦法未作

約定或約定不明；

（2）對證明貨物進出庫數量的單據名稱未作約定或約定不明；

（3）當各方對進出庫貨物數量存在異議時的解決方式未作約定

或約定不明；

（4）對貨物進出庫數量差異責任的認定依據和責任承擔主體未

作約定或約定不明；

4質量條款

（1）對奴通業務模式下貨物入庫和出庫時的質量確認辦法未作

約定或約定不明；

（2）對證明貨物進出庫質量的單據名稱未作約定或約定不明；

（3）當各方對進出庫貨物質量存在異議時的解決方式未作約定

或約定不明；

（4）對貨物進出庫質量差異責任的認定依據和責任承擔主體未

作約定或約定不明。

（5）需要第三方復檢的，對復檢時間、復檢樣本抽取及留存辦法

未作約定或約定不明。

5倉儲裝卸條款

（1）因貨物性質需要提供特殊倉儲條件的，在合同對倉儲條件未

作約定或約定不明；

（2）對各方在倉儲裝卸過程中承擔的義務和負擔的費用未作約定

或約定不明；

（3）對在倉儲裝卸過程中產生的貨損貨差責任未作約定或約定不

明；

6貨物盤點條款

（1）對監管人和保管人的貨物盤點義務未作約定；

（2）對貨物盤點的性質和的法律性質缺乏相關約定，如應約定存

貨人的盤點不替代監管人和保管人的盤點義務，監管人的盤點不替代保管人的盤點義務，且存貨人對盤點結果的確認不構成監管人盤點義務的免除。

（3）對貨物盤點結果確認的法律性質缺乏相關約定，如應約定存

貨人和監管人對于盤點結果的確認不構成保管人日后無法按約定交付貨物的免責理由。

7錯誤扣押條款

（1）對貨物被錯誤扣押后，監管人、保管人和貨權人的權利、義

務和責任未作約定或約定不明；

（2）對因貨物被錯誤扣押而造成的損失和費用的分擔原則未作

約定或約定不明；

8出庫條款

（1）對不同業務模式下的出庫程序未作約定或約定不明；

（2）出庫通知的發出時間和通知內容未作約定或約定不明；

（3）對出庫單據名稱和各方簽章辦法未作約定或約定不明；

（4）合同約定的出庫流程與實際情況不一致或無法操作。9貨權轉移條款

（1）對不同業務模式下貨權轉移的單據未作約定或約定不明；

（2）對貨物擬制交付情況下倉儲登記過戶的程序和倉儲費用的承擔辦法未作約定或約定不明；

（3）貨權轉移附條件的，合同中所附條件約定不明或與實際業務

操作流程不符；

10支付與結算條款

（1）對倉儲收費項目和具體收費標準未作約定或約定不明；

（2）不同保管模式下倉儲費用的結算方式和付款方式約定不明；

（3）對倉儲費用的支付條件和支付主體約定不明；

（4）對支付結算流程以及不同環節的單證資料未作約定或約定

不明。

11違約責任條款

（1）對不同業務模式下貨物入庫和出庫時的數量確認辦法未作

約定或約定不明；

（2）對證明貨物進出庫數量的單據名稱未作約定或約定不明；

（3）當各方對進出庫貨物數量存在異議時的解決方式未作約定

或約定不明；

（4）對貨物進出庫數量差異責任的認定依據和責任承擔主體未

作約定或約定不明；

12違約條款風險：

（1）對具體違約情形和對應的違約責任約定不明確；

（2）約定的違約金計算方法難以覆蓋違約損失。

（3）違約金條款不夠靈活，不能最大限度提供保護。

（4）同時約定違約金與定金條款，影響違約金條款效力。13爭議管轄條款風險

（1）對糾紛解決方式約定不明確，如同時約定訴訟或仲裁。

（2）雖約定仲裁解決，但對仲裁地點或仲裁機構未作約定或約定

不明；

（3）雖約定法院訴訟，但違反級別管轄或專屬管轄的規定。14 合同效力條款

（1）在合同設定生效條件，但該條件約定不明確或無法實現；

（2）在合同中約定合同有效期，但對合同到期終止后的法律后果，包括但不限于雙方尚未履行完畢合同義務的處理方式、相關責任的承擔原則以及損失賠償計算標準和方法等不作約定。

三、合同執行風險

1貨物丟失風險

2權屬爭議風險

3貨物毀損風險

4貨物串換風險一物數賣風險提貨不能風險（如港口堆場只認一手貨代）

四合同監督風險

1風險監控機制不健全，存在形式主義傾向；

2風險監控手段落后，不能及時發現風險并進行風險提示；3 針對已發現的合同風險不及時采取補救措施。

第四篇：合同評審要點

合同評審要點

合同評審是實驗室任務開始的第一項工作，合同評審關系到后續測試的方方面面，所以合同評審至關重要，本文從技術、能力、商務3個方面為大家分析合同評審的要素。

技術要素的評審

1）檢測性質評審：要充分考慮法定、仲裁或鑒定及委托檢測的客戶需求存在差異，直接影響評審內容、方法和方式。

2）檢測方法評審：評審明確所使用的方法并形成文件。如果客戶指定檢測方法，則要評審客戶指定方機構、制造商、貿易機構、消費者組織和消費者個人。特別是方法的有效性和適用性。

如果客戶未指定方法，則實驗室實驗室應優先使用以國際、區域或國家標準發布的方法。

3）檢測依據評審：檢測依據是指標準、規程、協議或合同。根據檢測性質和要求，重點要評審依據的適用性。

4）檢測項目評審：主要與客戶明確具體的檢測項目

5）檢測條件評審：確定雙方認可的檢測條件。

6）樣品相關要求評審：確定與樣品相關的規格、數量、抽樣、運輸、存儲、制備、防護、處理處置等內容

7）安全和環保要求的評審：評審樣品存儲、制備、檢測過程中存在的或潛在的危險或危害，必須采取的防護措施等。

8）結果要求的評審：確定結果的提交形式、內容和方式，包括報告內容、意見或解釋。報告提交的要求

9）分包評審：確定需要分包的項目時，應得到客戶準許，告知客戶分包檢測結果在檢測報告中清晰標明。

實驗室能力評審

1）人力資源評審：需要評審人員具備開展檢測工作需要的專業技能。同時要考慮需要抽樣時，配備合適的抽樣人員，具備客戶要求的特定資質的人員。人員數量是充足的。

2）設備和設施評審：評審自身具備開展檢測所需要或客戶規定的設備設施。

3）實驗室能力證明的評審：為法定檢驗、司法要求鑒定、仲裁檢驗的客戶提供能力證明，資質授權及認可能力服務范圍的證明。

商務要素評審

1）時間評審：要對整個檢測服務實現過程各個具環節花費的時間進行統籌，確定充分的完成時間。

2）費用：評審檢測服務各個項目產生的合理費，費用支付方式，說明客戶需要負責的費用和實驗室負責的費用。

第五篇：建設施工合同法律審查要點

建設施工合同法律審查要點

工程管理3班

曹家銘

20102656

2013年4月17日

建設施工合同法律審查要點

曹家銘

參考資料：《中華人民共和國合同法》

《中華人民共和國招標投標法》

法釋【2004】14號《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》

第一步建設施工合同總體情況的法律審查

1、審核發包人（建設單位）開發資格資質是否符合工程建設要求（營業執照年檢、資質等

級、注冊資金、經營范圍）；

2、審核工程招投標手續是否齊全，是否合法，中標程序是否符合《中華人民共和國招標投

標法》和該工程招標文件的內容；

3、審核該工程建設單位是否辦理 規劃許可證 和 施工許可證。

4、了解合同簽訂背景，是否存在“陰陽合同”的情況，在建設單位要求簽訂兩份合同內容

明顯不一致的情況下（即對備案合同的合同價款、工期、結算方式、工程款支付方式進行了實質性的變更），依照法釋【2004】14號《最高人民法院關于審理建設工程施工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋 》第21條“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。” 和 《中華人民共和國招標投標法》第46條“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。” 揭示和規避“陰陽合同”造成的法律風險，證明陰合同的相關約定違法，屬于無效約定。（只適用于經過招投標程序中標的合同，未經過招投標的不適用該法規，以雙方一致達成的最新的書面意思表示為準）。

5、審核建設施工合同使用的文本格式是否符合公司要求，原則上必須使用建設委員會監制的統一格式文本訂立合同。

第二步對建設施工合同實體內容的法律審查（以建委發布示范版本為例）

第一部分 協議書部分

1、審核承包范圍，具體要求：

（1）承包范圍可以在招標文件確定的范圍基礎上有所增減，但是不得對招標文

件實質性內容進行改變；

（2）審核合同承包的范圍是否以我方施工資質相匹配，如發生匹配的情況將造

成該部分施工合同無效的風險；

（3）明確詳細的承包范圍有利于，我方在合同價款結算、工程變更索賠、保修

范圍確定、擔保等糾紛時，掌握更多的主動，能夠通過承包范圍反映出在合同價里我方的施工范圍，對于承包范圍外的施工，應當由建設單位追加

額外工程款，避免建設單位將增加部分歸為合同價不予補償的風險；

（4）審核《建設施工合同》承包范圍與《工程質量保修書》保修范圍的一致性，承包范圍與保修范圍必須內容相同，從而避免對在回訪維修過程中，造成的維修責任難以界定的糾紛。

（5）審核承包范圍是否與我方向銀行提供的工程履約擔保（合同總價10%）中保

函的內容相一致，避免建設單位因增加合同范圍外的工程與我方發生爭議

而向銀行主張保函的款項；

（6）審核承包范圍文字表述的合意性，避免發生歧義。

2、審核合同工期的合理性、有效性，是否存在迫于建設單位壓力，致使工期明顯不足的因

素，造成工程逾期違約賠償等法律風險；

3、原則上主張先簽合同后開工的工作步驟，中標時間、合同簽訂時間、合同開工時間、竣

工時間應符合時間上的邏輯關系，避免時間節點不明確而造成的法律風險和損失。

第二部分專用條款部分

1、綜合審查建設施工合同第二部分通用條款部分與第三部分專用條款部分有無矛盾的約

定，如有沖突以“專用條款”的約定為準。

2、“專用條款”中基本條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙

方一致同意的合同約定。

3、揭示《建設施工合同》示范文本通用部分第31條“確定變更價款”的法律風險，承包

人提出變更價款報告和發包人工程師確認變更價款報告做出了明確的時限規定(均為14天)，其中的第31.2條內并規定了若承包人在雙方確定變更后14天內不向工程師提出變更工程價款報告，則視為該項變更不涉及合同價款的變更。故我方項目部辦理洽商變更時應充分重視所述的14天時限限制，并遵循此等程序性約定而建立動態的、系統的洽商變更內部管理臺帳，在接到洽商后于臺帳中載明洽商發生的時間，妥善保管原件，適時將復印件提交給相關的預算人員計算具體費用，并在14天內報出《洽商變更費用報審表》，及同時請監理工程師或者甲方代表在《工程變更洽商編報登記表》上履行文件接收的簽署手續，包括在簽收表上填妥變更單編號、變更內容、變更日期、調整價款、編報日期、簽收時間、簽收人等內容，簽收表的每一條內容都應按時間順序而與《洽商記錄》一一對應。否則，逾期不提交獲得確認的《洽商變更費用報審表》，可能造成承包人對合同賦予的價款請求權的放棄的法律風險。

4、對“專用部分”第33條竣工結算的內容進行法律審核，向揭示項目部建設單位不按時

結算我方所能夠主張的補償權利，33.2條約定“發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內無正當理由不支付工程竣工結算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利

率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任。”；

5、審核專用條款其他內容有無影響到我方利益的改動及調整，并予以揭示變動所造成的法

律風險；

第三部分專用條款部分

1、審核對工期延誤的具體約定對我方是否公平，對于相關的違約賠償責任的認定及賠償金

額是否合理，賠償金額是否設定最高上限，并揭示相應的法律風險；

2、合同中如對竣工工期或相應部分完成結點時間要求比較嚴格，可建議項目部在施工過程

中積極與建設單位協商簽訂延期協議，避免觸發違約條款，造成經濟賠償；

3、審核專用條款中有無對建設單位直接分包單位施工原因中造成我方工期延誤的處理約

定，對于建設單位直接分包單位原因造成工期延誤的情況，建設單位應對工期予以調整并賠償我方相應的損失；

4、審核專用條款部分“合同價款與支付”的內容是否合理，選用哪種合同價款的確定方式

（①采用固定價格合同 ②采用可調價格合同 ③采用成本加酬金合同），及相應的“合同價款中包括的風險范圍”、“風險費用的計算方法”、“風險范圍以外合同價款調整方法”、“合同價款調整方法”等約定是否存在法律風險及經濟性風險并且予以揭示；

5、審核是否有“雙方約定合同價款的其他調整因素”，并對該約定的法律風險予以揭示；

6、審查工程款支付比例是否滿足施工要求，有無墊資情況，墊資部位及我方所承擔的相應

經營風險；

7、審核結算的具體事宜雙方有無具體的約定，約定內容是否存在風險隱患，對結算日期及

結算審計應由具體的時間節點，避免建設單位故意拖延辦理結算而造成工程款長時間難以支付。項目部應注意掌握結算的主動權，依據最高法《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中的第20條規定：當事人約定，發包人收到竣

工結算文件后在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。”及時主動的報送，促使建設單位對工程價款進行結算；

8、我方作為施工中承包方，應利用最高法《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律

若干問題的解釋》的第20條的規定，在備案合同中寫明“工程竣工驗收后，乙方提出工程結算并將相關資料移交甲方，甲方自接到上述資料后N天內審核完畢，到期未提出異議，視為已方提交的結算已獲得甲方的認可”，或者在合同結算條款中約定執行《建設工程價款結算暫行辦法》規定，避免建設單位以未結算為由不支付工程款；

9、審核專用條款中對違約方面是否約定“雙方約定的承包人其他違約責任”，約定我方承

擔的違約責任是否合理、公平，有無法律風險；

10、明確合同爭議解決的途徑，明確約定通過哪家仲裁機構或哪家法院處理爭議，京內

工程盡量誘導建設單位選擇北京市朝陽區人民法院管轄。

第三步綜合其他部門的意見揭示法律風險

1、參考市場部、預算合約部、施工管理部、大宗物資采購部、財務部等部門的審核意見，揭示其中存在的法律風險。

2、對于風險較大的施工合同，法律事務部針對合同風險提出相應的注意事項。提醒項目部

注意日常工程資料及證據的收集，注意招投標文件、合同、洽商記錄、認價單、會議紀要、工作聯系單、竣工驗收單、圖紙、送達快遞單等文件的收集及有效性，要求相關參與人員必須簽字確認已經簽收認可相關文件；

3、對于建設單位要求補簽的一些補充協議、工程承諾書中的不平等約定，揭示法律風險，原則上不建議簽署相關的更改合同實質的補充文件，如迫于建設單位壓力，可以在發生應補充約定發生爭議時以補充協議、工程承諾書明顯變更備案合同內容并且未經過合同變更備案屬于無效合同為由加以規避。