[最新]2021春期國開電大《思想道德修養與法律基礎》終結考試(大作業)資料

法律基礎

說明：資料整理于2021年6月1日。

第一部分

法與法律

什么是法？什么是法律？法與法律相同嗎？要回答這些問題，我們要從法的起源說起。

在我國古漢語中，“法”字在西周金文中寫作“濺”；至戰國時代，才出現了“渡”的簡體字“法”；漢代以后，“”字逐漸消失，被“法”字所取代。古代人們對“”字的功能有不同的解釋。東漢文字學家許慎在《說文解字》中說：“，刑也。平之如水，從水。鷹所以觸不直者去之，從(鷹)

去。”“鷹”，又名《牙(xie

zhi)，相傳是一種善于審判案件的神獸。據說，它能辨別曲直，在審理案件時，能用角去頂理屈的人。《管子·明法解》說：“法者，天下之程式也，萬事之儀表也。”“程式”“儀表”都是準則、規范的意思，是指法是治國的標尺，是社會的客觀準則，是衡量人的言行是非、功過、曲直的客觀標準和必須遵守的行為規范。

與漢字“法”相對應的拉丁文Jus、法文Droit、德文Das

Recht等，也都有“平”“正”“直”的含義；同時，又有權利、規則等內涵。當然，這些詞包括中文的“法”，都是多義詞，即在不同的場合有不同的含義。

與“法”密切聯系的另一個字“律”，最早源于樂器，是調節音律的工具。《說文解字》說：“律，均布也。”均布是古代樂器中調節音律的工具，這說明律有規范人們行為的作用，是人人必須遵守的規則。律借作法律，比喻法律如調節音律一樣均等地調整人們的行為。戰國時期秦國的商鞅改法為律，此后各代封建王朝制定的法律多以律命名。中國古代的法律名稱基本上經歷了從刑到法再到律的演變，這不僅是名稱的更替，更是人們對法律認識的深化。

“法律”作為一個詞在清朝末年民國初年才被廣泛使用，有人認為這是受到日本的影響。

法不是從來就有的。法是隨著私有制、階級、國家的產生而出現的。法的形成經歷了一個漫長的過程，即開始是不成文的習慣法，后來才出現成文法，直至出現成文法典。歷史上較早出現的成文法典有：公元前21世紀烏爾第三王朝頒布的《烏爾納姆法典》，公元前20世紀亞述王朝頒布的《亞述法典》，公元前18世紀巴比倫王朝頒布的《漢穆拉比法典》，公元前5世紀羅馬頒布的《十二銅表法》等。在我國，公元前536年鄭國子產鑄刑鼎，春秋時期鄧析作竹刑。戰國初期，魏國李惺在總結春秋以來各諸侯國立法經驗的基礎上，著《法經》六篇。

廣義的法是指國家制定或認可并由國家強制力保證實施的各種行為規范的總和；狹義的法是指擁有立法權的國家機關依照立法程序制定和頒布的規范性文件，即法律。法律是由國家制定或認可的，是由國家強制力保證實施的，是對全體社會成員具有普遍約束力的行為規則。

法的表現形式多種多樣，主要有憲法、行政法、民法、刑法、經濟法、訴訟法等。從一定意義上講，法律具有具體性的特點，而法是一般的。表現為規范性文件的法律一定是法，但法不一定都是法律。例如，行政法規、地方性法滿學法的范疇，但不是法律。法律只是法的一種表現形式，而且是法的高級形式。法律規范了國家生活中的重大事務，如民法、刑法、婚姻法、繼承法等。法的最高表現形式是憲法。憲法是國家的根本法，規定了一個國家的政治制度、經濟制度、國家機構與公民的基本權利和義務；是一個國家的總章程，具有最高的法律效力。

法有以下四個基本特征。

法的第一個基本特征是：法是調整人的行為的社會規范。法既調整人的行為，也調整社會關系。法調整對象的行為是指人的外在行為。馬克思說：“對于法律來說，除了我的行為以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的對象。”法對人們的行為提出了明確的指引，因此，它不是一般的社會規范，不同于對人的行為有相當約束作用和影響力的社會習慣、道德。社會習慣、道德是人們在長期的社會活動中自然形成的，對人們行為的約束是通過社會輿論、行為人自身的品質修養等因素來實現的，如村規民約、尊老愛幼的優良品德、社會良好風俗等。

法的第二個基本特征是：法是由國家制定或認可的社會規范。制定或認可是法律創制的主要方式。“制定”是指國家機關通過立法活動產生新規范。“認可”是指國家對既存的行為規則予以承認，賦予法律效力。“認可”通常有三種情況：①賦予社會上早已存在的某些社會規則，如習慣、經驗、道德、宗教、習俗、禮儀，使之具有法律效力；②通過加入國際組織、承認或簽訂國際條約等方式，認可國際規范；③特定國家機關對具體案件的裁決做出概括，產生規則或原則，并賦予這種規則或原則法律效力。

法的第三個基本特征是：法是規定人們權利和義務的社會規范。法通過規定人們的權利和義務，以權利和義務為機制，影響人們的行為動機，指引人們的行為，調整社會關系。權利意味著人們可以做出或不做出一定行為，以及可以要求他人做出或不做出一定行為。法律通過規定權利，使人們獲得某些利益或者自由。義務意味著人們必須做出或不做出一定行為。義務包括作為義務和不作為義務兩種。前者要求人們必須做出一定行為，如依法納稅、撫養兒童、贍養老人等；后者要求人們不做出一定行為，如不得欺詐、不得脅迫他人、不得盜用他人的注冊商標等。正是因為法通過規定權利和義務的方式調整人們的行為，所以人們在法律上的地位體現為一系列法定的權利和義務。

法的第四個基本特征是：法是由國家強制力保證實施的社會規范。任何一種社會規范都具有強制性，都有保證其實施的社會力量。然而，不同社會規范的強制性在性質、范圍、層度和方式等方面是不盡相同的。法的強制性不同于其他社會規范之處在于，法具有國家強制性；法是以國家強制力，軍隊、法庭、監獄等為后盾和保障的。

關于法的本質，論述很多，自然法學派的學者認為世界自然地存在著一套永恒不變的行為規范。它不以人的意志為轉移，是永恒不變的；它體現著自然的理性和正義，只有符合這一標準才能稱為法。分析實證主義法學派認為法是中性的、與價值無涉，也就是說它是一種具有純粹技術性和工具性的東西。社會法學派認為法在本質上是一種社會秩序。馬克思、恩格斯在《共產黨宣言》中說：“正像你們的法不過是被奉為法律的你們這個階級的意志一樣，而這種意志的內容是由你們這個階級的物質生活條件來決定的。”馬克思、恩格斯對資本主義法律的這一論述提示了法的本質：①法是被奉為法律的統治階級意志的體現，只有統治階級才能通過國家機關制定法，把本階級的意志作為國家的意志表現出來，迫使全體社會成員一致遵守。②法是統治階級意志的體現。法律與其他體現統治階級意志的意識形態不同，它是被提升為國家意志的統治階級意志。國家通過法律來調整社會關系，把人們的行為納入統治階級規定的軌道，引導人們朝著統治階級規定的方向、在法律和秩序的范圍內活動，使社會朝著符合統治階級利益和意志的方向去發展。③法的內容是由特定社會的物質生活條件決定的。起決定作用的是社會的物質生產方式，即生產力和生產關系的統一，它決定了法的本質內容和發展方向。

總之，法和法律密切聯系，兩者經常通用，但是又有區別。法律是狹義上的法。法具有一般性，而法律具有具體性。法律一定是法，但法不一定都是法律。法是被奉為法律的統治階級意志的體現。

依法治國是中國共產黨領導人民治理國家的基本方略，是發展社會主義市場經濟的客觀需要，是社會文明進步的顯著標志，是國家長治久安的必要保障。依法治國，建設社會主義法治國家，是人民當家做主的根本保證。依法治國的基本要求概括為“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”。中國共產黨十九大報告指出，全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，我們必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法；成立中央全面依法治國領導小組，加強對法治中國建設的統一領導；推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展、保障善治。

第二部分

法律體系

1921年中國共產黨成立后，旗幟鮮明地把爭取勞動立法作為工人運動的重要內容，揭開了中國立法史上新的一頁。1922年形成的《勞動法大綱》成為日后新民主主義革命時期革命根據地立法和中華人民共和國進行社會主義法制建設的淵源和萌芽。1927年至1949年中華人民共國成立前，中國共產黨領導的革命根據地政權制定、頒布了一系列重要的法律法規。這些是中國共產黨領導廣大人民，在艱苦的戰爭環境下，經過長期奮斗所取得的成果。它所創造的革命傳統和積累的豐富經驗，被中華人民共和國成立后的中國特色社會主義法律體系所繼承和發揚。

中華人民共和國成立后，隨著社會主義建設的不斷發展，我國社會主義法律體系逐漸建立。1997年，中國共產黨第十五次全國代表大會對立法的體系化提出明確要求，即加強立法工作，提高立法質量，到2010年形成中國特色社會主義法律體系。截至2017年8月，我國已制定現行憲法和有效法律近260部、行政法規近800部、地方性法規近11000部，涵蓋社會關系各個方面的法律部門已經齊全，各個法律部門中基本的、主要的法律已經制定，相應的行政法規和地方性法規比較完備，法律體系內部總體做到科學、和諧、統一，已經形成以憲法為統帥的中國特色社會主義法律體系，國家建設的各個方面已經實現有法可依。

憲法是國家的根本法，確定了國家的基本原則、國體、根本政治制度、基本政治和經濟制度。憲法是制定普通法律的依據，任何普通法律、法規都不得與憲法相抵觸；憲法是一切國家機關、社會團體和全體公民的最高行為準則。在制定和修改程序方面，憲法比其他法律的要求更加嚴格；在內容方面.憲法規定了國家最根本、最重要的問題。因此，憲法是國家法律當之無愧的“家長”。

在憲法的統帥下，形成憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法部門。

憲法相關法是與憲法相配套、直接保障憲法實施和國家政權運作等方面的法律規范，調整國家政治關系，維護國家主權、領土完整、國家安全等，保障公民基本的政治權利。

民商法是調整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規范，主要包括與人們日常生活息息相關的物權、債權、婚姻家庭、公司、保險等方面的法律規范。

行政法是關于行政權的授予、行政權的行使以及對行政權監督的法律規范，調整行政機關與行政管理相對人之間因行政管理活動發生的關系。它既保障行政機關依法行使職權，又注重保障公民、法人和其他組織的權利。

經濟法是國家從社會整體利益出發，對經濟活動實行干預、管理或者調控的法律規范；是國家對市場經濟進行宏觀調控的法律手段。

社會法是調整勞動關系、社會保障、社會福利和特殊群體權益保障等方面的法律規范，106目的在于維護社會公平、促進社會和諧。

刑法是規定犯罪與刑罰的法律規范，是公民與犯罪分子做斗爭的有力武器。

訴訟與非訴訟程序法是規范解決社會糾紛的訴訟活動與非訴訟活動的法律規范。訴訟法律制度是規范國家司法活動解決社會糾紛的法律規范，非訴訟程序法律制度是規范仲裁機構或者人民調解組織解決社會糾紛的法律規范。

“不以規矩，不能成方圓”，不同法律部門在各自調整的社會關系領域內各司其職，確定每個主體行為的規則和權利的界限，共同構建中國特色社會主義法律體系，從中國特色社會主義的本質要求出發，從人民群眾的根本意志和長遠利益出發，將實現好、維護好、發展好最廣大人民的根本利益作為根本出發點和落腳點，保障社會生活的方方面面都能夠有條不紊地運轉，令人“安居樂業，長養子孫，天下晏然”。

第三部分

依法治國

戰國時期諸侯爭霸，群雄逐鹿中原，秦孝公于百家學說中擇法家學說并采之，以法為本治理國家，任用商鞅進行政治改革，此后經過幾代人的努力，秦國終于由弱變強，建立了中國歷史上第一個中央集權的封建帝國，這與法家的治國方略緊密相關。然而，實施嚴刑峻法的秦朝僅經歷14年就滅亡了，這是因為秦朝雖有自成體系的成文法典，“然則其(封建國家)所謂法者，一家之法，而非天下之法也”。秦朝的法治僅有律法而無法治之精神，貴族犯法可以免于受罰，當法律成為權力的“奴婢”，也就失去了自身的權威和治國的根基。

法治是治國理政的基本方式。在世界文明的歷史上，治國理政的方式眾多，如禮治、德治、共治、帝治、哲學王之治、無為而治等。其中，法治的優越性已為人類社會發展的歷史實踐所證明。現代法治精神源于西方，強調用法律的準繩去衡量、規范、引導社會生活。中國特色社會主義法治是中國共產黨在總結法治建設正反兩方面經驗基礎上開辟的堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國有機統一的中國特色法治思想，既遵循法治普遍規律，也是最適合中國國情的治國理政基本方式。

全面建成小康社會進入決定性階段，如何實現中國國家治理體系和治理能力現代化?如何為實現中華民族偉大復興的中國夢保駕護航?如何實現黨和國家長治久安?以習近平同志為核心的黨中央給出了堅定、明確的答案：全面推進依法治國。依法治國就是人民在黨的領導下，依照法治原則和法律規定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務，使國家各項工作法治化，使社會主義民主制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變。

全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家。這就是，在中國共產黨領導下，堅持中國特色社會主義制度，貫徹中國特色社會主義法治理論，形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規體系，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化。

全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織，都必須以憲法和法律為根本活動原則，并負有維護憲法和法律尊嚴、保證憲法和法律實施的職責。任何組織或者個人，都不得有超越憲法和法律的特權。一切違反憲法和法律的行為，都必須予以追究。我們應當通過法律程序合理表達訴求、依法維護權利、文明解決紛爭，在全社會形成尊法、學法、守法、用法的良好氛圍。

黨的十八大以來，我國在民主法治建設方面邁出重大步伐。積極發展社會主義民主政治，推進全面依法治國，全面加強黨的領導、人民當家做主、依法治國有機統一的制度建設。科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法深人推進，法治國家、法治政府、法治社會建設相互促進，中國特色社會主義法治體系日益完善，全社會法治觀念明顯增強。全面依法治國是中國特色社會主義的本質要求和重要保障。必須把黨的領導貫徹落實到依法治國的全過程和各方面，堅定不移地走中國特色社會主義法治道路，完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家，發展中國特色社會主義法治理論，堅持依法治國、依法執政、依法行政共同推進，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設，堅持依法治國和以德治國相結合、依法治國和依規治黨有機統一，深化司法體制改革，提高全民族法治素養和道德素質。治國，必須依法；民族復興，必須依法治國!

第四部分

法律權威

中華法治文明源遠流長。在今天全面實現中華民族偉大復興的新時代，中華法治文明的繁榮發展也是指日可待，每一個中華兒女都應是依法治國的參與者、捍衛者、推進者。知法、守法、護法的前提是信仰法律，這是一種發自每個公民內心深處的認同和自覺自愿的遵從。

法律權威是指法律在社會生活中的作用力、影響力和公信力，是法律應有的尊嚴和生命。法律權威源自人民的內心擁護和真誠信仰。我國社會主義法律是黨的主張和人民意志的統一體現，具有最高的權威。我國法律保護和實現的是人民的根本利益。從本質上講，尊重和維護法律權威，既是尊重和維護人民的根本利益和其他合法權益的具體實踐，也是尊重和保障人權的具體實踐。因此，樹立法律權威，就是樹立黨和人民共同意志的權威；捍衛法律尊嚴，就是捍衛黨和人民共同意志的尊嚴。只有切實尊重和有效實施法律，人民當家做主才有保證，黨和國家的事業才能順利發展。

保障法律的至上地位，是執政黨和國家機關的神圣使命。對于執政黨和國家機關而言，不僅要嚴格遵守法律的規定，而且要帶頭維護法律的權威，切實保障法律的至上地位。要積極提高立法質量，依法執政，嚴格規范公正執法，提升司法公信力。

社會主義法律權威的樹立，既有賴于國家的重視，也要依靠個人的努力。人民是國家的主人，是法治國家的建設者和捍衛者，尊重法律權威是每個人的法定義務和必備素質。我們要牢固樹立憲法法律至上、法律面前人人平等、權由法定、權依法使等基本法治觀念；面對各種危害法治、破壞法治、踐踏法治的違法犯罪行為，克服事不關己、高高掛起的消極心態，敢于挺身而出、堅決斗爭。因此，尊重法律權威，不僅要求尊重法律，而且要求崇尚法治。只有從思想上尊法、崇法，才能在實踐中守法、護法。每個人都應當認真學習法律知識，了解法律在現代社會中的重要作用，理解我國社會主義法律的精神，從而樹立對我國社會主義法律的信仰。努力做到遵守、服從、維護和宣傳法律，用實際行動捍衛法律尊嚴，抑惡揚善，做新時代的護法使者。

全體社會成員尊重和維護法律權威，不僅是保證法律發揮作用的基本前提和要求，而且是保障個人平安幸福的底線和紅線。法律權威是國家穩定的堅實基礎。在中國特色社會主義發展的新時代，樹立法律權威既是社會主義法治觀念和法治思維的核心要求，也是建設社會主義民主政治和法治國家的前提條件，對于建設中國特色社會主義法治體系、建設社會主義法治國家、推進國家治理體系和治理能力現代化、實現國家的長治久安具有重要意義。

第五部分

法治思維

法治思維從根本上來說屬于人們的思維活動。而思維一般指的是人們在認識事物的過程中借助概念、判斷、推理等形式能動地反映客觀現實的理性認識過程。這樣，采用何種思維方式，不僅制約人們對有關知識的獲得，而且對人們的社會行為會產生重要影響。那么，法治領域中的思維是什么?它具有怎樣的意蘊和特性?它對法治建設又意味著什么?

法治思維是指以法治價值和法治精神為導向，運用法律原則、法律規則、法律方法思考和處理問題的思維模式。法治思維要求將法律作為判斷是非和處理事務的準繩，要求崇尚法治、尊重法律，善于運用法律手段協調關系和解決問題。對公民而言，法治思維就是當自己的理想目標、思想感情、行為方式、權利訴求和利益關系等與法律的價值、規則或要求發生沖突時，能夠服從法律，做出符合法律的選擇，按照法律的指引實施自己的行為。

培養法治思維必須拋棄人治思維。法治思維與人治思維的分水嶺不在于有沒有法律或者法律的多寡與好壞，而在于最高的權威究竟是法律還是個人。法治思維以法律為最高權威，強調“必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變”。人治思維則以個人的意志為最高權威，當法律的權威與個人的權威發生矛盾時，強調服從個人的權威而非服從法律的權威。

一般來講，法治思維主要包括法律至上、權力制約、公平正義、權利保障、正當程序等內容。

法律至上是指在國家或社會的所有規范中，法律是地位最高、效力最廣、強制力最大的規范。現代國家有很多規范，如宗教規范、道德規范、團體規范和行業規范等。法律至上要求這些規范都不得超越法律規范，不得與法律規范相抵觸。法律至上尤其指憲法至上，因為憲法具有最高的法律效力，是其他一切法律的依據。

權力制約是指國家機關的權力必須受到法律的規制和約束。在我國，國家權力是人民的，即一切權力為民所有；國家權力是為人民服務的，即一切權力為民所用。因此，只有依法對權力的配置和運行進行有效制約和監督，才能防止權力私用、權力濫用和權力腐敗。權力制約有權力由法定、有權必有責、用權受監督、違法受追究四項要求。

公平正義是指社會的政治利益、經濟利益和其他利益在全體社會成員之間合理、公平地分配和占有。一般來講，公平正義主要包括權利公平、機會公平、規則公平和救濟公平。

權利保障主要是指對公民權利的法律保障。憲法規定了“國家尊重和保障人權”原則，確立了保障權利的有效機制，明確列出憲法保障的公民基本權利。憲法有關基本權利的規定一般具有原則性，各項具體權利的保障由立法機關通過立法做出明確規定。行政機關是否能夠有效地保護公民權利，直接反映出一個國家的權利保障狀況。司法保障是公民權利保障的最后防線，既是解決個人之間權利糾紛的有效渠道，也是糾正和遏制行政機關侵犯公民權利的有力機制。

正當程序是指做一件事情往往需要按照一定的程序，只有按照程序做，才能防止主觀任性、無序混亂。只有嚴格按照法律程序辦事辦案，處理結果才可能公正并具有公信力和權威性。程序的正當，表現在程序的合法性、中立性、參與性、公開性、時限性等方面。例如，訴訟案件應當在法定的期限內做出裁判，如無法定事由，訴訟期限不得延長。

黨的十八大以來，習近平總書記在許多重要場合多次提到“法治思維”的概念。例如，在首都各界紀念現行憲法公布施行30周年大會上，習近平總書記首次提到“法治思維”這一概念。他指出：“各級領導干部要提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力，努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環境，在法治軌道上推動各項工作。”2013年2月23日，在主持中共中央政治局全面推進依法治國第四次集體學習時，習近平指出：“各級領導機關和領導干部要提高運用法治思維和法治方式的能力，努力以法治凝聚改革共識、規范發展行為、促進矛盾化解、保障社會和諧。”2013年10月，習近平就堅持和發展“楓橋經驗”做出重要指示，“要善于運用法治思維和法治方式解決涉及群眾切身利益的矛盾和問題”。在2014年1月7日至8日召開的中央政法工作會議上，習近平再次提到“法治思維”的問題。他明確要求，“黨既領導人民制定憲法法律，也領導人民執行憲法法律，做到黨領導立法、保證執法、帶頭守法。黨委政法委要明確職能定位，善于運用法治思維和法治方式領導政法工作，在推進國家治理體系和治理能力現代化中發揮重要作用”。2017年10月18日，中國共產黨十九大報告指出，增強政治領導本領，堅持法治思維。法治思維的最終目標是推進國家生活的法治化。科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展。建設法治政府，依法行政，嚴格規范公正文明執法。努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義。加大全民普法力度，建設社會主義法治文化，樹立憲法法律至上、法律面前人人平等的法治理念。任何組織和個人都不得有超越憲法法律的特權。

第六部分

程序的意義

為了描述程序的重要性和公正性，美國當代著名倫理學家羅爾斯在《正義論》一書中形象地把公正程序喻為“切蛋糕”的規則。“蛋糕”是權力和利益的象征。一個人負責分配“蛋糕”，如果程序性規則允許他在為別人分配“蛋糕”時也可以不加限制地為自己留一塊，則他將有可能盡量少地分給別人，而盡可能多地留給自己；如果程序性規則規定只有在把“蛋糕”均等地分配給其他人以后，切“蛋糕”者本人才能最后領取到自己的那一份“蛋糕”，那么他就會盡最大努力來均分“蛋糕”。可見，程序性規則對于實現實體性權利是至關重要的。

程序法是指實體法以外，法院或者行政機關如何進行各種司法程序或行政程序的法律。程序法一般可以分為民事程序法、刑事程序法、行政程序法。民事程序法就是安排民事審判程序的法律，表現在實證法上，就是各國的民事訴訟法律或非訟事件法律等。刑事程序法就是國家為確定對于公民刑罰權的刑事審判程序所應適用的法律，它所規范的是刑事審判程序的進行，而非如刑法(刑事實體法)是對犯罪、刑事責任和刑罰的規定。行政程序法則是規范行政機關在從事行政行為時，所應遵守的正當法律程序，如比例原則、禁止差別待遇原則、信賴保護原則等。

可見，程序法是與實體法相對的一個概念。那么，什么是實體法呢?實體法是規定和確認權利和義務，以及以職權和責任為主要內容的法律，如民法、刑法等。

就我國而言，程序法主要包括民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法。

程序法是正確實施實體法的保障。審判活動則是實體法和程序法的綜合運用。作為實體法的對稱，不能簡單地把程序法與訴訟法相等同。因為程序法是一個大概念。它既包括行政程序法、立法程序法和選舉規則、議事規則等非訴訟程序法，也包括民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等。程序法在過去被認為僅僅是對各種程序進行方式的規范，純粹為技術性、工具性的法律安排，并不涉及公民的實體權利，因此，在法學研究中并不具有獨立的地位。然而，伴隨正當法律程序等法律學說陸續出現，程序法成為一門獨立的法學研究領域，進而逐漸成為法學領域的一門顯學。最為典型的例子是刑事程序法，因其涉及刑事被告的人權及審判的公平公正性、罪罰的不可恢復性，有不少學者認為，刑事程序法的性質是由國家性質決定的。它的作用不僅是從程序上保證作為實體法的刑法的實現，而且具有憲法的高度，可謂一個國家的“小憲法”。國家機關是否遵守刑事程序法是該國“憲法的測震儀”。

全面依法治國是國家治理的一場深刻革命，黨和國家已經明確提出必須堅持厲行法治，推進科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法。無論在立法層面提出的“推進科學立法、民主立法、依法立法，以良法促進發展、保障善治“，還是在執法層面提出的“建設法治政府，推進依法行政，嚴格規范公正文明執法”，都將“程序法”放到了極為重要的位置。

第七部分

誠實信用

熱鬧的市場里，熙熙攘攘的人群你來我往，從古老集市中的以物易物，到今天豐富多樣的各種交易類型，千年不變的是人們之間依靠誠實信用建立的信賴。

早在春秋戰國時期，商鞅于秦朝變法時就提出，儒家所倡導的“誠信”是會削弱國家的“六虱”之一，應當除去。然而誠實信用并未因此消亡，反而日益受到統治階級和民眾的重視。貞觀六年，唐太宗將死刑犯390人遣返回家，讓他們在第二年秋季再回來接受死刑。到了第二年的秋季，那些囚犯全都返回受刑。唐太宗有感于他們的誠實信用，于是赦免了他們。上面提到的誠實信用，都是指道德層面的誠實不欺。

作為法律術語的誠實信用原則，是一個外來語，起源于羅馬法中的“誠信契約”。在“誠信契約”中，義務人不僅要承擔契約所明確規定的義務，而且必須承擔誠實、善意的補充義務。即契約沒有規定的事項，如果按照一般人通常的看法應由債務人履行時，債務人也有義務履行。“誠信契約”對當事人提出了更高的要求，不僅要承擔契約規定的義務，而且要求當事人具備善意、誠實的心態。

誠實信用原則是現代民法的一項重要法律概念和法律原則；指從事民事活動的民事主體在行使權利和履行義務時必須意圖誠實、善意，行使權利時不侵害他人與社會的利益，履行義務時信守承諾和法律規定，最終使當事人之間的利益、當事人與社會之間的利益達到平衡的基本原則。在現代社會中，誠實信用具有特殊的功能和意義，甚至被稱為現代民法的最高指導原則。《中華人民共和國民法總則》第7條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”

誠實信用原則涉及兩對利益關系：當事人之間的利益關系和當事人與社會間的利益關系。誠實信用原則的宗旨在于實現這兩個利益關系的平衡。利益關系平衡的實現，一方面，取決于當事人以誠實、善意的心理和行為行使權利，履行義務；另一方面，在當事人之間的利益關系失去平衡時，有賴于法官根據公平正義進行自由裁量的司法活動，調整當事人之間的利益關系，使平衡得到恢復。因此，誠實信用不僅是一個守法原則，而且是一個司法原則。隨著全球經濟的迅速發展，誠實信用原則在現代社會中的作用越來越大，呈現不斷加強的趨勢，被譽為民法中的“帝王條款”，在世界范圍內，廣泛受到認可與重視。

誠實信用原則，將道德原則與法律規則合為一體；同時，具有法律調整和道德調節的雙重功能。在我國的社會主義市場經濟制度建設中，一方面，誠實信用原則要求我們每個人作為市場主體應當誠實、講信用地行使權利、履行義務，塑造市場主體的誠實信用精神，抵御市場經濟沖擊下人貪婪逐利的劣根性；另一方面，通過賦予司法者一定的解釋、補充和修正法律的自由裁量權，彌補漏洞，有力地保障社會公平正義的彈性實現，為我國社會主義法律制度的進一步發展和完善積累經驗。在今天社會主義建設與改革時期，誠實信用是中華民族燦爛的道德瑰寶之一，更是一項以現代市場經濟道德為內核、具有強制力的法律規范。作為保障人民權利的基本原則之一，誠實信用對于社會經濟關系和社會基本秩序的規范，以及依法治國精神的貫徹落實具有重大意義。

第八部分

罪刑法定

早在古代的羅馬法中，就有適用刑法必須依據已經頒布的法律的規定。在我國戰國時期，也有“鑄刑鼎”“鑄刑書”等活動，此后的《新律》《唐律》等法律中都有實施刑罰須引用法律條文的規定。正式體現現代罪刑法定思想的法律規范則是1215年英國的《大憲章》，自此罪刑法定作為刑法原則之首，逐漸成為現代人權最為重要的保障之一。

“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”(null

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rien

sine

lege，null

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na

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lege)，這句拉丁文法諺是對罪刑法定含義的高度概括。《中華人民共和國刑法》第3條將罪刑法定定義為“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”。從條文中可以看出罪刑法定原則具有正反兩方面的內涵：一是強調犯罪及其刑罰的法定性、明確性，即什么行為構成犯罪、構成什么罪及處何種刑罰，均須由法律在事前進行明文規定；二是強調對國家刑罰權的限制，以保障公民的權利和自由。刑法的處罰范圍與程度直接關系每個人的生命、身體、自由、財產與名譽，屬于特別重大的事項。因此，必須使人民事先能夠預測自己行為的性質與后果，事先明確規定犯罪與刑罰，而且禁止對法律做不利于被告人的類推解釋，禁止溯及既往。當人們事先能夠根據成文刑法預測自己的行為性質時，就不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰處罰而感到不安，也不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰制裁而不敢采取合法行為。

罪刑法定原則反映出以法律手段來“維護正義”和“限制專橫”的兩個功能。一方面，禁暴懲奸，將不正義的行為宜布為違法犯罪，并施加處罰，是自古以來刑法的重要任務之一。另一方面，只有嚴格根據法律規定，經過公正審判，才能處罰不正義的行為。罪刑法定原則試圖以確定的法律來約束法官，以達到抑制法官任意擅權的目的，避免司法專橫，有效保障人權，維護公民的權利和自由。正是基于此，罪刑法定原則被稱為現代刑法的生命。

第二次世界大戰以后，歐洲各國普遍在憲法中規定罪刑法定，至此罪刑法定成為一項憲法原則。它既是制定刑法、司法解釋、適用刑法必須遵循的原則，也是任何解釋者必須遵循的原則。另外，通過對第二次世界大戰中德國和日本法西斯戰爭罪犯的審判，罪刑法定原則也開始得到全世界的普遍關注，在國際法上取得重要地位，作為紐倫堡審判所運用的重要法律原則之一，罪刑法定被聯合國國際法委員會寫人“紐倫堡原則”之首。

作為限制刑罰權、保障人權的重要手段，罪刑法定原則在我國的確立和發展，是中國特色社會主義法治的內在要求，在維護社會穩定、保持社會主義市場經濟平穩運行方面起到了不可替代的重要作用，也將推動我國刑法理念的轉型，以及人權保護制度的進一步發展，對于全面推進依法治國，建設社會主義法治國家具有重要意義。

試題：

1.什么是廣義的法?

答：廣義的法是指國家制定或認可并由國家強制力保證實施的各種行為規范的總和。

2.什么是狹義的法?

答：狹義的法是指擁有立法權的國家機關依照立法程序制定和頒布的規范性文件，即法律。

3.法律的概念是什么?

答：法律是由國家制定或認可的，是由國家強制力保證實施的，是對全體社會成員具有普遍約束力的行為規則。

4.法有哪些基本特征?

答：法有以下四個基本特征：①法是調整人的行為的社會規范；②法是由國家制定或認可的社會規范；③法是規定人們的權利和義務的社會規范；④法是由國家強制力保證實施的社會規范。

5.以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系包括哪些法律部門?

答：中國特色社會主義法律體系已經形成并不斷發展，這一法律體系以憲法為統帥，還包括在憲法統帥下形成的實體法律部門和程序法律部門。其中，實體法律部門包括憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法。程序法律部門包括訴訟法與非訴訟程序法。

(1)憲法

憲法是國家的根本法，確定了國家的基本原則、國體、根本政治制度、基本政治和經濟制度。

(2)實體法律部門

憲法相關法是與憲法相配套、直接保障憲法實施和國家政權運作等方面的法律規范，調整國家政治關系，維護國家主權、領土完整、國家安全等，保障公民基本政治權利。

民商法是調整作為平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產關系和人身關系的法律規范。

行政法是關于行政權的授予、行政權的行使以及對行政權監督的法律規范，調整行政機關與行政管理相對人之間因行政管理活動發生的關系。

經濟法是國家從社會整體利益出發，對經濟活動實行干預、管理或者調控的法律規范；是國家對市場經濟進行宏觀調控的法律手段。

社會法是調整勞動關系、社會保障、社會福利和特殊群體權益保障等方面的法律規范。其目的在于維護社會公平，促進社會和諧。

刑法是規定犯罪與刑罰的法律規范，是公民與犯罪分子做斗爭的有力武器。

(3)程序法律部門

訴訟與非訴訟程序法是規范解決社會糾紛的訴訟活動與非訴訟活動的法律規范。訴訟法律制度是規范國家司法活動解決社會糾紛的法律規范，非訴訟程序法律制度是規范仲裁機構或者人民調解組織解決社會糾紛的法律規范。約束力的行為規則。