第一篇：行政法對私法的借鑒探討論文

隨著社會發展以及公民權利意識的增強，將私法手段運用于公共事務領域以及將私法理念、私法方式引入到行政法領域已成為必然，行政法對私法的借鑒更好的適應了公、私法融合的趨勢，對于完善行政執法，更好地保護行政相對人的權利大有益處，進而實現社會的和諧發展。

以公法與私法劃分為前提，行政法是傳統公法的代表。隨著私法向公法的滲透，行政法已由傳統的公法轉變為涵蓋公法與私法兩種不同屬性規范的部門法。現代行政法應當建立在平等與合作的基礎上，將政府的服務職能作為出發點，促進行政權和公民權的和諧發展。

一、行政法對私法理念的借鑒

私法理念是私法所追求的價值目標和實現方式的結構性的升華，是衡量社會制度的構建是否理性，人與人之間的關系是否和諧的重要標準。行政法對私法理念的借鑒是行政法走向進步的必由之路。

(一)行政法對平等理念的引進

傳統的行政行為是一種“管制”、“單向”、“命令-服從”的模式，在強大的國家機器作為后盾，雖能一定程度上保證國家行政權的有效運行，但為行政權力的濫用提供了可能，致使行政相對人對行政事務的執行不能以積極的態度來配合，行政任務無法順利高效的完成。

在行政法對平等理念的借鑒方面，政府必須放低姿態和相對人平等對話。一方面，可以體現行政機關執法為民的出發點;另一方面，如果行政相對人的權利能夠得到充分尊重，也會積極配合行政主體完成行政任務。

(二)行政法對契約自由理念的吸收

“契約自由”可以說是“意思自治”的核心部分。行政法是傳統公法，在社會生活中扮演著管理國家和社會的角色，在具體行政行為中出現限制行政相對人的權利和自由的情況是不可避免的，而且在實施行政行為時采取行政強制的方法是相當常見的。伴隨著社會生活的多樣化和復雜化，傳統的行政管理手段已顯得十分單薄。因此，行政主體作出具體行政行為時，應該換位思考，站在相對人的立場上，尊重對方意愿、平等協商、密切合作并最終以公私結合甚至私的形式完成公共任務。此外，對處于強勢地位的行政主體弱化其權力，即對其權力采取一定程度的限制，更大程度的保護弱勢群體。

(三)行政法對誠信理念的應用

行政法中規定的信賴保護原則，是為了避免法律規范適用于個別事件而所產生的不公平的現象。具體來說公民基于對政府信賴而產生的利益因其具有正當性而應該被保護，行政機關不得撤銷這種信賴利益，如果撤銷就必須補償公民的損失。

誠實信用原則在民法領域被稱為“帝王”條款，而在行政法領域，誠信原則即信賴保護原則也處于舉足輕重的地位。行政主體的權力是全體公民所賦予的，因此其要遵循的宗旨就要為人民服務，執法為民。可以想象一旦行政主體將這種公權力當作自己以謀取私利的工具，人民的利益將受到怎樣的侵害。用誠信的理念匯聚一個高效、可信賴，致力于公共服務的好政府才是社會主義法治社會的應有之義。

二、行政法對私法方式的借鑒

行政法對私法的借鑒，除了一些私法基本理念之外，還表現對私法方式的借鑒來完成行政任務。

(一)運用私法組織完成行政任務

隨著改革開放的深入開展，尤其是政治、經濟體制改革的深化，國家行政機關不是唯一行使行政權的主體，以行業組織和社區組織為代表的非政府組織，享有部分公共管理職能，開始承擔部分行政任務，行使部分公權力，履行部分行政職能。行政機關和社會組織通力合作完成行政任務來適應現代行政權所呈現的多元化發展的趨勢，以目標導向取代規則導向。

(二)通過私法活動來實現行政目的行政私法行為是以民事合同、經營、采購等私法方式完成行政任務的。該行為的一個必要條件和重要前提是手段的私法性。行政機關不能僅僅拘泥于法律教條，而是要在法律精神和原則的范圍內，運用多種手段，達到行政法的去“法”化現象。本質上是行政機關對行政相對人權利的尊重，以私法的活動來實現行政目的和完成行政任務。主要有下面幾種方式：

1.行政給付

行政給付是政府滿足公民社會權和其他公法受益權的行為。具體來說是政府向個人或社會組織提供公用服務、社會福利保障以及物質經濟幫助來滿足必須的生存條件，防范生活風險。其本質上來說是一種行政物質幫助。行政給付借助合同、撫恤金等私法形式來完成順應社會發展的需要。

2.行政指導

行政指導是行政主體向相對人采取指導、勸告、建議、鼓勵、警示、倡議等不具有國家強制力的方式，謀求相對人的同意與協助，從而實現行政目的的行為。其目的的實現取決于當事人對指導意見的自愿聽取。

3.行政合同

行政合同是作為合同一方當事人的行政機關與行政相對人協商一致所達成的協議。行政合同是公民參與國家行政的新途徑，公民可以以積極的權利方式而不僅僅是負擔義務直接參與實施行政行為。行政合同的“行政性”的逐步減弱和“合同性”的逐漸增強，使行政機關對相對人單方面硬性的命令減少，合同雙方的法律地位也趨于平等，從而有利于化解矛盾，創造和諧社會。

4.行政調解

行政調解是國家行政機關處理民事糾紛的一種方法。行政機關在這一法律關系中是中立的第三人，對雙方爭議的焦點問題進行協調，從而將產生的爭議消除的行為。在行政調解中需要注意的是，作為私法手段的協商，行政機關應該充分尊重當事人的意思自治。

在公法與私法日益融合的今天，要以行政法對私法的借鑒為切合點，在政府與公民之間建立真正的信任與合作關系，促進其形成和諧平等的關系以推動行政法的現代化轉型，擴大現代行政的民主參與。

第二篇：行政法論文

論行政權力的監督與管理

摘要：

行政權力是國家對社會事務進行公共管理的權力，是現代國家權力結構體系的重要組成部分，依法行政是依法治國的重中之重，是依法治國的核心。十八大報告再一次明確要求推進依法行政，并明確提出了2020年法治政府基本建成的目標任務。同時，報告中提出的經濟建設、政治建設、文化建設、社會建設、生態文明建設五位一體的總體布局都與依法行政密切相關，需要依法行政來落實和保障，而有效的行政監督制度，對于我國民主法治社會的建設，以及政府行政執法效率的提高，具有非常重要的意義。本文首先闡述了我國行政監督制度的理論基礎，再從實際出發，結合我國的實際國情闡述如何推進政府自身建設和管理創新，加強和改進對行政權力運行的制約和監督，確保人民賦予的權力真正用來為人民謀利益，增強政府的執行力和公信力，努力建設法治、廉潔、服務、責任和效能政府。

關鍵詞：

監督制度 體制改革 民主意識 法律制度 權力規制 正文：

十八大報告明確要求建立健全權力運行制約和監督體系。提出了堅持用制度管權管事管人，保障人民知情權、參與權、表達權、監督權，確保國家機關按照法定權限和程序行使權力，堅持科學決策、民主決策、依法決策，讓權力在陽光下運行等具體要求。報告再次將建設服務型政府設定為行政管理體制改革的目標和價值取向。改革開放以來，我國政府不斷采取措施構建行政監督體系，完善行政監督制度，以防止行政主體濫用職權、違法行政。經過多年探索，我國已形成多元行政監督體系，行政監督制度建設也取得了一定成就，行政監督的作用也日益彰顯出來。但是在我國行政監督制度發揮重大作用的同時，還存在著許多不容忽視的問題，還難以完全扼制轉型期腐敗事件高發的態勢，因此有必要對行政監督制度進行系統研究，以找出健全行政監督制度的途徑。承接十八大關于行政權力監督的進一步規范化和具體化的規定，可以看出黨和政府對于行政權力監督的

重視不斷增強，同時也從一個側面反映出當前社會行政權力在監督和實施方面還存在很多問題，下面本文將從行政權力實施中出現的一些問題入手，分析問題背后的原因并針對性地提出自己的一些思考和建議。

一、行政權力監督的含義和特征：

（一）行政權力監督的含義

行政監督有廣義和狹義之分。狹義的行政監督是指國家行政機關內部進行的一種自我監督行為，主要包括行政監察機關和專業部門的監督；廣義的行政監督是指包括行政機關在內的其他國家機關、政黨組織、社會團體和公民個人對行政行為的監督行為。在此基礎上本文認為，行政監督是行政管理體系中的一個重要部分，它主要是指由國家機關、社會團體（包括政黨）或者是個人對國家行政機關及其公務人員的行政行為多進行的約束、檢查、督促，其目的是為了使行政機關及其工作人員的政務活動合法、合理，增強行政領導的“公仆”意識防止行政權力的濫用，從而保證行政機關正常地履行職責，提高行政效能。簡言之，行政監督就是對國家行政機關及其工作人員的監察和督促活動。(二)行政權力監督的特征

我國的行政權力監督制度是由一個多層次、多角度、全方位的監督體系組成,具有鮮明的中國特色,其內容主要包括行政組織的外部異體監督和行政組織內部自體監督兩部分，其特征有以下幾個方面：

一是監督主體的多元化。行政監督的主體除了有自身的監督,還有政黨、權力機關、司法機關、社會團體、公民和輿論的監督等。

二是監督的范圍較廣。隨著行政改革的不斷深入,監督機構的日益完善,行政機關和工作人員在經濟、政治、文化等領域權力的行使都受到廣泛監督。

三是監督目的明確性、統一性。共產黨作為各種監督主體的領導核心,統一組織各種監督力量共同對行政權力的行使進行監督。

四是內部監督與外部監督相互統一,有機結合。行政機關及其工作人員依靠國家法律制度的內在聯系和相關制度的規定相互依存,相互補充,共同構成行政權力監督制度的整體。

（三）行政監督的作用

行政監督能夠更好地促進行政主體依法行政，促進政府勤政廉政建設；行政 2

監督還能夠提高行政主體的行政效率，促進行政體制和機制完善和進步，提高政府的決策質量和增強其執行政策能力；行政監督能夠保證國家政策的正確執行，更好地促進國家經濟發展，使政府能夠更好的承擔起其經濟職能，促進經濟健康有序的發展；行政監督能夠更好地保證民主政治建設，密切人民群眾與政府的關系；科學合理的行政監督能夠保障國家集體和公民的個人合法權益，維護社會的安定和繁榮。

二、當前行政權力的行使所出現的問題

目前，從整個社會發展的進程來說，我國從建國初期到現在為止我國的行政權力的監督和制約機制已經取得了很大的進步，行政權力的監督和制約在某一定程度上對社會的發展和政治經濟建設做出了很大的貢獻，但是，由于種種原因，現行的行政權力制約還存在著一些非常明顯的問題，也在一定程度上影響著其威力和效能的充分發揮。

（一）行政監督缺乏健全的法制保障

目前我國行政權力監督程序缺乏相應的配套法律規定，即使國家權力機關、檢察機關實施監督的具體程序也沒有這方面詳細具體的規定。這樣就直接導致了這些機關根本無法真正實施其權力。其他監督主體對行政權力的監督不僅監督權限空泛，而且缺乏應有的程序規定，其監督權更是無法實施。[1]行政權力監督作為制止行政機關濫用和超越職權的一種重要措施，它本身也應有嚴格的程序。可是，目前我國制約行政權力所需要的法律規范還很不完備，這主要表現在兩個方面：一是沒有明確的相關監督標準，因此難以準確地判斷和及時糾正行政機關的違法或不當行政行為；二是沒有具體的監督管理實施細則，監督部門對行政的監督在立法上缺乏具體的實施細則、操作程序，尚未能形成制度化、規范化、精確化的監督模式，而且因為公開的程度不夠，往往會出現暗箱操作的現象。

（二）各監督系統之間缺乏合理的分工和協調

我國現行的行政權力制約體系主體廣泛，可是由于相互之間職責權限不清，彼此缺乏必要的溝通和協調，導致我國的行政監督存在以下幾個突出的問題：（1）行政監督制度的權力配置方面從整體上說安排不合理，相互之間沒有有效的溝通和協調機制，從而影響了行政監督的權威性和有效性。（2）各個監督主體在監督力量上對比不合理，未能真正形成監督合力，在監督體制設計上有所欠缺。無論 3

是政黨監督還是審計監督等，由于彼此是分散的監督，因此主體在隸屬關系上受到多重領導的制約。權力機關監督很多都是停留在形式上，沒有可以真正發揮作用的配套監督機制，也難以發揮相應的監督作用。人大作為權力機關在實際操作中,更多的只是借助于人大會議期間的審議和質詢，對日常的政府行為的監督缺乏全面性和可控性。司法機關主要進行著事后監督，在監督內容上也較為狹窄，屬于滯后性監督，在行政訴訟中對抽象的行政行為未作受理。同時，內部監督雖然也得到一定程度的重視，但像專業監督，即行政監督和審計監督仍然沒有建立高效而相對獨立的監督。專業監督部門在行政系統內部屬于地位相對較低的部門，往往會出現監督無力的現象。社會監督中除了中央紀委查辦大案要案的力度加強之外，其它如新聞監督、人民監督并未能真正發揮應有的作用。[2]

（三）監督客體缺乏真正的獨立性

各個監督制約機構必須能保持相對的獨立性，其地位應當高于監督制約的客體或者至少與監督制約客體平等，這是實施有效制約的最基本的前提條件。但想階段我國的行政監察、審計和行政復議的機構都是在行政機關內部。第一，在領導體制上，這些機構一般受上級業務部門或者同級機構的雙重領導。第二，在干部人員的配備上，相關專門監督機構的主要負責人，主要由同級行政機關的領導成員兼任或者是由同級黨委或行政機關任命。第三，監督機構的人員編制配備、的經費開支等也都掌握在同級行政機關的手里。[3]因此在這種情況下，監督制約主體因為缺乏監督上基本的獨立性和權威性，所以難以正常發揮其自己的職能，在權力監督上顯得軟弱無力。

（四）民主監督缺乏保障性有效性

在政務公開方面透明度不高，導致監督主體的信息不靈，嚴重影響監督制約活動的及時性和準確性。在我們現實的生活中很多應當讓人民知道的情況沒有公開，在政務的公開性上把關太嚴，再加上一些單位和個人以所謂的保密原則為借口限制政務公開，以此來拒絕接受人民群眾的監督，這些政務的不透明性和信息公開的滯后性給人民參與政治監督、制約行政權力造成了很大的困難，影響了人民監督的威力和效能的更好發揮。同時在行政監督意識這一塊，普遍存在監督意識淡薄，行政權力制約缺乏基本的思想條件。中國的社會經歷了兩千多年的封建專制，封建主義的落后思想殘余比較嚴重，再加上人民監督在“文革”期間一度 4

被錯誤利用而導致的惡劣后果，導致不少人對政治冷漠，缺乏基本的民主意識和監督意識，在民主監督上缺乏主動性和有效性。[4]這些方面的主要表現有：相當多的公民不愿監督和不敢監督各級政府及其工作人員。大多人的政治參與意識不強，只有當自身利益受到侵害才投訴，更是有些人至今還“屈死不告狀”；一些政府工作人員沒有弄清權力的真正來源，缺乏基本的監督意識，在工作中只對上級領導負責，而不愿意接受人民群眾的監督。這些政府官員對于群眾所講的問題相互推諉，讓很多問題長期得不到解決，更有甚者會出現打擊和報復監督者的事情。所以說在現實生活中，人民群眾的監督沒有能真正的發揮作用，出現了很多投訴無門，上訪無道的怪現象。行政機關政務公開的選擇性和封閉性，使得各個監督主體掌握的信息有限，也增加了廣大人民群眾參與行政監督的難度。

（五）行政監督的被動性滯后性

科學的行政權力監督制度必須是全過程、多功能的，應當貫穿于政府機關及其工作人員實施行政行為的全過程。其具體內容主要包括下面三個方面的監督:對權力獲得上的監督;對權力運行過程中的具體監督和對權力運行后果的有效監督。當前我國的情況是行政監督的程序化建設嚴重滯后，在我國目前的行政監督過程中往往偏重于事后追懲，忽略了在違法行政行為發生前的預防工作、行政行為過程中的監督控制工作以及行政監督后的經驗教訓的總結和學習工作。

三、行政權力監督的完善

最近幾年來，隨著監督機制的不斷完善，我國在行政權力的監督和制約這方面取得了很好效果。但是，畢竟我國當前處于社會轉型期，出現了一些不可忽視的新問題，行政機關及其工作人員利用行政權力進行腐敗的事情時有發生。因此如果想要實現對行政權力的有效地監督和制約，則必須從思想、制度、機制和方法上進行不斷的創新、不斷努力使其加以完善，努力提高行政監督和制約效率。

（一）、健全法制，監督法制化

當前我國實行的正是依法治國，在行政監督這方面更是要制定相關的法律。只有盡快建立健全各種行政監督法規,才能為積極有效的行政監督提供基本的法律保障。因此可以說要想依法治國，依法行政，建立社會主義法治國家，那么一個健全可靠的法律法規體系是實現健全行政監督制度的重要法律基礎。

（二）、全面推進行政權力公開透明運行

第一，依法規范現有行政權力。各級政府及其相關部門應當依據黨和國家的政策和法律規定，對本部門或單位現有的行政權力進行全面的清理。凡是沒有合法依據的，堅決予以廢止；凡是職責不清的，依法予以明確；凡是符合規定要求的，依法予以確認。

第二，進一步增大政府信息公開力度。堅持公開為原則、不公開為例外，進一步擴大政府信息公開范圍，尤其是與人民群眾利益密切相關的政策和行政措施最大限度地向社會公開，同時政府應當定期發布重要信息，特別是涉及人民群眾切身利益的重大事項要及時發布并回答群眾的提問，接受人民群眾的監督。第三，加快推進政府網站建設。利用互聯網建立政府的信息查詢中心，擴大政府信息的宣傳效應和群眾的了解渠道。通過政府網站建設為公眾提供方便、快捷、高效的網上服務，及時聽取群眾和網民的意見，征詢廣大網民和群眾對行政機關工作的意見和建議，針對群眾關心的熱點問題進行網上對話，從而更好地提高行政機關為民服務的水平。

（三）、監督體系分工明確化體系化

監督主體要想真正有效地行政監督，必須是有明確的責任和權力范圍的監督，那么使得監督主體實現權，責，財等關系命脈的自主,是當前首先要解決的根本問題，同時也是健全我國行政監督制度的物質基礎。[5]將政府內部的監督與政黨監督、權力機關監督、司法機關監督、群眾監督、輿論監督等外部監督有機地統一起來，構建一個完整的行政監督體系，對國家行政機關及其工作人員實施多角度、全方位的監督和制約，從而最大限度地彌補政府內部監督的缺陷，防止行政權力的濫用和腐敗。

（四）、監督的預防化和規范化

行政監督主體要加強事前的監督，以盡量減少行政違法行為造成的損失。將事前監督、事中監督和事后監督合理的結合起來，建立成事前監督、事中監督、事后監督相互之間密切配合的監督體制，從而達到監督的良好效果。在現實生活中一套完善的監督機制如果想真正的發揮效用，必須要有可靠的執行者，否者這套監督制度再完美也將形同虛設。因此，必須要加強行政監督的隊伍建設,全面提高行政監督人員素質。同時，社會的發展日新月異，行政監督主體面對復雜、多變的行政管理事務,要求承擔具體行政監督管理的相關工作人員必須具備較深 6

厚的法律素養、熟練的專業知識及對案件審查的能力，只有具備這些素質他們才能更好地勝任這份行政監督者的工作。

綜上所述，作為政府的職能之一的行政權力的使用對整個社會秩序的構建和發展起著重大的作用，但是行政權力的行使正如一把雙刃劍一樣，在發揮你正當作用的同時如果缺乏必要的監督和規范，那么當政府的行政權力一旦超越了法定的界限，就會對社會和人民的利益構成巨大的危害。當前我國處于社會主義建設的初級階段，尤其是在社會轉型時期，政府的行政權力的行使和利益格局會發生很多變化和調整，人民的法制觀念和權力監督意識也需要一步步的培養和加強，所以，當前行政權力監督制約機制的建立，就是明確要求轉變政府職能，更好地規范政府行政權力的行使，把政府職能限定在適度和必須的范圍之內，建立一個職責明晰的政府，公開化的政府，同時不斷地增強行政監督主體的監督能力和監督意識，從而更好地進行行政權力的監督，在不斷的完善中去實現行政監督的有效實現，更好地維護社會的秩序和公平正義。

參考文獻：

[1] 王彩玲?我國行政監督存在的問題和對策研究[D]?鄭州大學，2004 [2] 曾維濤?完善我國行政監督體制的幾點思考[J]?江西財經大學學報，2006，(05)[3]靳瑞敏?我國行政監督現狀及思考[J]?新鄉教育學院學報，2006，(01)[4]丁 煌:《西方行政學理論概要》[M].北京：人民大學出版社 2005版.[5] 閆建?關于我國行政監督體制及其完善途徑的探討[D]?武漢大學，2005

第三篇：行政法論文

關于《國有土地上房屋征收與補償條例》規定的補償問題的幾點思考

新頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》第三章第十七條規定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括：

（一）被征收房屋價值的補償；

（二）因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償；

（三）因征收房屋造成的停產停業損失的補償。”這條關于房屋征收過程中補償范圍的規定引起了網友的熱議。北京大學法學院教授姜明安對此也提出了幾點質疑，其中關于對為什么只補房價不補地價的分析十分全面。姜明安教授認為目前土地使用權四種形式：一是向政府買地的，有70年使用權，如果只用了10年就要被征收，那么政府是不是應當補那60年的地錢；二是購買的開發商的房子，買房時價格里面很大一部分就是地價；三是繼承的祖宅，這個土地使用權一般都是私人的，那么政府征收房子時就應當對地價部分給予補償；四是有些房子是在政府劃撥的地上蓋起來的，可能被當沒有地價，如果購房時沒有地價成本，那么不補償 地價也還算合理。

筆者認為姜明安教授對該規定的分析雖然比較全面，但亦有不妥之處。從本條規定看，對房屋的補償確實僅限于房屋成本價值，但是條例第十九條規定：“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。”從該條表述看，對被拆遷房屋的補償標準等同于同類型房地產的市場價格，而在實踐中這一價格就包括了國有土地使用權的價值。姜教授的分析僅僅從第十七條規定出發似乎與立法本意不符。

另從法理的角度分析，筆者認為《國有土地上房屋征收與補償條例》屬于行政法，調整的是政府與被拆遷人不平等主體之間的的法律關系。從這個角度分析，首先，該條例規定重點是對政府行駛行政權力實施征收行為的規范和限制。就政府征收行為本身來說應該是“無償的”，只要為了“公共利益”，政府征收行為本身就具有強制性，并應產生影響行政相對人民事權利的法律效果。因此在征收行為啟動的上，關鍵點在于對政府為“公共利益”征收的監督。其次，關于補償范圍和補償標準的規定也帶有行政法律關系的特有性質。姜教授對補償范圍的質疑主要是從保 護被征收人個人利益的角度提出的。如果單從保護被征收人利益角度分析，姜教授的質疑是正確的，并且從條例規定看，這方面還有很多漏洞和不足之處。但是從這個角度分析，往往又會讓我們陷入過分強調保護被征收人民事權益的陷阱，而忽視了“個人利益”小于“公共利益”這一基本論斷。最后，從利益這一法律基本要素看，該條例全文本質上就在處理國有土地房屋征收過程中如何平衡“公共利益”和“個人利益”這一基本問題。筆者認為，條例無論是對公共利益的限定還是強調對被征收人合法權益的保護，立法者始終還是堅持了讓政府行政行為始終在法律框架下運行這一基本立場，只不過通過讓利益相關者積極參與、充分監督的制度設計實現讓大多數人滿意、讓大多數人能夠承受的政治意義。

第四篇：行政法論文

淺談中國現代行政法的發展概況

摘要：縱觀中國行政法的發展，可以追溯到公元前21世紀的夏朝，當時已具有雛形，經過封建社會時期的發展和完善，已初具規模，這一時期稱之為中國古代行政法。現代意義的行政法在我國產生卻比較晚，在我國真正具有現代意義的行政法，應該說是1949年中華人民共和國成立以后，經歷了創新、停滯和破壞、重建和發展、繁榮振興四個階段。目前，具有中國特色的行政法已基本形成，并且日益發展、日趨完善，為把我國建設成為富強、民主、文明、和諧的社會主義現代化國家起著巨大的保障和促進作用，真正體現現代民主、法治精神的公正、公開、公平的原則。

關鍵詞：行政法；現代行政法；發展

行政法是調整行政關系的法，是調整行政機關及行政機關在職權活動中發生的社會關系的法。它是我國法律體系中一個獨立的法律部門。①隨著我國法治建設的深入、市場經濟的確立和發展，國家越來越多地運用法律手段來調整社會生活，要求國家管理者和被管理者都按照法律法規的既定內容活動，尤其是要求國家行政機關和公務員嚴格依法行政，保證行政行為的合法性和合理性。

中國現代意義的行政法溯源于人民政權創建之始，是在打碎舊的國家機器、廢除舊法治的基礎上重新建立和逐步形成的。它隨著革命政權的建立、發展而產生和發展，它經歷了半個多世紀的歷史，發展至今，已基本形成中國特色的行政法，貫徹了黨的領導和黨的方針政策，體現了人民權力屬于人民，國家機關實行了精簡等基本原則。

一、中國現代行政法的初始階段

1949年到1956年為我國現代行政法的初建時期。新中國成立以后，國家的首要任務是徹底打碎舊的國家機器，建立各級人民政府和各種管理制度。首先，根據新中國成立前起臨時憲法作用的《中國人民政治協商會議共同綱領》制定了一系列的行政組織法，規定了各級國家行政機關的組織、政權、工作方式和責任，制定了保護人民的法律、政令。例如在《共同綱領》中第13條規定：中華人民共和國的國家政權屬于人民，各級人民政府由各級人民代表大會選舉產生。這個規定在當今仍然是適用的。

隨著1954年我國第一部憲法的頒布，國家又制定了許多重要的組織法，如《中華人民共和國國務院組織法》和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》等，這些組織法對于建立各機關各部門上下級和同級之間的分工協作關系、提高公務員的管理水平和工作效率起到了很大作用。

在建國初期，除了制定行政組織法以外，還根據當時國家的工作重點，制定了兩方面的行政法律和法規：（1）是為繼續完成民主革命時期遺留下來的任務而制定的一些行政性法律和法規，如《中華人民共和國土地改革法》和《私營企業條例》；（2）建立了新中國行政管理制度方面的法規。據統計，1949年10月至1956年12月，國家共頒布行政管理法規829個，這些法規都有力地保證和促進了當時各項工作的開展，也反映了當時社會主義建設對行政法的客觀要求。

總的說來，國家在這一時期是比較重視行政法制建設的，只是限于當時對行政法制的認識還不是很深刻，因而這一時期的行政法并不是很完善的，并沒有完全解決民主的法律化和制度化的問題，而且缺乏強有力的權力制衡機制，造成權力過度集中，容易產生官僚主義，人民的利益很難得到保障。

二、中國現代行政法的停滯和破壞階段 ① 胡錦光：《行政法概論》，中國人民大學出版社，2006年版，第1頁。1957年發布的《國務院關于行政工作人員獎勵暫行規定》與1958年發布的《中華人民 共和國戶口登記條例》等，對這一時期的社會主義建設起了重要的積極作用。但是，與此同時，1957年發動的對“法律至上”的批判，在某種意義上可以看成是對民主與行政法制的否定。并且，從1957年以后，國家的行政立法工作大大削弱，幾乎形成停滯的狀態。不僅立法數目大大減少，而且許多正式的法律規范性文件被眾多的臨時性通知、書法、指示等所代替。其次，在行政法的實施方面，由于當時的法律虛無主義盛行，有法不依、執法不嚴、違法不究的現象日益嚴重，因而造成有法可依逐漸向有法不依、無法可依甚至完全不依法而只依政策、依指示辦事轉化，行政法制逐步被取消。

對中國現代行政法造成最嚴重破壞的當屬是十年“文革”時期。十年**中，林彪、“四人幫”任意踐踏社會主義法制，無政府主義思想空前泛濫，憲法被實際廢除，“四人幫”說的話就是法。當時許多行政法學者被送往農村勞動，廣大人民的權利自由毫無保障，各項工作不能正常進行，全國一片混亂，如刑法無“法”可言，罪名可以隨意設定，刑罰可以任意科加；民法變得毫無作用，企業財產可以無償調撥，個人的財產可以任意查抄罰沒；至于行政法，由于國務院的職權被“革命委員會”攫取，因而也失去了它應用的作用。從而整個國家的法制遭到毀滅性的破壞。

50年代初在中國大地上剛剛生長起來的行政法，經過50年代末至70年代的那場狂風暴雨，已經完全凋謝了。從1957年到1976年的20年間，整個說來，是中國行政法被忽視、被破壞的時期。

三、中國現代行政法的重建和發展階段

1976年粉碎“四人幫”以后，特別是1978年黨的十一屆三中全會以后，全國人民在黨的領導下，從思想上撥亂反正，中國出現了社會主義法制建設的春天，行政法又開始受到應有的重視，展示出行政法在中國大地上重新生長和發展的希望。這一時期，我國對行政法制的建設采取了以下主要措施：

第一，加強行政組織法的制定和修改工作。第五屆全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國國務院組織法》。之后，在第六屆全國人大第五次會議又通過了《國務院組織法》，將國務院的組織和行動重新納入法制的軌道。另外，還加強了行政法法規和規章制度的制定，修改和廢止工作，確立了國家法律、法規的權威，解決了有法可依的問題，為國家的行政管理活動提供了明確的法律依據。

第二，加強行政立法工作，創造新的行政法律規范。1982年新憲法的頒布，是我國社會主義憲法發生偉大轉折的標志，它宣告了一個時代的結束，并且它也是行政法發展新時期的到來。憲法明確規定，國家的一切權力屬于人民，體現了法制基礎上的人民主權原則，確認和發展了“憲法至上”、“依法行政”的行政法治原則，規定了工作責任制和效率原則。正是憲法對行政法基本原則的確認，使得行政法在有法可依的基礎上順利進行。

第三，加強行政執法工作，保障依法行政。這是我國行政法的基本內容，也是現代行政法的基本準則。在憲法原則指導下，國家一方面加強行政執法機構建設，并且監察部、審計署等執法機構相繼成立，行政執法權大大加強；另一方面，國家加強行政執法人員隊伍建設，各級國家行政機關紛紛配備行政執法人員。

第四，建立行政司法制度，完善行政程序規范。80年代以后，我國開始了建立行政司法制度的嘗試，尤其是1982年頒布的《中華人民共和國商標法》以后，有關行政司法制定的法律法規如雨后春筍般地涌現。行政司法制定的建立，對于行政機關依法行使行政權，保證行政管理活動的連續高效，維護人民、法人和其他組織的合法權益，具有重要意義。

第五，建立行政訴訟制度。1989年第七屆全國人大第二次會議通過了《中華人民共和國行政訴訟法》。這是我國第一部關于行政訴訟的程序法，標志著中國現代行政法的發展進入一個新的階段。行政訴訟法的實施，一方面表明我國幾千年封建社會形成的“官貴民賤” 2 觀念的結束；另一方面表明公民、法人和其他組織獲得了依法維護自身合法權益的法律武器。

綜合上述，從80年代到90年代這一時期，具有中國特色的現代行政法已基本形成。

四、中國現代行政法的繁榮振興階段

從1990年發展至今，是現代行政法的繁榮振興時期。已經形成有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究的局面，并且相關方面的法律體系都已建立，新時期所頒布的主要行政法如下：

第一，1996年，我國公布的《中華人民共和國行政處罰法》首次規定了聽證程序，它是引進國外先進法律制度和經驗的一次有益嘗試，在我國民主法制史上具有重要意義。為了保護行政相對人的權利、規范行政權力，在制度設置上，為防止行政機關濫用行政權力，所以在行政強制程序中應建立聽證制度。這樣不但可以更好地促進行政機關依法行政，杜絕執行主體混亂、程序混亂等不良現象的發生，還可以有效地保護行政相對人的合法權利。

第二，2004年1月1日起施行的《中華人民共和國居民身份證法》，從居民的申領和發放到使用和查驗，以及承擔的法律責任，都做了明確詳細的規定，對于居住在中華人民共和國境內的公民，對其進行社會活動提供了便利。

第三，《中華人民共和國行政許可法》由中華人民共和國第十屆全國人大常委會第四次會議通過，并于2004年7月1日起施行。這有利于規范行政許可的設定和實施，保護公民、法人和其他組織的合法權益、維護公共利益和社會秩序，保障和監督行政機關有效實施行政管理。

第四，2005年第十屆全國人民代表大會常委會審議通過的《中華人民共和國公務員法》于2006年1月1日起正式實施。公務員法是中國第一部屬于干部人事管理總章程性質的重要法律，它的頒布實施標志著中國公務員管理歷史上一個劃時代階段的到來。

第五，《中華人民共和國行政復議法實施條例》于2007年8月1日起施行，該條例把暢通行政復議渠道作為工作的著力點和突破口。并且，在日常生活中，許多普通群眾不知道自己提出行政復議申請的時間是否已經超過了維權“時效”，對此，該條例明確規定了復議申請期限的計算方式。

第六，為了預防和減少突發事件的發生，控制、減輕和消除突發時間引起的嚴重社會危害，規范突發事件應對活動，保護人民生命財產安全，維護國家安全、公共安全、環境安全和社會秩序，于2007年，我國公布了《中華人民共和國突發事件應對法》，自2007年11月1日起施行。

自90年代以后至今，全國相繼頒布了十多項關于行政法的法律法規和條例，如《行政復議條例》、《國家賠償法》、《行政處罰法》、《行政監察法》、《行政復議法》、《行政許可法》、《突發事件應對法》等等，這些法律法規的頒布，對于依法行政，提高行政效率，提高行政管理水平具有重要意義。總之一句話，有理由相信中國行政法的未來發展會更加輝煌。

參考文獻

[1] 張晉藩、李鐵著：《中國行政法史》，中國政法大學出版社，1991． [2] 陳安明、沙奇志著：《中國行政法學》，中國法制出版社，1992． [3] 陳立民、王連昌主編：《中國行政法通論》，新疆大學出版社，1991． [4] 胡錦光編：《行政法學概論》，中國人民大學出版社，2006．

[5] 法苑精萃編輯委員會編：《中國行政法學精萃》，高等教育出版社，2005． [6] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社，1999． [7] 關保英主編：《行政法史論叢》，中國政法大學出版社，2008．

第五篇：行政法論文

行政法

姓名：陳雯玲 學號：3090102208 院系：金融0902

電話：***（515655）“中國基因歧視第一案”再問公務員錄取制度

內容摘要：公務員這個職務向來就是大學生手中的香餑餑。舒適的工作環境，后顧無憂的福利保障，獨特的資源優勢，這些都令剛畢業的大學生們趨之若騖。也因此它成了制造不公，甚至是產生權錢交易的場所。2010年歷經半年的佛山市“中國基因歧視第一案”再一次將公務員錄取不公的事實展露在了人們眼前，公民就業公平問題又一次引發了社會的爭議。

關鍵字：地中海品貧血基因 公務員錄取 行政法

每年的11月末、12月初必定有一個話題為人們所津津樂道，必定有一批人為此承受著來自家人和同學的壓力。有人為此歡喜，有人為此發愁，有人甚至因此絕望，它就是公務員考試。光從各大書店的圖書排行榜中就可以窺見公務員考試的熱度，行測和申論必定排在前列。大學的圖書館中不時能看到學長學姐們抱著一本行測在書架前穿過。公務員對他們而言意味著一份后顧無憂的工作，一個舒適的工作環境，充滿誘惑的薪酬待遇，甚至他們的后代都因此能享受到特有的資源。正是這些誘惑，使公務員考試成了各方利益博弈的焦點，成了滋生腐敗與權錢交易的場所。由此引發的一系列不公和糾紛得到了社會各界廣泛的關注。

2009年廣東省佛山市三名考生參加公務員招考體檢，因查出攜帶地中海貧血基因被取消錄用資格，遂向組織體檢的佛山市人力資源和社會保障局提起訴訟。佛山市禪城區人民法院一審宣判，駁回三名考生的全部訴訟請求。三名考生不服上訴，佛山市中級人民法院11日二審開庭審理此案，雙方就公務員招考體檢檢查考生基因是否具有合法性展開激烈辯論。

2009年4月，小周、小謝、小唐參加了佛山市公務員考試，并順利通過筆試、面試進入體檢環節。但體檢時小唐等人都被檢測出“平均紅細胞體積偏小”需要復查。經過一項名為“地中海貧血基因分析”的復查后，小唐等人被認定為“攜帶地中海貧血基因”或“α－地中海貧血1基因缺失”，體檢結果不合格，因此失去了公務員考試的錄用資格。這一案件

1被法律界人士稱為“中國基因歧視第一案”。

在11日9時開始的法庭辯論階段，上訴方小唐等人的代理律師提出，平均紅細胞體積檢查不是必要性的檢查項目。根據公務員錄用體檢手冊，醫院只對固定血常規進行檢查。因此，超出的平均紅細胞體積檢查是違反規定的。而公務員錄用體檢手冊里列舉的實驗室輔助檢查項目，也沒有規定地中海基因檢測。被上訴方佛山市人力資源和社會保障局認為，他們在公務員錄用的過程中，委托醫療機構進行體檢，是依法行政沒有過錯。對于公務員體檢過程中的檢驗方法，按照項目規定，是由主檢醫生根據需要決定。接受檢查的考生，必須服從醫生檢查。被上訴人作為公務員錄用的主管部門，對照錄用規定，不錄用上述三位人員符合法律規定。另外，上訴方還認為，公務員錄用機構與醫院之間屬行政委托關系，佛山市人力資源和社會保障局應當承擔相應責任。但被上訴方辯稱，本案并不屬于法院受理行政案件的范圍，上訴人只對體檢結論以及體檢方法不服。根據公務員法相關規定，公務醫療體檢結論應當采信，不能隨意否定，合格與否都是客觀結論，法院應駁回三名考生的上訴。11日的庭審于11時30分結束，小周、小謝、小唐均未出庭，審判長宣布本案將擇日宣判。

雖然我們無法獲知法院最后審判的結果，但這個案子引發了社會各界的爭議，它就像一個“潘多拉盒子”，打開了基因歧視這道大門。公務員這一職務之所以成為炙手可熱的香餑餑自然有其內在的原因。要想深刻的了解這個原因，首先我們應該全面地來了解一下公務員。中國國家公務員是指在中華人民共和國政府中行使國家行政權利、執行國家公務的人員。它是行政人的主要承擔者，這就意味著它可以依法代表國家并以行政主體的名義，實施行政行為，具有優越的地位，享有行政優益權，比如獲得工資報酬，享受福利、保險待遇的權利。義務和權利的不對等促成了公務員成為了時下最炙手可熱的工作之一。有著國家權力和財政 1 《3名考生因攜帶貧血基因被拒錄為公務員》，http://news.sina.com.cn/s/2009-12-31/040719371856.shtml 收支來源做后盾的公務員雖然無法和外企高層的收入相比，但是08年的金融海嘯再一次證明它的穩定性是任何工作不可比擬的。穩定的薪酬、國家的保障使一波又一波的大學生削尖了腦袋想要成為公務員，由此就構成了勞資雙方的供求不平衡。每年報名和錄取的比例決定了應聘者毫無討價還價的能力，勞動力市場的供應遠遠超過了它的需求。于是公務員考試應運而生，它就像高考一樣，成了決定很多人未來的“獨木橋”。

本案中的小周、小謝、小唐在即將渡過獨木橋的時候，卻被查出攜帶有“地中海貧血基因”。按照《體檢標準》的規定，有“血液病”即屬“不合格”。因此，攜帶地貧基因是否屬于血液病便成為決定謝正們能否被錄用為公務員的一個關鍵因素。在此前的一審中，佛山市禪城區法院曾咨詢中國醫學科學院血液學研究所，其意見認為攜帶地貧基因“屬于血液病”，該意見也成為一審判決原告敗訴的重要依據。那么“地中海貧血基因”到底有什么呢？地中海貧血其實是一種遺傳病，多見于廣東、廣西、海南等地，廣東本地人口中約有12%攜帶地貧基因，廣西南寧的地貧基因篩查率更高達四分之一。但攜帶基因并不意味著會發病，倘若不做基因檢測，大多數攜帶者一輩子都不會知道自己的基因缺陷。根據中國醫學科學院基礎醫學研究所、中國協和醫科大學醫學遺傳學系研究員黃尚志的研究，地貧基因在華南地區的富集是自然選擇的結果——那里曾經是瘧疾的流行地，而攜帶地貧基因的人在瘧疾流行時的死亡率相當低。那么公務員的錄取標準又是什么呢，為什么只是攜帶該基因就被拒之門外呢？在《中華人民共和國公務員法》中對于公務員的應該具備的條件其實只有短短7條。包括(一)具有中華人民共和國國籍；(二)年滿十八周歲；(三)擁護中華人民共和國憲法；(四)具有良好的品行；(五)具有正常履行職責的身體條件；(六)具有符合職位要求的文化程度和工作能

2力；(七)法律規定的其他條件。如果有一條不符合那么必然不可能成為公務員，攜帶“地中海貧血基因”算不算是沒有達到條件呢？公務員作為行政人需要執行一定的行政職權，但很多公務員在平日工作中并不需要很多體力的付出，也不需要過人的身體素質，攜帶“地中海貧血基因”并不會影響工作能力，他們完全可以勝任這份工作，如果有疾病基因攜帶的人都被禁止做公務員，那么糖尿病、冠心病、癌癥、高血壓等基因攜帶者呢？那么幾乎無人可做公務員了。

我認為，在這個案件中，佛山市人力資源和社會保障局已經違反了憲法所確立的基本精神，我們個人身體健康狀況本來就存在差異，在不影響日常工作、生活以及他人健康的情況下，基于疾病、缺陷的區別對待違背了憲法的公平和平等原則。而行政法作為憲法統領之下的部門法，更不能違背憲法所確立的精神。任何人都可能存在某種基因缺陷，如果僅僅因為基因的關系而使一個健康的霧任何臨床癥狀的人認定為體檢不合格，這不僅僅是對這一類考生極大的不公，也會對任何一個普通公民的權利構成威脅。我國國家人事部于2005年、2007年相繼頒布了《公務員錄用體檢通用標準》和《公務員錄用體檢操作手冊》，規范了體檢項目。關于血液的基因檢測是這兩部法規中所沒有的，不過，佛山市人力資源和社會保障局認為，同樣是這份《體檢表》，又規定“體檢醫師可根據實際需要，增加必要的相應檢查、檢驗項目。”而《體檢手冊》也規定“必要時可增加實驗室輔助檢查項目”。故而，法院一審判決認為，血液基因檢測并非擅自增加。但問題在于人人都攜帶各種各樣的基因，誰也不知道自己是哪一種致病基因的攜帶者，如果容忍基因檢測技術的濫用，那么人人都將成為基因歧視的受害者。在一些歐美國家，已經有立法出臺對基因檢測做出規范。現在，這些國家通過立法手段對基因歧視現象進行整治，嚴格限制拒錄攜帶某種基因缺陷的人群。本案中佛山市人力資源和社會保障局的做法屬于明顯的行政恣意，他們對相關標準進行了任意理解和執行，不僅違背了憲法精神，更是剝奪了小周、小謝、小唐三人公平參與就業競爭的權利，這樣的行政行為既不合法也不合理。

《中華人民共和國公務員法》，http://file.scpta.gov.cn/200584/200584161806_r_127.html 這個案件僅僅只是反映了在公務員錄取過程中不公平的一角，還有各種歧視存在于公務員的招考中，“身高歧視”、“乙肝歧視”等等，這些都阻擋著優秀的應屆大學生加入到公務員的隊伍中。因此，為受到歧視的群體完善相應的救濟制度是當務之急。如果僅依靠個別人起訴、主張權利，對違法用人單位的懲罰有限，是不能從根本上消除歧視的，需要建立救濟制度讓遭遇健康歧視、身體歧視的人得到相應補償，這樣才能真正保障他們的權益。作為國內基因歧視第一案，它對中國的行政法體制建設有著一定的積極意義。希望以后越來越多的小周、小謝、小唐能得到公平競爭的機會，找到自己夢寐以求的工作。

參考文獻

1.胡建淼著：《行政法學》，法律出版社第二版 2.http://baike.baidu.com/view/6609.htm