第一篇：破產案件別除權的理解與適用

當前，隨著企業產權制度改革的不斷深入，企業法人申請破產還債案件不斷增加。人民法院審理破產案件涉及面廣、政策性強、社會矛盾多，易引發不穩定因素。因此，正確理解與適用破產法及相關的法律、法規，規范審理破產案件，切實維護債權人的利益、維護破產企業職工的合法權益，保障社會穩定，促進產權制度改革的順利進行有著十分重要的意義。本文就破產案件中別除權的理解與適用作一些探討。別除權是指債權人因債權設有擔保物，在債務人破產過程中對特定擔保財產享有的單獨、優先受償權利。《中華人民共和國企業破產法(試行)》（下稱《破產法》）第32條規定：“破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利。”《中華人民共和國民事訴訟法》第203條也明確規定：“已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利。”此項權利在破產法理論上稱之為別除權。它是由破產企業特定財產從破產財產中區別排除出來，授予債權人就該財產折價或者拍賣、變賣所得價款優先于其他債權人受償的權利。從本質上講，別除權源于破產宣告前債務人特定財產上設立的擔保物權的優先受償權。在民事活動中，債主要是一種財產法律關系。要保證債務人能夠全面、正確地履行債務，就必須有一定的財產擔保債的履行。有財產擔保的債權在民事強制執行中可優先獲得清償。破產作為民事強制執行程序中的一種特殊形式，債務人破產并不影響其在財產上設立的擔保物權的效力。所以這種債權在破產程序中同樣應當優先受償。別除權與破產程序中存在的其他權利相比，具有以下特征：

1、別除權是針對破產人的財產行使的權利。別除權是對破產人的財產中不屬于破產財產的財產行使權利。這與取回權是針對清算組管理下的非破產人財產行使的權利不同。別除權人對擔保物優先受償時，如有余額應由清算組按照破產法規定進行分配；如果擔保物不足于清償債務，未受償部分轉化為破產債權，可以依法申請參與分配破產財產。別除權人放棄優先受償權時，可以作為一般債權人參與受償。但在第三人為破產人債務提供財產擔保時，因擔保財產不屬破產人所有，不構成別除權。反之，破產人為他人債務提供財產擔保時，則構成別除權，但因其不是主債務人，在擔保物價款不足于清償擔保債務時，余債不得作為破產債權向破產人要求清償，只能向主債務人求償，別除權人如放棄優先受償權利，其債權也不得參與破產分配，因二人之間只有擔保關系，無債務關系。

2、別除權是針對破產企業設立擔保的特定財產行使的權利。《擔保法》第28條規定：“已作為擔保物的財產不屬于破產財產。”破產費用、無物權擔保債權是針對破產人的破產財產行使權利，兩者清償財產的范圍不同。別除權人只能針對破產人作為擔保物的特定財產行使別除權，不能對破產人沒有設定擔保的一般財產行使。在破產財產不足以支付破產費用的情況下，也不得從擔保財產中撥付，別除權人的權利不受影響。只有在擔保財產清償擔保債權后尚有余額的情況下，才能用于破產費用的撥付和破產債權的清償。3．別除權是一種優先受償權。別除權不同于一般破產債權僅具有公平受償的性質。別除權的優先，既不同于優先支付的破產費用，也不同于破產債權中清償順序的先后，別除權則是在破產財產之外的擔保物上優先受償，破產費用與破產債權都是在破產財產的范圍內清償。別除權的優先不受破產財產多少的影響，即使破產財產不足以支付破產費用，破產程序終止，其債權也能得到實現。因為擔保物不屬于破產財產，不得用于同行使別除權無關的費用。別除權的優先受償，只能經法定程序對擔保物作價或者拍賣、變賣所得價款行使，而不能將擔保物直接據為已有。我國別除權是基于擔保物權產生的，其優先受償權源于物權的排他性。因此，別除權的產生依據應為民事法律中有關物權擔保的規定，擔保物權是別除權的基礎權利。從有關國家的破產立法看，可以享有別除權的民事權利主要包括：1．質權；2．抵押權；3．留置權；4．特別先取權等。擔保法規定，擔保分為保證、抵押、質押、留置、定金五種形式。根據擔保物權的有關理論，抵押、質押、留置三種物權擔保形式在破產程序中均可產生別除權。抵押權。《擔保法》第33條規定：“抵押是債務人或第三人不轉移對其財產的占有，將財產作為債的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該財產折價或者拍賣、變賣該財產的價款優先受償。”在債務人以其財產為自己或他人債務進行抵押擔保的情況下，債權人在債務人破產時就擔保物享有別除權。但在破產人為他人債務抵押擔保時，別除權人放棄優先受償權，并不產生破產債權，擔保物不足清償時，擔保的破產人對不足部分沒有清償的義務。第三人以其財產為破產人抵押擔保時，在破產程序中也不構成別除權。質押權。質押是指債務人或者第三人依照合同約定，將其動產（依照《破產法》第75條的規定包括一些權利）移交給債權人占有，將該動產作為債權的擔保。在債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該動產折價或者以拍賣、變賣動產的價款優先受償。質押權人作為破產企業的債權人，在出質人破產時，對質押物依法享有別除權。留置權。債權人按照合同約定占有債務人的動產，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照法律規定留置該財產，以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優償還。留置權人就留置物享有優先受償權，因此，享有留置權的債權人，在債務人破產時享有別除權。留置權的范圍僅限于依合同約定占有債務人的財產，可優先受償的債權應限于合同約定的應付款項。值得注意的是，留置權是以實際占有而存在，并因此取得優先受償權，如果債權人失去對留置物的占有，留置權消失，別除權也隨之消滅。如果留置物被第三人非法占有，留置權人可依民法的有關規定請求返還，占有恢復后，留置權并不消滅。對別除權人是否需要申報債權意見不一，有的觀點認為，行使別除權的擔保物的財產不屬于破產財產。因此，別

除權人行使別除權不影響其他債權人的利益，不應當受破產程序的限制，無需申報債權，僅在擔保物價款不足清償其全部債權時，對不能清償的部分應申報債權。另外，別除權人有無申報債權義務，往往與其是否享有破產申請權相互聯系。在規定別除權人無須申報債權時，因其債權未經確認，如發生爭議可通過債權確認訴訟程序解決。《破產法》第9條規定：“債權人應當在收到通知后一個月內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權，說明債權的數額和有無財產擔保，并提交有關證明材料。逾期未申報的，視為自動放棄債權。”根據這一規定，無論是沒有財產擔保的債權還是有財產擔保的債權，均應在規定的期限內向人民法院申報。《破產法》規定別除權人應申報債權比較符合我國的實際情況。目前我國對物權擔保的法律規定尚不十分完善。破產企業管理比較混亂，擔保材料遺失的現象時有發生，使清算組對破產企業的擔保情況掌握不全面。如果別除權人不申報債權，在其占有擔保物的情況下（如質押、留置），權利不受實際影響，如果未占有擔保物（如抵押），權利就可能受到影響，擔保物可能被清算組誤認是破產財產，進行分配。因此，別除權人的債權經過申報與確認程序，有利于其他利害關系人了解有關情況，減少爭議，有利于維護擔保物權人的合法利益，使破產案件得于順利審理。別除權是債權人因債權設有擔保物，在債務人破產時享有的優先受償權。雖然行使別除權與破產債權公平清償互不影響，但是行使別除權不受破產程序的限制并不是絕對的。在行使別除權時應注意以下幾個問題：

1、別除權對債權人具有重要利益，人民法院審理破產案件要準確認定物權擔保的效力，防止損害其他債權人的利益。為制止債務人在破產前利用擔保給個別債權人優惠清償的行為，《破產法》第35條中規定，在法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，債務人對原無財產擔保的債務提供財產擔保的行為無效，債權人不行使別除權。但是，在法定無效期間之前已以書面合同約定對債提供財產擔保，只是延至無效期間內方實際履行的，仍然有效，但限于在破產案件受理前提供擔保，破產案件受理后尚未履行提供擔保者不得再行提供。

2、根據最高法院1997年《關于當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知》的規定精神，人民法院審理企業破產案件涉及抵押合同及擔保債權的法律效力，要嚴格按照有關法律規定，認真審查合同的效力。對國有企業已經確定為關鍵設備、成套設備或重要建筑物設立抵押而未經政府主管部門批準的；依《擔保法》第37條規定不得作抵押的財產設立抵押的以及在有多個債權人的情況下，債務人與債權人惡意串通將其大部分財產抵押給一個債權人，從而喪失履行其他債務能力的，人民法院均應認定抵押合同無效。

3、在破產案件受理后，對擔保物原來的占有狀況不得改變，破產前由保債權人依法占有的擔保物，破產企業及清算組不得要求收回。特別需要注意的是，最高法院關于執行《中華人民共和國企業破產法（試行）若干問題的意見》第45、46條中規定：破產企業的財產持有人應向清算組交付財產，逾期未交付又未提出異議的，由清算組申請人民法院裁定后強制執行的規定。不應被理解、適用于擔保物的收回，否則便是對別除權人合法權益的侵害。在行使別除權行使過程中，不能直接將擔保物抵償債務，必須由清算組委托對擔保物評估作價、拍賣、變賣，從所得價款中優先受償。實踐中有的別除權人占有擔保物，遲遲不行使受償權利，以致影響到破產程序正常進行，清算組可以要求清償債務，收回擔保物，也可以請求法院強制執行擔保物，清償別除權。

4、在破產宣告前，別除權人應依原合同所訂期限行使權利，不得提前要求受償。在破產宣告后，依照《破產法》第31條的規定，未到期的債權均視為到期。因此，未到期的別除權可提前行使，但其利息應計算至破產宣告時為止，即應扣除未到期的利息。

5、別除權與特種債權。特種債權一般是指法律賦于某種債權比一般債權甚至比擔保物權優先從債務人財產中獲得清償的權利。我國現行法律中關于特種債權，主要是根據xx1997年《關于若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》規定精神，xx確定的企業“優化資本結構”試點城市范圍內的國有工業企業破產，安置破產企業職工的費用以及離退休職工的離退休費和醫療費，沒有參加養老、醫療保險基金社會統籌或者社會統籌不足的，從破產企業依法取得土地使用權轉讓所得中撥付。破產企業的土地使用權為抵押物的，其轉讓所得也應首先支付，不足部分依次從處置無抵押財產、有抵押財產所得中支付。剩余部分才能依次行使別除權、清償一般債權。

第二篇：破產案件授權委托書

破產案件授權委托書5篇

委托書是委托他人代表自己行使自己的合法權益，被委托人在行使權力時需出具委托人的法律文書。在日常生活中，在處理事務上需要使用委托書的情況越來越多，如何寫一份恰當的委托書呢？以下是小編整理的破產案件授權委托書，歡迎大家借鑒與參考，希望對大家有所幫助。

委托人：

電話：

受托人(普通公民)：

姓名

性別

出生日期

戶籍所在地

現住：

聯系電話：

受托人(律師)：

姓名：

工作單位：

職務：

電話：

現委托上列受托人在xx有限公司破產清算案件中，作為我方的代理人。

代理人的代理權限為;

代理人的代理權限為：.1、代為申報債權;

2、代為參加債權人會議或其他會議;

3、代為對相關事項發表意見;

4、代為審查有關債權的證明材料;

5、就表決事項代為行使表決權;

6、提交或簽收與本案相關法律文書;

7、代領債權款項;

8、其他.代理期限：自本授權書簽發之日起至本案處理完畢時止。

委托人：

年 月 日

姓名，性別，出生日期，戶籍所在地

現住：

聯系電話：

受托人(律師)：姓名：工作單位：

職務：電話：

現委托上列受托人在xx有限公司破產清算案件中，作為我方的代理人，代理人的`代理權限為xxxxxxxxxxxxx;

代理人的代理權限為：xxxxxxxxxxxxx.1、代為申報債權;

2、代為參加債權人會議或其他會議;

3、代為對相關事項發表意見;

4、代為審查有關債權的證明材料;

5、就表決事項代為行使表決權;

6、提交或簽收與本案相關法律文書;

7、代領債權款項;

8、其他xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.代理期限：自本授權書簽發之日起至本案處理完畢時止。

委托人：xxx

20xx年xx月xx日

委托人：

負責人：

委托代理人：xxxx律師事務所律師

聯系電話：

現因申請破產還債一案，委托帥玉志律師為我單位的委托代理人，負責申報破產債權，出席債權人會議，審查有關破產清算方案，參與破產程序全過程，并行使表決權，全力維護我公司的債權。

此致

xx區人民法院

委托人：

二0xx年x月x日

委托人：xx公司濟南辦事處

負責人：總經理

委托代理人：xx xx律師事務所律師

xxx：***

現因申請破產還債一案，委托帥玉志律師為我單位的委托代理人，負責申報破產債權，出席債權人會議，審查有關破產清算方案，參與破產程序全過程，并行使表決權，全力維護我公司的債權。

此致

敬禮！

委托人：xx公司濟南辦事處

xxxx年xx月xx日

委托人：

負責人：

委托代理人：__ __律師事務所律師

聯系電話：

現因申請破產還債一案，委托帥玉志律師為我單位的委托代理人，負責申報破產債權，出席債權人會議，審查有關破產清算方案，參與破產程序全過程，并行使表決權，全力維護我公司的債權。

此致

__區人民法院

委托人：

二0__年月日

第三篇：破產案件操作程序

公司破產清算的工作流程及內容

-----清算組的成立-----

根據《中華人民共和國企業破產法（試行）（1986年12月02日），《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法（試行）〉的若干問題的意見》（1991年11月01 日），《中華人民共和國民事訴訟法》和有關其它法律法規的規定，及實踐中的具體操作，企業破產清算工作應包括以下內容：

破產程序前期工作和清算組總體工作：

一、進入破產清算程序

破產清算程序是破產制度的一部分，破產清算程序的進入取決于破產程序的開始，根據我國法律，企業進入破產程序按以下步驟進行：首先，嚴重虧損，無力清償到期債務的企業，由其債權人或債務人向企業所在地法院提交破產申請；其次，人民法院依法裁定并宣告企業破產，企業由此正式進入破產程序。

二、成立清算組

企業進入破產程序后，由人民法院自宣告之日起15日內成立清算組，清算組由人民法院與同級人民政府協商指定，由企業上級主管部門、財政、計委、審計、稅務、物價、勞動人事、工商行政管理局等部門的人員和律師、會計師等專業人員組成。

三、清算組成立前的準備工作

（一）法院指定清算組人員

（二）刻制清算組圖章

（三）在銀行開立帳號

四、明確清算組的主要職責，并進行內部分工

（一）接管破產企業。包括對破產企業人、財物各方面的管理，接管破產企業印章、財務帳冊和憑證、重要文件及合同等。

（二）負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。

（三）負責接收破產企業的債務人和財產持有人清償的債務或交付的財產。

（四）決定解除或繼續履行破產企業未履行的合同。

（五）對破產企業財務進行審計，出具審計報告。

（六）對破產債權進行清理，審核債權人申報的債權。

（七）對破產企業對外債權進行清理，并依法追討破產企業對外債權及外在財產。

（八）根據需要，要求債權人會議主席或法院召開債權人會議。

（九）制定破產財產分配方案，經債權人討論后報請法院批準執行。

（十）破產企業內屬于他人的財產，通過清算組由該財產的權利人取回。

（十一）在清償有財產擔保的債務后，收回破產企業的擔保物。

（十二）對破產企業于法院受理案件前六個月至破產程序終結的期間，其進行的1、隱匿、私分或無償轉讓財產；

2、非正常壓價出售財產；

3、對于原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；

4、對未到期的債務提前清償；

5、放棄自己的債權等行為，清算組有權向法院申 請追回財產。

（十三）于破產財產分配完畢后，提請法院裁定終結破產程序。

（十四）破產程序終結后，向破產企業原登記機關辦理注銷登記。

（十五）決定破產企業自破產宣告之日起是否繼續進行生產經營。

五、清算組內部的分工

（一）清算組內部律師的工作，包括：

破產企業債權的審查

破產企業對外債權的審查

破產企業財產的產權界定

對破產企業投資，包括項目投資及投資形成的法人實體進行權益比例和股權比例的界定，并負責起草權益轉讓和股權轉讓協議書

代理破產企業進行起訴和應訴

負責財產所有人行使取回權的審核工作

負責審核破產企業所簽定并正在履行中的合同，并決定是否繼續履行

負責抵銷權、別除權內容的審核

其他應由律師處理的法律事務。

律師如果作為清算組組長，還承擔以下工作：

編制清算組工作計劃并報告法院

主持清算組的清算工作，包括確定分工、掌握清算進度、處理清算中的問題、協調清算中各個環節的關系

負責與法院聯絡，向法院報告工作

代表清算組對外簽定合同、參加談判、出席會議、代理訴訟等活動

以清算組名義向法院及債權人會議起草各類報告

掌管清算組公章

審批破產清算支出

出席債權人會議并代表清算組做工作報告

主持清算會議，并形成清算組清算工作會議紀要。

（二）清算組內部會計師的工作，包括：

負責破產企業債權數額的核定，并編制破產企業債權清冊

負責破產企業對外債權數額的核定、對外債權形成過程、整理相關證據，并編制破產企業對外債權清冊

負責破產企業注冊資本繳交情況的審計，并做出肯定性結論

負責破產企業對外投資的數額、過程及收集整理相關證據材料

負責了解破產企業全部資金的去向、用途、盈虧情況，分析破產原因，向債權人通報

負責盤點破產企業的財產，編制破產財產清冊

負責了解破產企業職工人數、工資數額、社會保險情況

負責查清納稅情況

（三）清算組內部評估師的工作，評估師在個別情況下被指定為清算組成員，一般負責 2 根據清算組提供的關于財產的資料，對該財產進行評估，作為清算組處理破產財產的底價。

（四）清算組內部拍賣行的工作，拍賣行在個別情況下被指定為清算組成員，一般負責根據清算組的委托和所提供的關于破產財產的產權證明材料，公開拍賣破產財產，并協助競得者辦理過戶手續。

五、破產企業的全面接管

當清算組正式成立，并進駐破產企業后，清算組便正式替代破產企業以其自身名義進行運作，對破產企業的全面接管，包括以下內容的工作：

對破產企業的全面接管，包括

（一）破產企業印章的接收

（二）破產企業法人營業執照的接收

（三）破產企業重要文件、合同的接收

（四）破產企業財務的接收

（五）破產企業財產的接收

對破產企業的全面接管后，清算組作為替代破產企業運作的實體，還須對破產企業進行必要的管理，包括：

（一）對破產企業的人事管理，如留守人員的確定，員工的安置及人事檔案的管理；

（二）對破產企業生產經營的管理；

（三）對破產企業的資產管理，如固定資產的管理，流動資產的管理，無形資產的管理，投資資產的管理，在建工程的管理；

（四）對破產企業的財務管理，如財務帳冊、財務憑證的管理，銀行帳號的管理，日常開銷的管理和控制。

----清算組的主要職責和內部分工---

清算組有主要以下職責：

（一）接管破產企業。包括對破產企業人、財物各方面的管理，接管破產企業印章、財務帳冊和憑證、重要文件及合同等。

（二）負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。

（三）負責接收破產企業的債務人和財產持有人清償的債務或交付的財產。

（四）決定解除或繼續履行破產企業未履行的合同。

（五）對破產企業財務進行審計，出具審計報告。

（六）對破產債權進行清理，審核債權人申報的債權。

（七）對破產企業對外債權進行清理，并依法追討破產企業對外債權及外在財產。

（八）根據需要，要求債權人會議主席或法院召開債權人會議。

（九）制定破產財產分配方案，經債權人討論后報請法院批準執行。

（十）、破產企業內屬于他人的財產，通過清算組由該財產的權利人取回。

（十一）在清償有財產擔保的債務后，收回破產企業的擔保物。

（十二）對破產企業于法院受理案件前六個月至破產程序終結的期間，其進行的1、隱匿、私分或無償轉讓財產；

2、非正常壓價出售財產；

3、對于原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保；

4、對未到期的債務提前清償；

5、放棄自己的債權等行為，清算組有權向法院申請追回財產。

（十三）于破產財產分配完畢后，提請法院裁定終結破產程序。

（十四）破產程序終結后，向破產企業原登記機關辦理注銷登記。

（十五）決定破產企業自破產宣告之日起是否繼續進行生產經營。

清算組內部的分工：

（一）清算組組長的工作（一般由律師擔任）：

1、編制清算組工作計劃并報告法院；

2、主持清算組的清算工作，包括確定分工、掌握清算進度、處理清算中的問題、協調清算中各個環節的關系；

3、負責與法院聯絡，向法院報告工作；

4、代表清算組對外簽定合同、參加談判、出席會議、代理訴訟等活動；

5、以清算組名義向法院及債權人會議起草各類報告；

6、掌管清算組公章；

7、審批破產清算支出；

8、出席債權人會議并代表清算組做工作報告；

9、.主持清算會議，并形成清算組清算工作會議紀要。

（二）清算組內部律師的工作，包括：

1、破產企業債權的審查；

2、破產企業對外債權的審查；

3、破產企業財產的產權界定；

4、對破產企業投資，包括項目投資及投資形成的法人實體進行權益比例和股權比例的界定，并負責起草權益轉讓和股權轉讓協議書；

5、代理破產企業進行起訴和應訴活動；

6、負責財產所有人行使取回權的審核工作；

7、負責審核破產企業所簽定并正在履行中的合同，并決定是否繼續履行；

8、負責抵銷權、別除權內容的審核；

（三）清算組內部會計師的工作，包括：

1、負責破產企業債權數額的核定，并編制破產企業債權清冊

2、負責破產企業對外債權數額的核定、對外債權形成過程、整理相關證據，并編制破產企業對外債權清冊

3、負責破產企業注冊資本繳交情況的審計，并做出肯定性結論

4、負責破產企業對外投資的數額、過程及收集整理相關證據材料

5、負責了解破產企業全部資金的去向、用途、盈虧情況，分析破產原因，向債權人通報

6、負責盤點破產企業的財產，編制破產財產清冊

7、負責了解破產企業職工人數、工資數額、社會保險情況

8、負責查清納稅情況。

（四）清算組內部評估師的工作，評估師在個別情況下被指定為清算組成員，一般負責根據清算組提供的關于財產的資料，對該財產進行評估，作為清算組處理破產財產的底價。

（五）清算組內部拍賣行的工作，拍賣行在個別情況下被指定為清算組成員，一般負責根據清算組的委托和所提供的關于破產財產的產權證明材料，公開拍賣破產財產，并協助競得者辦理過戶手續。

---破產企業的財務審計――

清算組全面接管了破產企業并進行必要的管理后，便開始對破產企業開展一系列的清算活動，其中一項重要的活動就是：

對破產企業的財務進行審計，應注意以下內容：

（一）破產企業公司的基本情況，如公司注冊登記情況、股東情況及股權比例情況，破產企業注冊資本情況及到位情況；

（二）、破產企業財務管理情況：

1、破產企業財務人員情況和變動情況，2、財務憑證及帳冊保存情況，3、帳目記錄情況，4、財務審批情況，如負責人、支出程序等，5、財務帳冊及原始憑證的真實和完整情況，（三）破產企業負債情況

（四）、破產企業涉訴案件情況，包括破產企業作為原、被告正于訴訟中的情況，敗訴案件的執行情況及破產企業不作為原、被告，但為其他公司提供財產抵押或經營擔保而涉訴的案件。

（五）破產企業的主要資產流向，作為債權人非常關注的問題，一般應對其作專項說明：

1、用于投資的款項及回收情況及虧損情況及原因，2、用于還債的款項的本金償還情況、利息償還情況，以及繳納罰息、滯納金情況，3、生產經營投入的款項及虧損情況，4、辦公開支的款項，5、購置固定資產的款項，6、用于支付工資、獎金、保險、國家稅款的款項，7、借出的款項情況，借款人、時間、數額及審批人員，8、被有關部門罰款、罰沒的情況。

（六）破產企業歷任法定代表人、主要負責人及財務人員責任的審計情況；

（七）破產企業現有職工情況、集資情況、保險情況、繳交稅款情況；

（八）破產企業有無在破產案件受理前六個月的無效行為的情況。

---破產財產的清算---

破產財產的清算主要指清算組對破產企業的財產的保管、清理、估價、處分和分配。

（一）破產企業財產的清理，這主要是指清算組對破產企業的財產進行權屬界定、范圍界定、分類界定和登記造冊的活動。如：

1、破產財產產權歸屬的確定。主要在破產企業移交財產后，對哪些是破產企業的財產，哪些不是破產企業的財產，哪些是尚有爭議的財產的分清和確定。

2、破產企業財產范圍的確認。一般包括以下幾部分：

破產宣告時破產企業的所有財產。

破產宣告后至破產程序終止前所取得的財產。

破產企業行使的其他財產權利，如專利權、商標權、著作權、專有技術、商號等。

已作為擔保物的財產，其變現的價額超過其擔保的債務數額的，超過的那部分財產。

3、破產企業財產自然狀況的核實，該部分工作主要是對企業的各項財產一一核實與確認，一般對企業的有形資產進行，包括核實與確認財產名稱、形成時間、原值、坐落、型號、新舊程度、法律手續是否完備等。

（二）破產企業財產的評估。這是為破產財產的處理作準備，提供參考價格和底價。一般由專業的評估師進行。

（三）破產企業財產的處理。一般指清算組對破產財產中非貨幣財產變現為貨幣財產的過程，是整個財產清算的最后一項工作。一般由清算組按照公開、公平、公正的原則，遵循先估價再公開最后經債權人會議討論通過的程序，在債權調查完結后，以不公開變賣或公開拍賣的方式進行。

由于根據《破產法》的規定，已作為擔保物的財產不屬于破產財產。對其的處理按以下程序進行：

1、法院對破產企業的擔保財產進行單獨登記，2、抵押權人將擔保財產全部證明資料向清算組移交，3、抵押權人將其直接占有或管理的擔保財產向清算組移交，4、抵押人向清算組出具解除抵押關系的書面證明，由清算組辦理擔保財產過戶手續，5、清算組將擔保財產交由拍賣行拍賣，6、清算組將擔保財產拍賣款項單列，扣除費用后，交給抵押權人。

-----------對外投資的清算---------

企業的對外投資一般有項目投資、證券投資和股權投資三種形式，因此對破產企業的對外投資的清算也相應的分為：

（一）對破產企業項目投資的清算。首先，應了解該項目的具體情況，包括了解相關法律文件、破產企業對該項目的實際投資情況、該項目本身的實際運作情況、投資各方對投資協議的履行情況等。接著，應委托評估師對該項目及破產企業在該項目中的投資權益進行評估。得到相應的參考依據后，清算組對該項目投資進行處理，一般有兩種方式：清算或將投 資權益有償轉讓。

（二）對破產企業證券投資的清算。清算前，一般應對以下情況進行了解：

1、證券投資的憑證情況，2、證券的所有權歸屬情況，3、該項投資的現狀，4、投資的數量及投入的時間。

由于證券投資的特殊形式，對其的處理一般應按照國家有關證券交易的規定進行。

（三）對破產企業股權投資的清算。一般而言，企業的股權投資有與他人合資設立新公司和設立獨資子公司二種方式，對前者，應了解被投資企業的注冊登記情況，其他股東投資的情況和該企業的財務狀況及資產負債情況。由于股權投資的特殊形式，對其的處理不能采取一般的變賣或拍賣的形式，必須按照有關法律規定的程序進行轉讓。對于后者，除了對其的登記注冊情況、資產負債情況、生產經營情況及經濟效益情況的了解外，更重要的是對子公司的資產是否和如何并入破產企業進行清算的決定。

-----------對外債權的清算-----------

對外債權的清算一般包括兩個方面：一是將真正的對外債權清理出來，將所謂的對外債權清理出去；二是對已確認的對外債權進行實際追討。

（一）破產企業對外債權清理的程序和步驟。

由清算組會計師對破產企業的應收帳款進行審計，并編制成冊。

由清算組律師根據該應收款帳冊，通過與破產企業法定代表人或知情人的談話，了解每筆應收帳款的形成過程和證據情況。

由清算組律師根據審計報告以及相關證據，起草破產企業對外債權確認報告，提交法院。

（二）破產企業對外債權追討的程序和步驟。

1、了解債務人的基本情況。

2、對未知債務人進行調查。

3、對已知債務人，核定數額，列明清單，并向法院申請《償還財務通知書》。

4、向債務人送達《償還財務通知書》。

5、做好追討債務工作的登記工作。

----------破產債權的申報與審核----------

破產債權的申報與審核也是破產清算中的重要部分，也可稱之為破產債權的清理，由于破產債權主要是法律問題，故律師在這過程中發揮重要作用。

（一）破產債權的申報

該項工作主要是由債權人向法院申報，清算組的工作不多。

（二）破產債權的審核

清算組在破產債權的清理中主要的工作是對其進行審核主要有：

1、破產債權申報的期限。

2、破產債權的訴訟時效。

3、破產債權的形成依據。

4、破產債權的計算。

5、對破產債權的重復申報的審核。

6、編制破產債權申報一覽表。

還有對擔保債權的審核，全部審核完畢后，一般出具破產債權審核報告和破產債權確認報告。

---------破產企業合同的清理------------

首先對破產企業合同的清理，然后由清算組決定對破產企業已經簽定并生效的合同決定是否繼續履行或解除。

（一）破產企業合同的清理，包括以下內容：

1、合同類別的清理。

2、合同履行情況的清理。

3、因合同引起的糾紛、訴訟情況的清理。

4、對合同內容尤其是主要權利義務的清理。

5、對合同效力的清理。

（二）清算組對破產企業合同決定繼續履行或解除。由清算組根據利益最大化原則自行決定。

-----------破產企業涉訴案件的清理-----------

破產企業涉訴案件的清理，應從兩個方面著手，破產企業為被告的案件，和破產企業為原告的案件。

對于清算組而言，清理破產企業涉訴案件，應注意以下內容：

（一）案件當事人的情況。

（二）訴訟請求的內容和依據。

（三）法院受理案件情況。

（四）法院對案件的審理情況及審理結果。

（五）法院對已結案件的執行情況。

清算組查明破產企業的涉訴案件后，將其制成書面報告并提交法院。

--破產財產分配方案的制定――

清算組完成了對破產企業各項情況的清算和清理，對各項情況有的業已編制成冊，有的業已掌握了相關的證據和材料。接下來，應是制定破產財產分配方案，并對破產企業財產的 8 進行分配。

一、破產財產分配方案的制定： 在該方案中，應當包括以下幾個內容：

（一）破產財產總額及構成。

（二）應優先撥付的破產費用總額及構成。

（三）破產企業所欠員工工資和社會保險費用總額及構成。

（四）破產企業所欠稅款總額及構成。

（五）提留款（暫不分配的款項）總額及構成。

（六）用于破產債權分配的財產總額及構成。

二、破產財產分配的程序。按以下步驟進行：

（一）清算組提出破產財產分配方案。

（二）破產財產分配方案經債權人會議討論通過后，報請法院裁定后執行。

（三）清算組在破產財產分配方案經法院確認后三日內制作分配表。

（四）清算組執行分配方案，并通知債權人限期領取財產，逾期未領取，可以提存。

（五）追加分配。

--破產清算報告―-

清算組全部破產清算工作完成后，應當制作一份破產清算報告，提交債權人會議和法院。破產清算報告的內容包括：

破產清算報告的內容包括：

破產清算工作報告主要是總結清算組的破產清算工作的，其主要內容應包括：

（一）、破產清算組的成立情況。即交代清楚清算組的由來。

（二）、清算組完成的主要清算工作，分以下若干項：

全面接管破產企業，接管的具體時間，接管的具體內容，參加接管的人員等；

指定留守人員，明確留守人員工作職責等；

對破產企業的財務狀況進行審計及審計結果情況，包括資產負債情況等；

對破產企業的財產進行清理、評估、處理及結果情況；

對破產企業對外債權的清理情況和追討的結果及追討中遇到的問題；

對破產企業對外投資的清理情況和處理情況以及處理的結果；

對破產企業的清理和審核情況及審核結果，包括對破產債權總額、有財產擔保的債權總額、無財產擔保的債權總額等；

對破產企業涉訴案件的清理情況及清算組參與訴訟情況；

對破產企業簽訂合同的清理情況及解除合同情況和繼續履行合同情況；

對破產企業職工安置情況、拖欠工資、社會保險費的清償情況；

破產財產分配方案的制定情況及對通過的破產財產分配方案的執行情況。

（三）、破產企業大宗資金的走向及回收情況，主要講清楚每筆資金經誰手批出，走向哪里，用途是什么，有無收回，未收回的原因，是否屬于虧損，而且要一筆一筆落實。

（四）、破產企業法定代表人及經營管理人員的離職在職審計情況。

（五）、企業破產原因分析，是經營管理和經營機制問題，還是市場環境或決策問題等導致企業破產的，誰應對企業破產負主要責任。

（六）、本破產清算案待研究和待完善、待解決的問題。如職工的安置費問題、工資問題、住房問題究竟應怎樣處理，也包括完善破產清算的操作規程問題。

清算組完成以上全部工，在辦理相關的手續如注消原破產企業登記，提請法院終結破產程序等，清算組正式撤消。破產企業的破產清算程序正式終止。

以上是企業破產清算的工作流程與內容。

破產清算報告示范：

四川豪誠企業清算事務所有限公司---湖南群力煤礦案

破產（清算）案件中召開債權人會議工作流程

根據2006年8月27日公布的《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱破產法）規定，債權人會議由依法申報債權的債權人組成，享有核查債權，監督管理人、通過重整計劃、和解協議及分配方案等職權，是破產（清算）案件中債權人表達意志的重要組織形式。第一次債權人會議由人民法院召集，應當在債權申報期限屆滿后十五日內召開。以后的債權人會議在人民法院認為必要時，或者管理人、債權人委員會、占債權總額四分之一以上的債權人向債權人會議主席提議時召開。

一般破產（清算）案件需召開三次債權人會議，雖每次會議的議程有所不同，但每次會議的召開在程序上有一定的共性。本文以鄭州育德劍橋少兒英語小學第二次債權人會議為例，希望摸索出舉辦債權人會議的一定模式，并逐漸形成操作規程和流程管理，以求對以后承辦會議時有所參考。

一、會議時間、地點的確定：

除了第一次會議由人民法院召集外，其余會議一般由管理人（以前為清算組）或債權人委員會負責。關于會議召開的時間、地點應與法院、破產企業法定代表人或其他方面充分溝通，達成一致，以免中途緊急叫停或倉促上馬，引起不必要的麻煩。

二、會議的通知： 《破產法》第十四條規定，人民法院應當自裁定受理破產申請之日起二十五日內通知已知債權人，并予以公告，公告內容包括第一次債權人會議召開的時間和地點。第六十二條規定，第一次債權人會議由人民法院召集，自債權申報期限屆滿 前之日起十五日內召開。第六十三條規定，召開債權人會議，管理人應當提前十五日通知已知的債權人。通知方式可根據債權人的具體人數、地域分布及通知效果，采取電話、公告或書面通知等方式，盡可能通知到本人，如果不是眾所周知的地點，還應告知其準確位置、行車路線及標志性建筑，以方便債權人順利找到會場。

三、會議文件的準備：

每次債權人會議所需文件都有所不同，如第一次債權會議需破產申請書及主管單位意見、受理破產申請的裁定書、指定管理人決定書、指定債權人會議主席決定書、債權人會議主席職責、債權人會議職權、債權人資格審查裁定書、通報案件審理的有關情況及審理該案依據的法律、政策，破產企業法定代表人通報債務人的生產、經營、財產、債務等基本情況、簽到表、債權情況調查表、債權確認書（表）、表決計統表等文件；第二次債權人會議需債權審查報告、清算工作報告、重整計劃、和解協議、分配方案、會議決議、簽到表、表決計統表等文件；第三次債權人會議需財務審計、資產評估報告、和解（重整）方案的執行報告、優先權等特殊問題的裁定書、拍賣報告、分配方案、簽到表、表決計統表等。

分發給債權人的資料袋一般裝有：會議通知、會議須知、會議規則、會議議程、債權人會議職權、債權人會議主席職權、法院相關裁定書、決定書、清算工作報告、債權匯總表、特殊事項說明、分配方案、財務審計報告、資產評估報告、資產拍賣報告、三個小時的會議用三個月時間來準備很正常，除了一些疑難問題的解決外，很大一部分精力用來準備各種會議文件。有時似乎非常周密了，其實到會場后會發現還有準備不充分的地方，所以除了認真準備外，會議召開前三天逐項審查文件有無遺漏非常重要。主要審查文件是否遺漏或錯誤，一些更新的數具是否更新，重要問題有無相應說明等。在會議上如果錯拿或漏拿會議文件可能發生，后果非常嚴重有時幾乎不可補就，如漏拿簽到表、債權確認書等，所以會議組織者必須特別予以注意。

四、會場布置：

1、懸掛條幅：條幅內容為“??.公司第二次債權人會議”，似乎不會出錯，但本人就見過“??.公司債權人第二次會議”，這里顯然存在不當之處，可能至今會議的組織者還沒發現這個不當之處，但它卻顯示了專業和專心的價值和區別，這就是在貌似簡單的地方也要認真對待的原因。根據情況可在會場及會議舉辦大樓門口懸掛，以指引會議參加者找到會場。

2、貼路標：有的會場位置較偏，債權人不易找到，路標就

顯得非常重要。一般在公交站牌、附近路口、會議舉辦地大門口、大廳、樓（電）梯入口、樓（電）梯出口、會場門口張貼，如果可能還要在路標寫上詢問電話，以方便實在找不到的債權人可打電話詢問。

3、貼座號：這項工作有人認為不必要做，但對債權人較多的會議非常必要，除了表決計統方便外，還能保證債權人在會場入座時的有序。座號一般根據債權性質按序列排明，寫有序號及姓名，張貼在座位前中間位置。債權人到達后可由會場引導人員迅速找到自己的位置，避免發生搶座位、換座位等情況。為了表決計統方便，整個會場可平均設置為幾大區域，每個區域負責人對自己負責的區域非常清楚，表決時根據座號可很快計算出贊成票或反對票的票數及所占債權份額，這也是貼座號的一大功能。

4、會場座簽設置：第一次債權人會議設置審判長、審判員（兩個）、書記員，旁設發言席、管理人席位、簽到處等，第二次債權人會議設置審判長、審判員（兩個）、書記員、會議主席，旁設發言席、管理人席位、簽到處等，第三次債權人會議設置會議主席、旁設管理人席位、會計師席位、簽到處等，如果有媒體參加還需設置媒體席。

5、燈光、音響、空調：燈光、音響、空調以滿足會場需要為限，尤其是在會場人員較多的情況下，音響較低或出故障會影響會議效果，所以布置會場時一定先試用一下，以確保實際效果。不論何其簡單的會議，會場布置都應在會議前一天進行，而不要圖省事當天才做。原因是開會當天有的債權人去的早，可能手忙腳亂布置時債權人已到達，這樣一來只會給他人一個倉促開會準備不充分的壞影響。更重要的是，貼座號懸掛條幅拉桌椅比較費時間，若燈光音響空調等出故障不能馬上修好的話，將嚴重影響會議正常召開。因此，提前一天布置會場非常必要，讓一切所需設備保證處于適用狀態，不要給會議順利召開留下任何隱患。

五、會議簽到：

會議簽到的法律意義在于查明到會債權人人數及所占債權份額，以保障會議召開的合法性，所以該環節非常重要。該環節一大問題是債權人差不多同時到達，容易造成涌堵，這是很多債權人會議尤其是人數較多的債權人會議一大頑疾。本人作為會議的組織者會前其實已預料到該情況但苦于無良策，會后卻很容易想出了解決辦法，概而言之就是先落座后簽到，具體是：債權人到達后根據債權人序列表找出其座號，由會場引導人員迅速將其引導到本人座位上，然后由每個區域的負責人持簽到表到座位簽到。這樣一來簽到處的涌堵難題就迎刃而解，而且由區域負責人分別到本區域座位簽到，非常迅捷有序。此為本人摸索的方法，尤其對人數多的會議應行之有效，準備在下次會議中使用。會議簽到的另一任務是給債權人分發資料袋及飲用水，應由專人負責，提前準備分發迅速，以免耽擱時間。

六、會議表決計統：

會議表決計統的法律意義在于查明表決人數及所占債權份額，以保障會議決議的合法性，所以該環節非常重要甚至是整個會議的核心。該環節的難題是計統不容易做到迅速和準確，有的甚至很長時間計算不出結果，影響整個會議進程甚至引起債權人對計統結果準確性的質疑。為解決該難題，本人想出的辦法是：將整個會場平均設置為幾大區域（如每個區域45人），由專人負責，表決時根據座號很快計算出贊成票或反對票的票數及所占債權分額，并由匯總人員報給會議主席，會議主席根據結果宣布會議決議。該環節需要注意的是，區域負責人對本區域情況應非常熟悉，才能做到計算時的迅速準確。

七、會議決議：

《破產法》第六十四條規定：“債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人過半數通過，并且其所代表的債權額占無財產擔保債權總額的二分之一以上??債權人會議的決議，對于全體債權人均有約束力”，債權人會議決議作為有法律約束力的文件，是會議的重要成果。會議決議由會議主席宣布并予以記載，是會議的核心成果。

其中需要注意的是，在表決期間債權人可能要發言，除了會前溝通讓其提前準備，發言盡可能簡潔明了外，為了使其他債權人聽清內容，需使用麥克風。所以應提前安排專人負責傳遞麥克風，根據發言順序，準確傳遞。

八、會議記錄： 為了記載會議經過尤其是表決等重要事項，做會議記錄非常必要。參照法庭庭審筆錄的形式，會議記錄內容應包括會議時間、會議地點、會議主持人（法官或會議主席）、主要內容、會議議程及與會人員等情況，盡可能準確詳細，并由會議主持人（法官或會議主席）簽字，作為會議文件入卷備查。

九、會議攝像：

除了會議記錄文字記載外，另一重要記載手段是照相或錄像，較之文字記載更顯形象直觀，尤其是錄像，作為視聽資料，對有爭議的問題更有說服力。除了作為會議資料留存外，也是不可多得的學習或宣傳資料。

十、會場清理：

這是會議掃尾工作，由于很多會場是臨時使用他人的，會場清理就應認真來做。首先將帶到會場的物品收集齊全，如筆、印泥、座簽、條幅、多余的資料、飲用水等，座號可重復使用，小心收集。其次將會場桌椅盡可能恢復原狀，若有毀損要明確告訴并妥為解決；最后清理垃圾，關閉燈光音響空調，將會場鑰匙正式交給移交人，并表示感謝。

十一、會場突發事件的預見和應對： 由于每個案件的情況不同，特別是一些較真的債權人，可能因會議決議對其不利而當場發作，或對債務人代表人不滿責難，引起其他債權人哄鬧，嚴重的甚至導致會議無法繼續進行。因此，在會前這些問題應充分溝通化解，尤其是人數較多的會議，小的沖突可能就會引起大的問題。這就要求會議組織者有一定的預見能力并制定相應預案。

另外，會場上債權人可能有各種各樣的問題詢問，除非特殊問題，一般不予實質回答，可要求其會后再聯系，或答應會后給其答復。這樣做的原因，一是對債權人的問題短時間內難以給出完善的解答，二是會場上人很多，不當的回答會引起其他債權人的連續發問，或引起群體不滿或騷亂，局面難以控制甚至無法收拾。所以。掌握一個原則是：會上不解決任何復雜問題，并引導債權人迅速離開會場，少一分鐘逗留就少一分麻煩。

十二、會議人員配置和訓練：

一般會議所需會務人員約十人左右，規模大的會議需更多。除了精心組織外，人員對會議情況熟悉及工作熟練程度很重要。由于大部分人員是臨時召集，對案件情況很難做到心中有數，遇到問題可能無法作出準確判斷，影響會議流暢進行。所以會前的溝通就顯得非常必要和重要。尤其是計統人員實際工作能力要求更高，必要時可做模擬訓練。

十三、會議文件的整理：

會場上由于時間緊張，會議文件不可能仔細整理，但如果可能，應在會議召開間隙核對一下簽到表有無遺漏，尤其是遲到的債權人，以便趁債權人在場時予以補簽，否則會后再補較麻煩。會后應抽出專門時間對會議資料進行梳理，如簽到表，債權確認書、表決表、會議決議等，并分門別類予以存放，以備查。同時還有洗照片及刻錄光盤等細節工作。

十四、會后問題的反饋和解決： 由于會上出現各種情況，會后有的債權人對會議決議提出異議，或者是債權數額，或者是申請優先權等。一般要求書面形式提出申請并附相關證據，以便審查。然后應根據案件事實及有關規定，與相關方面充分商量后給出明確答復，以免矛盾加劇或波及其他債權人，擴大不利影響。

十五、會議總結： 會議結束后，會議組織者應對會議全盤予以思考，尤其是細節問題重點審查，找出準備不充分或問題處理不當造成的漏洞或不足，認真總結，必要時寫出書面總結報告，即便不追究責任也是吸取教訓，對自己或是他人都是一種提醒，避免以后再犯同樣或類似錯誤。為日益完善積累經驗。

第四篇：同工同酬原則的理解與適用.

同工同酬原則的理解與適用

【案例一】李小姐為甲公司銷售人員，其收入模式為底薪加廣告銷售提成，該公司在給不同的員工在相同崗位及薪資情況下，制訂了不同的銷售任務，李小姐的工資在勞動合同中有明確約定，是否屬違反“同工同酬”的原則?

【案例二】2009年5月，乙公司招聘一名司機，月工資為1500元;2010年2月份，該公司又招聘了一名司機，月工資為2000元。二人工資在合同中都有明確約定，是否屬違反“同工同酬”的原則?

一、正確理解“同工同酬”的含義

《勞動法》第四十六條規定：“工資分配應當遵循按勞分配原則，實行同工同酬。”根勞動部辦公廳《關于〈勞動法〉若干條文的說明的通知》勞辦發〔1994〕289號第46條的規定，“同工同酬”是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。同工同酬表明，每個勞動者在同樣的勞動關系中應處于同等的地位，獲得同等的勞動報酬，即應實現勞動的平等。同工同酬是勞動實質平等的體現。同工同酬作為一項分配原則是相對的，而不是決對的，從事相同崗位的勞動者在資歷、能力、經驗等方面也是存在的差異的。

同工同酬必須具備以下條件：(1)勞動者的工作崗位，工作內容、工作性質相同;(2)在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的勞動工作量;(3)同樣的工作量取得了相同的工作業績;(4)勞動者的技術水平、熟練程度相當。

同工同酬并不否認由于工齡、資歷、學歷、經驗等方面的差異而導致的收入上的差距。

二、《勞動合同法》中規定受到“同工同酬”約束的情形

《勞動合同法》第十一條規定：“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規定的標準執行;沒有集體合同或者集體合同未規定的，實行同工同酬。”

本條規定的是用人單位與勞動者約定的勞動報酬不明確的時候，以及對于新錄用的勞動報酬沒有可參照的集體合同的標準時勞動報酬的確定，在這種情況下，不能直接使用最低工資等國家勞動標準，而是首先參照集體合同中的標準。并不是每個企業、行業或者是每個區域都簽訂了集體合同，即使簽訂了集體合同，其可能也沒有關于勞動報酬的事項，在這種情況下，實行同工同酬。

《勞動合同法》第十八條規定：“勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發爭議的，用人單位與勞動者可以重新協商;協商不成的，適用集體合同規定;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動報酬的，實行同工同酬;沒有集體合同或者集體合同未規定勞動條件等標準的，適用國家有關規定。”

本條款是對勞動合同報酬約定部不明時如何確認工資水平做了規定，按照《勞動合同法》的規定，在勞動報酬約定不明時，一旦用人單位和勞動者就工資數額發生爭議，則工資數額不能按照雙方實際履行數額確定，而是由雙方重新協商;如果用人單位和勞動者協商不成的，則按照用人單位集體合同規定的工資水平執行。如果用人單位沒有集體合同或雖集體合同但未規定勞動報酬的，實行同工同酬。

《勞動合同法》第六十三條規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。”

本條規定了派遣員工與用工單位的勞動者享有同工同酬的權利，對于被派遣員工也是享受同工同酬的。

三、小結

勞動報酬是勞動合同的法定條款，法律賦予用人單位和勞動者充分的協商權，只要工資不低于當地最低工資標準即可。《勞動合同法》除勞務派遣外，規定只有在勞動合同中未約定或約定不明時，對用人單位才有同工同酬的約束。

上述二案例中，甲乙公司都勞動者在勞動合同中就勞動報酬有明確的約定，并且高于法律規定的當地最低工資水平，不受同工同酬的約束。

如果勞動者認為自己的報酬違反了同工同酬原則時，有權向仲裁或啟發部門申請裁斷，如果某勞動者的具體報酬與當地同類崗位大體一致，相差在合理范圍之內，同時也不存在重大誤解或者欺詐脅迫，就可以認為不違反同工同酬原則。

《勞動合同法》中關于同工同酬的約束只代表立法態度，沒有很強的操作性，因此，相關部門應當及時出臺相應的條例或解釋，使得同工同酬條款約束性具有操作性

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第五篇：非法集資司法解釋理解與適用

《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件 具體應用法律若干問題的解釋》的理解與適用

劉為波

最高人民法院于2010年12月13日公布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋［2010］18號，以下簡稱《解釋》）。為便于實踐理解和適用，現對《解釋》的制定背景和主要內容說明如下：

一、制定《解釋》的背景和意義

就非法集資刑事案件法律適用問題研究制訂司法解釋，主要有以下三個方面的考慮：

第一，非法集資犯罪活動危害市場經濟秩序、損害人民群眾利益、影響社會穩定，屬于典型的涉眾型犯罪，具有極為嚴重的社會危害性。近年來查處的?萬里大造林?案、?億霖木業?案、?興邦公司?案、?海天公司?案、?中科公司?案、?山川公司?案、湘西自治州非法集資案等一批重大非法集資刑事案件，涉案金額大，受害人數多，作案周期長，案發后大部分集資款已被揮霍、轉移、隱匿，資金返還率低，集資群眾損失慘重，頻頻引發聚眾上訪等大規模群體性事件和受害群眾自殺等惡性事件。第二，當前非法集資犯罪活動持續高發，涉及各個領域，形勢嚴峻。相關數據顯示，2005年至2010年6月，非法集資類案件共計超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億的規模快速增加。特別是自2008年以來，受全球金融危機的影響，國內社會資金供需緊張，不但引發催生了各種新型非法集資犯罪活動，原有的非法集資犯罪活動也在加速暴露。犯罪分子往往依托合法注冊的公司、企業，以響應國家產業政策、支持新農村建設、項目投資、委托理財等為幌子，巧妙偽裝，故意混淆非法集資與合法融資的界限；新的非法集資手法層出不窮，利用經營投資、商品銷售、電子商務、基金運作、風險投資、新能源開發、外匯交易、消費返利、黃金期貨交易等形式的非法集資紛紛涌現，并不斷由傳統的種植業、養殖業向房地產、商貿、金融、旅游、醫療衛生、教育等行業滲透，極具隱蔽性和欺騙性。

第三，對于形形色色的非法集資犯罪活動，實踐中普遍反映，相關法律規定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。比如，非法集資與合法借貸、合法生產經營活動與借用合法經營形式進行的非法集資的區分界限；非法吸收公眾存款中的?公眾?的具體理解；集資詐騙罪中的?非法占有目的?的具體認定；以轉讓股權向社會公眾變相發行股票的行為能否認定為擅自發行股票，等等。這些問題在一定程度上影響到了非法集資犯罪活動的及早發現和有效打擊。

為此，最高人民法院會同中國銀行業監督管理委員會經認真調 研，并廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關單位的意見，制訂出臺了本司法解釋。《解釋》的出臺，對于貫徹?打早打小?的方針，依法從嚴打擊嚴重非法集資犯罪活動，提高群眾防范意識具有重要意義：第一，《解釋》明確了非法集資的概念和特征要件，劃清了非法集資與合法融資的政策法律邊界，有利于監管部門和辦案機關及時發現、查處非法集資活動，打消潛在犯罪分子的僥幸心理，防止合法融資的非法轉變和非法集資的惡性發展。第二，《解釋》對非法集資相關的各種犯罪的法律適用作出了具體規定，明確了非法吸收公眾存款等非法集資犯罪的定罪量刑標準以及集資詐騙罪中?非法占有目的?要件的司法認定，有利于正確區分罪與罪、罪與非罪、輕罪與重罪的界限，依法從嚴懲處嚴重非法集資犯罪活動。第三，《解釋》對實踐中各種非法集資活動進行了甄別梳理，并特別規定了非法集資活動當中虛假廣告犯罪行為的處理意見和處罰標準，有利于提高廣大群眾的防范意識和識別能力，消除非法集資犯罪活動的社會誘因，切實維護人民群眾的合法權益和社會穩定。

二、關于非法集資的概念、特征要件和罪名適用

早在1996年制定的《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，?‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。?對此，實踐中反映，將非法集資的定義落腳在?未經有權機關批準?，存在諸多局限性和不確定性，越來越難以滿足新形勢下對新型非法集資活動的打擊需要。比如，?未經批準?僅適用于法律明確規定應當審批而 未經審批的非法融資行為，包括合法借貸、私募基金等在內的合法融資活動無需有關部門批準；獲經批準并不一概合法，違法批準、騙取批準的集資行為仍屬于非法集資；對于法律已有明確禁止性規定的行為，沒有必要考慮是否批準的問題；對于以生產經營、商品銷售等形式進行非法集資的行為，是否批準不具有直接判斷意義。為科學、準確定位非法集資，確保非法集資定義的包容性和確定性，更好地適應政策法律調整和對于新型非法集資活動的打擊需要，《解釋》第1條第1款從法律要件和實體要件兩個方面對非法集資進行了定義，即：非法集資是?違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為?。需要強調指出的是，?批準標準?原本就是違法性判斷的具體化規定，《解釋》重新確定?違法性標準?，更多體現的是一種判斷標準的理性回歸，以此厘清?違法性標準?和?批準標準?的位階關系，說明未經批準只是違法性判斷的一個方面，違法性包括未經批準但不限于未經批準。

鑒于非法集資犯罪活動的復雜性，為便于實踐把握，《解釋》對非法集資概念的特征要件予以具體細化，明確成立非法集資需同時具備非法性、公開性、利誘性、社會性四個特征，即：（1）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。較之于中國人民銀行1999年下發的《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通 知》的相關規定，《解釋》作了兩處重大修改：一是根據前述關于非法集資定義的修改，將《通知》規定的?未經有關部門依法批準?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質?兩個要件合并為非法性要件。據此，認定是否非法集資不再要求同時具備?未經有關部門依法批準?和?以合法形式掩蓋其非法集資的性質?兩個要件。二是增加公開性要件。其主要考慮是，公開宣傳與否，是區分非法集資與合法融資的關鍵所在，也是判斷是否向社會公眾吸收資金的重要依據。準確理解該四個特征要件，需注意以下幾點：

第一，關于非法性特征。非法性特征是指違反國家金融管理法律規定吸收資金，具體表現為未經有關部門依法批準吸收資金和借用合法經營的形式吸收資金兩種。其中，?國家金融管理法律規定?包含三個層面的內容：一是金融管理法律規定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規定，而不能是其他法律規定；三是只有融資管理法律規定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。?未經有關部門依法批準?主要表現為以下四種情形：一是未經有關部門批準；二是騙取批準欺詐發行；三是具有主體資格，但具體業務未經批準；四是具有主體資格，但經營行為違法。?借用合法經營的形式吸收資金?的具體表現形式多種多樣，實踐中應當注意結合《解釋》第2條以及中國人民銀行《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》等關于非法集資行為方式的規定，根據非法集資的行為實質進行具體認定。

第二，關于公開性特征。公開性特征是指通過媒體、推介會、傳 單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。首先，公開宣傳是公開性的實質，而具體宣傳途經可以多種多樣。《解釋》僅列舉了通過媒體、推介會、傳單、手機短信幾種公開宣傳途徑，主要是考慮到實踐中這幾個途徑比較典型，但這只是例示性的規定，宣傳途徑并不以此為限，實踐中常見的宣傳途徑還有標語、橫幅、宣傳冊、宣傳畫、講座、論壇、研討會等形式。《解釋》起草過程中有意見提出，實踐中還大量存在口口相傳、以人傳人的現象，有必要在《解釋》中特別指出。經研究，口口相傳是否屬于公開宣傳，能否將口口相傳的效果歸責于集資人，需要根據主客觀相一致的原則進行具體分析，區別對待，故《解釋》未對此專門作出規定。對于通過口口相傳進行宣傳的行為，實踐中可以結合?集資人?對此是否知情、對此態度如何，有無具體參與、是否設法加以阻止等主客觀因素，認定是否符合公開性特征要件。其次，公開宣傳不限于虛假宣傳。實踐中的非法集資活動通常會以實體公司的名義進行虛假宣傳，蒙騙群眾。但是，非法集資的本質在于違反規定向社會公眾吸收資金，即使未采取欺騙手段進行虛假宣傳，但因其風險控制和承擔能力有限，且缺乏有力的內外部監管，社會公眾的利益難以得到切實保障，法律仍有干預之必要。故此，盡管非法集資往往都有欺騙性，但欺騙性不屬于非法集資的必備要件。

第三，關于利誘性特征。利誘性特征是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。利誘性特征包含有償性和承諾性兩個方面內容。首先，非法集資是有償集資，對于非經濟領域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇；其 次，非法集資具有承諾性，即不是現時給付回報，而是承諾將來給付回報。回報的方式，既包括固定回報也包括非固定回報；給付回報的形式，除貨幣之外，還有實物、消費、股權等形式；具體給付回報名義，除了較為常見的利息、分紅之外，還有所謂的?工資?、?獎金?、?銷售提成?等。

第四，關于社會性特征。社會性特征是指向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。社會性是非法集資的本質特征，禁止非法集資的重要目的在于保護公眾投資者的利益。社會性特征包含兩個層面的內容。一是指向對象的廣泛性；二是指向對象的不特定性。對于社會性特征的具體認定，除了結合上述公開性特征進行分析之外，還需要注意從以下兩個方面進行具體判斷：一是集資參與人的抗風險能力。生活中有很多種劃分人群的標準，比如年齡、性別、職業、膚色、黨派、宗教信仰等，但這些分類標準與非法集資中的社會公眾的認定并無關系。法律干預非法集資的主要原因是社會公眾缺乏投資知識，且難以承受損失風險。集資對象是否特定，應當以此為基礎進行分析判斷。二是集資行為的社會輻射力。對象是否特定，既要求集資人的主觀意圖是特定的，通常還要求其具體實施的行為是可控的。如果集資人所實施行為的輻射面連集資人自己都難以預料、控制，或者在蔓延至社會后聽之任之，不設法加以阻止的，同樣應當認定為向社會不特定對象進行非法集資。此外，《解釋》起草過程中有意見指出，一些集資行為的對象既有不特定的自然人，又有公司、企業等單位，?社會公眾?是否包括公司、企業等單位，實踐中存在理解分歧。經研究，這 里的?社會公眾?，不宜作為一個日常生活用語來理解。在法律上，自然人和單位均屬于民商事行為的主體，具體平等的法律地位，單位同樣可以成為非法集資的對象，以單位為對象的集資同樣應當計入集資數額，故《解釋》明確，社會公眾包括單位和個人。

同時，鑒于實踐中對于非法集資犯罪如何具體適用罪名存在疑問，《解釋》規定，?除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’?。根據該規定并結合《解釋》第7條、第8條第2款規定以及實踐做法，刑法中涉及非法集資犯罪的罪名共計七個，分別是刑法第160條規定的欺詐發行股票、債券罪、第174條第1款規定的擅自設立金融機構罪、第176條規定的非法吸收公眾存款罪、第179條規定的擅自發行股票、公司、企業債券罪、第192條規定的集資詐騙罪、第224條之一規定的組織、領導傳銷活動罪以及刑法第225條規定的非法經營罪。其中，擅自設立金融機構（商業銀行）可以視為是非法集資的準備行為，或者說是廣義上的非法集資行為；非法吸收公眾存款，欺詐發行股票、債券，擅自發行股票、債券，組織、領導傳銷活動，非法證券、基金當中的非法經營五個罪名屬于刑法上處理非法集資犯罪的主體罪名；在五個主體罪名中，非法吸收公眾存款罪具有基礎性意義，屬于非法集資犯罪的一般法規定，其他四個罪名則屬特別法規定；集資詐騙罪是非法集資犯罪的加重罪名。

三、關于非法吸收公眾存款的具體行為方式及其界定

發生在不同領域、不同行業的非法吸收公眾存款特別是變相吸收 公眾存款行為手法隱蔽，各具特點，且涉及諸多專業性知識。為便于實踐把握，經對各種多發易發的非法吸收公眾存款行為進行甄別分類，并結合具體發生領域和行為特征，《解釋》第2條列舉了10種應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形。準確理解和適用本條規定，需要注意以下幾點：

第一，上述列舉的諸種情形重在揭示非法吸收公眾存款的行為方式，在表述上未必全面完整。實踐當中，仍需根據《解釋》第1條關于非法集資的概念和四個特征要件進行具體認定。為此，《解釋》特別強調，?實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一款規定的條件的?，才應當依法以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

第二，吸收公眾存款行為屬于融資行為。生產經營、商品交易活動也向社會公開出售商品獲取資金，但購買者支付價款即可獲得商品或者服務作為對價，合同法、產品質量法以及消費者權益保護法對此即可提供充分保護。融投資行為則不同，資金提供者以獲取未來收益為目的，并無實質意義的商品或者服務作為對價，加之信息不對稱等因素，蘊藏著巨大的風險，所以法律從信息披露、準入條件、審批程序等方面規定了諸多監管措施。區分界定正常經營活動與變相吸收公眾存款行為，必須由此入手，關鍵在于兩個方面：一是有無真實的商品或者服務內容；二是是否以未來的回報為目的。基于此，《解釋》第4項對?不具有銷售商品、提供服務的真實內容或者不以銷售商品、提供服務為主要目的?予以了特別強調。

第三，非法吸收公眾存款罪屬于破壞金融管理秩序犯罪，非法吸 收公眾存款罪的認定依據必須是融資管理法律規定，而不能是其他法律規定。對于其他法律規定的違反，在一定情況下對于判斷是否違反融資管理規定具有一定的參考意義，但不能以對其他法律規定的違法性判斷替代融資管理規定的違法性判斷。以《解釋》第1項規定為例，《商品房銷售管理辦法》規定，商品房預售實行預售許可制度；房地產開發企業不得采取返本銷售或者變相返本銷售的方式銷售商品房，不得采取售后包租或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房；商品住宅按套銷售，不得分割拆零銷售。但是，違反這些規定的房產銷售行為并不直接意味著就是非法集資，只有實質上實施了向社會公眾融資的行為，而又未依法履行相關融資法律程序的，才具有非法集資所要求的非法性。

第四，為了防止掛一漏萬，《解釋》規定了一個兜底條款，即第11項關于?其他非法吸收資金的行為?的規定。需要強調指出的是，并非所有的融資行為均受融資管理法律規定調控，只有融資管理法律規定明確禁止的吸收資金行為才有違法性，實踐中應注意避免不當地擴大理解。比如，民間借貸、私募基金等雖然也體現為吸收資金，并且往往也約定回報，但不屬于公開地向社會公眾吸收資金，因而并不違法。即便約定高額利息，也只是超出規定部分的利息不受法律保護而已，不能據此將之認定為非法集資。

四、關于非法吸收公眾存款罪的定罪量刑標準

針對實踐中對于非法吸收公眾存款罪的定罪和量刑情節認定標準掌握不統一的問題，《解釋》第3條區分個人犯罪和單位犯罪，分 別從吸收公眾存款數額、吸收公眾存款的人數以及經濟損失數額三個方面作出了具體規定。具體適用本條規定時，應當注意以下幾個問題：

第一，關于區分個人犯罪和單位犯罪分別規定不同的定罪量刑標準。《解釋》起草過程中有意見提出，區分個人和單位規定不同的定罪量刑標準，未能體現法刑罰平等的精神，而且，個人犯罪還是單位犯罪實踐中往往很難區分，建議不作區分，實行統一的定罪量刑標準。經研究，實踐中單位可能和實際吸收公眾存款的數額遠遠高于個人，實行不同的定罪量刑標準更為符合客觀實際，有利于體現刑法的謙抑性要求，也有利于確保實質平等。對于以單位名義實施的非法吸收公眾存款犯罪行為，根據《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》規定，為違法犯罪活動而設立的單位實施犯罪；單位設立后以實施犯罪為主要活動以及盜用單位名義實施犯罪，違法所得由個人私分的，均應以個人犯罪處理，故不存在放縱罪犯的問題。

第二，關于非法吸收公眾存款的數額計算。《解釋》規定，?非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額，以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額，可以作為量刑情節酌情考慮。?起草過程中有意見認為，將已歸還資金在非法吸收公眾存款的數額計算中予以扣除，更有利于控制刑事打擊面和取得更好的社會效果。經研究，非法吸收公眾存款不屬于占有型犯罪，也不屬于結果犯，將已歸還數額計入犯罪數額可以更為全面客觀地反映非法吸收公眾存款的資金規模，更準確地判斷其社會危害性的輕重程度。至于打擊面的控制問 題，可以通過本條第4款的規定來解決。此外，實踐中還需注意，吸收公眾存款的數額應為實際吸收的金額，約定的利息不應計入犯罪數額。比如，對于實際吸收資金80萬元，約定利息20萬元，登記吸收資金100萬元的，應當實事求是地認定吸收存款80萬元。

第三，關于人數的理解。在2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的規定中采用的計算依據是?戶?。實踐中普遍反映，?戶?的概念不夠明確、也很難統計，為便于實踐理解和操作，《解釋》現修改為?人?。需要注意的是，首先，?人?不同于?人次?，對于一人多次的情形不得重復計算；其次，實踐中大量存在?人傳人?等多層次的情形，對此，一般應當將不同層次的人累加計算。

第四，關于從寬處罰。考慮到我國融投資渠道的現狀、中小企業和農村經濟的發展需要以及社會穩定等多方面因素，為依法貫徹寬嚴相濟刑事政策，確保刑事打擊重點，《解釋》第3條第4款規定，?非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。?起草過程中有意見認為，應對免予刑事處罰的情形加以數額限制，對于數額巨大的，不得免予刑事處罰。經研究，非法吸收公眾存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪數額往往很大，如設定數額限制，本款規定在實踐中將可能毫無意義；二是非法吸存犯罪的危害性主要體現在不能歸還所吸收資金及由此引發的社會穩定問題，故未采納。

五、關于集資詐騙罪中“非法占有目的”要件的認定 非法占有目的是成立集資詐騙罪的法定要件，是區分集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關鍵所在，同時又是集資詐騙罪司法認定當中的難點。為此，《解釋》第4條在《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》、《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》等相關規定的基礎上，結合當前審判工作實際規定了七種可以認定為?以非法占有為目的?的具體情形。適用本條規定時，應注意以下幾個問題：

第一，非法占有目的的認定原則。認定是否具有非法占有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認定替代非法占有目的的認定，又要避免單純根據損失結果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而是應當根據案件具體情況具體分析。對于因經營不善、市場風險等意志以外的原因，造成較大數額的集資款不能返還的，不應當認定為集資詐騙罪；對于行為人使用詐騙方法非法集資，具有《解釋》規定情形之一，致使數額較大集資款不能返還或者逃避返還，即使行為人不予供認的，也可以認定為集資詐騙罪。

第二，?明知沒有歸還能力?的理解。鑒于實踐中反映《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定中的?明知沒有歸還能力?不易掌握，《解釋》第1項將之修改規定為?集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例?，故該項規定實際上是對?明知沒有歸還能力?的具體化。對于本項規定中的?生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例?，起草過程中有意見指出該表述不夠明確，操作上仍有困難，建議修改為?僅將少量資金（或者小部分資金）用于生產經營活動?。經研究，實踐中的情況較為復雜，修改建議的表述較為具體，更為便于實踐操作，但過于絕對；現在的表述稍顯原則，但將集資規模與生產規模聯系起來，通過比例關系進行分析判斷更具科學性和包容性。此外，另有意見提出，將后期所集資金主要用于支付前期本金和高額回報的情形，可以直接推定為以非法占有為目的。經研究，?以新還舊?、?以后還前?確實可以初步斷定最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息，而是沒有具體的生產經營活動，對此，完全可以適用本項規定認定為以非法占有為目的。同時，支付本息是非法集資的一個基本特征，在一定意義上，按期支付本金和高額回報反而有可能說明行為人主觀上沒有非法占有目的，為了防止不必要的誤解，故未采納。

第三，?肆意揮霍?的理解。首先，這里有一個?度?的把握問題。行為人將大部分資金用于投資或生產經營活動，而將少量資金用于個人消費或揮霍的，不應僅以此認定具有非法占有的目的。這也是《解釋》強調?肆意?二字的本意所在。其次，?揮霍?通常指的是消費性支出。實踐中存在一些?揮霍性投資?的情形，對此需要具體情況具體分析。如行為人僅將投資行為作為對外宣傳等行騙手段，投資行為純屬消耗性的，行為人也不指望從該投資行為獲取收益的，可以視為?揮霍?。

第四，?攜帶集資款逃匿?的理解。首先，逃匿包含逃跑和藏匿的雙重蘊義。以往司法文件中均表述為?逃跑?，《解釋》現修改為 14 ?逃匿?，意在突出行為人逃避刑事追究的一面，避免不加區分地將各種逃跑的情形一概作集資詐騙處理。其次，逃匿必須與攜款聯系起來進行綜合分析。逃匿可能出于躲債、籌資等多種原因，只有攜款潛逃的，才足以說明行為人具有拒絕返還集資款的主觀目的。

第五，?將集資款用于違法犯罪活動?的理解。《解釋》起草過程中有意見指出，?用于違法犯罪活動?與非法占有目的沒有必然聯系，建議刪去。經研究，將?用于違法犯罪活動?作為認定非法占有目的的一種情形，主要是基于政策考慮所作出的一種法律上的擬制，以體現從嚴打擊的需要，故未采納。此外，有意見建議增加從事高風險行業的情形，與用于違法犯罪活動一并規定。我們認為，風險高低取決于多方面因素，不易泛泛而談，故未采納。

第六，?拒不交代資金去向?的理解。鑒于實踐中行為人拒不交代資金去向的情形較為突出，此種情形已經明顯反映出非法占有的主觀故意，為了從嚴打擊此類犯罪分子，盡可能地挽回集資群眾的經濟損失，故《解釋》增加規定了這一情形。

此外，考慮到非法集資犯罪活動往往時間較長，犯罪分子在非法集資之初不一定具有非法占有目的；非法集資犯罪活動參與實施人員眾多，部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意聯絡，為避免客觀歸罪，《解釋》第3款明確，?集資詐騙罪中的非法占有目的，應當區分情形進行具體認定。行為人部分非法集資行為具有非法占有目的的，對該部分非法集資行為所涉集資款以集資詐騙罪定罪處罰；非法集資共同犯罪中部分行為人具有非法占有目的，其他行為人沒有非法占有集資款的共同故意和行為的，對具有非法占有目的的行為人以集資詐 騙罪定罪處罰。?據此，對于非法占有目的產生于非法集資過程當中的，應當只對非法占有目的支配下實施的非法集資犯罪以集資詐騙罪處理，對于之前實施的行為，應以其他非法集資犯罪處理，實行數罪并罰；對于共同非法集資犯罪案件，應當只對具有非法占有目的的犯罪人以集資詐騙罪處理；對于不具有非法占有目的犯意聯絡的犯罪人，應對其參與實施的全部事實以其他非法集資犯罪處理。

六、關于集資詐騙罪的定罪量刑標準

為準確適用刑罰有效打擊集資詐騙犯罪，《解釋》第5條區分個人犯罪和單位犯罪對集資詐騙罪中的?數額較大?、?數額巨大?、?數額特別巨大?三個量刑情節的數額標準分別作了規定。對于數額較大的起點，《解釋》起草過程中存在兩種不同意見：一種意見主張降低集資詐騙罪數額較大的起點標準，理由是：與其他詐騙的數額標準協調平衡；有利于司法機關及早介入，?打早打小?。另一種意見主張調高數額較大的起點標準，理由是：多數集資詐騙犯罪屬于單位犯罪，有一定的生產經營規模；有利于重點打擊嚴重犯罪，控制打擊面。經研究，確定入罪門檻，既要考慮與其他詐騙犯罪的平衡，更要考慮與非詐騙類集資犯罪如非法吸存罪的內在平衡。鑒于當前集資詐騙案件動輒數百上千萬元、數億元的也不在少數這一實際情況，降低追訴標準所希望的?打早打小?的初衷能否如愿，會不會因標準降低而導致罪刑失衡，均不無疑問，同時考慮到上調的空間已經極為有限，故兩種意見均未采納。

同時，考慮到實踐中在集資詐騙數額的具體認定上存在各種意見 分歧，《解釋》明確，?集資詐騙的數額以行為人實際騙取的數額計算，案發前已歸還的數額應予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的廣告費、中介費、手續費、回扣，或者用于行賄、贈與等費用，不予扣除。行為人為實施集資詐騙活動而支付的利息，除本金未歸還可予折抵本金以外，應當計入詐騙數額。?具體適用本規定，需注意以下兩個問題：

第一，詐騙數額的理解。實踐中在該問題上存在多種理解：一種意見認為詐騙數額是指犯罪行為獲取的全部數額；另一種意見認為詐騙數額包括犯罪行為所指向的數額。我們認為，該兩種意見均存在偏頗。集資詐騙罪屬于目的犯，應當從非法占有目的實現的角度來認定詐騙數額。司法實踐中，非法集資的規模或者非法集資的標的數額可以作為量刑情節適當予以考慮，但是，?詐騙數額?應以行為人實際騙取的數額計算。據此，集資詐騙犯罪當中已返還部分不應計入詐騙數額。

第二，利息的計算。《解釋》起草過程中對于計算詐騙數額時利息是否扣除及如何扣除存在不同意見。經研究，與返還本金不同，支付利息本質上屬于對其實際騙取資金的處分，而且，利息是否計入詐騙數額還涉及到贓款的認定、追繳以及其他受害人的公平受償問題，故原則上應當計入詐騙數額。同時規定?本金未歸還可予折抵本金?，主要是出于實踐可操作性和避免矛盾激化的考慮。因為，集資詐騙案發后能夠追回的案款畢竟有限，很難要求本金尚未得到償付的集資群眾先將利息退出后再按比例統一償付。而且，實踐中支付本金時往往 17 已經扣除了利息部分，比如，名義上支付了100萬元的本金，扣除高息20萬元，僅實際支付80萬元，對此實事求是地認定本金80萬元也更為可取。

七、關于擅自發行股票、公司、企業債券行為的具體理解 實踐中對于刑法第179條規定的?擅自發行股票、公司、企業債券?的具體行為方式存在理解分歧，對于以轉讓股權等形式變相發行股票、債券是否屬于擅自發行股票、債券行為以及應以何種罪名進行定罪處罰存在顧慮。經研究，《證券法》、《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》等對此類行為的性質認定已有明確規定。比如，《證券法》第10條規定，公開發行證券必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準任何單位和個人不得公開發行證券；向不特定對象發行證券或者向特定對象發行證券累計超過200人的屬于公開發行。《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》第3條進一步明確，向特定對象發行股票后股東累計不超過200人的為非公開發行，非公開發行股票及其股權轉讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行；嚴禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會公眾轉讓股票；向特定對象轉讓股票，未依法報經證監會核準的，轉讓后，公司股東累計不得超過200人。據此，《解釋》第6條規定，未經國家有關主管部門批準實施下述三種行為，均應認 18 定為刑法第179條規定的擅自發行股票、公司、企業債券行為；構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰：（1）向社會不特定對象發行股票或者公司、企業債券；（2）向社會不特定對象以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券；（3）向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的。

具體適用本條規定時，應注意與《解釋》第2條第5項規定的區分。兩者的不同之處在于是否真實發行股票或者債券。本條規定僅適用于違法但真實發行股票、債券的情形，對于不具有發行股票、債券的真實內容，以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金，構成犯罪的，應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

此外，《解釋》起草過程中還對中介機構非法經營證券業務的定性處理問題進行了研究，形成了以下傾向性意見：中介機構違反國家規定代理買賣非上市公司股票，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定，以非法經營罪定罪處罰；非上市公司和中介機構共謀擅自發行股票，同時構成刑法第179條和第225條規定的犯罪的，以處罰較重的犯罪的共犯論處。鑒于該問題在討論當中意見分歧較大，且不屬于《解釋》重點解決問題，故未作規定。司法實踐中遇到此類問題，可以參照《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證券監督管理委員會關于整治非法證券活動有關問題的通知》的相關規定依法處理。

八、關于非法擅自募集基金行為的定性處理

非法發售基金份額募集基金是當前非法集資又一常見手段。對此，《證券投資基金法》第36條、第85條規定，基金管理人依照本 法發售基金份額，募集基金，應當向國務院證券監督管理機構提交相關文件，并經國務院證券監督管理機構核準；未經國務院證券監督管理機構核準，擅自募集基金，構成犯罪的，依法追究刑事責任。據此，《解釋》第7條明確規定，?違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。?需要注意的是，根據相關法律規定，本條規定所稱?基金?目前僅指證券投資基金（公募基金）。《解釋》未直接寫明?證券投資基金?，主要是出于兩方面考慮：一是本條規定明確了?違反國家規定?這一非法性要件，不會出現不當擴大打擊面的問題；二是其他類別的基金目前沒有法律規制，不意味著將來不會立法規制，使用?基金?一詞更具開放性和前瞻性。此外，適用本條規定時需注意與《解釋》第2條第（6）項規定的區分。對于不具有募集基金的真實內容，以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法向社會公眾吸收資金，構成犯罪的，應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。

九、關于非法集資活動當中虛假廣告行為的性質認定和處罰標準 虛假廣告在非法集資犯罪活動中起著重要的推波助瀾作用。為使廣大群眾上當受騙，非法集資犯罪分子往往在社會宣傳上不遺余力、不惜血本，通過媒體廣告、明星代言、散發傳單、內部刊物、口口相傳、人物專訪、舉辦研討會、講座、免費旅游、公益捐贈等各種或明或暗的方式，大肆宣傳、虛張聲勢、制造假象。為依法打擊非法集資犯罪背后的虛假廣告行為，發揮刑事司法的教育和震懾作用，凈化社會環境、營造良好的社會氛圍，《解釋》第8條對非法集資犯罪活動 中的虛假廣告行為的定罪標準以及違法宣傳當中的共犯處理作出了明確規定。

1、關于虛假廣告罪的定罪量刑標準。《解釋》第8條第1款規定，廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告為非法集資活動相關的商品或者服務作虛假宣傳，具有下列情形之一的，依照刑法第222條的規定，以虛假廣告罪定罪處罰：（1）違法所得數額在10萬元以上的；（2）造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響的；（3）二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；（4）其他情節嚴重的情形。具體適用本款規定時，應注意以下幾個問題：

第一，虛假廣告罪犯罪主體的范圍。《解釋》起草過程中有意見提出，虛假廣告罪的主體除了廣告經營者、廣告發布者之外，還有廣告主，不應將廣告主排除出去；如廣告主同時構成非法集資犯罪的，可根據牽連犯的處斷原則處理。經研究，幾乎所有的非法集資犯罪都存在虛假廣告的問題，如將廣告主即非法集資犯罪分子納入虛假廣告罪的犯罪主體，會給案件處理帶來很大負擔；規定非法集資犯罪分子構成虛假廣告罪沒有實質性意義，虛假廣告罪只是一個2年刑期以下的輕罪，而非法集資犯罪的刑罰明顯要重得多，為突出本款規定的政策意圖和打擊重點，故未采納該意見。

第二，情節嚴重的認定。虛假廣告罪是情節犯，只有情節嚴重的虛假廣告行為才構成犯罪。對此，《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定

（二）》（以下稱《追訴標準二》）第75條規定了6種情節嚴重的情形，分別是：（1）違法 所得數額在10萬元以上的；（2）給單個消費者造成直接經濟損失數額在5萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在20萬元以上的；（3）假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在3萬元以上的；（4）雖未達到上述數額標準，但兩年內因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（5）造成人身傷殘的；（6）其他情節嚴重的情形。《解釋》僅規定了4種情節嚴重的情形，盡管兩者在表述上有一定的出入，但基本內容相同，之所以未完全沿用《追訴標準二》的表述，主要是出于下述考慮：（1）非法集資犯罪案件具有一定的特殊性，集中表現為入罪門檻較高，危害后果通常由多種因素綜合導致，故對《追訴標準二》第2、4、5項規定的內容采取了較為模糊的表述方式，即：造成嚴重危害后果或者惡劣社會影響，而情節的具體認定則留給司法機關根據個案情況進行綜合判定，以免出現集資行為人依法不構成犯罪，而廣告經營者、發布者卻構成虛假廣告罪的不合理現象。盡管如此，《追訴標準二》確立的認定思路應予堅持，在認定危害后果時應主要從經濟損失和人身傷亡等方面去判斷；在認定影響惡劣時應主要從特定環境、犯罪形勢、集資規模等方面去判斷。（2）虛假廣告行為情節是否嚴重，行為人的違法所得數額和被害人經濟損失數額固然是重要的判斷方面，但必須注意到，虛假廣告罪是情節犯而非結果犯，不能僅從危害結果來判斷是否構成犯罪，故《解釋》保留了?其他情節嚴重的情形?這一兜底條款。對于該條款，實踐中可以從虛假廣告在媒體上發布所持續的時間，虛假廣告在媒體播出的頻率，虛假廣告投放媒體的數量以及虛假廣告內 容的欺騙程度等方面進行判斷。

此外，對于《解釋》第3項關于?二年內利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上?的規定，《解釋》起草過程中有意見指出該項規定有違?一事不再理?的處理原則。經研究，犯罪情節包括客觀行為和主觀惡性兩個方面的內容，該項規定的核心意思是根據以前的違法行為及處罰情況判斷行為人的人身危險性和再犯可能性等，其處罰的對象是新發生的行為，而非對以前處罰的過的行為再次處罰，故該規定并不違反?一事不再理?原則。

2、非法集資犯罪的共犯處理。《解釋》第8條第2款規定，明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪的共犯論處。適用本款規定時，應注意與前述虛假廣告罪的區分。具體言之，主要有以下三個方面：首先，明知內容不同。虛假集資廣告犯罪中的明知，是指明知非法集資所依托的商品或者服務存在虛假信息；集資犯罪共犯的明知，是指明知他人正在實施集資犯罪活動。其次，宣傳方式不同。虛假集資廣告犯罪以違反廣告法規定為前提，僅指通過商業廣告進行虛假宣傳的行為；集資犯罪的共犯的宣傳方式則不受任何限制，既可以是商業廣告，也可以是其他形式的廣告，既可以是廣告宣傳，也可以是其他形式的宣傳。第三，信息內容不同。虛假集資廣告犯罪必須以信息虛假為前提；集資犯罪的共犯側重于違法宣傳，不以信息虛假為條件。

起草過程中有意見認為除了宣傳類的共犯之外，實踐中還有其他 形式的共犯，建議在上述共犯規定之外，對集資犯罪的共犯問題作出一般性的規定。《解釋》未采納該意見，主要有以下方面的考慮：（1）集資犯罪多以單位名義實施，參與人員眾多，為貫徹寬嚴相濟刑事政策，有必要嚴格控制打擊面，本著嚴懲首惡、教育協從的處理原則，對于積極參加人員的打擊需要嚴格掌握，對外部幫助人員則一般不應追究；（2）實踐中對于同一起集資犯罪案件往往區分犯罪人的主觀方面、主體身份而適用不同的罪名，比如，區分是否具有非法占有目的而分別適用集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪；（3）根據刑法和以往司法解釋的規定，共犯行為主要表現為提供資金、場所等，而集資犯罪案件有其特殊性，被害人同時也是資金提供者，其中對于非法集資行為的性質存在主觀認識的不乏其人，而且，被害人與行為人經常交錯重疊，先是自己獲利繼而提供幫助的以及先是自己被騙繼而去騙其他人的不在少數，此類人員通常不宜作為共犯處理。

最后，《解釋》起草過程中還討論了廣告代言人的刑事處罰問題。一種意見認為，從立法精神、實踐需要以及國外做法來看，均應將廣告代言人納入虛假廣告罪的犯罪主體范圍。經研究，基于當前法律規定，將廣告代言人解釋為虛假廣告罪的犯罪主體尚有立法障礙，理由如下：（1）對于虛假廣告罪的犯罪主體，刑法采取的是列明式規定，僅限于廣告主、廣告經營者和廣告發布者三者。（2）虛假廣告罪屬于行政犯，成立虛假廣告罪應以行政違法為前提。《廣告法》僅規定了社會團體或者其他組織在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務應承擔民事連帶責任。在行政違法尚不成立的前提下，直接將之作為刑 事犯罪予以打擊，不符合行政犯的一般理論。（3）即便通過司法解釋將廣告代言人納入虛假廣告罪的主體范圍，還將面臨諸多實踐操作問題。比如，虛假廣告罪為故意犯罪，要求行為人具有主觀明知，對此，實踐中主要是根據行為人的法定注意義務來進行判斷或者推定。而對于廣告代言人的注意義務的內容、范圍和程度等，當前還沒有相關行政管理法律規定，在行為人辯稱自己不具有主觀明知的情況下，司法機關將很難證明。當然，廣告代言人不屬于虛假廣告罪的主體，不意味著廣告代言人在任何情況下均不構成犯罪，對于符合《解釋》第2款規定情形的，完全可以非法集資犯罪的共犯論處。

（作者單位：最高人民法院刑二庭）

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