第一篇：登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)利（大全）

登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)利

山西 宋天明

登記機關(guān)在我國很多，主要有企業(yè)登記機關(guān)，事業(yè)單位登記機關(guān)，社會團體登記機關(guān)，民辦非企業(yè)單位登記機關(guān)等，他們都屬于確定主體資格性質(zhì)的登記。另外還有礦產(chǎn)資源登記，房產(chǎn)所有權(quán)登記，動產(chǎn)、不動產(chǎn)抵押物登記等，屬于對物的登記。比較而言，其中企業(yè)登記機關(guān)為歷史最長、登記制度最完善、登記業(yè)務(wù)量最大、涉及的法規(guī)最多、最具有代表性。我國企業(yè)登記機關(guān)是各級工商行政管理機關(guān)，國務(wù)院授權(quán)的職能之一是：核準(zhǔn)申請人從事經(jīng)營活動，確認企業(yè)法人資格，并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。登記機關(guān)執(zhí)行的主要法律、行政法規(guī)有：《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法》、《中華人民共和國公司登記管理條例》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《中華人民共和國合伙企業(yè)登記管理辦法》、《中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則》等。各級登記機關(guān)認真執(zhí)行國家法律法規(guī)，依法行政，維護社會經(jīng)濟秩序起到重要的作用。同時運用登記職能促進企業(yè)改革、改制及調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也有重大貢獻。但目前存在一個普遍地、沒有引起足夠重視的問題是：如何充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。

一、民事權(quán)利是憲法賦予的，而不是登記機關(guān)恩賜的。

登記機關(guān)必須首先樹立一個正確的觀念：民事權(quán)利是憲法賦予的，而不是登記機關(guān)恩賜的。登記機關(guān)的職能是根據(jù)當(dāng)事人從事經(jīng)營活動的要求，對申請登記的事項予以確認并頒發(fā)證件。申請登記的事項（企業(yè)名稱、住所、法定代表人、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、注冊資本、股東及出資額、經(jīng)營期限等）基本都屬于當(dāng)事人的權(quán)利，在不違反法律法規(guī)的原則下都應(yīng)當(dāng)?shù)怯洿_認。不是登記機關(guān)讓你做什么你就做什么，不讓你做什么，你就不能做什么。登記機關(guān)讓你怎么做你就怎么做，不讓你怎么做你就不能怎么做。登記機關(guān)的職能與行政審批機關(guān)有所不同，既不屬于資源配置，也不屬于條件資格認定。世界各國一般都不把登記注冊行為列入行政許可。雖然我國新出臺的《行政許可法》將其列入行政許可范圍之內(nèi)，但登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)有一個清醒的認識，即：登記行為不是許可不許可的問題，只要當(dāng)事人的申請要求不違反法律規(guī)定，登記機關(guān)必須依法確認。因此，登記注冊事項應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人確定，登記機關(guān)只具有否決權(quán)，對違法的要求、違法的申請予以否決。這就是民主法制國家的一個基本原則，對于民事權(quán)利“法無禁止即可為”。

登記機關(guān)還必須時刻有一種自我警戒的觀念。因為登記機關(guān)及其工作人員每一言每一行都受行政法的嚴(yán)格制約。法律規(guī)定你做什么，說什么，你必須按規(guī)定的程序做，按規(guī)定的要求說。不允許不作為，也不允許違反程序作為。你對當(dāng)事人的申請說“不”，必有法律法規(guī)依據(jù)。言行既出必有法律依據(jù)，這就是公權(quán)行使“法無授權(quán)不得為”的原則。

本屆政府是親民政府，特別強調(diào)以人為本。因此登記機關(guān)工作人員更應(yīng)該尊重當(dāng)事人的權(quán)利，更應(yīng)該規(guī)范自己的執(zhí)法行為，做一個真正的人民公務(wù)員。

二、當(dāng)事人的合法權(quán)利不能得到充分保障的事例

登記機關(guān)行使登記職能，很多方面忽視當(dāng)事人的合法權(quán)利，甚至于限制、扼殺了當(dāng)事人的合法權(quán)利。綜合起來有以下幾種類型：

1、任意設(shè)置前置行政審批事項

《中華人民共和國公司法》明確規(guī)定：“法律、行政法規(guī)對設(shè)立公司規(guī)定必須報經(jīng)審批的，在公司登記前依法辦理審批手續(xù)。”“公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)限制的項目，應(yīng)

當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)”。但登記機關(guān)在執(zhí)行這一法律條款時，任意擴大范圍，對任何機關(guān)、任何部門出臺的前置審批一律執(zhí)行。保護了違法的行政審批的設(shè)定，阻礙、抵制行政審批制度改革的進行，給違法設(shè)立行政審批機關(guān)帶來不正當(dāng)利益，給當(dāng)事人的合法權(quán)利設(shè)置重重障礙和阻力，提高企業(yè)設(shè)立成本，惡化投資環(huán)境，降低政府工作效率。

登記機關(guān)為什么這樣要求呢？分析有三方面的原因：第一、條件越復(fù)雜、要求越高、越不好辦，顯示權(quán)力的價值越高，可能帶來的私利就越大。第二、近十年來，市場經(jīng)濟體制還不夠完善，社會經(jīng)濟監(jiān)管漏洞較多，因此惡性事故頻繁。凡出現(xiàn)惡性事故必追究登記機關(guān)工作人員的責(zé)任，使得登記機關(guān)工作人員普遍存在恐懼心理，如履薄冰。因此，采取“寧左勿右”的態(tài)度，寧可多要十件決不漏掉一件。你說你的改革開放，創(chuàng)造優(yōu)良環(huán)境，我說我的嚴(yán)加管理，嚴(yán)把準(zhǔn)入關(guān)。出了問題，檢察院拿我是問，卻不管你改革開放不改革開放。檢察院紀(jì)檢委辦案子只要粘上邊兒的，都往里裝，不管你主客觀情況，不管是否主要因素，越是基層越倒霉。第三、輿論導(dǎo)向使得登記機關(guān)工作人員只有把嚴(yán)格條件放在首位，不可能考慮當(dāng)事人的合法權(quán)利是否得到保障。卡住你，辦不成，沒有人追究責(zé)任。一旦疏漏，出問題就抓住不放。例如，某市工商行政管理局規(guī)定：開辦洗車行必須提交“節(jié)水辦”的批準(zhǔn)文件；有限責(zé)任公司向外投資，必須提交該公司股東會決議；室內(nèi)裝飾裝修必須提交資質(zhì)證；開辦汽車修理行必須提交汽車修理行業(yè)協(xié)會的批準(zhǔn)文件；外地投資者必須提交流動人員暫住證等等。這些土規(guī)定都是法律法規(guī)以外的規(guī)定，是尋租的結(jié)果。

2、“格式文本”束縛當(dāng)事人的自主權(quán)利

登記機關(guān)在實施登記注冊行為時，必然會使用國家統(tǒng)一設(shè)定的注冊登記申請書等格式文本，這是為了規(guī)范統(tǒng)一，是有利于當(dāng)事人規(guī)范登記注冊行為的。但各地登記機關(guān)除此之外還擅自設(shè)定了許許多多、各式各樣的格式文本。例如：股東會決議，董事會決議，公司章程，股權(quán)傳讓協(xié)議，租房合同等。這些文本原本是由于很多群眾不會寫而設(shè)立的服務(wù)性參考文本，出自為人民群眾服務(wù)的意圖是好的，也是需要的。但近年來逐漸將這些服務(wù)性參考文本演變?yōu)閺娭菩缘母袷轿谋荆环细袷轿谋境蔀榉穸ǖ怯浀闹饕闆r，當(dāng)前因此而被否定的占到百分之八十之多。

例如：某省工商局規(guī)定公司章程中必須載明股東住所和身份證號碼，不載明的不予受理。這種讓你苦笑不得的要求竟能長期維持下去，真是不可想象。難道股東搬家或更換身份證還必須股東會決議修改章程不成！中國人習(xí)慣于服從，沒有人向登記機關(guān)質(zhì)詢?yōu)槭裁础?/p>

某市工商局規(guī)定股東會必須稱“屆”，股權(quán)轉(zhuǎn)讓更換股東就叫“換屆”。你提交的股東會決議，如果不稱“第幾屆”股東會決議，便不予受理。如此一個高層次登記機關(guān)也會出現(xiàn)這樣的笑話。股東會與公司同在，公司不解散股東會永遠存在，股東的權(quán)力可以繼承世襲，沒有任期問題。所以股東會不應(yīng)當(dāng)稱為屆。有屆必有期，無期不稱屆。正確的稱法應(yīng)當(dāng)是：第一次股東會可稱為“創(chuàng)立大會”或“第一次股東會”，今后的股東會應(yīng)當(dāng)稱“某某年度股東會”（例會），或“某某年臨時股東會”，“某某年第二次臨時股東會”等。稱“屆”本身就是一個錯誤，已經(jīng)足以反映登記機關(guān)水平之低下，更不應(yīng)當(dāng)以這種錯誤的東西強制別人套用。

公司章程是各地登記機關(guān)普遍采用的格式文本，申請人根本無需認真對待，填空白即可。如果某一企業(yè)真想認真地、慎重地制定一個好的章程，登記機關(guān)一定認為不符合要求，必定讓你拿回去重新修改，直至按照他們的格式文本填寫方可。多說一句不行，少說一句不行，不想要的話不寫不行，想規(guī)定的內(nèi)容不允許你寫。執(zhí)法監(jiān)督機關(guān)如果不信，可到登記機關(guān)查閱檔案，所有的公司章程千篇一律，不管大公司、小公司都一樣。外行的領(lǐng)導(dǎo)們估計不知道這些情況，也不會想到我們國家會是這樣的一個國家。公司章程本是股東共同約定的，具有自我約束力的文件，充分體現(xiàn)當(dāng)事人的自主權(quán)力。登記機關(guān)在審查章程時只應(yīng)當(dāng)把握《公司法》規(guī)定的必要條款和是否含有違反其它法律規(guī)定的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)干涉股東自愿約定的其他內(nèi)容。股東愿意制定的細一些，則可多寫，愿意簡單一些，則可少寫。當(dāng)前各地登記機關(guān)普遍

要求公司章程要寫十幾章七十多條。不符合他們規(guī)定的格式文本章程，不予受理。《公司法》規(guī)定章程應(yīng)當(dāng)載明的事項，共十項。既沒有規(guī)定必須按次序，也沒有規(guī)定不能合并。例如，第四項“股東的姓名或者名稱”與第六項“股東的出資方式和出資額”完全可以合并寫成一條，既清楚又簡潔。但登記機關(guān)死搬硬套的要求必須寫成兩章。《公司法》規(guī)定章程應(yīng)當(dāng)載明的除這十項外，還規(guī)定有一項：“股東認為需要規(guī)定的其他事項”。這里應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是“股東”，是“股東認為需要規(guī)定的事項”，而不是登記機關(guān)認為應(yīng)當(dāng)規(guī)定的事項。登記機關(guān)的工作人員往往熟視無睹，自覺不自覺地行使其“當(dāng)然主人”的角色，把當(dāng)事人看作是仆人：“我說你怎么寫，你就怎么寫”。甚至于對當(dāng)事人自己寫的章程看都不愿看一眼，只要不是他們規(guī)定的格式文本，就一言以蔽之“不行！”。《公司法》規(guī)定章程應(yīng)載明的第八個事項是：“公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則”。這一事項可以寫得很多，是整個章程中包含內(nèi)容最多、最長的一項，其基本內(nèi)容《公司法》中都有規(guī)定。如果不愿意重復(fù)《公司法》已有的規(guī)定，可以以一句話來概括：“公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則按照《公司法》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”這種寫法應(yīng)當(dāng)說也是符合要求的，既簡單又明確、合法，不應(yīng)當(dāng)否定。但現(xiàn)在沒有一個登記機關(guān)認為這樣寫是可以受理、通過的。

上述所謂的格式文本既不是登記機關(guān)集體研究經(jīng)批準(zhǔn)下發(fā)執(zhí)行的正式文件，又不是中國文體經(jīng)典格式。絕大部分是處、科長擬定的極不正規(guī)的想當(dāng)然的格式，錯誤百出，經(jīng)不起推敲。或者將某書上刊登的參考范本拿來當(dāng)作格式文本。

三、整頓隊伍，糾正觀念，選拔培養(yǎng)高素質(zhì)的公務(wù)員擔(dān)任登記注冊官

尊重當(dāng)事人的權(quán)利與依法行政，歸根結(jié)底是需要高素質(zhì)的國家公務(wù)員擔(dān)任登記注冊官。登記注冊是業(yè)務(wù)性很強的一項工作，并不是任何人都可以勝任的。登記注冊官員應(yīng)當(dāng)具有下列素質(zhì)：具有本科以上文化基礎(chǔ)學(xué)歷，且具有一定的法學(xué)基礎(chǔ)、經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)和企業(yè)管理學(xué)基礎(chǔ)。目前各級登記機關(guān)工作人員尚不具備這樣的素質(zhì)，當(dāng)務(wù)之急是培養(yǎng)在職登記注冊工作人員，使其把尊重當(dāng)事人的權(quán)力放在整頓隊伍的首要位置，其次是系統(tǒng)的培訓(xùn)法學(xué)知識，嚴(yán)格的考核考試，或許可亡羊補牢。

最可怕的是，當(dāng)前沒有一個領(lǐng)導(dǎo)人認為尊重當(dāng)事人的權(quán)利是一個嚴(yán)肅的問題。中國百姓習(xí)慣于任人宰割，人家說不行就不行，按照人家說的改，沒有一點自己的權(quán)利意識。注冊登記官員的思想是，只要能找出你一點毛病，就說明我水平高。他把別人都看的沒有他水平高，同時卻又要求別人都是法學(xué)專家，不允許有一點錯誤。登記機關(guān)的圖章蓋得不清楚（例如營業(yè)執(zhí)照、名稱核準(zhǔn)通知書），他們不以為然，別人的圖章蓋的有一點不清就絕對不行。他們自己核定的經(jīng)營范圍，錯誤百出、標(biāo)點不分，可是要求你章程上寫的不能有一點錯誤。審查章程不是審查實質(zhì)內(nèi)容，而是當(dāng)起語文老師改字、改詞。一份好好的材料，他給你瞎改亂畫的一塌糊涂，你不按照他的改就不給你登記。這種肆意踐踏當(dāng)事人權(quán)利的行為屢見不鮮。不整頓隊伍，不糾正觀念，老百姓不會認為政府是自己的政府，不會認為改革開放有成效，不會認為治理腐敗是真的。

第二篇：實習(xí)律師應(yīng)當(dāng)如何接待當(dāng)事人(二)

律師應(yīng)當(dāng)如何接待當(dāng)事人？

你們聽到的，看到的，你們身邊的律師，甚至包括你們自己，是否有一個長時間與當(dāng)事人糾纏的咨詢，用一上午把一個電話從這邊打到那邊，長期糾結(jié)著一個問題？有沒有在咨詢時，律師和當(dāng)事人相互之間已經(jīng)開始辯論起來，甚至在電話里面發(fā)火？有沒有當(dāng)事人只要一提出一個問題就馬上開始解答，然后提出下一個問題又開始解答，從而導(dǎo)致言不由衷，甚至前后矛盾？

還有的律師遇到非專業(yè)方面的咨詢，連回答的時候都底氣不足，邏輯混亂。在這種情況下，當(dāng)事人怎么可能把他的財產(chǎn)、甚至他的身家性命托付給你呢？這些問題是年輕律師普遍面臨的問題。那么如何改變這一切？如何讓新律師能夠快速的適應(yīng)這種接待？如何讓你們找到一個“葵花寶典”？

對律師來說，接受當(dāng)事人的咨詢不是炫耀自己的法律功底，也不是簡單地解答當(dāng)事人提出的問題。而是要能給當(dāng)事人找到解決問題的最佳方案，或者幫助當(dāng)事人解決問題，只有在這種情況下，當(dāng)事人才可能將財產(chǎn)、自由，甚至于生命托付給你，使你獲得案源，抓住商機。

怎么衡量律師的咨詢、接待是合格的？

“咨詢”有兩方面的含義，一個方面是狹義的咨詢，第二個方面是廣義的咨詢。

一、狹義的咨詢

狹義的咨詢，也就是對法律問題本身的咨詢。針對這類型的咨詢 1

其實就是三個步驟。即一“聽”、二“問”、三“回答”。

第一步 聽——何謂“聽”？怎么聽？聽什么？

何謂“聽”？——實際上就是要學(xué)會傾聽，認真傾聽。這是一個非常重要的環(huán)節(jié)，大家平時在咨詢中經(jīng)常存在一個問題，就是沒有認真的，冷靜的去傾聽，而是非常著急的就開始問，或者開始回答。其實，學(xué)會傾聽是一個人最基本的素質(zhì)，最起碼的涵養(yǎng)，朋友之間，夫妻之間，所有的人際交往，都離不開傾聽，更何況是律師？甚至于有一些當(dāng)事人，你還沒有給他解答，僅僅是去傾聽他的委屈，他的不幸，他的痛苦，他就已經(jīng)對你感恩戴德了。為什么？因為沒有人認真傾聽過他們！

怎么傾聽？傾聽什么？其實就是要在當(dāng)事人的言語間捕捉到這是否屬于法律問題？是一個什么法律問題？涉及哪些法律關(guān)系？比如說：當(dāng)事人講到在工地上發(fā)生傷亡事件了，馬上你要捕捉到這有可能是個工傷問題。講到人被抓了，你馬上就要捕捉到這可能是一個刑事案件了，然后刑事案件你就要在他的闡述中捕捉到是故意傷害、故意殺人還是過失行為？他是被害人還是被告人？要在當(dāng)事人前面幾句話中就抓住這些問題，每個細節(jié)都要專注地傾聽，任何一個細節(jié)你一旦錯漏了，有可能就對你下一步的問甚至后面的解答都會造成影響，一“聽”、二“問”、三“答”是環(huán)環(huán)相扣的，如果你沒有認真傾聽，那就提不出關(guān)鍵的、核心的問題，甚至提出了一些當(dāng)事人已經(jīng)回答過的問題，所以傾聽是咨詢的前提和基礎(chǔ)。

一問一答往往會被當(dāng)事人帶離主題，所以，你一定要沉住氣認真

地傾聽，這個傾聽的過程一般不會很長，幾分鐘基本上陳述完畢，但就是這短短的幾分鐘，你就要判斷出當(dāng)事人遇到了什么樣的麻煩事。

第二步 問——“問”什么？怎么“問”？

但是千萬不要指望當(dāng)事人把所有的問題給你講出來，這不可能，因為他抓不住重點。涉及到法律問題的一些細節(jié)、要素，他是不明白的，所以他的陳述完全是本能的、原生態(tài)的。第二步就是有針對性地問。問什么呢？就是問他所咨詢的問題的一些法律要素。

比如：當(dāng)事人說他的孩子因為打架被關(guān)了，他把這個事實陳述了，你就要追問：孩子多大？是什么原因發(fā)生的打架？你們是被告方還是受害方？是單方過錯還是雙方過錯？傷情鑒定是什么傷害程度？各種醫(yī)療費用是否賠償?shù)轿坏鹊龋@一系列的問題都涉及到這個案件的定罪與量刑。再比如說一個離婚案件中，雙方的感情基礎(chǔ)如何、現(xiàn)在感情是否確已破裂、子女、財產(chǎn)等問題是否協(xié)商過等等，我們只有在第一步的認真傾聽后，才能在第二步問出非常有針對性的問題。當(dāng)把所有的問題問清楚以后，第三步才是有條理的回答。

第三步 答

現(xiàn)在大家應(yīng)該理解為什么要堅持三個步驟了，實際上在聽和問的時候你都在醞釀如何對當(dāng)事人進行解答。因為有了前面的“傾聽”和“詢問”，這時候你的回答是自信的、有條理的、慎重的，當(dāng)事人對你的解答也就非常信服了。但是如果反過來呢？當(dāng)事人剛剛才問：這個婚要怎么離？你就馬上回答，然后又提一個問題，你又馬上回答，你永遠在被他牽著鼻子走，永遠在糾纏中，律師的很多時間就白白浪費了。

而當(dāng)你準(zhǔn)確地把握了“聽”“問”“答”這三個步驟，咨詢就會時間短、有效率、使當(dāng)事人信服。其次就是經(jīng)過慎重思考的解答是有邏輯的，自信的。

以上就是狹義的咨詢，認真的傾聽、有針對性的詢問、負責(zé)任的回答，無論是當(dāng)面咨詢、電話咨詢、還是電臺的咨詢，必定是遵循這樣的步驟的。只有一步一步把前面基礎(chǔ)工作全部做好，才能有條理地完成咨詢，如果打破這樣的順序，就會是一團亂麻。

二、廣義的咨詢

如果從廣義的角度來談，這就不僅僅是法律問題的咨詢，而且還包括如何贏得當(dāng)事人的信任，如何獲得業(yè)務(wù)，如何做好業(yè)務(wù)等等。大概包括下面這些問題。

1.辨明是否為法律問題

比如：有些咨詢電話接通就問如何辦個準(zhǔn)生證？怎么樣落戶？這是法律問題嗎？不是。如果不是法律問題怎么辦，是不是一句話告訴當(dāng)事人：你這個不是法律問題，不要問我。是不是這樣就完了？所以又回到當(dāng)事人咨詢的目的是什么的問題，當(dāng)事人并不是特別需要答案的，他需要的是怎么辦，怎么解決自己的問題。這就要告訴當(dāng)事人這不是法律問題，你應(yīng)該到什么部門、跟哪個部門聯(lián)系。特別是我們在電臺咨詢和一些電話咨詢中經(jīng)常會遇到這樣的問題，這個時候律師不能太功利，覺得不是法律問題，不是自己的客戶，馬上就不耐煩。律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)有社會擔(dān)當(dāng)和社會責(zé)任，電話打過來是別人的一種信任，你應(yīng)該告訴他要去哪里處理，給他指出一條解決途徑。

2.如何處理法律問題的咨詢

其一，咨詢的問題是什么法律問題？比如：離婚糾紛、勞務(wù)糾紛……

其二，咨詢的問題涉及什么法律關(guān)系？比如：債權(quán)債務(wù)關(guān)系、合同關(guān)系、借貸關(guān)系……

其三，本案涉及什么法律要素？包括哪些要件？比如：一起離婚案件中，具備的法律要素就有感情是否破裂、子女撫養(yǎng)權(quán)是否有爭議、財產(chǎn)問題、債權(quán)債務(wù)等。

其四，將法律關(guān)系中的各個要素揭示出來，任何一個案件，婚姻案件、工傷案件、勞動爭議案件等等，必定有自己的法律要素。當(dāng)事人講述的過程通常是沒有條理的，他無法完整地把案件要素呈現(xiàn)出來，這種情形下要想揭示在個案中的各個要素，就要對當(dāng)事人陳述不完整的要素逐一詢問，了解案件的整體框架。

其五，為當(dāng)事人找到解決問題的辦法或者思路。

站在當(dāng)事人的角度而言，當(dāng)事人找到律師通常是自己處在似是而非、左右為難的情況下才會花錢聘請律師。顯而易見，當(dāng)事人聘請律師需要得到的是一種解決問題的方法，需要知道自己的問題要怎么解決，只會“照本宣科”的律師一定是讓當(dāng)事人非常反感的。

上述步驟，其實也就是我在前面所講到的狹義的咨詢。3.在交談中迅速判斷當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況

這里所說的判斷經(jīng)濟狀況并非勢利行為，而是律師必備的功底之一。因為如果有些當(dāng)事人經(jīng)濟狀況不太好，而律師的報價太高，當(dāng)事

人是無法承受的。另一類就是經(jīng)濟狀況非常好的當(dāng)事人，這一類人，如果你的報價太低，他同樣瞧不起你，他會認為你的學(xué)識、你的功底、你的價值就只能如此。

這一點很微妙的，需要律師認真觀察、仔細琢磨出來。律師服務(wù)的收費高低與律師的功底、自身的價值密切相關(guān)，所以這種情況下就要對當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況有一個大概的把握。

4.律師咨詢要“永遠以我為主”，切忌“一問一答”，被當(dāng)事人牽著鼻子走

對當(dāng)事人來說，他問所有問題都是他不知道的，但并不是所有答案都是對他有用的，或者說都是他需要的。他的提問是“原生態(tài)”、沒有邏輯的。這時候律師就要有步驟地聽，有選擇地問，就像上面說到的老中醫(yī)一樣，老中醫(yī)只在把完脈以后，才給你解釋是什么問題，然后對癥下藥。真正的律師也只有在把握問題的來龍去脈以后，才能有條理地解答。所以律師一定要以“我”為主，一問一答就是典型的被當(dāng)事人牽著鼻子走。這樣就只會讓自己陷入被動，很難讓當(dāng)事人對你產(chǎn)生信服。除了前面說到的“一問一答”可能導(dǎo)致隨著對案子的了解前后答案相互矛盾、浪費時間等弊端以外，還可能因為很多自己專業(yè)以外的法律問題，你并不可能回答得那么標(biāo)準(zhǔn)，而且對解決問題沒有絲毫的意義。

5.當(dāng)事人不是要法律答案，而是需要解決問題的思路和方法 接待咨詢時，我們面對的是當(dāng)事人，是遇到問題需要解決的人，并不是法學(xué)院的學(xué)生，所以不需要你一味地和他講法律，而是告訴他，這個案子要怎么辦？能怎么辦？能辦到什么程度。

6.針對電臺、電視臺等公眾媒體的采訪或法律熱線中，如何解答當(dāng)事人的咨詢

面對這種公眾媒體，我們負有普及法律、宣傳法律精神、法律常識的義務(wù)。在電臺的咨詢中，主持人問你一個問題，絕對不是想讓你用一兩個字簡單地說出答案。答案往往是明確的、現(xiàn)成的。作為一位律師嘉賓，你要告訴公眾的是為什么是這樣的答案，也就是他背后的法律法規(guī)、立法背景、法律文化、社會背景、社會現(xiàn)象以及倡導(dǎo)什么價值觀等等。

7.面對自己不熟悉的領(lǐng)域要如何解答

接待當(dāng)事人的過程中，遇到自己不熟悉的領(lǐng)域中的問題，切忌敷衍當(dāng)事人，也不要盲目拒絕，否則這個問題永遠是你的盲區(qū)，你永遠也不知道要怎么解決。律師并不是萬能的，所以如果遇到這種情況，你完全可以坦白地告訴當(dāng)事人這個問題我還不能負責(zé)任地回答你，或者說這是自己的弱項，能不能等下來查閱相關(guān)資料、請教該領(lǐng)域?qū)I(yè)人士以后再來解答？很多律師可能會認為這樣會不會讓當(dāng)事人懷疑自己的能力，連當(dāng)事人提出的問題都無法解答。這是非常狹隘的想法，如果你這樣想，恰恰證明了你的不自信，真正明事理的當(dāng)事人絕不會因為律師的坦誠而看低你的專業(yè)素養(yǎng)，相反，只會感動于你的認真負責(zé)，對你更加信任。

8.“術(shù)業(yè)有專攻”，堅持做專業(yè)的業(yè)務(wù)

專業(yè)的律師做專業(yè)的業(yè)務(wù)，尤其是年輕律師，剛剛獨立生存的，都存在一個普遍的心理：只要是有業(yè)務(wù)，不論是不是自己擅長的，什么案子都敢接受。這是非常錯誤的。首先非專業(yè)領(lǐng)域的律師很難做好這個專業(yè)的業(yè)務(wù)，其次是效率大大地降低了。

我身邊就有年輕律師曾經(jīng)發(fā)生過這樣的問題，有一次一個年輕律師，接到一個行政訴訟的案子，還是在外地的，這個案子并不是他自己擅長的，但他還是一個人接下來，當(dāng)時收了當(dāng)事人5000塊錢，案子接手以后來來回回地折騰，一審的結(jié)果卻很不理想。可能是當(dāng)事人施加壓力，最后他把案子拿出來跟所上行政方面的律師討論，律師一看這個官司不好打，但還是有轉(zhuǎn)機，跟當(dāng)事人一談，收了5萬塊錢，最后這個案子也在二審的時候把結(jié)局扭轉(zhuǎn)過來了。

舉這個簡單的例子就是為了告訴大家，千萬不能為了自己想象中的利益做能力范圍之外的事情。也許你以為自己一個人辦理，就可以一個人獲得所有的收益，或者是想著自己好不容易接到一個案子還要和別人分，覺得不甘心，這是最錯誤的想法，危害性非常大。回到上面這個案子，5000塊錢，案子還在外地，我懷疑最后他連來來回回的車費開支都不夠，跟5萬比起來，即使是老律師多一點，他少一點，最后的結(jié)果也比他收5000塊要強。一方面在非專業(yè)以外的案子，也許你根本不清楚它的難易程度，很多問題你就不好把握，最主要的是結(jié)果也不理想。另一方面來說，你的案子和其他律師合作了，其他律師心里還是知道的，下次他遇到你自己專業(yè)方面的案子，很自然也會跟你合作，這就是一個禮尚往來、大家共贏的過程。如果你一意孤行，堅持做“包治百病”的律師，就是在自毀前路，你的案源不是越來越寬，而是越來越窄。

9.如何給當(dāng)事人承諾、慎重承諾

律師不能“包打官司”，因為影響一個案子最終結(jié)果的因素包括法律、證據(jù)、社會影響等多方面因素，任何律師也不能把握案子的最終結(jié)果，所以切忌對當(dāng)事人做出100%的承諾。但是這并不意味著案子的發(fā)展變幻莫測、完全無跡可尋，在證據(jù)充分、事實清楚的情形下也可以有條件的對當(dāng)事人做出承諾。比如告訴當(dāng)事人：這個案子如果具備什么樣的條件，就會有什么樣的把握；或者從法律的角度來分析，這個案子應(yīng)該是什么樣的結(jié)局。這樣做的目的是讓自己有路可退，案子結(jié)束以后，無論結(jié)果如何，當(dāng)事人不會把矛頭指向你。這恰好也說明一個案子的成敗并不是判決本身表現(xiàn)出來的輸贏，而是最終的結(jié)果是否為當(dāng)事人認可或者接受。即使是判決結(jié)果輸了，當(dāng)事人仍然對你充滿感激，這就是一個案子成功的表現(xiàn)。

10.細節(jié)決定成敗

律師是一個門檻較高的職業(yè)，除了具備扎實的法律功底、完善的知識儲備等，還需要敏銳的洞察力。如果在一個案子中，律師不能很好地把握住案子的發(fā)展動向，不能洞察到相關(guān)的細節(jié)問題，或者案子的任何發(fā)展都只是按照一開始既定的思路，很有可能因為一時的疏忽錯誤判斷了整個案子的走向，最終的結(jié)果完全可能是相反的。這個時候就要求律師要非常認真，跟案件相關(guān)的每一個環(huán)節(jié)、每一個細節(jié)，都要認真地把握，站在全局的角度分析出來的結(jié)果才可能是最全面的。

第三篇：國土資源部有關(guān)負責(zé)人談農(nóng)村土地確權(quán)登記發(fā)證工作明晰農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)保障農(nóng)民合法權(quán)利

國土資源部有關(guān)負責(zé)人談農(nóng)村土地確權(quán)登記發(fā)證

工作明晰農(nóng)村 保障農(nóng)民合法權(quán)利

——就農(nóng)村土地確權(quán)登記發(fā)證工作專訪國土資源部有關(guān)負責(zé)人新華網(wǎng)北京１１月９日電（記者王立彬）國土資源部、中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部近日聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證的若干意見》，明確了相關(guān)工作的重大政策問題，這是維護農(nóng)民合法權(quán)益、促進農(nóng)村和諧穩(wěn)定的迫切需要。針對城鄉(xiāng)群眾關(guān)心的有關(guān)問題，國土資源部地籍管理司司長朱留華９日接受了記者專訪。農(nóng)村土地“無身份證”歷史必須結(jié)束

記者：為什么必須加快農(nóng)村集體土地登記確權(quán)發(fā)證工作？

朱留華：２０１０年，《中共中央國務(wù)院關(guān)于加大統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展力度進一步夯實農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展基礎(chǔ)的若干意見》提出，“加快農(nóng)村集體土地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體建設(shè)用地使用權(quán)等確權(quán)登記頒證工作，工作經(jīng)費納入財政預(yù)算。力爭用３年時間把農(nóng)村集體土地所有權(quán)證確認到每個具有所有權(quán)的農(nóng)民集體經(jīng)濟組織。”

為加快部署工作，今年５月，國土資源部聯(lián)合財政部、農(nóng)業(yè)部下發(fā)《關(guān)于加快推進農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的通知》。此次出臺的《意見》，集中解決推進農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作急需的有關(guān)政 1

策和技術(shù)措施等問題。在起草過程中，經(jīng)反復(fù)商討研究，吸收采納了法學(xué)界及實踐層面專家、學(xué)者合理化建議，征求了財政部、農(nóng)業(yè)部、中農(nóng)辦、國務(wù)院法制辦等多部門意見，進行了充分修改完善。

加快農(nóng)村集體土地登記確權(quán)發(fā)證工作，是中央從夯實農(nóng)業(yè)農(nóng)村發(fā)展基礎(chǔ)、促進城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展和農(nóng)村社會和諧穩(wěn)定高度作出的重要決策。這項工作涉及廣大農(nóng)民切身利益，對農(nóng)村經(jīng)濟社會發(fā)展影響巨大而深遠。“身份證”必須覆蓋所有“工作證”

記者：“全覆蓋”是什么意思，是否覆蓋林地、草地有關(guān)用地權(quán)證？朱留華：首先要明確，農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證要覆蓋全部農(nóng)村范圍內(nèi)的集體土地，包括屬于農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地、農(nóng)用地和未利用地，不得遺漏。

目前林業(yè)部門、草原部門都有各自的法律依據(jù)，在實際工作中，落實集體土地確權(quán)登記發(fā)證全面覆蓋，與林地、草地登記發(fā)證有效銜接確實存在管理上的協(xié)調(diào)難度。對此應(yīng)當(dāng)堅持一點，土地證書與林權(quán)證等其他證書的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)是“身份證”與“工作證”關(guān)系，農(nóng)村集體土地所有權(quán)確權(quán)登記發(fā)證應(yīng)包括全部農(nóng)村范圍的集體土地。

記者：集體土地所有權(quán)發(fā)證到村還是到組，這個地方反映強烈的問題怎么處理？

朱留華：是誰的就發(fā)給誰。根據(jù)《物權(quán)法》、《土地管理法》和中央文件要求，對農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證，應(yīng)當(dāng)“是誰的就發(fā)給誰”，屬于村一級農(nóng)民集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)確權(quán)發(fā)證給村一級農(nóng)民集體；屬于村民小組集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)確權(quán)登記發(fā)證給村民小組一級農(nóng)民集體；屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的土地，應(yīng)當(dāng)確權(quán)登記發(fā)證給鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）一級的農(nóng)民集體。實際中，屬于村集體、村民小組和鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)民集體所有的土地，在實地也是比較清楚的。“小產(chǎn)權(quán)房”不得登記發(fā)證

記者：在農(nóng)村地區(qū)特別是城市周邊地區(qū)，“小產(chǎn)權(quán)房”問題突出，還有“村改居”等問題，對此如何處置？

朱留華：土地登記具有嚴(yán)肅性和權(quán)威性。按照國家有關(guān)規(guī)定，為嚴(yán)格規(guī)范農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證行為，《意見》明確要求，嚴(yán)格禁止通過土地登記將違法違規(guī)用地合法化，對于違法宅基地和建設(shè)用地必須依法依規(guī)處理后方可登記。對于借戶籍管理制度改革或者擅自通過“村改居”等方式非經(jīng)法定征收程序?qū)⑥r(nóng)民集體所有土地轉(zhuǎn)為國有土地、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織非法出讓或出租集體土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)、城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地、農(nóng)民住宅或“小產(chǎn)權(quán)房”等違法用地，不得登記發(fā)證。

對于沒有權(quán)屬來源證明的宅基地和集體建設(shè)用地，要求查明土地歷史使用情況和使用現(xiàn)狀，認定合法后，方可走程序并確權(quán)登記發(fā)證。對于違法違規(guī)登記發(fā)證或登記不規(guī)范造成嚴(yán)重后果的，嚴(yán)肅追究有關(guān)人員責(zé)任。

對于城鄉(xiāng)建設(shè)用地增減掛鉤試點和農(nóng)村土地整治等重點工作中的集體土地確權(quán)登記問題，要盡快完成綜合改革試驗區(qū)、農(nóng)村承包經(jīng)營權(quán)登記試點地區(qū)、城鄉(xiāng)接合部等土地確權(quán)登記發(fā)證，滿足改革發(fā)展的需要。

“撤村建居”涉及問題十分復(fù)雜，必須把握三點：一是集體土地全部依法征收為國有的，農(nóng)民集體成員全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民；二是集體土地轉(zhuǎn)為國有土地，只能通過征收這一合法渠道；三是集體土地所有權(quán)只能確權(quán)登記給農(nóng)民集體，不能給城鎮(zhèn)居民委員會。對“撤村建居”后，未征收原集體土地，只調(diào)查統(tǒng)計，不登

3記發(fā)證。統(tǒng)計時在新建單位名稱后載明原農(nóng)民集體名稱，以給下一步國家出臺相關(guān)法律政策后妥善處理該問題提供依據(jù)。

為宅基地管理改革打好“地基”

記者：怎么處理農(nóng)民宅基地這一農(nóng)村土地工作的難點和熱點問題？

朱留華：對實際情況復(fù)雜的宅基地登記發(fā)證問題，《意見》規(guī)定，非本農(nóng)民集體的農(nóng)民，因地質(zhì)災(zāi)害防治、新農(nóng)村建設(shè)、移民安置等集中遷建，在符合當(dāng)?shù)匾?guī)劃的前提下，經(jīng)本農(nóng)民集體大多數(shù)成員同意并經(jīng)有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)異地建房的，可按規(guī)定確權(quán)登記發(fā)證。已擁有一處宅基地的本農(nóng)民集體成員、非本農(nóng)民集體成員的農(nóng)村或城鎮(zhèn)居民，因繼承房屋占用農(nóng)村宅基地的，可按規(guī)定登記發(fā)證，在《集體土地使用證》記事欄應(yīng)注記“該權(quán)利人為本農(nóng)民集體原成員住宅的合法繼承人”。

非農(nóng)業(yè)戶口居民（含華僑）原在農(nóng)村合法取得的宅基地及房屋，房屋產(chǎn)權(quán)沒有變化的，經(jīng)該農(nóng)民集體出具證明并公告無異議的，可依法辦理土地登記，在《集體土地使用證》記事欄應(yīng)注記“該權(quán)利人為非本農(nóng)民集體成員”。之所以在《集體土地使用證》記事欄注記，主要是考慮這幾種宅基地權(quán)利特殊，以同今后相關(guān)農(nóng)村宅基地管理政策的出臺和實施做好銜接。

第四篇：淺議行政處罰中應(yīng)當(dāng)保護的當(dāng)事人合法權(quán)益

淺論行政處罰中應(yīng)當(dāng)保護的當(dāng)事人合法權(quán)益

強鳳彬

《行政處罰法》作為一部程序法，明確了當(dāng)事人在行政處罰過程中享有的合法權(quán)益。隨著執(zhí)法實踐的不斷深入，工商行政處罰過程中當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，越來越引起了大家的重視。那么，《行政處罰法》到底明確了當(dāng)事人哪些合法權(quán)益？執(zhí)法實踐中，這些權(quán)益有沒有新的變化？我們的行政執(zhí)法存在哪些侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的情形？對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，我們又該做些什么？本文就以上問題進行了粗淺探討，希望能對我們的行政執(zhí)法工作有所裨益。

一、行政處罰中當(dāng)事人享有的合法權(quán)益

（一）知情權(quán)

當(dāng)事人有了解行政機關(guān)給予行政處罰的違法事實、證據(jù)以及法律依據(jù)等情況的權(quán)利，即知情權(quán)。知情權(quán)是當(dāng)事人參與行政執(zhí)法，行使陳述申辯等其他權(quán)利的基礎(chǔ)。從法律規(guī)定的行政處罰程序來看，當(dāng)事人的知情權(quán)（被告知權(quán)）貫穿于行政處罰的全過程。

《行政處罰法》規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。告知當(dāng)事人作出行政處罰的依據(jù)和違法事實，是指執(zhí)法人員必須告訴當(dāng)事人什么行為是違法的，違反了的規(guī)定。

（三）申請回避權(quán)

回避權(quán)源自訴訟法學(xué)“任何人都不得成為自己案件的法官”這一法理。行政處罰中，行政機關(guān)代表國家追究當(dāng)事人違法行為的行政責(zé)任，兼有審判者的角色，因而行政處罰中同樣適用回避，以保證實體結(jié)果和程序進行的公正性。

《行政處罰法》規(guī)定，執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)回避。《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》明確，首次向案件當(dāng)事人收集、調(diào)取證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)告知其有申請辦案人員回避的權(quán)利。回避的提出主要有兩種方式，一是執(zhí)法人員認為自己與當(dāng)事人存在利害關(guān)系，主動提出回避；二是當(dāng)事人認為執(zhí)法人員與案件有利害關(guān)系，可能影響案件的公正處理，而要求其回避。

（四）陳述申辯權(quán)

任何權(quán)力必須公正行使，對當(dāng)事人不利的決定必須聽取當(dāng)事人的意見，這是現(xiàn)代法制的一個重要原則。當(dāng)事人有對行政處罰的事實、理由和依據(jù)提出自己的主張的權(quán)利，有權(quán)對自己的行為作出陳述、說明、解釋和辯解。確保當(dāng)事人陳述申辯權(quán)的行使，能通過充分、平等的發(fā)言機會，疏導(dǎo)不滿和矛盾，避免當(dāng)事人采取過激行為，保障當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)，實現(xiàn)其法律主體和道德主體的地位。

《行政處罰法》規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進行陳述和申辯，行政

當(dāng)事人或者有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)如實回答詢問，并協(xié)助調(diào)查或者檢查，不得阻撓，但如果當(dāng)事人履行協(xié)助行為卻使其陷于不利境地，則與現(xiàn)代法上基本人權(quán)理念相悖。

如果完全否認行政處罰中當(dāng)事人協(xié)助的義務(wù)，那么行政處罰的公益性將會受到損害，個人在行政程序中的參與權(quán)利也可能成為沒有義務(wù)約束的“特權(quán)”；但如果承認行政處罰中當(dāng)事人有協(xié)助之義務(wù)，那么行政處罰當(dāng)事人可能因履行協(xié)助之義務(wù)而使自己深陷“法網(wǎng)”。因此當(dāng)事人因協(xié)助可能招致不利后果時，協(xié)助義務(wù)的范圍應(yīng)當(dāng)收縮，一條不可跌破的底線是當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)免于不利陳述。

（七）申請聽證權(quán)

行政處罰當(dāng)事人的聽證權(quán)是行政處罰當(dāng)事人的陳述、申辯權(quán)的一種特殊表現(xiàn)形式，它賦予當(dāng)事人進行申辯和提出意見的機會，目的在于弄清事實、發(fā)現(xiàn)真相。聽證制度，能夠通過程序公正促進實體公正，實現(xiàn)公正與效率的統(tǒng)一。

《行政處罰法》規(guī)定，行政機關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。隨著民主法治的不斷發(fā)展進步，適用范圍逐步擴大是發(fā)展趨勢。根據(jù)省局規(guī)定，對公民（含個體工商戶）實施罰款、沒收財物（含違法所得，包括錢款和物品）數(shù)額達到3000元以上（含本數(shù)）或者兩項合計數(shù)額達到3000元以上（含本數(shù)）的、行當(dāng)場處罰時，不出具法定罰款收據(jù)而收繳罰款。三是行政機關(guān)違反法定方式實施行政處罰。如行政機關(guān)不依照民事訴訟法有關(guān)送達的方式送達行政處罰決定書。行政機關(guān)因違法行政處罰給當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)事人因行政處罰致使合法權(quán)益受到損害的，依法享有獲得賠償?shù)臋?quán)利。

（十）申訴檢舉權(quán)

申訴權(quán)是指當(dāng)事人對行政機關(guān)作出的行政處罰決定不服，向其上級機關(guān)提出請求，要求重新處理的權(quán)利。檢舉權(quán)是指當(dāng)事人對行政機關(guān)執(zhí)法人員違法實職行為向有關(guān)機關(guān)進行揭發(fā)和舉報的權(quán)利。

《行政處罰法》規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)作出的行政處罰，有權(quán)申訴或者檢舉；行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)認真審查，發(fā)現(xiàn)行政處罰錯誤的，應(yīng)當(dāng)主動改正。當(dāng)事人享有申訴檢舉權(quán)，有助于督促執(zhí)法人員依法行政，規(guī)范執(zhí)法行為，并保持清正廉潔。

二、工商行政執(zhí)法中侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的主要表現(xiàn) 從實體方面來看，主要有：

（一）適用法律不當(dāng)，利用當(dāng)事人對工商法律法規(guī)的不熟悉，對其違法行為適用處罰較重的法律法規(guī)，沒有最大程度地保護當(dāng)事人合法權(quán)益；

（二）處罰標(biāo)準(zhǔn)不一，對不同當(dāng)事人的同一違法行為，處以不同種類、不同幅度的行政處罰，濫用自由裁量權(quán)，有失處罰的公允。

從程序方面來看，主要有：

（一）未能主動收集證據(jù)，部

在特定的情況下承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任）。所以，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)牢固樹立舉證責(zé)任倒臵意識，客觀、公正地開展調(diào)查，主動、全面地收集與當(dāng)事人違法行為有關(guān)的證據(jù)。

（二）進一步樹立程序正當(dāng)?shù)睦砟?/p>

沒有程序的合法性，就沒有結(jié)果的正當(dāng)性。行政處罰應(yīng)在堅持實體正義的同時，更加注重追求程序正義，體現(xiàn)程序公平公正之理：

（一）追求程序正義并不否認實體公正的價值，只是按照程序本位的理念，對實體公正的追求應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在執(zhí)法程序的理性設(shè)計當(dāng)中，即在具體的執(zhí)法過程中，主要是依靠程序的合成，而不是執(zhí)法機關(guān)的主觀努力來實現(xiàn)實體法和實體公正；

（二）由于程序在一定意義上決定著實體，程序公正對實現(xiàn)公正的實體結(jié)果往往具有決定性作用。而純粹的實體公正則是難以想象的，甚至是無法實現(xiàn)的，正所謂沒有程序就沒有權(quán)利。所以，人們往往先以程序公正與否作為衡量執(zhí)法公正與否的標(biāo)準(zhǔn)；

（三）實體不公正影響的只是個案，程序不公正破壞的是整個工商行政執(zhí)法機制；

（四）實體不公正可以救濟與糾正，而程序不公正在許多情況下無法救濟與糾正，如超期限、當(dāng)事人行使權(quán)利的機會不均等、違反法定要件送達執(zhí)法文書等等。

在工商行政處罰程序正當(dāng)方面，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變“重實體，輕程序”的觀念，做到：一要交待案源，使案件的來龍去脈一目了然，表明案件查辦合法啟動；二要說明執(zhí)法程序，將案件查辦中實施的行政強制、處罰或聽證告知、是否聽取和采信陳述

當(dāng)事人行為“違反什么法”的問題；三是要講明程序正當(dāng)?shù)墓恚鉀Q“用何方式步驟處罰”的問題；四是要講析自由裁量的情理，解決“為何這樣處罰”的問題。五是要講求嚴(yán)謹規(guī)范的文理，解決處罰文書的形式格式問題。

（四）進一步加強執(zhí)法監(jiān)督

強調(diào)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，在一定程度上必然會對執(zhí)法人員的執(zhí)法行為產(chǎn)生制約和束縛，影響行政處罰的效率。因此，有必要加大對行政處罰行為的監(jiān)督力度，促使執(zhí)法人員依法行政、廉潔從政。

第五篇：案例 工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行撤銷公司登記的義務(wù)嗎

案例

工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行撤銷公司登記的義務(wù)嗎

國務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度 改革方案的通知 國發(fā)〔2014〕7 號 最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定

法釋〔2009〕20號

股權(quán)變更登記虛假簽名問題如何處理

2013-07-23 文／南京市工商局 徐真《注冊資本登記制度改革方案》中規(guī)定，“工商行政管理機關(guān)對工商登記環(huán)節(jié)中的申請材料實行形式審查”，明確了工商機關(guān)在工商登記環(huán)節(jié)中只需審查申請人提交的申請文件和材料是否齊全、是否符合法定形式。形式審查提高了登記效率，符合商事制度改革的目標(biāo)。然而在實踐中，行政相對人因股權(quán)糾紛而以登記材料虛假提出撤銷登記申請的情況越來越多，工商機關(guān)是否應(yīng)當(dāng)作為、應(yīng)當(dāng)如何作為，成為工商干部關(guān)注的問題。本文以一起撤銷公司登記申請案例來分析。案情

2014年5月，蔡某委托北京某律師事務(wù)所向某市工商局發(fā)出律師函，請求工商機關(guān)撤銷虛假的公司變更登記行為。理由是：2014年1月，南京XX房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司經(jīng)該市工商局核準(zhǔn)，將股東蔡某變更為陳某某。但該股東變更不是蔡某的意思表示，蔡某與陳某某間未發(fā)生股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，公司在申請變更登記時提交的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》及《股東會決議》上蔡某的簽字非蔡某本人書寫。評析 接到律師函后，針對工商機關(guān)是否要對上述撤銷公司登記申請進行核查處理，以及應(yīng)當(dāng)如何處理撤銷公司登記申請，執(zhí)法人員產(chǎn)生了爭議。討論爭議前，筆者認為應(yīng)當(dāng)先明確撤銷公司登記的性質(zhì)。首先，公司登記屬于行政許可。《行政許可法》規(guī)定，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項，可以設(shè)定行政許可。公司登記包括設(shè)立登記、注銷登記和變更登記，符合上述規(guī)定，屬于行政許可范疇。其次，撤銷公司登記不屬于行政處罰。公司登記是授予性行政許可，撤銷公司登記則是剝奪性行政決定，是對公司登記行政許可決定的否定，屬于《行政許可法》調(diào)整的范疇，不是對行政相對人的懲戒，不屬于《行政處罰法》調(diào)整的范疇。2013年3月14日，最高人民法院《關(guān)于山西星座房地產(chǎn)開發(fā)有限公司不服山西省工商行政管理局工商行政登記一案法律適用問題的答復(fù)》稱：《中華人民共和國公司法》一百九十九條（現(xiàn)為一百九十八條）規(guī)定的撤銷公司登記，其行為性質(zhì)不屬于行政處罰。爭議一：工商機關(guān)是否要對撤銷公司登記申請進行核查處理？一種意見認為工商機關(guān)不應(yīng)處理此類撤銷公司登記申請。申請人應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟途徑解決民事糾紛，工商機關(guān)根據(jù)民事判決書撤銷公司登記。理由為：《注冊資本登記制度改革方案》指出，“股東與公司、股東與股東之間因工商登記爭議引發(fā)民事糾紛時，當(dāng)事人依法向人民法院提起民事訴訟，尋求司法救濟”。另一種意見認為工商機關(guān)可以建議申請人先通過民事訴訟途徑解決民事糾紛，但申請人不接受的，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)核查情況后予以處理。理由為：首先，行為的性質(zhì)。公司登記申請人向工商機關(guān)提交虛假材料的行為，是用欺騙的不正當(dāng)手段取得行政許可，破壞了正常的公司登記秩序，屬于行政監(jiān)管事項。其次，處理爭議的部門。“股東與公司、股東與股東之間因工商登記爭議引發(fā)民事糾紛”中涉及到兩個法定的解決爭議的部門：一個是解決民事糾紛的人民法院，一個是處理工商登記爭議的工商機關(guān)。《注冊資本登記制度改革方案》并未免除工商機關(guān)的處理職責(zé)。《行政許可法》中規(guī)定申請行政許可的材料必須真實。在行政許可申請階段，法律將保證材料真實的義務(wù)交給了申請人（《行政許可法》第三十一條：申請人申請行政許可，應(yīng)當(dāng)如實向行政機關(guān)提交有關(guān)材料和反映真實情況，并對其申請材料實質(zhì)內(nèi)容的真實性負責(zé)）；在行政許可決定作出后，保證行政許可材料真實的義務(wù)則轉(zhuǎn)移到有行政許可決定權(quán)的行政機關(guān)（《行政許可法》第六十九條規(guī)定，作出行政許可決定的行政機關(guān)或者其上級行政機關(guān)是撤銷行政許可的執(zhí)行機關(guān)）。工商機關(guān)作為作出行政許可決定的行政機關(guān)，有義務(wù)對提供虛假公司登記材料的行為予以糾正。再次，先處理民事糾紛的優(yōu)勢。從解決爭議的本質(zhì)來看，解決民事糾紛的人民法院能夠從根本上解決爭議。只要確認了公司股權(quán)的歸屬，那么相應(yīng)的公司股東也就明確了，工商機關(guān)憑著生效的法院判決或者相關(guān)當(dāng)事人的認可，解決工商登記爭議，省時省力，且沒有后顧之憂。最后，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)對撤銷公司登記申請進行核查處理。先處理民事糾紛不是法律規(guī)定解決工商登記爭議的必經(jīng)途徑。而從工商機關(guān)與行政相對人的角度來看，工商機關(guān)有履行職責(zé)的義務(wù)，行政相對人有選擇的權(quán)利──可以選擇先申請工商機關(guān)處理工商登記爭議，恢復(fù)到違法前的狀態(tài)，然后解決民事糾紛。綜上，工商機關(guān)在建議不被申請人采納的情況下，應(yīng)當(dāng)對撤銷公司登記申請核查情況后予以處理。筆者同意第二種意見。爭議二：如何處理撤銷公司登記申請？目前，對于工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)如何處理撤銷公司登記申請，法律法規(guī)未作具體規(guī)定。筆者試從公司登記及撤銷公司登記中當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)來分析處理流程。公司登記及撤銷公司登記中的當(dāng)事人包括三類：公司登記機關(guān)、公司登記申請人以及撤銷公司登記申請人。第一，公司登記時，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。公司登記機關(guān)：根據(jù)《行政許可法》第三十四條和《公司登記管理條例》第五十一條的規(guī)定，公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)審查申請人提交的申請文件、材料是否齊全（如是否缺少登記申請書等），是否符合法定形式（如登記申請書上是否有法定代表人的簽名等），即“形式審查”。而對于股東的簽名、蓋章是否真實，公司登記申請是否是材料署名人真實意思表示等“實質(zhì)審查”內(nèi)容，因為法律法規(guī)并沒有規(guī)定這是公司登記機關(guān)的審查事項，所以均不屬于公司登記機關(guān)的審查義務(wù)。公司登記申請人：根據(jù)《行政許可法》第三十一條和《公司登記管理條例》第二條的規(guī)定，申請辦理公司登記，申請人應(yīng)當(dāng)對申請文件、材料的真實性負責(zé)。如果公司登記的申請文件、材料虛假，申請人應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。第二，申請撤銷公司登記時，當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。一種是公司登記機關(guān)存在過錯的情況下。撤銷公司登記申請人：僅需提出撤銷公司登記的申請。公司登記機關(guān)：在接到要求撤銷公司登記的申請時，應(yīng)當(dāng)核查公司登記機關(guān)自身是否存在《行政許可法》第六十九條規(guī)定的“可以撤銷”的情形，即自身是否存在違法行為，重點核查公司登記機關(guān)是否盡到審慎審查義務(wù)。經(jīng)核查，公司登記的申請文件、材料不全，或不符合法定形式，表明公司登記人員未盡審查義務(wù)，公司登記機關(guān)在登記過程中存在過錯，導(dǎo)致公司登記不符合準(zhǔn)予登記的要求。此時，公司登記機關(guān)應(yīng)主動糾錯，要求公司登記申請人改正錯誤的公司登記，或者撤銷錯誤的公司登記（不會對公共利益造成重大損害的），公司登記機關(guān)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。公司登記申請人：在能夠改正的情況下，應(yīng)當(dāng)予以改正，使其符合準(zhǔn)予登記的要求。一種是公司登記機關(guān)不存在過錯的情況下。撤銷公司登記申請人：提出撤銷公司登記的申請時，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)符合撤銷公司登記的初步證據(jù)。一類是證明公司登記申請人向公司登記機關(guān)提交的材料與真實的材料不符合的證據(jù)。如身份證明是虛假的，那么撤銷公司登記申請人在提出申請時，應(yīng)當(dāng)附帶提供真實的材料或獲取真實材料的渠道以供公司登記機關(guān)核查。另一類是證明公司登記申請人向公司登記機關(guān)提交的材料不是出自材料署名人的真實意思表示的證據(jù)。如公司法定代表人、股東等稱申請材料不是其本人簽字或者蓋章，那么撤銷公司登記申請人在提出申請時，應(yīng)當(dāng)提供筆跡鑒定機構(gòu)出具的鑒定材料。公司登記機關(guān)：應(yīng)當(dāng)根據(jù)撤銷公司登記申請人提供的初步證據(jù)進行核實。對于第一類情況，公司登記機關(guān)查證兩種材料不符合，即可認定公司登記申請人提交了虛假的材料；對于第二類情況，即使鑒定材料認定申請材料中的簽字或者蓋章與署名人的簽字或蓋章不符，公司登記機關(guān)仍要核實申請材料是否是署名人的真實意思表示，即署名人是否委托他人為其署名。公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令公司登記申請人限期提供相關(guān)證據(jù)（要求公司登記申請人提供證據(jù)的理由是：被授權(quán)人實施被授權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)具備被授權(quán)的證據(jù)）。經(jīng)核查，公司登記的申請文件、材料確實存在虛假，公司登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令公司登記申請人對公司登記申請文件、材料中的虛假內(nèi)容予以改正，使其符合準(zhǔn)予登記的要求；如無法改正，則撤銷公司登記（不會對公共利益造成重大損害的）。公司登記申請人：應(yīng)當(dāng)配合公司登記機關(guān)的核查。有代他人署名的情況，應(yīng)當(dāng)出示相關(guān)證據(jù)（包括書面的委托書或者材料署名人此前已明知申請材料不是其本人簽字或者蓋章卻未提出異議，并在此基礎(chǔ)上從事過相關(guān)管理和經(jīng)營活動的證據(jù)等，提供不出優(yōu)勢證據(jù)的認定為代署名不成立）。如公司登記的申請文件、材料確實存在虛假，在能夠改正的情況下，應(yīng)當(dāng)予以改正，使其符合準(zhǔn)予登記的要求。第三，撤銷公司登記的處理流程。根據(jù)上述撤銷公司登記中當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，對于蔡某的撤銷公司登記申請，某市工商局可以按照以下流程處理：一是核查該市工商局登記時自身是否有違法行為，是否盡到形式審查義務(wù)。二是工商局不存在違法行為，則要求蔡某提供南京XX房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司申請變更登記的文件、材料虛假的初步證據(jù)（蔡某的簽名非蔡某本人書寫的鑒定材料）并核實。三是蔡某的簽名非蔡某本人書寫，則要求南京XX房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司提供證據(jù)（蔡某委托他人在公司登記材料上簽名的書面委托書或者蔡某此前已明知申請材料不是其本人簽名卻未提出異議，并在此基礎(chǔ)上從事過相關(guān)管理和經(jīng)營活動的證據(jù)）并核實。四是南京XX房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司提供不出有效證據(jù)，則要求其對虛假材料進行改正。五是南京XX房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司無法改正，則作出擬撤銷公司登記處理建議，告知南京XX房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，并給予陳述申辯以及聽證權(quán)利。六是作出撤銷公司登記處理決定。思考

公司登記只是行政許可中的一種，撤銷公司登記的處理程序，應(yīng)當(dāng)與撤銷其他行政許可決定程序相一致。然而，公司登記行為基于股東與公司、股東與股東之間各自獨立的民事利益，較其他的行政許可，有其特殊性、復(fù)雜性，因此撤銷公司登記的程序也相應(yīng)有其獨特性。《行政許可法》施行至今已有10余年，對于授予性行政許可決定的程序，法律法規(guī)均作出了具體的規(guī)定。對于剝奪性行政許可決定，一類是吊銷許可證，屬于行政處罰程序，法律法規(guī)也作出了具體的規(guī)定；另一類是撤銷行政許可，處理程序至今仍是空白。筆者試以本文，盼對出臺撤銷行政許可的程序規(guī)定有所啟發(fā)。（此文發(fā)表于《工商行政管理》半月刊2016年第14期）