第一篇：錄音證據司法鑒定申請書

錄音證據司法鑒定申請書

申請人：******有限公司，住所地**********************。法定代表人***，任董事長。

請求事項：

請求人民法院依法選定司法鑒定機構對申請人在案號為（****）******第**號案件開庭過程中提交的錄音證據的真實性、完整性及其所反映的內容進行鑒定，并對記錄的聲音作出同一認定。

實事和理由：

****年**月**日，申請人授權其業務經理何某某到##########有限公司（下稱##公司）商談償還貨款事宜，商談未果。商談過程中何某某經理對雙方的談話用手機進行了現場錄音（錄音文件原始文件名為*************）。申請人于****年**月**日向貴院提起訴訟，要求##公司償還貨款并支付逾期付款利息。庭審過程中申請人提交了該錄音證據，而##公司質證稱對該證據的真實性有異議。為維護申請人合法權益，特向貴院申請對該錄音進行鑒定，以證實該錄音的真實性、完整性及錄入的內容，望準許。

此致

###############人民法院

申請人：*********有限公司

****年**月**日

第二篇：司法鑒定與民事訴訟證據

一、司法鑒定在民事訴訟中的證據特點

（一）司法鑒定的證據特征

司法鑒定是我國司法實踐中的習慣性用語，通常包括司法鑒定體制、針對某一具體案件的鑒定活動以及鑒定結論兩層含義，本文無意討論司法鑒定的概念。現從鑒定活動和鑒定結論方面探討其證據特征。

鑒定是指鑒定人受司法機關的指派或者接收其委托，運用自己的專門知識，對案件中涉及的技術問題進行分析研究的活動。該表述有三層含義：

（1）鑒定的主體是具有專門知識的鑒定人，基本條件為：經過相關專業教育和訓練；通過相應的資格考試具有鑒定權；在國家認可的鑒定機構從事鑒定工作。此點不同于證人證言。鑒定人屬于自然人，其從事鑒定工作是個人行為，若干鑒定人集體作出的鑒定，應分別署名，各負其責，鑒定部門加蓋鑒定專用章，僅證明鑒定人身份。

（2）鑒定是鑒定人對案件中專門性問題（鑒定客體）進行分析研究，并得出鑒定結論，使復雜的科學問題變得更加明確，從而證明案件事實，這一點，不同于勘驗筆錄。

（3）鑒定是一種訴訟活動，體現為鑒定依法律程序進行。鑒定人根據訴訟法的規定，接受委托和指派，在我國，鑒定人原則上不能接受當事人個人委托；鑒定活動的啟動是由司法機關提起。在有些案件中，委托鑒定必須告知訴訟雙方當事人；鑒定的內容要嚴格按照委托的要求，鑒定人不能擅自修改變更鑒定目的。鑒定的程序和過程需遵循訴訟法和相關法律法規的規定，如調查有關資料，詢問當事人等；鑒定人作為訴訟參與人出庭作證，接受法庭質證。

司法鑒定的本質及其最終目的是為司法機關提供鑒定結論。鑒定結論作為證據除具有證據的一般特點外，還有兩個特殊功能：（1）轉化證據[1].案件的其他證據，如書證、物證和視聽資料等，通過鑒定轉化為鑒定結論，換言之，當事人提供的普通證據，由法官委托鑒定，從而變成定案的關鍵性科學證據，體現了鑒定人幫助法官審查證據的職能，也反映出司法鑒定的重要性。（2）印證證據。由于鑒定結論產生的特殊性，鑒定結論的科學性，法官審查判斷證據時，往往認為鑒定結論優于其他證據，鑒定結論成為判斷其他證據真偽的標準。

（二）司法鑒定在民事訴訟中的作用

在民事訴訟中，法官委托鑒定和庭審質證鑒定結論是重要的訴訟活動。隨著科學技術的發展，司法鑒定在民事訴訟中的作用愈顯重要。

1.證明案件事實。（1）對當事人主張的民事實體權益的法律事實進行司法鑒定，如簽訂合同的文件檢驗鑒定，血親關系事實的法醫學鑒定；（2）對民事訴訟程序意義上的事實進行司法鑒定，如當事人訴訟能力的司法精神病學鑒定（進一步分為婚姻能力、扶養能力和合同能力等）；（3）對其它證據事實進行司法鑒定，如當事人之間的談話錄音（聲紋鑒定）。

2.確定因果關系。在人身損害侵權案件中，經常需要就侵害發生的因果關系進行法醫學鑒定，如判定目前的癥狀與一年前的意外事故是否有因果關系，意外事故的參與度，由此，還涉及某一行為的過錯程度，如醫療糾紛的鑒定。因果關系鑒定是確定訴權成立與否的前提條件，是劃分責任比例的科學依據。

3.明確賠償范圍。對人身損害后果的界定，可以明確賠償的范圍，如《民法通則》第119條規定的賠償項目常需要法醫學鑒定，傷殘程度與傷殘者生活補助費和護理費，醫療費審查與醫療費賠償和誤工損失，醫療終結與醫療依賴。

（三）司法鑒定與舉證責任

1.關于司法鑒定的委托。《民事訴訟法》第64條第1款規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。第2款規定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”根據最高人民法院有關司法解釋，人民法院認為需要鑒定、勘驗的，由人民法院負責調查收集。顯而易見，鑒定應由人民法院委托。但是，在司法實踐中，一部分法官認為，鑒定應在訴前完成，這樣不僅便于立案，而且可以節約訴訟時限；鑒定結論是當事人舉證的范圍。有學者提出，第64條第2款應改為由當事人提出申請、人民法院予以審查決定，當事人申請，乃為人民法院調查收集證據之先決條件[2].作者認為，鑒于司法鑒定程序的特殊性，鑒定機構非民間組織，為保障鑒定結論的公正科學，鑒定對象的完整，委托鑒定須由法院負責；由于我國公民法律意識和科學文化程度的特點，法院應主動調查收集鑒定證據。

2.關于司法鑒定的委托目的。在現代民事訴訟當事人主義理論中，國家權力要受當事人處分權利的限制和約束，當事人不主張，不爭執的事實，法院不能審判，并認為舉證責任是當事人主義的重要內容[3].對于司法鑒定的目的，是由法官決定，還是尊重當事人的意見，如當事人有傷殘，但是沒有提出傷殘者生活補助費的賠償請求，法官是否委托傷殘鑒定的問題，法官占在中立的立場上如何把握公平。作者認為，法官委托鑒定的時機很重要，根據國外民事訴訟法的規定，在開庭審理期間，對雙方當事人爭議的技術問題，法官委托鑒定，而不應該由法官在開庭前大包大攬進行鑒定，這樣可能針對一個案件，不同的委托目的而進行多次鑒定；對于顯失公平的情況，法院應依職權指揮和引導當事人舉證。

3.關于司法鑒定中的舉證問題。鑒定的對象（包括被鑒定人、病歷和比照樣本等）一般由當事人提供，當事人出于各種目的，拒絕提供或部分提供有關鑒定物，不僅可能導致錯誤鑒定，而且影響案件的處理。對此訴訟法未作具體規定。法國民事訴訟法規定[4]，當事人雙方應將鑒定專家認為對他完成任務是必需的一切文件立即交給專家。如當事人不盡其責任，鑒定專家將此情況通知法官，法官可以命令當事人提交文件，有必要時，可采取強制措施，或者如有可能，準許鑒定專家不予理會，或照常提出鑒定報告。在司法實踐中，對此應與重視。

二、民事訴訟對鑒定結論的審查判斷

證據審查是證據判斷的前提，換言之，未經過審查的證據，不應作為證據判斷的對象。目前在司法實踐中，鑒定人幾乎不出庭作證，對鑒定結論的審查判斷主要取決于法官的立場，當事人雙方的作用似乎是次要的[5].其主要表現為：①有些法官對司法鑒定的認識不足，甚至缺乏基本知識，不能很好地利用鑒定這一手段，憑經驗辦案。②盲目輕信鑒定結論，不審查判斷，“拿來”就用，當事人有意見則完全推給鑒定單位。③根據自己的需要或理解，對鑒定結論作隨意取舍，而對于鑒定確實存在的一些問題，又不及時反饋給鑒定人。④由于當事人不能與鑒定人及時交流，當事人不服鑒定結論的，法官只好反復委托重新鑒定，造成鑒定結論多，案件久拖不決。

筆者曾就審查法醫學鑒定結論提出幾點意見[6]，其實際上仍停留在法官主導的傳統“職權主義”立場上，鑒定結論是否具有科學性和真實性，只有通過庭審，通過鑒定人出庭作證，通過法庭辯論，通過當事人對鑒定人進行質詢，才能得到合理的答案[5].由于我國目前尚無證據法典，有關鑒定人出庭作證的規定散見于訴訟法，未形成系統的規范。筆者認為，結合國外民事訴訟法的規定，可以探討適合我國國情的審查鑒定結論的辦法。（1）在正式審案之前，法官可以授權專門技術人員負責調查、查證、鑒定事實，技術人員可以詢問當事人及有關的其他人（法國民訴法，233條）。我國法院有專門的技術鑒定機構，鑒定人接受委托時，可以就雙方當事人有關鑒定的意見進行詢問（或書面意見），使鑒定工作有的放矢。而現在鑒定人怕見當事人，只接觸法官；法官又不能充分反映當事人的意見，甚至當事人不知道案件已委托鑒定。（2）對于純技術問題，法官隨時均可決定采取咨詢，將采取咨詢的決定通知當事人雙方（法國民訴法，256，257條）。在我國法官咨詢比較常見，但是否通知當事人雙方，或滿足當事人咨詢的要求值得探討。（3）鑒定專家應考慮當事人的意見和要求，如有書面意見和要求，鑒定專家應將他們的書面意見和要求同鑒定結論附在一起（法國民訴法，276條）。此點可直接借鑒。以上三點是減少對鑒定結論爭議的救濟措施，可彌補鑒定人出庭作證的不足，但是，無論是否對鑒定結論有爭議，對鑒定結論的審查，最終必須在訴訟參與人參加下，在開庭審理時進行。

關于鑒定人出庭作證。目前，鑒定人出庭情況極少，究其原因，①法官宣讀鑒定結論，當事人及其訴訟代理人對此無爭議的多；②民事訴訟司法鑒定往往由法院內設鑒定機構進行，鑒定人不愿出庭，法官也不好強求；③沒有鑒定人出庭的相關法律法規，鑒定人出庭作證的權利義務不清。當然，鑒定人出庭的意義是顯而易見的[7].因此，在民事訴訟中，應加大鑒定人出庭的力度，建立鑒定人出庭制度，如鑒定人出庭收費標準，鑒定人拒絕出庭應承擔的責任，鑒定人不能出庭的免責事由等。

關于對民事訴訟中虛假證據的處理。有關司法鑒定中的虛假證據主要表現在三個方面：①鑒定人故意提供虛假鑒定結論；②當事人故意提供虛假鑒定材料，鑒定材料是供鑒定人鑒定使用所資料，如病歷資料等；③鑒定結論證明當事人提供的虛假事實，一般指案件中的待證事實，如合同中的簽字文件。

鑒定人故意提供虛假鑒定結論，在民事訴訟中不屬于刑法偽證罪的范疇，根據民事訴訟法和最高人民法院的司法解釋，偽造、毀滅重要證據是妨害民事訴訟行為，法院可以采取相關的強制措施，但對鑒定人出具偽證應如何處理，目前尚無具體規定。國外有規定除罰款和拘留外，可以追究刑事責任。

當事人故意提供虛假鑒定材料，由于此類情況發生在當事人與鑒定人之間，絕大部分鑒定人可及時發現并予以糾正，在司法實踐中處理的較少。對于提供虛假事實的處理，目前法院處罰過輕，打擊力度不夠，造成屢禁不止。建議借鑒國外的辦法，如法國民訴法，對偽造證書的規定多達十余條，并從刑事和賠償兩方面進行處理。

參考文獻：

[1]常林：《醫療行為與證據及相關法律問題探討》，《法律與醫學雜志》1996年第2期。

[2]趙鋼：《正確處理民事經濟審判工作中的十大關系》，《法學研究》1999年第1期。

[3]白綠鉉：《論現代民事訴訟的基本原理》，《中外法學》1999年第1期。

[4]內部資料：《外國民事訴訟法分解資料（上）》，1981，下同。

[5]葉自強：《法醫鑒定體制的變革》，《法學研究》1999年第1期。

[6]常林：《新形勢下審判工作與法醫學鑒定評論》，《審判工作研究》1994年第3期。

[7]林池：《法醫出庭制度是我國法醫體制改革的必然》，《法律與醫學雜志》1995年第4期。

常林

第三篇：淺析錄音證據的證明力

在民間借貸關系中，因各種原因經常有借款人未出具欠條的情況出現。在貸方的催要下，借方會有不同的反應。

1、承認借款行為，并承諾還款，合理時間后還款；

2、承認借款行為，承諾還款，但未予履行承諾；

3、從頭到尾拒不承認借款行為

在第2種情況下，當事人要尋求法院訴訟途徑解決，會遇到法院以起訴無證據而不予立案的情況。為了取得證據，貸方會在最近一次討債時帶上錄音設備，把與借方有關借款的時間、數額等具體情況的對話私錄下來，以此為證據再提起訴訟。那么私自錄音能否作為證據使用呢？

私自錄音屬于私錄視聽資料的范疇。私錄的視聽資料是指未經對方同意而錄制的錄音或者錄像資料，也有稱作偷拍偷錄。對于私錄的視聽資料能否作為民事訴訟證據，理論界分歧很大，主要有四種觀點，1、違法排除說。該說認為其應當予以排除。

2、真實肯定說。該說主張如果視聽資料的內容具備客觀性和關聯性，即便取證手段不當，也應當允許其作為訴訟證據。

3、線索轉化說。該說主張司法人員可以將視聽資料作為證據線索。按法定程序重新查證屬實后，將其轉化為合法的證據。

4、排除加例外說。該說認為原則上應否定其證據效力而予以排除，但不宜一概禁止，應當允許有例外，如收集證據者主觀上無惡意就應當作為例外看待。

理論上雖然對私錄的視聽資料有不同認識，但審判實務中一般是允許其作為證據的，除非其內容本身不真實或真假難辨，直到最高人民法院作出1995年2號批復。1995年2月6日，最高院針對河北省高級人民法院的一則請示，作出了《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的證據不能作為證據使用的批復》，該批復認為：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”

該批復強調了只有以合法途徑取得的證據才能作為定案的依據，明確了未經當事人同意私自錄制其談話不能作為證據使用。該批復確立了視聽資料合法性的標準。但是，該批復也帶來了一系列的負面效應。首先，影響實體公正的實現，一旦排除這樣的證據，法院不得不對爭議事實不予認定或作出完全相反的認定，其次，不利于保護合法的民事利益，在訴訟中就只有落的敗訴的結局，最后，對當事人制作音像資料提出不切實際的要求。實踐中由于制作方與對方當事人之間存在對立的利害關系，要求對方同意錄制在今后對其不利的證據，根本不具可能性。

正是由于上述問題的存在，2001年12月21日，最高院在《關于民事訴訟證據的若干規定》，針對私錄的視聽資料的證據的合法性做了進一步的規定。新的司法解釋針對視聽資料的證明力作出了特別規定：“有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明效力。”（第70條第3款）該規定對視聽資料，不再以取得被拍攝、被錄制者的同意為具有證據能力的先決條件，即使未取得對方同意而偷拍偷錄，也不必然喪失證據資格。

但這是否就意味著人們可以無拘無束的收集證據呢？新的司法解釋同時規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據”（第68條）。就視聽資料而言，如果是以侵害他人合法權益的方法取得，是不能作為認定案件事實的依據的。可問題在于該規定并未對以侵害他人合法權益和違反法律禁止性規定取得的證據的具體情形作出規定。

私錄的視聽資料會涉及他人的隱私和商業秘密，是否全部以侵犯他人隱私和商業秘密的方法取得的證據都不能作為認定事實值得商榷。具體說，若涉及第三人的意思和商業秘密，那私錄的視聽資料當然不具有證據合法性。若涉及對方當事人的隱私和商業秘密，則因分不同情況來判斷該視聽資料的證據能力。若對方的行為本身具有合法性，那私錄視聽資料就不具有證據合法性。但對方的行為不合法則應區分該行為與案件事實是否有關來判斷視聽資料的合法性。如果對方的不合法行為與案件事實無關，那視聽資料當然就不能作為合法證據；如果對方的不合法行為與案件事實有關，也就可以作為合法證據。據此，（1）只要未經第三人同意而錄制其視聽資料，那該視聽資料就不合法，不能作為民事證據；（2）私錄對方當事人的視聽資料，若對方的行為本身合法，那該視聽資料就不具有證據合法性；（3）私錄對方當事人的視聽資料，若對方行為不合法但與案件事實無關，那該視聽資料不具有證據合法性；

如果私錄對方當事人視聽資料，對方行為不合法且與案件事實相關，即可作為認定事實的合法證據。綜上所述，人民法院應當確認其證明力的私錄視聽資料應當同時具備下列條件：1.私錄對象為對方當事人，對方行為不合法且與案件事實相關，且未違反法律禁止性規定;2.有其他證據佐證;3.資料無疑點或對方當事人對視聽資料提出異議但沒有足以反駁的相反證據

（作者單位： 江西省永修縣人民法院）

第四篇：論電子證據的司法鑒定

摘要：電子證據的司法鑒定面臨技術規范和法律規范均不明確的問題。對于電子證據，需要以科學技術的手段確認其真實性、完整性和合法性；在完善司法鑒定機構管理制度和司法鑒定人管理制度，增強電子證據司法鑒定規范性的同時，修改和完善電子證據司法鑒定的啟動程序、質證程序和救濟程序。

關鍵詞：電子證據；司法鑒定；制度規范。

隨著計算機技術和通信技術向社會生活滲透的不斷深入和廣泛，電子證據在訴訟中的運用也越來越常見。然而，“電子證據同傳統證據相比，本質的不同在于真實性方面：我們既無法用肉眼看出電子證據是否屬實，通常也不能從電子證據本身入手判斷其是否屬實”[1]，于是，運用“從科學技術的角度幫助司法機關發現真實和確認證據”[2]的司法鑒定方法對電子證據的真實性、完整性及合法性進行鑒別就成為電子證據運用于訴訟活動的關鍵。因此，電子證據的司法鑒定理應成為電子證據研究領域中的一個重要方面。

1問題的提出。

而在本來就“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“自偵自鑒”等亂象叢生的司法鑒定領域，法律規范的缺失更易使電子證據司法鑒定的中立性、權威性和公正性受到質疑。

綜上，電子證據的司法鑒定面臨技術規范和法律規范均不明確的困境，使得司法鑒定與司法公正可能存在或已經存在的緊張關系更趨惡劣，因而也更具分析和解決的迫切性。

2電子證據司法鑒定的證據制度。

電子證據應具有任何證據應具備的證據特征或法律特征，即證據能力和證明力。前者指電子證據能夠用于證明案件事實的能力或資格，后者指電子證據對案件事實具有的證明作用及其程度。從司法鑒定的角度看，需要以科學技術的手段予以確認的電子證據的證據特征包括電子證據的真實性、完整性和合法性。

2.1電子證據的真實性。

電子證據具有虛擬性和易刪改性。一方面，電子證據所記載的內容必須借助一定的設備或軟件才能轉化為人們可以認知的信息，了解信息內容及判斷真偽需要專門的技術手段；另一方面，正常活動中的電子證據的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸，與非法活動或故意破壞中的電子證據的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸形成的電磁痕跡基本相同，非經專門技術或軟件不能區分，故通過司法鑒定分析和確認電子證據的真實性對訴訟活動至關重要。

在技術設備能夠達到要求的情況下，通常可以采取正面確認的方法對電子證據的真偽進行鑒定。例如，2008年被告人楊某被控強奸了一名8歲女孩。依據楊某的戶籍登記和楊某本人供述，楊某出生于1993年11月，案發時年滿14周歲，依據《刑法》規定應當負刑事責任。在案件審理過程中，楊某的父親向法院提出，楊某的戶籍登記有誤，楊某實際出生日期為1994年11月，并向法院提交了村委會證明、鄰居證言，以及楊某出生時繳納計劃外生育罰款的收據等證據材料。為了查清楊某的真實年齡，辦案人員委托最高人民檢察院司法鑒定中心協助調查。該司法鑒定中心運用先進的克隆技術以及解密技術，對硬盤上刪除的數據進行恢復，并運用解碼技術對系統解密，分析對照所得數據，發現了楊某的出生日期1994年11月是在2008年11月變更的這一重要事實，法院因此認定楊某在犯罪時已年滿14周歲，應當承擔刑事責任[4]。

在技術設備難以對電子證據內容的真實性作出鑒別時，可以采用側面推定的方法。這是因為，電子證據的生成、存儲和刪改依賴特定的計算機設備，必須在特定的虛擬電子信息環境中進行，因此，可以從電子證據生成、存儲和刪改的計算機設備或軟件系統的可靠性來推斷電子證據的可靠性。由于電子證據的虛擬性和易刪改性，從正面證明其未做刪改或未被非法使用等常常是非常困難的，甚至是不可行的，“而從技術上講，如果電子證據所依賴的計算機等系統的軟硬件是可靠的，該系統有防止出錯的監測或稽核手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據就已經具備了足夠的可靠性保障，應當足以推定其可靠性，除非另有相反證據推翻推定。”[5]也就是說，除了直接鑒定電子證據本身，司法鑒定人還可以通過鑒定電子證據生成、傳輸和存儲的計算機設備及其軟件的可靠性來鑒別電子證據的可靠性。

2.2電子證據的完整性。

一般來說，傳統證據的完整性是比較明顯的，不需要以司法鑒定予以確認。但是，對于電子證據來說，刪改電子證據其實是刪改電子證據的電磁痕跡，這是肉眼或顯微鏡等觀察儀器所難以察覺的。實踐中，很多電子數據都是不完整的，其常常會被人為地破壞存儲介質或被直接刪除與案件相關的數據。因此，對電子數據常常需要通過技術手段恢復數據信息，還原數據原始狀態。

對于電子證據的完整性，同樣有正面確認和側面推斷兩種方法。正面確認，是指直接以科技方法或專門軟件分析、鑒別電子證據本身的完整性。例如，2007年，某市曾發生假發票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假發票的電腦進行了拆解，看上去所有的犯罪證據都已蕩然無存。司法鑒定專家利用特有的數據恢復技術，從計算機硬盤中找到了包含偽造票據字符串的數據模塊，成為法院定案的主要證據[6]。側面推斷，則是通過分析和鑒別電子證據所依賴的計算機設備或軟件的完整性推斷電子證據的完整性。例如，加拿大《1998年統一電子證據法》第5條規定，當某計算機系統或其他類似設備在所有關鍵時刻均處于正常運行狀態，或者，即使不處于正常運作狀態，但其不正常運作的實施并不影響電子記錄的完整性，并且沒有其他理由對該電子記錄系統的完整性產生懷疑的情況，可以推定電子記錄或存儲該電子記錄的電子系統具有完整性。

2.3電子證據的合法性。

在我國，法律對電子證據的合法性沒有特殊規定，僅有最高人民檢察院《關于偵查機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》有所涉及。該《意見》第三部分第3條第5項規定：“檢察人員和檢察人員指派的其他人員采取的秘密方式獲取的視聽資料，不能直接作為證據提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過訊問和其他方式將其轉化為能夠公開使用的證據。”此外，電子證據和其他傳統證據一樣，適用于相關非法證據排除規則。

根據電子證據的特性和相關證據法規，非法電子證據是：（1）通過秘密方式獲得的電子證據；（2）通過非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由權利等方法獲得的電子證據；（3）通過非法軟件獲取的電子證據；（4）通過非核證程序獲取的電子證據。

對于前兩種非法電子證據，一般由法官根據案件情況和證據進行自由裁量；對于后兩種情況，則需要信息技術專家通過專門技術和方法予以確認，幫助法官判斷電子證據是否通過非法軟件或非核證程序獲取。換言之，對電子證據合法性的司法鑒定主要是鑒別獲取電子證據的技術方法及使用的軟件或程序是否合法。

3電子證據的司法鑒定管理制度。

司法鑒定是從科學技術的角度幫助司法機關發現真實和確認證據，鑒定人的技術水平和所使用的技術、方法與鑒定結論的可靠性息息相關；同時，電子證據的技術性較強，其可靠性和公正性更容易受到質疑，或難以為外行人所理解。因此更需要通過完善司法鑒定管理制度增強電子證據司法鑒定的規范性和科學性。

3.1電子證據司法鑒定機構管理制度。

現行的《司法鑒定機構登記管理辦法》和2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》對司法鑒定機構應具備的條件作了規定，但是對于從事電子證據司法鑒定活動的鑒定機構的資質和條件未作特別規定；另一方面，當前我國有些司法鑒定機構的中立性和統一性較弱。

有鑒于此，電子證據的司法鑒定機構管理必須與司法鑒定的統一管理同步，在統一司法鑒定管理的基礎上實現規范性。對此，一方面，可以在省一級設立電子證據司法鑒定中心，獨立于公、檢、法機關，具有獨立法人資格，每年接受資格審查和注冊；另一方面，還應該考慮到電子證據司法鑒定的技術、方法有別于肉眼觀察、理化分析、顯微鑒別等傳統的物證鑒定技術、方法，對從事電子證據司法鑒定的機構的準入規則、執業資質作出獨立規定，重點對從事電子證據司法鑒定專門機構的檢測、鑒別設備和軟件的多樣性和先進性、專業技術人員的數量和技術職稱、從業經歷、司法鑒定經驗等進行規制。

3.2電子證據司法鑒定人管理體制。

對于司法鑒定人資格，我國采取的是鑒定人職業資格庭前確認制，但并未建立專門的電子證據司法鑒定專家名冊，也未對從事電子證據司法鑒定的鑒定人資格做出特殊規定，使法庭在選擇信息技術專家和審查其資格等方面無法可依，影響訴訟公正和訴訟效率。鑒于電子證據司法鑒定的技術特性，法律規范應當對此做出特別規定，給予特別管理。在授予電子證據司法鑒定專家資格或法庭遴選電子證據專家證人時，應重點審查的內容包括：（1）候選人是否擁有信息技術專業的學習經歷、學歷程度以及從業經歷；（2）候選人是否從事全職信息技術相關工作，或所在部門、行業具有的專業程度如何；（3）候選人是否具有電子證據司法鑒定的經歷以及其經驗的豐富程度；（4）候選人是否熟悉信息技術領域內的相關技術標準、行業技術規范以及熟悉的程度；（5）候選人是否具備參與訴訟的條件，如是否有足夠的時間、精力從事電子證據的分析、鑒別活動；是否能夠以通俗易懂的語言或方式在法庭上解釋司法鑒定的過程及其結論等。電子證據司法鑒定人與其他鑒定人一樣，接受統一的等級、名冊編制和公告管理。考慮到信息技術更新換代的速度較快，在審查和編制電子證據司法鑒定專家名冊時，可以適當縮短審查和注冊周期，以便及時吐故納新。

4電子證據司法鑒定的訴訟制度。

在很多情況下，科學技術和專門知識并不總是能達到明白無誤或無可置疑的程度，科技的不確定性和司法鑒定結論不可避免的主觀性常常使司法鑒定的可靠性和公正性受到質疑，因此，司法鑒定結論應當納入訴訟的軌道，在理性對抗和公平交涉的訴訟活動內接受審查，發揮出幫助認定案件事實和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑒定與訴訟制度的內在聯系。

這種聯系具體表現在鑒定申請和決定程序、司法鑒定結論的質證程序以及救濟程序等方面。

4.1電子證據司法鑒定的啟動程序。

在我國，公、檢、法等職能部門均享有自主啟動司法鑒定的權力，而當事人只能在對司法鑒定結論不服時申請補充鑒定或重新鑒定。考慮到我國職權主義訴訟傳統和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現實，可以保留職權部門依職權自主啟動司法鑒定的權力，但是，為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權利，應當對自主啟動司法鑒定的權力予以限制，如建立告知制度、完善救濟程序等。其中，重要的一項是建立備鑒制度，即為當事人申請重新鑒定或補充鑒定保留檢材，不能耗盡或銷毀。在電子證據的司法鑒定方面，借鑒英國警察局長協會和電子數據證據國際組織的立法經驗，應明確規定受聘于職能部門的司法鑒定人必須做到：

（1）任何處理行為均不可更改被檢驗介質上的數據；（2）如果不得不訪問原始介質，訪問者必須具備相應的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果；（3）對證據處理的全過程要詳細記錄。獨立的第三方根據記錄應能重復檢驗過程并獲得相同結果；（4）案件偵辦負責人有責任確保相關法律和以上原則在證據處理全過程中被認真遵守[7]。當然，與此同時，法律應當賦予當事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人獨立的申請鑒定的權利，以體現司法鑒定程序的訴訟性和公正性。

4.2電子證據司法鑒定的質證程序。

由于我國法律未要求鑒定人出庭作證，對于鑒定結論的可靠性和合法性采取的是書面、間接的審查方式，這種質證方式與對抗制訴訟模式直接沖突，其也是導致司法鑒定結論信任危機的原因之一。一方面，電子證據的司法鑒定本身的可靠性有待于審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢問是探究案件事實最好的方法，鑒定人出庭解釋、說明鑒定的過程和方法、鑒定結論的依據等，由控辯雙方予以質詢，同樣是確認司法鑒定結論可靠性的有效方法。對于電子證據司法鑒定，作為非專業人士的法官或控辯雙方當事人對電子信息技術一般了解不多，只能借助專業人士解決專門問題，但是，專業人士的技術水平、職業操守和訴訟立場等是否可靠、是否能公正、公平地實施鑒定活動需要在訴訟中予以確認；另一方面，雙方質證有助于發揮訴訟程序吸收不滿的作用，使承受不利結果的一方因權利的充分行使而失去對抗的動因，從而發揮幫助解決訴訟糾紛和社會沖突的作用。“從一般意義上看，司法鑒定的訴訟程序與司法鑒定結論的正確性并沒有必然聯系，但它具有獨立意義：其一，通過平等擁有司法鑒定啟動權或啟動申請權、參與和見證司法鑒定實施過程、對司法鑒定結論的準確性和有效性進行辯論和交涉，并據此促使法官采納有利于自己的鑒定結論，使當事人成為訴訟程序的主體，其作為人的尊嚴得到了承認和尊重；其二，通過司法鑒定訴訟程序吸收不滿，使當事人特別是承受不利訴訟結果的當事人和社會公眾對司法權威和訴訟結論產生信任和尊重。”[8]因此，對于電子證據的司法鑒定，法律應明確規定：電子證據司法鑒定人應當出庭作證，對電子證據司法鑒定的技術、方法、程序、結論以及結論的依據等做出解釋和說明；控辯雙方均有權對電子證據司法鑒定人的資格、所使用的技術和方法以及得出結論的依據進行交叉詢問。

4.3電子證據司法鑒定的救濟程序。

電子證據司法鑒定的救濟程序，主要是指補充鑒定和重新鑒定程序。賦予當事人申請補充鑒定和重新鑒定的權利，既是尊重當事人訴訟主體地位和保障當事人合法權利的體現，也有助于增強司法鑒定結論的可靠性，充分發現案件事實。但是，也應當看到，由于我國對于重新鑒定的條件和程序沒有明確規定，造成重新鑒定過于隨意或申請重新鑒定限于反復拉鋸狀態，體現出訴訟程序控制功能的低下。在這一方面，司法鑒定制度改革應重點解決的問題是：（1）重新界定重新鑒定的決定主體。如果賦予當事人自行重新鑒定的權利，可能會使重復鑒定的現象更為普遍，而且在由控訴方占絕對優勢的審前程序中，即便法律賦予當事人重新鑒定的權利，在實際操作中也很難實現，因此，可以保留公、檢、法等職能部門依職權重新鑒定、當事人有權申請重新鑒定的規定，在此框架下健全和完善重新鑒定的條件和程序，通過具體的權利救濟程序來彌補控辯雙方在決定權上的不平等；（2）重新鑒定的條件。實踐中，決定或申請重新鑒定常常使用的理由是：鑒定機構或鑒定人不具備鑒定資格、鑒定人違反回避規定、鑒定人徇私枉法或違反司法鑒定職業道德或執業紀律、鑒定程序不符合相關技術規范、檢材虛假或不具備鑒定條件、鑒定結論有矛盾或依據不充分、鑒定結論與其他重要證據相矛盾，等等。對此，法律應針對上述常見問題對重新鑒定的條件做出明確規定，即當出現以上情況時，公、檢、法部門可以決定重新鑒定，犯罪嫌疑人或被害人可以申請重新鑒定；（3）重新鑒定的程序。現行法律雖然規定了當事人申請重新鑒定的權利，但是規定較為抽象，不具可操作性。在司法鑒定改革中，法律應對當事人的權利救濟程序做出細致規定。具體包括：偵查機關應當將用作證據的司法鑒定結論告知當事人，當事人如有異議可以在5日內提出重新鑒定的申請；對于當事人提出的重新鑒定的申請，偵查機關應在5日內做出答復，當事人對偵查機關不予重新鑒定決定不服的，可以在5日內向法院申請復議，法院應在5日內對當事人的申請進行復議，并做出答復。

參考文獻：

[1]劉品新。中國電子證據立法研究[m].北京：中國人民大學出版社2005：6.[2]霍憲丹。試論司法鑒定法制建設的發展方向[m].北京：法律出版社2002：326.[3]劉欣等。電子證據鑒定技術框架研究[j].小型微型計算機系統，2004，（10）：1880.[4]張立。電子證據檢驗鎖定被告人真實年齡[n].檢察日報，2009-12-20（1）。

[5]劉品新。中國電子證據立法研究[m].北京：中國人民大學出版社2005：203.[6]胡英。電子證據經司法鑒定才能還原真相[n].計算機世界，2009-09-14（52）。

[7]靳慧云。計算機犯罪偵查[m].北京：中國人民公安大學出版社2003：193.[8]楊郁娟。

第五篇：司法鑒定申請書

司法鑒定申請書

（案號）

申請人：

住址：

請求事項：

1.請求人民法院依法指定司法鑒定機構對被告。。提交的證據。。進行筆墨形成時間的鑒定，以證明此證據是被告。。事后偽造的。

2.請求人民法院依法指定司法鑒定機構對被告。。提交的證據。。進行印章形成時間的鑒定，以證明此證據是被告。。事后偽造的。

實事和理由：

被告提交證據主要是為了，不存在侵權的問題。但申請人認為，該證據系被告人事后偽造，其目的在于逃避承擔相應的侵權法律責任。

今為維護雙方當事人的合法權益，特請求人民法院委托司法鑒定，請予批準。

此致級人民法院申請人：

2012年月日