第一篇：法律文化論

解國臣

【內(nèi)容提要】本文從歷史與現(xiàn)實的分析中得出結(jié)論，法律的生命是指法律能為社會所實踐。又從文化及法律與文化的關(guān)系的分析中得出結(jié)論，法律要具有強大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對法律規(guī)避進行分析，指出法律規(guī)避的現(xiàn)象其實是文化與文化之間的沖突。而在現(xiàn)實中，創(chuàng)造傳統(tǒng)是使法律具有生命力的有效途徑。

【關(guān)鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒Γ克狗铱怂怪缘挠忠幻妫浚挠乒诺臍v史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應(yīng)該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現(xiàn)了社會。因為法律是現(xiàn)實理性，是法律的創(chuàng)制主體對社會的理解，用法的形式設(shè)定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發(fā)生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實現(xiàn)一定的社會和政治目的，法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此，法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會變革。

當今中國學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構(gòu)成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。

然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場景和條件。然而什么是文化呢？

關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來講，是一個復(fù)合的整體，包括知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個社會成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣。”①這一對文化的較早的界定的確對許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過很大的影響，并且這種影響至今還存在。可是我們不得不指出其中的不足，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個復(fù)雜的整體就是文化。后來的學(xué)者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。

然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義。“美國的人類學(xué)家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會生活的過程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。”③且不論這一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特征，即符號性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號中的意義模式，它是由各種象征性形式表達的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識以及對待生活的態(tài)度。”④文化的符號性產(chǎn)生的第一個結(jié)果是文化的濡化過程，即文化的習(xí)得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個結(jié)果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

文化的另一個特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現(xiàn)出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來的相對自足的復(fù)雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個整體，這個整體是和諧的，以至于它對于異質(zhì)的外來物最初都采取排斥的態(tài)度。

文化的符號性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認為是不適當?shù)模獙⑵浼m正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失。……

他們都認為是你遺棄了他們。”⑤文化的規(guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

文化基本上是一個復(fù)雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點并不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對于這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個部分。那么這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？

三、法律與文化

文化的概念撲朔迷離導(dǎo)致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術(shù)語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

“法律就是地方性知識：地方在此不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起。”①所謂地方性知識是指建立在整個文化的背景之上的關(guān)于法律的認識。如何理解呢？我們可以從具體的例子中發(fā)現(xiàn)他們之間的聯(lián)系。

因果報應(yīng)和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎(chǔ)，而且深入到印度人的觀念的最深處，構(gòu)成他們看待世界和人生的基點。雅利安人的入侵帶來了直到今天依然是構(gòu)成印度社會基本結(jié)構(gòu)的種姓制度，使得達羅庇荼人成為賤民，處于社會的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒有其征服者享有的種種社會特權(quán)，居住在與世隔離的村莊或城鎮(zhèn)外面的住房里，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當他們走出自己的住處或村莊時，就必須敲打一對竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會地位使得他們在心理上受到嚴重的創(chuàng)傷，他們相信因果報應(yīng)，即每個人在現(xiàn)世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應(yīng)由于他們過去的罪孽而對他們現(xiàn)在的苦境負責(zé)。”②由于這些觀念相對與雅利安人來說是先進的，并且是可利用的，因此，它們成為整個印度的觀念。③

因此，印度的哲學(xué)起源于對苦難的關(guān)注，然而它們又提供了逃脫苦難的希望。佛教的四圣諦充分表達了印度哲學(xué)的這一立場：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道。”④然而，相對于現(xiàn)世的苦難來說，前世的行為是如此的遙遠，以至于他們要拋棄所有的理智與經(jīng)驗，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無論是精神中較低級的部分，如情感、知覺、經(jīng)驗、身體諸功能、言語等，還是精神中較高級的部分——理智——都構(gòu)成了靈魂與實在之間的屏障的變異與分化。“……只有當靈魂從對各種變異的依戀中解放出來而與實在相聯(lián)結(jié)，方才不會有苦，這時獲得的乃是純粹的、徹底的、無差別的生命。”⑤

因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進化。這種靈魂的進化又兩個顯著的特點。首先，這種進化指向的是dharma ,既我們通常說的“達摩”。要想理解它有一些困難，“因為它的問題，關(guān)鍵不在于因詞義的多樣性而需要把詞義范圍劃分成許許多多的小類，而在于詞的不確定性，它的詞義范圍無限延伸，幾乎沒有邊界。”⑥就宗教意義來說，它不僅指彌漫于宇宙的最高精神——一個具備一切知識和知覺的生命體——婆羅門，而且指這樣一個境界，教徒們通過修行，已經(jīng)退出了感覺世界，擺脫了欲望和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出輪回，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國。“在佛教的巴利語中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有并已經(jīng)有了上千種的譯法：‘正當’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一個佛教徒)看來，“在佛教術(shù)語中，沒有一個詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內(nèi)的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無條件的，相對的或絕對的”。②要想進入神的王國，就必須按照神規(guī)定的道路前進。再這一意義上dharma又是教徒在修行時必須遵守的戒條。在傳統(tǒng)的印度社會中，法律上的權(quán)利與義務(wù)被認為是同個人在社會秩序中的地位相聯(lián)系的，而對在社會秩序中的地位的界定則是超驗的，是由dharma界定的。

由此就構(gòu)成了這種靈魂的進化的第二個特征，即每個人在這一道路上，都是各自進行，沿著屬于自己的dharma前進，最終獲得解救。因為每個人的“苦因”和dharma不同。“靈魂的發(fā)展是一種孤獨的事業(yè)”。③也就是說社會所強加給人們的權(quán)利和義務(wù)是個別的和不統(tǒng)一的。每個人權(quán)利和義務(wù)都不相同，并且這些權(quán)利和義務(wù)沒有明文記載，必須靠與dharma的超驗接觸才能得到。而在現(xiàn)實中，往往是婆羅門根據(jù)具體的情況確定的；因為婆羅門被認為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。（當然，這并不否認同一類的人有著相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。）

“dharma是這樣一種事實，即存在著各種必須遵守的規(guī)則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序?qū)嶋H為何。……一種存在的dharma，既是他作為人類的特征，也是他作為個體的職責(zé)……。他可以拒絕履行他的職責(zé)，這也就否定了他的自然，但印度人把這種沖突視作不和自然規(guī)律的現(xiàn)象，是必須加以清除的……”④

履行這一職責(zé)的即是王。王被稱為dharma捍衛(wèi)者。因為王通常被認為是神的后裔，是凡間的dharma；“王的dharma在于捍衛(wèi)dharma”。早在遠古的印度，王的職責(zé)即被規(guī)定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全書的1/4——的篇幅來記述這些職責(zé)。由此而進行的審判工作也是零散的和不統(tǒng)一的。而且這種捍衛(wèi)dharma的方式是將事實解釋為一系列的dharma，而把“應(yīng)然”和“實然”相聯(lián)結(jié)，即先確定當事人的dharma，再確定糾紛及其解決。

因此，我的結(jié)論是，法律的運行必須要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。對于世界和社會秩序的看法決定了社會權(quán)力的分配，決定了社會制度的組織。法律的運行并不是國家單方的行為，我們寧愿將其看作是整個社會，包括個人、社會組織和國家機構(gòu)按照各自對法律的理解和態(tài)度所進行的法律生活。在這個過程中，法律能否順利運行，并不是由國家決定的，而是一個社會過程。對于社會來說，對法律的實踐，不僅僅是懼怕國家強

制力的結(jié)果，也不僅僅是對于較好的行為后果的的期望的結(jié)果，而是這種法律能不能為社會所接受，融入社會；是這種法律所體現(xiàn)的價值取向是否與社會的價值取向一致。因此，法律的運行不僅僅是國家意志的實現(xiàn)，從更大的環(huán)境來說，也是文化的實現(xiàn)。

四、法律文化與法律規(guī)避

我們不能因此就說，一個文化圈內(nèi)的法律系統(tǒng)是由這個文化圈中的人的觀念決定的；但我們也不能否認，觀念對于個體參與法律生活的影響。在一個文化單一的社會中，現(xiàn)實的法律與觀念的法律總是一致的，并相互作用；這就是法律文化，即一個文化中的群體或個體依據(jù)其法律觀念參與社會的法律生活。

現(xiàn)代世界的特征使我們在考慮法律文化時不得不將現(xiàn)實的法律與觀念法律相分離，雖然法律文化是他們的結(jié)合體。因為現(xiàn)代的文化人類學(xué)家的辛勤告訴我們，現(xiàn)代社會是多元的，包括社會群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個政治統(tǒng)一的社會中，文化并不統(tǒng)一，法律文化往往也并不統(tǒng)一的結(jié)果。而這一結(jié)果中，作為現(xiàn)實法律的國家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因為民間法是存在于社會生活之中的活的法律，本身既是一種實在秩序又是抽象的規(guī)則；而國家法在為社會實踐之前，只是一種抽象的規(guī)則，并不具有實在秩序的意義；但國家法作為國家意志，它必須為社會所實踐，而且又國家強制力作為保證，具有強制的人為的普適性。這種沖突的結(jié)果的法律表現(xiàn)即是法律規(guī)避，對國家法的規(guī)避。在具體的案件發(fā)生時，當事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇，是國家法還是其生活群體信其所是的民間法？當當事人選擇了后者時，法律規(guī)避的現(xiàn)象就產(chǎn)生了。

站在國家的角度來看，也許法律規(guī)避②并不是一種明智的選擇。因為它實際上違反了法律，隨之而來的是要承擔(dān)法律上的責(zé)任。但就當事人來說，由于其生活在這樣的環(huán)境中，這種選擇是合適的并且是可取的，他并不會笨到要選擇于他最不利的行為方式。事實上這并不是國家法與民間法之間的沖突，而是這兩種法律或許在價值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區(qū)別的原因則是國家與社會的相對分離。③

國家雖然是由社會產(chǎn)生的，在國家建立之初，或許可以對社會生活產(chǎn)生強有力的控制。但國家及其統(tǒng)治機構(gòu)畢竟不能參與政治領(lǐng)域以外的社會生活；而且在一個多元的社會中，作為國家法的制定者的國家所持有的理念也不同與社會，他們過多的考慮了政治因素；在現(xiàn)代社會中，他們都會參與一個以西方政治理念為核心的國際社會。而在社會，在民間，一般群體所持有的理念則要世俗得多，并且大多數(shù)都保持著傳統(tǒng)特色。

這并不是說國家法與民間法就存在著絕對的分界。法律規(guī)避是在當事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國家法在很大程度上影響了當事人的選擇。樂觀主義者還可以說，當國家法所規(guī)定的行為方式，在當事人看來，比民間法所規(guī)定的行為方式更合理時，法律規(guī)避或許就不會再發(fā)生了。“……國家法是私了的基點，哪一方對國家的制定法了解得越多，越確定，他們再討價還價的過程中就越處于有利的地位，他們就越能運用這些知識控制局面，操縱整個私了過程。”④在這一過程中，國家法則通過法律規(guī)避對當事人的法律觀念造成或多或少的影響。

但對于國家法來說，其生命當然不能只有這么一點影響。只有當國家法在社會上運行，而沒有法律規(guī)避的現(xiàn)象出現(xiàn)，成為為社會所實踐的現(xiàn)實生活中的法律時，才能說它具有強大的生命力。但如何做到這一點呢？

五、傳統(tǒng)的創(chuàng)造

在大多數(shù)人看來，傳統(tǒng)總是與過去相聯(lián)系，是屬于已經(jīng)消失的世界的一部分。激進的進步主義者認為，傳統(tǒng)總是構(gòu)成社會進步的障礙。事實上，這些都是對傳統(tǒng)的偏見。構(gòu)成傳統(tǒng)內(nèi)容的事物的確產(chǎn)生于過去，但他們存在于現(xiàn)在。傳統(tǒng)總是指那些屬于現(xiàn)在的事物，雖然是從過去代代相傳延續(xù)至今的。

傳統(tǒng)，一般說來，包括物質(zhì)實體，包括人們對各種事物的信仰，關(guān)于人和事物的形象，也包括慣例和制度。“就人的行為所組成的慣例和制度而言，世代相傳的并不是特定的具體的行動；這是不可能的。……可以世代相傳的部分是行動所隱含或外顯的泛型和關(guān)于行動的對象，以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動泛型的信仰。”①可以說，作為傳統(tǒng)被繼承下來的，是由無數(shù)代人共同創(chuàng)造的具有同一性的文化。傳統(tǒng)是凝固的文化，文化借傳統(tǒng)得以傳承。

被現(xiàn)代人繼承下來的被視作傳統(tǒng)的哪部分文化并不總是與原形一模一樣。我們在繼承時都是根據(jù)當時的環(huán)境有選擇的繼承，有創(chuàng)造的繼承。雖然濡化的過程都是強制性的，都是無選擇的，但要成為事實則必須經(jīng)過一個內(nèi)化的過程，這個過程總是認識和實踐的互動。也就是說，對過去文化的繼承是要經(jīng)過我們自身的實踐，是一個再創(chuàng)造過程。在這個過程中，合理的將成為傳統(tǒng)被繼承下來，不合理的將被歷史拋棄。但被繼承的文化與過去的文化也并不會由于這一過程而被割裂，傳統(tǒng)之所以成為傳統(tǒng)，就在于其是“傳承”而來，它與過去之間有著同一性。“一個可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動種類或活動方式，它的任何一代成員可能對其先形象有著始終如一的認識。”②傳統(tǒng)的實質(zhì)在于對過去的認同。

現(xiàn)代社會的變動性，現(xiàn)代科技的飛速發(fā)展，使得人們認為，變革是必須的，特別是在經(jīng)濟文化比較落后的國家和地區(qū)。于是我們的問題便是：變革如何面對傳統(tǒng)？

傳統(tǒng)對于我們的影響在于通過其傳承的文化而影響我們的價值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的，也是必須的。除了經(jīng)驗和理性之外，我們還能憑借什么憧景未來？在現(xiàn)代社會里，許多國家都希望通過變革以實現(xiàn)其政治理想，然而變革不能革掉某些傳統(tǒng)，缺少文化和傳統(tǒng)的變革只能是東施效顰。社會的變革只能是基于自身的內(nèi)化。無論是對于傳統(tǒng)的文化，還是對于外來的文化，或者是另外一些可能性的選擇——所有這些，從價值觀到行為模式，可能是一致的，也可能有區(qū)別，還可能根本沖突，但都不是問題的關(guān)鍵所在。我們基于理想而對社會所作出的變革，其最后目標必須有以下兩個特點：首先，要從內(nèi)到外保持一致性，價值觀是基于社會生產(chǎn)和社會生活的價值

觀，而社會生產(chǎn)和社會生活又滲透了這種價值觀。其次，這種一致性必須在社會中有一定的普適性，我們并不抹殺亞文化或者邊緣文化的存在，但具有普適性的社會主流文化的存在對于一個社會的進步是必須的。也就是說，我們變革的最后結(jié)果是創(chuàng)造一種新的文化，一套新的傳統(tǒng)，而不管這其中包含傳統(tǒng)文化的因素多一些還是外來文化多一些。我們需要的是屬于我們自己的文化和傳統(tǒng)。

對于法律來說，當其價值取向和運行方式為社會所接受時，也就形成了法律傳統(tǒng)。法律生命的強盛就在于法律傳統(tǒng)在整個社會范圍內(nèi)的確立。這就意味著這種法律（這里主要是指國家法）所體現(xiàn)的價值觀是整個社會的價值觀，而進行法律生活則成為社會上所有群體或個體的生活中不可或缺的一部分。這就好比吃飯時，我們會毫不猶豫地選擇筷子，而不會考慮是用筷子呢還是用刀叉？當出現(xiàn)糾紛時，我們會毫不猶豫地訴諸法律，而不用考慮是請某位人物幫忙還是用武力解決？

六、結(jié)語

法律的復(fù)雜性源于人本身的復(fù)雜性，而在一個變革的時代里，在一個社會正在轉(zhuǎn)型還沒有形成成熟的文化的時候，這種復(fù)雜性就更為突出。

現(xiàn)代中國正處在這樣一個時代里。這個時代開始于150多年前，中國人首次睜開眼看世界的時候；而新中國的誕生則創(chuàng)造了可能性，真正的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)變則是近二十年的事情。對于我們來說，傳統(tǒng)的儒家文化根深蒂固，以無與倫比的力量滲透進我們每個人的思想與行動中；而共產(chǎn)黨的統(tǒng)治為我們帶來了另一種世界觀，在經(jīng)過毛澤東和鄧小平的創(chuàng)造性發(fā)展后成為具有統(tǒng)治力量的世界觀；而西方文明則從一百多年前開始，吸引了無數(shù)中國人，在改革開放的今天，正大量的涌入中國；而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長，他們在各種不同的文化選擇中掙扎，正是他們在痛苦中創(chuàng)造著屬于自己的文化。

同樣的情況出現(xiàn)在社會的法律生活中。國家法以其占據(jù)統(tǒng)治地位而具有強制的普適性；但這種普適性卻遺忘了某些地區(qū)和領(lǐng)域，或?qū)ζ錈o能為力。在一些遙遠的村落里，許多人也許一生都沒有同國家法打過交道，他們過著屬于自己的傳統(tǒng)生活，所有的事情都由一套不同與國家法的傳統(tǒng)風(fēng)俗解決。而大多數(shù)鄉(xiāng)村則在國家法與傳統(tǒng)之間創(chuàng)造了另一套解決糾紛的辦法，這是兩種文化相沖突的結(jié)果，其表現(xiàn)形式則是上文所提到的法律規(guī)避。另外一些人則是傳統(tǒng)官文化的忠實追隨者，動則找領(lǐng)導(dǎo)或擺官威，他們強奸了遵紀守法的人們的善良，構(gòu)成了國家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作希望的人們，他們在中國的法治之路上披荊斬棘。

而所有的問題的解決則有賴于出現(xiàn)新的屬于中國的文化，而這又有賴于我們的努力創(chuàng)造。

參考書目：

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12．〖美〗昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現(xiàn)代社會中的法律》，中國政法大學(xué)出版社1994年版。

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① 鄧正來著，《<法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法>序》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第2頁。

② 鄧正來著，《法律與立法二元觀》，三聯(lián)出版社2000年版，第1、2頁。

① 夏建中著，《文化人類學(xué)理論學(xué)派》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第20頁。

②[美]克魯克洪等著，《文化與個人》，轉(zhuǎn)引自劉作翔著《法律文化理論》，商務(wù)印書館1999年版，第15頁。

③轉(zhuǎn)引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國社會科學(xué)》，1989年第2期，第168頁。

④轉(zhuǎn)引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國社會科學(xué)》，1989年第2期，第168頁。

⑤克利福德·吉爾茲著，《地方性知識：事實與法律的比較透視》，見梁治平主編《法律的文化解釋》第85、86頁。

①克利福德·吉爾茲著，《地方性知識：事實與法律的比較透視》，見梁治平主編《法律的文化解釋》第126頁。

② 斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯，《全球通史》，上海社會科學(xué)出版社2000年版第257—258頁。

③ 同上，第260頁。

④ 格雷·多西著，梁治平譯，《法律哲學(xué)和社會哲學(xué)的世界立場》，見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書社1997年版，第245頁。

⑤ 同上第246頁。

⑥克利福德·吉爾茲著，鄧正來譯，《地方性知識：事實與法律的比較透視》，見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書社1997年版，第109頁。

① 同上。

② 同前頁著①

③ 同前頁注④，第246頁。

④ 同前頁注⑥，第111頁。

① 在這里，民間法是作為與國家法相對應(yīng)的提法，但事實上民間法也是多元的，一個由不同的法律觀念和糾紛解決方式組合而成的復(fù)合整體。

② “法律規(guī)避”這個詞其實并不具有對象性，它可以是對國家法的規(guī)避，也可以是對民間法的規(guī)避，本文如非特指，皆是對國家法的規(guī)避。

③ 昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現(xiàn)代社會中的法律》，中國政

法大學(xué)出版社1994年版，第52頁。

④ 蘇力著，《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第① E·西爾斯著，傅鏗、呂樂譯，《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版，第16頁。

② 同上第19頁。

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第二篇：法律文化

中國法律文化概論論文

法律文化大寫意

普法2班 王統(tǒng) 學(xué)號201200040093

【摘要】：法律文化是內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式之中的，并在精神和原則上引導(dǎo)或者制約它們發(fā)展的一般觀念和價值體系，是人類追求生活秩序化和社會正義性的本質(zhì)表達。中國、經(jīng)濟和文化現(xiàn)實孕育的中國當前文化本質(zhì)上仍然屬于傳統(tǒng)文化范疇，雖然它在維護社會穩(wěn)定等方面發(fā)揮了積極作用，但它在整體上無法創(chuàng)生現(xiàn)代法治，許多方面甚至成為現(xiàn)代法治的反向力量。要實現(xiàn)中國文化的現(xiàn)代化，必須摒棄傳統(tǒng)文化的阻滯因素，理性移植西方文化并加以本土化。

【關(guān)鍵詞】：法律文化、中國法律文化、法治理念 西方法律文化、文化整合

引言

通過一個學(xué)期跟隨武樹臣老師的學(xué)習(xí)，使我進一步對中國法律文化有了一定的了解與認識，在課下我看了部分關(guān)于西方法律文化的書籍，特別是在當今社會現(xiàn)代化，法律文化現(xiàn)代化下，使我對中西法律文化的差異也形成了自己不成熟的看法。在這里，借用武老師《中國法律文化大寫意》的書名，淺談一下我眼中的“法律文化”。

一、文化與中國法律文化

“一個沒有文化根基的民族是沒有希望的.”國學(xué)大師南懷瑾曾多次意味深長地說:“沒有自己的文化,一個民族就沒有凝聚力,始終像一盤散沙.沒有自己的文化,一個民族就沒有創(chuàng)造力,只會跟在外國人后面模仿.沒有自己的文化,一個民族就不會有自信心,也不可能得到外人的尊重.”誠然，一個沒有文化的民族是沒有根基的民族，一項沒有文化的事業(yè)是沒有根基的事業(yè)。當今時代，文化越來越成為民族凝聚力和創(chuàng)造力的重要源泉。科學(xué)推動發(fā)展，文化孕育希望。

中華文化源遠流長，它影響著一代又一代的中國人。關(guān)于中華文化的起源，有學(xué)者考究是源于上古時代的名著《易經(jīng)》。在很多人的眼里，《易經(jīng)》只是一本卜卦算命測風(fēng)水的迷信書籍。《易經(jīng)》相傳是周文王所著，其內(nèi)容博大精深，從《易經(jīng)》里我們可以得到深奧的哲學(xué)思想。易經(jīng)講究的是陰陽的調(diào)和和轉(zhuǎn)化，有時候陰就是陽，陽就是陰。中國人最推崇“內(nèi)方外圓”，這在易經(jīng)里可以得到解釋，那就是每個人都有著自己棱角分明的性格，但表現(xiàn)在外，卻是一種趨附于人的圓潤。那是一種人與人相互尊重的圓通，社會的和諧需要的就是這種圓通。所以內(nèi) 中國法律文化概論論文

方外圓是中國人為人處世的最好方法，這也是一種傳統(tǒng)文化的積淀，只有這樣才能促進社會的和諧。

法律從來就是公共權(quán)力的核心部分，中國傳統(tǒng)法律基于個體對群體的義務(wù)優(yōu)先而發(fā)揮的抑制和處罰作用。法律必然是權(quán)利和義務(wù)的結(jié)合，法治的制度框架是由權(quán)利和義務(wù)雙柱支撐的。當法律和文化相結(jié)合時，法律文化一詞就”誕生”了。

中國法律文化是中國傳統(tǒng)文化在法律實踐領(lǐng)域的特殊表現(xiàn)形式，并成為中國傳統(tǒng)文化的有機組成部分。它深深根植于中國傳統(tǒng)文化的沃土中，不論在總體精神還是宏觀樣式上，都洋溢著中國傳統(tǒng)文化的濃烈氣息。

二、中國古代法律文化

中國傳統(tǒng)法律文化是法律文化的重要組成部分,它在儒家思想的影響下,形成了“德”、“禮”為基石的法律理念。以“德”、“禮”為主導(dǎo)的中國傳統(tǒng)法律文化更是對當代中國法制建設(shè)有著深遠的影響。

中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。

禮一開始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規(guī)范性、國家意志性和國家強制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡單的反復(fù)。

禮與法的關(guān)系歷來就被學(xué)界討論，傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當然包含法的學(xué)理學(xué)說，這一觀點嚴復(fù)有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典“，并進而指出西方法對應(yīng)古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說之意，現(xiàn)代法理學(xué)對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說是律）的價值剝離為”禮（義）“，禮是中國古代法律追求的目標。

中國傳統(tǒng)法律文化具有民刑有分、重刑輕民,禮法結(jié)合、以禮代法和行政監(jiān)理司法的主要特點以及類推裁判、無訟是求、以法治吏等的特征。其形成主要受到生產(chǎn)方式、社會組織、政治模式和思想意識四個方面的影響,因而中國傳統(tǒng)法律文化和西方法律文化在體系結(jié)構(gòu)、價值取向和法律觀念方面都有著明顯的不同。

中國傳統(tǒng)法律文化有諸多特征,它們使中華法系在世界法律體系中獨樹一幟,這些法律是由真正的中國人在漫長的歷史中逐漸形成、發(fā)展并積淀起來的結(jié)晶,無訟是中國法律文化的顯著特征之一,它具有獨特魅力,顯示了中國人與世不同的價值觀念和思維方式,真正的中國人過的應(yīng)該是“心靈”的生活,惟有從“心”的角度去體悟才能了解中國法律文化, 中國法律文化概論論文

三、中國法律文化現(xiàn)代化

文化現(xiàn)代化是現(xiàn)代化的一個基本要素，是構(gòu)筑法治社會的前提和基礎(chǔ)。改革開放二十多年以來，中國社會全面進入轉(zhuǎn)型期。文化也隨之經(jīng)歷了從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的較為明顯變遷過程。這是一個從一元文化到多元文化不斷沖突與整合，從義務(wù)本位到權(quán)利本位，從公法文化一枝獨秀到公法文化與私法文化共同繁榮的過程。也是一個從單一強化政策文化到不斷強化法治文化，從熱衷于的工具性特征到認同的價值性特征的過程。

中國、經(jīng)濟和文化現(xiàn)實孕育的中國當前文化本質(zhì)上仍然屬于傳統(tǒng)文化范疇，雖然它在維護社會穩(wěn)定等方面發(fā)揮了積極作用，但它在整體上無法創(chuàng)生現(xiàn)代法治，許多方面甚至成為現(xiàn)代法治的反向力量。要實現(xiàn)中國文化的現(xiàn)代化，必須摒棄傳統(tǒng)文化的阻滯因素，理性移植西方文化并加以本土化。我們不難發(fā)現(xiàn)，在法律文化變遷過程中的當代中國文化之保守和落后性并沒有發(fā)生根本性變化，它在本質(zhì)上仍然屬于傳統(tǒng)文化范疇，與現(xiàn)代文化差距仍然很大。文化現(xiàn)代化的實現(xiàn)是構(gòu)筑現(xiàn)代社會法治大廈的前提和基石，理性分析制約和影響文化現(xiàn)代化的現(xiàn)實因素，科學(xué)構(gòu)建文化現(xiàn)代化進程的理想模式，對“法治國家”的實現(xiàn)無疑具有深遠意義。同時必須進一步深化改革擴大開放，實現(xiàn)經(jīng)濟市場化和民主化，營造市民社會；公平立法，嚴格守法，公正司法，樹立信仰；強化法制和普法宣傳工作。

四、西方法律文化

西方的法律文化是建立在高度的程序性、公正性、民主性和法治性的理性基礎(chǔ)上的，不論是大陸法系還是英美法系的司法框架，都極為嚴密、成熟和規(guī)范，整個社會學(xué)法、守法和用法的觀念深入人心，法治氛圍濃厚。

西方國家經(jīng)歷了宗教文化、哲學(xué)文化、科學(xué)文化和文學(xué)文化幾個發(fā)展階段。它是一個由崇高到低俗,由理想到現(xiàn)實的過程。西方文化有三大源頭: 一是希臘文化的人文和科學(xué)精神。它是對自然、社會及人類思維的科學(xué)的理性抽象,是力圖建立公理化的演繹系統(tǒng)的嘗試。二是羅馬文化的政治和法律傳統(tǒng)。西方的法律制度以法律保障自由、獨立人格和公民的合法權(quán)利正式植根于羅馬文化的土壤中。三是希伯萊文化的宗教意識。視《圣經(jīng)》為金科玉律,信仰上帝,注重來世。西方文化的發(fā)展經(jīng)歷了兩千多年的歷史,它是一個注重實證,追求理性的文化。其核心是:實證科學(xué),宗教精神,以個人自由為重心,尊重人的尊嚴和價值,民主制度。其特點是外向、超越、富有挑戰(zhàn)性。

西方獨特而深厚的文化底蘊對于建立如此理性而發(fā)達的法律體系功不可沒。隨著資本主義生產(chǎn)關(guān)系的萌芽，歐洲中世紀的“文藝復(fù)興”運動，產(chǎn)生了一大批資本主義的啟蒙思想家，但丁、盧梭等啟蒙思想家沖破歐洲宗教勢力的束縛，提出了“自由、博愛、平等”和“天賦人權(quán)”等主張，在思想文化領(lǐng)域展開了一場聲勢浩大、影響深遠的資產(chǎn)階級的文藝復(fù)興運動，從而拉開了資產(chǎn)階級革命的序幕。然而，中國法律文化概論論文

是什么力量催生了“文化復(fù)興”運動呢？其實，資本主義生產(chǎn)關(guān)系是有著密切的關(guān)系的。市場經(jīng)濟是培育民主、權(quán)利、法治等先進司法理念的最好土壤，資本主義生產(chǎn)關(guān)系在市場經(jīng)濟條件下，契約、法治觀念深入人心，市場主體要求保護其自身的合法權(quán)益，要求建立自由、平等、有序的競爭機制。可以說，資本主義賴以生存的市場經(jīng)濟是西方法治建設(shè)最堅實的基石。

五、比較視野中的中西法律文化

相比較中西方的法律文化，其共同點在于都體現(xiàn)出對公平、正義的追求，也都體現(xiàn)了刑法的懲罰性功能，都把懲惡揚善、剛直嚴正和穩(wěn)定社會作為自己的價值追求。但同時由于人類的發(fā)展,形成了各種不同的生活方式、思維方式、社交方式以及看待問題的不同態(tài)度、價值觀和行為慣例,從而形成了不同的法律文化。不同法律文化背景的人們的說話方式或習(xí)慣不盡相同,各自有不同的社會規(guī)約或習(xí)慣。

傳統(tǒng)中國的法的觀念主要以“刑”為核心和內(nèi)容，因此，在傳統(tǒng)上，中國人往往習(xí)慣于把刑、律、法等同起來，以為法即是刑法。這種觀念源于中國古代法的特殊形成，并在以后的發(fā)展中得到加強。刑與暴力相聯(lián)系，而且最初主要是針對異族的，后逐漸轉(zhuǎn)化和擴大到在性質(zhì)上類于異族的所有違犯禮教的人。刑歸根到底是一種血緣集團性的壓迫法，并長期局限在血緣范圍內(nèi)。西方法的觀念主要以權(quán)利為軸心，這是因為古希臘、古羅馬國家法始于平民與貴族的沖突，在某種意義上說，它們是社會妥協(xié)的結(jié)果。

傳統(tǒng)中國法律文化是一個帶有封閉性的體系，而代表西方法律文化的大陸和英美兩大法系是開放性的。這種不同的結(jié)構(gòu)形態(tài)是由它們所屬的社會機制所決定的，并隨著社會本身而變化。傳統(tǒng)中國的法律學(xué)術(shù)主要表現(xiàn)為對法律進行注解的律學(xué)，缺乏西方那種圍繞正義而展開的具有批判功能的法學(xué)。“律學(xué)”與“法學(xué)”雖然只有一字之別，但它是兩種形態(tài)的法律文化的反映。

西方個人主義思潮必然導(dǎo)致民主的誕生，完善的民主又是法律得以被遵循的前提。盧梭社會契約論核心正在此。我們信仰君權(quán)神授，信封道德教化而不是法律懲戒，必然道德泛化法律退讓。法律的出發(fā)點就是人性本惡，我們顯然一直接受不同信念。在跨法律意文化交際過程中,如果一方或雙方對另一方的社會文化傳統(tǒng)缺乏了解,忽視這些差異,就會出現(xiàn)不恰當?shù)难孕?或錯誤地評價對方,以不恰當?shù)姆绞脚c對方交際,產(chǎn)生交際障礙,造成雙方的誤解。中國和西方國家的歷史發(fā)展不同,決定了中西方文化具有不同的內(nèi)涵。中國法律文化概論論文

六、總結(jié)

每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化。法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內(nèi)容和對象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個方面是互相聯(lián)系著的。

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。隨著著中國對外開放程度的不斷深入,中國正在走向世界,世界也正在關(guān)注著中國。在今后的幾十年中,跨國域、跨民族、跨文化的經(jīng)濟交往和社會交往將會與日俱增,中西方文化的交流達到前所未有的頻繁程度。

我們應(yīng)該承認，同為人類文化組成部分的中西法律文化存在差異與沖突的同時，也有相似、相近、相通之處。只有繼承我們優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化，同時移植西方符合我國國情的法律文化，才能促進我國法律文化的現(xiàn)代化，構(gòu)成世界范圍內(nèi)的法律文化大寫意。中國法律文化概論論文

中國法律文化概論

論文

標

題：

法律文化大寫意

學(xué)

院：

法 學(xué) 院

班

級：

2012 級普法（2）班

姓

名：

王

統(tǒng)

學(xué)

號：

201200040093

指導(dǎo)教師：

武樹臣

日期：2013年12月9日

第三篇：法律文化

禮

在傳統(tǒng)中國，“禮”是一個含義廣泛、內(nèi)容復(fù)雜，包容量極大的概念。從“禮”的字義考察，“禮”字的古體字最早見于甲骨文，本指祭神之器具，尚無規(guī)則、制度的含義。后來引申為祭神祭祖的儀式，所謂“禮，履也，所以事神致福也。”這種表現(xiàn)為原始習(xí)慣的禮，從而有了行為規(guī)則的意義，并與神權(quán)、族權(quán)相聯(lián)系。

其次，隨著父系家長制的宗族演變?yōu)榕`制的國家，祭祀和軍事活動成為“國之大事”，以祭儀為中心的習(xí)慣準則遂具有政治制度和國家規(guī)范的性質(zhì)。

再次，春秋之后，雖然隨著周禮的分崩離析，作為一種社會現(xiàn)象和文化內(nèi)涵的“禮”，其含義發(fā)生了一定的變化。如這時的“禮”，已經(jīng)不是專指禮節(jié)儀式這種狹義上的“禮”，“儀”與“禮”相分離。

中國號稱是“禮儀之邦”，中國傳統(tǒng)社會往往被稱為“禮法社會”，毫無疑問，“禮”對中國歷史文化而言，其地位及意義都是舉足輕重的。禮是傳統(tǒng)中國的一種基本的社會現(xiàn)象，是中國傳統(tǒng)文化的核心，也是法文化的主要構(gòu)成部分，與中國傳統(tǒng)法律文化亦有著密切聯(lián)系。

禮與法，是兩種性質(zhì)不同，但又緊密地聯(lián)系在一起的社會現(xiàn)象。“禮法結(jié)合”并不是一種偶然的現(xiàn)象，它是中國封建社會歷史條件，經(jīng)濟關(guān)系以及階級力量對比關(guān)系的必然產(chǎn)物，也是中國封建統(tǒng)治者將本階級的意志上升為國家意志的基本途徑。

首先，“禮”的綱要構(gòu)成了法律的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。儒家把傳統(tǒng)封建社會人與人之間的關(guān)系概括為“五倫”。而五倫中“三綱”為要。于是，“綱”被傳統(tǒng)封建法律作為基本的社會關(guān)系加以調(diào)整。

其次，“禮”的教條成了法律定罪量刑的一般原則。“禮教”教條的制度化，對于鞏固“三綱”，保護封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)起了很重要的作用，其中也有一些進步因素。

再次，禮是中國傳統(tǒng)封建社會的根本大法。

德主刑輔 “德主刑輔”是傳統(tǒng)儒家在刑法原則上堅持輕刑的思想主張，自漢以后一直是封建刑事立法的指導(dǎo)思想。具有悠久的歷史，在中國歷史長河中占有重要的位置。其核心就是主張“省刑法”、“以德去刑”，所以在治理國家上，把道德放在核心和首要地位，而法只是一種輔助手段，雖然這種主張在以法治國的理念下，應(yīng)該遭到詬病，但其中蘊含的一些合理思想還是值得借鑒的。孔子的法律思想核心便是“德主刑輔”，即以“仁”為本的法制原則;“德”、“禮”教化的防范措施;寬猛相濟的施刑辦法;以身作則的示范作用。

孔子的法律思想對今天中國的法制建設(shè)仍將有借鑒意義。德主刑輔的主要思想包括：重視道德教化、主張寬猛相濟、、提倡刑罰適中。孔子認為老百姓有過失，是由于居上位的人對他們沒有施行教化或者實行不徹底的緣故，他把“不教而殺”斥之為“虐”。由于孔子重視教化的作用，所以他反對“不教而殺”。孔子并不否認刑殺的必要性。“寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和”。這表名孔子并不是只講禮德，而不要刑罰，而是主張德與刑交替使用。從中庸哲學(xué)的角度出發(fā)，孔子主張用刑要適中，他說：“禮樂不興，則刑法不中，刑法不中，則民無所措手足。”意在強調(diào)斷獄用刑都要合乎中道，要公平正直，不枉不縱。

德治與法治并舉符合社會意識形態(tài)發(fā)揮作用的客觀規(guī)律。法律和道德都是社會意識形態(tài)，屬于上層建筑，只有二者的相互影響比較密切，才能使其發(fā)揮作用。法律的遵守離不開廣大社會成員在道德價值上普遍的認同和接受。

它在歷史上成為人們反抗昏君和暴政的理論武器，歷代進步的思想家，政治家以儒家省刑法、慎刑濫殺，反對暴政等思想主張，來抨擊統(tǒng)治者的昏庸殘暴，反對用繁法嚴刑去對待人民，在客觀上，它比法家的嚴刑峻法主張多少有利于被壓迫者的生存與斗爭。

同時，德主刑輔也有利于社會的和諧和預(yù)防犯罪。

道家法律思想

在中國歷史發(fā)展的不同階段,傳統(tǒng)的法律思想表現(xiàn)出不同的歷史特性,道家的法律思想是春秋戰(zhàn)國至西漢時期統(tǒng)治者在治國理政中所形成的一種法律思想.在中國法律思想史上,老子第一次提出了“道法自然”的自然法觀點,他認為“道”是宇宙的本體,主宰著天地萬物,普遍而無私,并且有自己的運行規(guī)律,不受任何人的意志影響。與禮、法相比,“道”是最高的原則。統(tǒng)治者只有順應(yīng)自然,按照自 然

法則辦事,才符合“道”的精神;統(tǒng)治者只有“惟道是從”,才能保持自己的統(tǒng)治.老子之道,乃宇宙中自然之道,上古流傳迄今之逋也,它究天人之際,察萬物之情,通古今之變,應(yīng)人生之事,證大道之真.是世人修真成圣之道。

老子論及法律的思想內(nèi)容主要體現(xiàn)在他對“道”的說教之中。老子認為“道可 道,非常道”。故“天地之道”無所不在,無往不勝,道法自然,上善若水,天長地久,無 為而治;以柔克剛,柔弱勝剛強,尊道貴德以百姓之心為心,天下之至柔,馳騁于天下 之至堅;以正治邦,以奇用兵,班無事取天下;“天網(wǎng)恢恢.疏而不失”,只有“惟道是 從”,才能達到“無為而治”的境界,總之,老子法律思想的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下二個方面,一是從“天人合一,法本自然,無為而治,唯道”來闡述道家法律思想的基本觀點;二是展開對禮法的批判。道家思想以其獨特的宇宙、社會和人生領(lǐng)悟,在哲學(xué)思想上呈現(xiàn)出永恒的價值與生命力。跌宕多姿的道家思想綿延不

息。源遠流長.是東方文明的重要基因,《老子》一書是人類文明智慧的源頭括水。我們要重視對老子的研究，和與無訟

自古以來，中國的學(xué)者的文化追求和中國政治的最高追求，無一不是一直在追求“和”的最高境界。第一次學(xué)到什么是和諧社會，應(yīng)該是《禮記》中的一篇文章，解釋了什么是和諧社會，是全社會共同追求的一個理想境界。后來在學(xué)高中歷史和政治中，老師無一不提到了，古代所崇尚的大同社會，即我們現(xiàn)在的共產(chǎn)黨追求的最高的政治境界，也就是我們通常左說的共產(chǎn)主義的境界。

“和”文化傳播最具有代表性的思想家便是中國儒家思想的代表人物孔子。在很多年以前，我讀到了于丹的著作----《論語心得》。其中于丹提到的《論語》中的一句經(jīng)典，“君子和而不同，小人同而不和”。這句話雖然只是描述的是為人處世，而沒有涉及更為寬廣一個國家的政治層面的內(nèi)容。但是也是異曲同工的。于丹對于這句話的解釋也令我印象深刻。在《論語》中，君子一次出現(xiàn)的次數(shù)超過百次，在這部一萬余字的經(jīng)典中，這一個比例是相當高的。而孔子認為，能夠稱之為君子的人，是極少的，需要達到極高的道德境界，而“和”便是其中之一。孔子認為，真正的君子是能夠在一個群體中，服從大家的意見，即使自己有著不同的意見，但是會求同存異，為了追求共同的利益而共同努力，這一思想，也在我國歷史上的外交中，得到了極大地運用，也成為了各國處理外交事務(wù)的基本準則。但是小人則不同，他們表面上服從了群體的意見，可是背后反對群體的決定，還會背地里說壞話。

而“和”的思想在法律上的最高理想追求，便是達到一種“無訟”的境界。古代的思想家們很早便意識到了法律存在的意義，最終目的不是要懲治壞人，而是要整治社會秩序，而使社會最終達到?jīng)]有違法事件發(fā)生的程度。這一思想最早也是由孔子提出的，在《論語·顏淵》中，子曰：“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎。”意思是說，我斷案的結(jié)果和別人沒有什么不同，而目的是在于使人們不爭訟。這一個思想在民間從古至今，在法律案件上都極大地影響了鄉(xiāng)民們的行為，無訟的思想，讓大家更愿意用道德的手段去解決問題，只要是能不用法律武器解決的問題，就先用道德的武器去衡量。有的學(xué)者認為，無訟的思想有些扼殺了人們維護自身合法利益的權(quán)利，認為倘若個人的權(quán)利受到了威脅和損害，就應(yīng)當采取正當?shù)氖侄稳ズ葱l(wèi)個人的權(quán)利。法律無疑使一個最為合法的武器。但是我認為，這樣的思想是儒家思想千年傳承的結(jié)果，也在一定程度上減少了很多冤假錯案的發(fā)生，還減輕了司法程序的負擔(dān)，提高了工作的效率。而這正是中國傳統(tǒng)文化中一直以來的人治思想。和西方法治的思想有很大的不同。

中國博大精深的文化，總結(jié)而言，其最終的目的是實現(xiàn)一個“和”的社會，而古人在法律上的最高追求便是達到無訟的境地。“和”與法律文化有著很深的關(guān)聯(lián)，值得我們?nèi)ダ^續(xù)學(xué)習(xí)和探究。

“天人合一”是中國傳統(tǒng)文化的哲學(xué)基礎(chǔ),倡導(dǎo)天地萬物之間的和諧之美,包括人與自然的和諧,人與人的和諧。而訴訟便是對這種和諧的破壞,因為“訟則終兇”(《易經(jīng)》)。)在社會關(guān)系的領(lǐng)域,中國古代的和諧觀念演化為一個具體的原則,那就是“無訟”。這種觀念認為一個理想的社會是一個沒有訟爭的靜態(tài)社會.因此,法律的存在實在是因為不得已而求其次。人們真正的目的在于最終消滅法律,實現(xiàn)“無訟”社會的理想。可見,“無訟”不過是古代和諧社會在司法上的要求和反映,或者說,“無訟”是和諧在司法上的一個轉(zhuǎn)用詞,他們的意蘊和旨趣是一致的。于是,中國古代社會當人與人之間、人與社會之間產(chǎn)生沖突和對立時,人與人之間出現(xiàn)權(quán)利義務(wù)爭端時,“和為貴”便作為解決爭端的原則受到人們的信仰和推崇.在先秦諸子的學(xué)說中,幾乎都是主張“無訟”的。即使是主張法治的法家,大力提倡“以刑去刑”,但它所追求的終極目標也并不是刑殺而仍然是“無訟”的境界。如商鞅認為:“行刑,重其輕者,輕者不至,重者不來,此謂以刑去刑。”

第四篇：論中國法治建設(shè)中的傳統(tǒng)法律文化

摘要：中國傳統(tǒng)法律文化是中國法治建設(shè)的重要本土資源，中國法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時應(yīng)注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應(yīng)注意對傳統(tǒng)法律文化的改造。

關(guān)鍵詞：法治建設(shè)、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現(xiàn)代化革命，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和憲政目標，在這場法治現(xiàn)代化進程中，如何看待中國傳統(tǒng)法律文化？法治現(xiàn)代化進程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現(xiàn)代化進程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。

一、對傳統(tǒng)法律文化的總體認識

1．中國傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有著悠久的文明史，古代中國人創(chuàng)造了先進的文化，“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家文明比中國更發(fā)達，更先進。”（1）在中國傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達到了很高的成就，“按照現(xiàn)代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關(guān)正式的中國法律的文獻不僅數(shù)量多，容易理解，而且其適用的時間，比所有現(xiàn)代國家法律的歷史都更長久。”（3）至唐代，中國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對周邊東亞諸國產(chǎn)生了深遠的影響，形成了獨具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強堅船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強行拉入了世界體系范圍，在歐風(fēng)美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標準，中國傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。”（4）因此，“在法的問題上其實并無真理可言，每一個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當?shù)摹！保?）對中國傳統(tǒng)法律文化來說，它根植于古代中國農(nóng)業(yè)社會，與當時的經(jīng)濟、政治和社會文化、思想相適應(yīng)，有其存在的內(nèi)在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標準來衡量中國傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進而由此得出結(jié)論，說明中國傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點是錯誤的。認識到這一點，才會使我們在對待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進而失去前進的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調(diào)解機制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實質(zhì)正義”的司法價值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設(shè)及歷史上“變法”的經(jīng)驗等等，（6）這些都包含著符合現(xiàn)代法治的成分，經(jīng)過改造，完全可以為當前的法治建設(shè)服務(wù)。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現(xiàn)代化成分。中國傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內(nèi)容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會中產(chǎn)生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)法律文化總體上呈現(xiàn)出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國是個具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現(xiàn)在，一方面中國古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農(nóng)抑商”的政策，中國國內(nèi)從未形成統(tǒng)一的市場，商品經(jīng)濟極不發(fā)達，各地商業(yè)習(xí)慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場經(jīng)濟運行一般規(guī)律的法律文化從未產(chǎn)生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現(xiàn)代法治所要求的民主、平等、自由、人權(quán)、私權(quán)神圣、權(quán)力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現(xiàn)代化成分，注定了在當前的這場以市場經(jīng)濟、民主政治為前提的法治現(xiàn)代化革命的進程中它無法扮演主要的角色。

二、中國法治建設(shè)必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉(zhuǎn)。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力，在一定程度上可以彌補現(xiàn)代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴謹與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補制定法之不足，在法律之外，通過其他社會規(guī)范來調(diào)節(jié)社會關(guān)系。“混合法”模式下的法律實踐活動可以有效地彌補法律的漏洞，實現(xiàn)法律的妥當性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內(nèi)容還有很多，它們都是我們當前法治現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)成的本土資源，西方學(xué)者龐德曾說過，中國在尋求“現(xiàn)代的”法律制度時不必放棄自己的遺產(chǎn)。（8）西方學(xué)者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產(chǎn)，我們更沒有理由不繼承。

2．法治現(xiàn)代化進程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設(shè)不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎(chǔ)上進行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯(lián)系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對傳統(tǒng)的借鑒。在英國，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長期發(fā)展的結(jié)果，而美國則主要繼承了英國式的經(jīng)驗傳統(tǒng)。這種對傳統(tǒng)的尊重和繼承對英美國家的穩(wěn)定發(fā)展的績效是明顯的。對中國傳統(tǒng)法律文化來說，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運轉(zhuǎn)，使法律在社會實現(xiàn)過程中向既往的歷史回復(fù)，”（9）因此，“那種認為中國傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無效了的觀點是天真的。”（10）但是，自近代以來，傳統(tǒng)法律文化卻命運多舛。中國近代以來的法制變革不是依靠內(nèi)部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對外部的刺激所產(chǎn)生的回應(yīng)，采取的是自上而下的“政府推進型”模式，其中從體制到話語都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當前我國立法工作中仍在單純地強調(diào)立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時往往割裂了歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實，使一些匆匆出臺的法律、法規(guī)難以滲透到社會生活的實際領(lǐng)域，難以被民眾認同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應(yīng)驗了學(xué)者公丕祥所指出的“缺乏時代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現(xiàn)行社會秩序受到現(xiàn)行法律規(guī)則怎樣強化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）

3．移植的法律必須經(jīng)過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經(jīng)過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經(jīng)歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對于法律文化的移植來說，也同樣如此。美國學(xué)者格倫頓等人認為，如果不經(jīng)過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現(xiàn)，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現(xiàn)形式，如果不經(jīng)過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”（12）

對于所謂的“本土化”，按照學(xué)者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質(zhì)而發(fā)展”，（13）還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)以及風(fēng)俗習(xí)慣等密切相結(jié)合。”（14）其主要原因是只有經(jīng)過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產(chǎn)生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學(xué)者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習(xí)慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（15）

三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源

1．仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內(nèi)容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現(xiàn)代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容應(yīng)毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產(chǎn)，但是近代第一批法律家在西方“三權(quán)分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預(yù)立法事務(wù)，有悖憲政原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產(chǎn)階級專政“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內(nèi)部分地區(qū)推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現(xiàn)象的存在，不利于人民群眾現(xiàn)代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認識的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應(yīng)對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現(xiàn)代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學(xué)者推崇的內(nèi)容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學(xué)習(xí)的對象。例如，西方二十世紀民商法發(fā)展的趨勢是從個人本位向在堅持個人本位的同時強調(diào)社會本位，突出對社會公共利益的保護。就法律的社會本位這一點來說，中國傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對于中國這個具有濃厚封建殘余的國家來說，當前的法治建設(shè)中不應(yīng)過多的強調(diào)集體本位，相反更應(yīng)大力弘揚的卻是個人本位、個人主義，沒有個人的自由、獨立，市場經(jīng)濟與民主政治就無法建立。又如，對于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實踐中的“實質(zhì)正義”的價值取向，在一定程度上可以彌補西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個案正義的結(jié)果。但是，對目前中國的司法實踐來說，更應(yīng)受到重視的卻是法律形式主義而不是“實質(zhì)正義”的價值取向，當前司法改革的主要內(nèi)容之一就是要破除長期以來“重實體、輕程序”的現(xiàn)狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無法談起。因此，我們不能以為一些西方學(xué)者看到了西方文化的一些缺陷和內(nèi)在的危機而對東方文明予以關(guān)注就跟在后面賣弄一些后現(xiàn)代主義的概念，天真地以為二十一世紀就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現(xiàn)。（17）

2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應(yīng)注重對傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農(nóng)業(yè)社會中產(chǎn)生、發(fā)展的，它根植于古代農(nóng)業(yè)社會，與當時的政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展相一致，其內(nèi)容與現(xiàn)代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實現(xiàn)現(xiàn)代化必須與時代的發(fā)展同步，不斷注入新的內(nèi)容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應(yīng)主要利用其形式，用新的符合現(xiàn)代法治精神的內(nèi)容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時代發(fā)展的內(nèi)容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來表達現(xiàn)代法治的內(nèi)在要求。唯如此，才能從中找到現(xiàn)代法治精神的支撐點以便嫁接現(xiàn)代法治的內(nèi)容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。

3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關(guān)系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進行社會主義市場經(jīng)濟與法治建設(shè)的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國法治現(xiàn)代化進程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個后進的國家和民族在現(xiàn)代進程中不可避免的學(xué)習(xí)的過程，誠如學(xué)者在論及中國法學(xué)如何走向世界時所指出的那樣：“不能否認，現(xiàn)代中國法律基本上是繼受法，嚴格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當學(xué)生的命運。”（18）

注釋：

（1）保羅·肯尼迪：《大國的興衰》，中國經(jīng)濟出版社，1989年，第7頁

（2）[美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社，1999年，第85-86頁

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁

（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁

（5）[法]勒內(nèi)·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁

（6）參見，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學(xué)出版社，1999年；武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學(xué)出版社1994年；武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化的歷史遺產(chǎn)》，載《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，1995年第3期；張晉藩：《中國古代行政管理制度的歷史評價與借鑒》，載張國華主編：《中國社會主義法制建設(shè)的理論與實踐》，鷺江出版社，1986年

（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學(xué)出版社1999年，第78-117頁、第36-77頁

（8）高道蘊、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學(xué)出版社，1994年，第94頁

（9）陳曉楓：《中國法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁

（10）、（15）蘇力：《(本文權(quán)屬文秘之音所有，更多文章請登陸www.tmdps.cn查看)法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社，1996年，第55頁、第10頁

（11）公丕祥：《法制現(xiàn)代化的理論邏輯》，中國政法大學(xué)出版社，1999年，第355頁

（12）格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國政法大學(xué)出版社1992年，第6-7頁

（13）孫笑俠：《法的現(xiàn)象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁

（14）何勤華：《法的國際化和本土化》，載《長白論叢》1996年，第5期

（17）金耀基：《從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，中國人民大學(xué)出版社，1999年，第142頁

（18）徐國棟：《中國法學(xué)怎樣走向世界》，《現(xiàn)代法學(xué)》1997年，第3期

第五篇：論美國法律文化的封建殘痕

劉僑

內(nèi)容摘要：

200年，對于人類文明的進程來說是微不足道的，但對于美利堅民族來說卻足以創(chuàng)造一個又一個的神話。她的出生注定了她成為英美法系的一員，然而在一種非本意的繼承下，她卻賦予了古老法律新的生命。誠然，她的偉大并不能抹去封建枷鎖在其喉頸上留下的血痕。也許只因為曾經(jīng)深刻的存在過，便無法輕易的彈去，美國法律文化的封建殘痕便是如此，在理性與現(xiàn)實、在繼承與批判的碰撞中真實的存在著……

關(guān)鍵詞：

封建 美國法律 公民基本權(quán)利 行政權(quán)力 總統(tǒng)制 英國普通法 司法獨立

1492年，意大利航海家哥倫布第一次將人類進步文明的火把點亮了美洲大陸；1620年，牧師布萊斯特率領(lǐng)下的“五月花”號登陸普利茅斯，《五月花號協(xié)定》以西歐法律的精神驅(qū)散了北美蠻荒之地的陰霾；在隨后的17、18世紀，英、法、西等國家資本主義原始積累的車輪先后在北美大陸上碾下了斑駁的印跡。面臨著資本主義擴張和殖民主義的一輪又一輪的沖擊，美利堅民族終于從沉睡中覺醒，他們舉起捍衛(wèi)民族、反侵略的旗幟，經(jīng)過8年獨立戰(zhàn)爭，于1776年7月4日獨立，并在1781－1787年，13州成立了聯(lián)邦議會，制定了世界上第一部成文憲法，美利堅共和國宣告成立。

美國，這個神奇而永遠使人振奮的民族，從渙散到凝聚、從荒蠻到文明，她擺脫了殖民統(tǒng)治的陰云，她用血與肉構(gòu)筑了美國騰飛的不可撼搖的基石！

不可否認的是，美國作為英國13個殖民地的胎生兒，殖民文化在美國文化中占有極其重要的地位。而西歐的政治、經(jīng)濟、文化不可避免的在這里得到傳承與延伸。美國最早的本土居民是印地安人，他們是維系美洲原始文明的紐帶，而西歐國家的殖民侵略直接將北美從原始社會引渡到了資本主義社會。在這樣的背景下誕生的美國固然生來就有著一種與眾不同的“氣質(zhì)”，她生來就流著資本主義的血液。沒有經(jīng)歷奴隸社會、封建社會的民族也許是不完整的，然而也許正是這樣，才凸現(xiàn)出了美國的年輕與活力，她永遠充滿批判性和創(chuàng)造力，她總能給世界和人類一個驚喜。

然而，社會制度的跨度并不能阻礙文化的延續(xù)。就本文主題來說，美國的法律文化并沒有因其出生的年代而脫節(jié)，在以資本主義為主流的美國法律文化中封建法律文化的殘痕無處不在。英國普通法作為美國法律的母胎或許就已注定了他們之間有著千絲萬縷的干系，作為同一法系的兩個代表，英國法律這一橫跨中世紀的古老文明必然會將封建文化層層包裹住美國法律的發(fā)展，而美國所能做的不過是繼承后再批判的接受，批判后再有所保留的繼承。

那么，到底美國法律文化中的封建殘痕主要體現(xiàn)在哪些方面呢？筆者將從美國法律起源、憲法、各大部門法、司法制度等主要方面予以論述。

一、什么是“封建”

在討論的封建法律文化在美國的具體體現(xiàn)之前，有必要先對封建這一看似平常而又模糊的概念予以討論。

中國封建社會的發(fā)展是一個從輝煌到衰敗的興衰史，它燦爛的文明以及搖不可撼的穩(wěn)定性對當時的世界產(chǎn)生了重大的影響。對封建的定義或許可以先從我國尋找答案。《中國的“封建社會”辨析》中認為，“封建”一詞的本義應(yīng)是指“封土建國”，其實可溯源于西周時代分封制與宗法制的結(jié)合。費正清認為，封建就是個人不擁有資產(chǎn)，資產(chǎn)是由最高層開始往下分封。1979年大陸新版《辭海》所給出的“封建制度”一詞的標準定義∶“以封建地主占有土地、剝削農(nóng)民（或農(nóng)奴）剩余勞動為基礎(chǔ)的社會制度。在這里，地主與農(nóng)民兩大階級的關(guān)系被視作最基本的社會關(guān)系，在地主與農(nóng)民的關(guān)系中，只有單方面的權(quán)利——地主對農(nóng)民的權(quán)利和單方面的義務(wù)——農(nóng)民對地主的義務(wù)，其中經(jīng)濟“剝削”又是最基本的。馬克思政治經(jīng)濟學(xué)劃分的封建制度的標準是生產(chǎn)關(guān)系：生產(chǎn)資料歸封建主，勞動者間接并不穩(wěn)固地依賴于封建主。

綜上所述，中國封建社會的兩大核心可以概括為以依附關(guān)系為核心的土地占有制度以及以宗法為紐帶的等級制度。然而，這與中世紀歐洲所實行的“封建制度”，就“封建”一詞的含義而言雖是基本相同的，但在社會的另外一些方面，兩者卻存在著很大的差異。因此，這兩種社會也不能混為一談。（中世紀歐洲所實行的“封建制度”更完善的定性也許應(yīng)該定名為“契約封建制”。因為，在當時的歐洲，屬臣對君主的依附委身制是以簽訂自由契約的形式建立的。這種定名也可以反映出這樣的一個事實，這就是中華文明的根基實際上是宗法制度，西方文明的根基則是契約制度，“封建制度”只不過是它們在特定階段所實行的一種特定的制度。）

在西文中，封建一詞與“feudalism”意義基本相通，西文之feudalism，是專指中世紀歐洲的政治軍事制度，與之相適應(yīng)的有莊園采邑式的經(jīng)濟運作形式。但是feudalism本身，主要是指一種政治軍事上的特殊安排。國王通過一些特殊儀式，把轄下的土地及土地上的農(nóng)戶分封給貴族，這些貴族掌握領(lǐng)地內(nèi)軍政財大權(quán)，必要時要提供武士，捍衛(wèi)國王。而大的貴族會養(yǎng)育很多武士（騎士），于是又把自己的田地及農(nóng)戶，分封給這些武士，戰(zhàn)時，這些武士要為貴族效力。

美國《韋伯斯特第三版國際大辭典》“feudalism”詞條的釋義是∶“1.ａ∶封建主義 從九世紀到大約十五世紀，在歐洲繁榮過的一種政治制度。它建立在領(lǐng)主與封臣的關(guān)系之上，所有的土地都是以采邑的形式持有（如國王的采邑），作為主要的附屬情況，有效忠、佃農(nóng)在軍事和法庭方面的服役、監(jiān)護權(quán)和沒收權(quán)。ｂ∶封建制度賴以建立的原則、關(guān)系和習(xí)慣。2∶ 大地主或世襲的封建領(lǐng)主從土地征收歲收，同時在他們的領(lǐng)地內(nèi)行使政府職能的任何一種社會制度。3∶指固定的數(shù)人，尤其是為了自身的利益實行的控制∶社會的、政治的或經(jīng)濟的寡頭統(tǒng)治。”

由美國史學(xué)家卡爾頓?海斯、帕克?穆恩和約翰?韋蘭三人共同編撰，本世紀三、四十年代作為教科書廣泛流行于美國大、中學(xué)

校的《世界史》認為∶封建制度是在一個重大危險時期作為一種相互保障的社會而產(chǎn)生的。它的最簡單方式是一個強有力的人與許多弱者聯(lián)合起來，共同持有和耕作一大片土地，共同保護他們的生命和財產(chǎn)。封建制度具有保護和服役兩種主要特點，弱者服役于強者，強者保護弱者的社會狀態(tài)。這種相互關(guān)系的主要基礎(chǔ)是土地占有權(quán)——對土地的持有。

誠然，在許多史學(xué)家看來，與一切概括某一社會的概念一樣，“封建社會”的概念也殊難把握，因為社會總是千頭萬緒并不斷變化。也或許是使用過多，便逐漸形成一個公認的概念，反而忽視了其真實的意義。我想，作為一個對封建的定義，必須是寬泛的而且是開通的。每一個國家都有著自己對封建的闡釋，我們必須尊重每個國家珍貴的歷史沉淀。

由于本文的核心是探究美國法律的文化，因而，筆者將以美國《韋伯斯特第三版國際大辭典》為主來進行界定，即法律意義上的封建權(quán)且將其概括為專制與等級特權(quán)兩層含義。

二、起源

美國法可以說是在與早期殖民列強以及國內(nèi)落后勢力的血腥抵抗和妥協(xié)中成長起來的。在廢奴運動、約翰布朗起義以及南北戰(zhàn)爭等轟轟烈烈進行的背后，一股腐朽的封建暗流依然在涌動。

先來看看北美最早的法律溯源，1620年11月21日簽訂的《“五月花”號公約》，在其上簽名的41名自由成年男子中，分離派教徒就占了絕大多數(shù)。而這群“異教徒”以及布萊斯特牧師則無可避免的會將中世紀英國教會法的遺風(fēng)流露其中。而美國獨立前的英國社會仍然保留著濃厚的封建色彩，（如恩格斯所說：“整個19世紀的歐洲‘政治秩序仍然是封建主義的’”。熊彼特則指出：“在許多歐洲國家，貴族仍然‘作為統(tǒng)治階級行使職能’，‘直到自由資本主義末期，貴族才不再當家作主’。”）它對北美殖民地人民和文化的摧殘，通過高壓、專制政策，使美國的法律與英國或多或少的封建余孽緊緊捆綁在了一起。這一點，在《獨立宣言》中作了詳細的闡述：

“當今大不列顛王國的歷史，就是一部反復(fù)重演的傷天害理、巧取豪奪的歷史。所有這些行徑的直接目的，就是要在我們這些州里建立專制的暴政統(tǒng)治。為了證明這一點，特將事實陳諸于世界公正人士之前：他拒絕批準那些對公共福利最有益、最必要的法律；他禁止他的總督們批準那些緊急的、極其重要的法律，除非那些法律在經(jīng)他同意之前暫停施行；而暫停施行期間，他又對那些法律完全置之不理。他拒絕批準其它有關(guān)人民向廣大地區(qū)遷居的法律，除非那些人民愿意放棄其在立法機關(guān)中的代表權(quán)；這種代表權(quán)對人民來說具有無可估量的意義，只有對暴君來說才是可伯的。他把各州立法團體召集到特別的、極不方便的、遠離政府檔案庫的地方去開會，其唯一的目的就是使他們疲于奔命，不得不順從他的旨意；……他竭力抑制各州的人口增長；為此目的，他為《外國人歸化法》設(shè)置障礙，拒絕批準其它鼓勵外國人移居各州的法律，并提高了重新分配土地的條件；他拒絕批準確立司法權(quán)力的法律，從而阻礙司法行政管理工作；他使法官的任職年限、薪金數(shù)額及支付辦法完全由他個人意志來決定；…… 他力圖使軍隊獨立于政權(quán)，并凌駕于政權(quán)之上；他與某些人相互勾結(jié)，要我們屈服于一種與我們的體制格格不入、沒有為我們法律所承認的管轄權(quán)之下；并且批準那些炮制的假冒法案；……在鄰近的地區(qū)建立專制政府，并擴大其疆界，……取消我們的憲章并廢除我們那些最寶貴的法令。”

也許正是因為英殖民統(tǒng)治者君王般的專制統(tǒng)治，為美國以后的發(fā)展帶來了一系列的問題。從西進運動中對印第安人的屠殺以及南北戰(zhàn)爭前南北經(jīng)濟的不平衡發(fā)展即可窺見一斑。19世紀上半葉，美國領(lǐng)土逐漸由大西洋沿岸擴張到了太平洋沿岸，其間A．杰克遜總統(tǒng)于1830年5月通過了《印第安人遷移法》，把印第安人遷到密西西比河以西。這之后，美國軍隊把印第安人押送出密西西比河以東的地區(qū)，土著印第安人遭到血腥屠殺，或被趕往偏遠荒涼的地區(qū)，這與英殖民統(tǒng)治者入侵北美，進行血腥高壓統(tǒng)治是何其類似。再看19世紀中期美國南部的經(jīng)濟發(fā)展，以奴隸勞動為基礎(chǔ)的棉花種植園經(jīng)濟不斷擴大，今天的肯塔基、田納西、亞拉巴馬、密蘇里、密西西比、阿肯色、路易斯安那諸州的土地，主要被種植園奴隸主占有，成為棉花的主要產(chǎn)地。而其中80％以上的棉花都銷往英國，這是為了滿足英國日益激增的棉花需求量所帶來的高額利潤，可見當時美國的經(jīng)濟在一定程度上受到英國的牽制。此外，南方種植園主為了滿足自己的經(jīng)濟利益，瘋狂增加畜奴州的數(shù)目，內(nèi)戰(zhàn)暴發(fā)前夕擁有黑奴400萬，畜奴州15個。然而1820年的《密蘇里妥協(xié)案》，規(guī)定了北緯36度30分線作為自由州和蓄奴州的分界線，滿足了南部奴隸主的土地要求，并使南北雙方在參議院的席位保持平衡。1854年的《堪薩斯—內(nèi)布拉斯加法案》宣布奴隸制的實施不受任何地域限制；新開發(fā)地區(qū)實行何種制度，應(yīng)留給當?shù)鼐用窕蚱浯頉Q定，即所謂“平民主權(quán)原則”。1865年A．約翰遜對南部種植園主推行妥協(xié)政策，“黑人法典”的頒布、“3K黨”、“白人騎士團”、“白人兄弟會”的成立卻是對南部腐朽勢力地位的莫大的鞏固。販賣、奴役黑奴、種族歧視、莊園制的土地經(jīng)濟等等源于異國的封建苗頭早已深深的扎根于美國的土壤中。

三、1787年憲法

一提起美國憲法，就會不由自主的想到近代世界上第一部成文憲法――1787年憲法，該憲法自1789年3月4日正式生效以來，經(jīng)過200多年的發(fā)展，共有29條修正案，至今仍然有效。1787年憲法以首創(chuàng)了違憲審查制度、雙軌制司法體制、現(xiàn)代聯(lián)邦制國家形式，規(guī)定了分權(quán)制衡制度以及民選政府制度而聞名于世，具有濃厚的資產(chǎn)階級民主色彩。盡管在憲法的字里行間可以看見立法者們在資本主義民主道路上砥礪前行的足跡，但我們同樣也可以看到封建思想文化的遺風(fēng)依然揮之不去。

在公民的基本權(quán)利方面，可以說是有形無實，在表象的民主下并未將“主權(quán)在民”貫徹完全。沒有規(guī)定農(nóng)民的基本權(quán)利，甚至保留了種植園奴隸制度，為封建思想的陰魂不散埋下了隱患。其中，社群歧視問題可以說是最核心最尖銳的問題，它背離了《獨立宣言》中主權(quán)在民以及人民所普遍享有的平等、自由的權(quán)利。在這里，社群歧視不僅僅指種族歧視，還涵蓋了婦女

歧視，財產(chǎn)多寡歧視等等。

張芳梅在《美國1787年憲法是資產(chǎn)階級內(nèi)部矛盾妥協(xié)的產(chǎn)物》一文中提到：“美國1787年憲法雖然制定于美國獨立戰(zhàn)爭后，但它并非《獨立宣言》的繼續(xù)和發(fā)晨，從其制定與批準的過程來看，廣大勞動群眾一直被排除在外，他們的作用十分微弱，許多重大問題只限于白人上層。它由富人集團制定與批準，只維護有產(chǎn)者的利益。” 其中，制憲會議是在嚴格保密的情況下舉行的，出席會議的55名代表都是有產(chǎn)者集團的上層分子，其中有40人擁有公債，14人從事土地投機，24人是高利貸者和銀行家，12人是工商業(yè)家或船主，15人是奴隸主，且往往一個人有數(shù)種財產(chǎn)。從職業(yè)來說，大多數(shù)代表是律師，其中28人原是邦聯(lián)國會成員，其他的多為各州議會議員，沒有一個工農(nóng)代表，資產(chǎn)階級民主派人士如杰斐遜、潘恩等由于種種原因多未出席會議。這一代表陣容，決定會議中爭論的問題均為有產(chǎn)者所產(chǎn)生的問題，不可能涉及廣大勞動人民的民主自由權(quán)利，更無人會代表奴隸與印第安人說話。此外，憲法還明確規(guī)定國會眾議員按人口比例選舉產(chǎn)生，但黑人只能按人口的3/5計算。

而作為公民最基本的政治權(quán)利——“選舉權(quán)與被選舉權(quán)”的發(fā)展過程同樣也是步履維艱。它未給美國的土著居民——印第安人、黑人奴隸以公民權(quán)，婦女、窮人沒有選舉權(quán)，尤其是參議員的選舉僅僅是金錢的選舉，只有貴族和資產(chǎn)階級上層才能入選。憲法第1條第2節(jié)第3款規(guī)定，“眾議員名額和直接稅，應(yīng)按照本聯(lián)邦內(nèi)各州的人口分配。這種人口的決定，除全部自由人外，應(yīng)加上所有其他人口3/5。這種自由人中包括必須服一定年限勞役的人口，不包括未納稅的印第安人……” 1787年憲法將黑人奴隸、印第安人、婦女等美國公民中的大部分排斥在民主之外，這暴露了1787年憲法的局限性。直到1870年才取消了種族的限制；1920年排除了性別的障礙；1964年取消了財產(chǎn)的限制；1970年國會中止了識字率標準；1971年年齡障礙才得到解決。

與獨立宣言相比1787年憲法倒退了一大步并對人民的基本權(quán)利故意回避，此外美國憲法始終沒有確立“經(jīng)濟－社會”的權(quán)利，還有一些關(guān)于鎮(zhèn)壓勞動人民反抗的條文。這不得不說是1787年費城給剛獲獨立的全美人民撕開了一道難以愈合的傷口。究其本質(zhì)，可以看出，憲法對公民權(quán)利的歪曲，實質(zhì)上是一種等級制度在作祟，而且與封建社會的等級制度在一定程度上不謀而合。在這種等級制度下，處于上層的民族或階級對處于下層民族或階級進行剝削和壓迫。首先，靠資產(chǎn)階級雙手打下的美國江山自然成為統(tǒng)治階級調(diào)整社會秩序的工具，他們作為社會財富的大多數(shù)的占有者，為了維護自己的統(tǒng)治地位，自然會以財產(chǎn)占有的多寡來對人權(quán)進行切割，并組成“富人俱樂部”，這樣一個社會的上層便業(yè)已形成。然而，他們并不滿足，為了瘋狂的鞏固他們歷盡千辛而爭得位置，他們處于一種對印第安人和黑人奴隸的本能的厭惡，以白人“尊貴”的血緣紐帶維系著“貴族”們的傳接。至于婦女，千百年來的封建傳統(tǒng)遺留下來的惡習(xí)，自然也會在美國憲法中得到深刻的昭示。是憲法中政治、經(jīng)濟、民主權(quán)利的狹隘性使得處于等級制下層的人民不敢越雷池半步。這與封建貴族特權(quán)等級有何區(qū)別，甚至還能找到中國封建社會宗法制的影子。因而，路易斯?亨金稱美國憲法為“與地獄訂立的”憲法，白人以外公民的權(quán)利都是它的一個“難言之隱”，這是人權(quán)實現(xiàn)中的一個重要的失敗。同時美國憲法的研究者宣稱：“美國的憲法來源于人民，而且是直接來源于人民。假定這一命題是正確的，人民怎么會放棄而不是在制訂憲法時申明自己的權(quán)力呢？人民怎么會因為膚色而歧視自己的一部分呢？人民怎么會因為性別而拒絕自己的一半成員參加政權(quán)呢？”

四、民商法

美國并無民商法概念，其領(lǐng)域主要是以財產(chǎn)法、合同法、破產(chǎn)法、公司法以及侵權(quán)法等獨立形式存在。獨立戰(zhàn)爭以前，美國各州被英、法、葡、荷等國分割，各國的民商法律思想將美國法律文化充斥到了十分尷尬的地步。盡管官方和非官方機構(gòu)提出過不少供各州立法參考的模范法典草案，但各州采納程度不一，如路易斯安那州保留了法國法傳統(tǒng)，而西南部各州的親屬法則具有法國法和西班牙法的色彩，而從總體上講，美國民商法的基本原則和制度主要沿襲了英國法，如美國的信托財產(chǎn)制度、約因制度、婚姻家庭法、侵權(quán)法、財產(chǎn)法、公司法等等都是遠渡重洋的舶來品。

（一）財產(chǎn)法：

美國財產(chǎn)法是在英國普通法的基礎(chǔ)上逐漸發(fā)展起來的。早在美國獨立以前，帶有濃厚封建因素的土地占有制度和土地繼承制度在美國已占有重要的地位。其中，值得一提的是派生于英國封建土地分封制度的土地權(quán)益，在美國財產(chǎn)法中分為現(xiàn)實的土地權(quán)益和未來利益，而在現(xiàn)實的土地權(quán)益中有一種極具封建色彩的限制性繼承土地權(quán)益，它是為滿足將土地在家族內(nèi)世代相傳的需要而出現(xiàn)的，限制性所有權(quán)人不能將土地轉(zhuǎn)讓給家族以外的人，至今，緬因、馬薩諸塞、特拉華和羅得島四州仍承認限制性繼承所有權(quán)。此外，信托制度和約因制度作為美國財產(chǎn)法及美國《統(tǒng)一商法典》的重要內(nèi)容更是脫胎于中世紀的英國。

（二）侵權(quán)法：

美國有關(guān)侵權(quán)行為方面的立法與英國的精神完全一致。在19世紀末以前，其立法的天平傾向于企業(yè)利益一方，在實質(zhì)上就是賦予企業(yè)以規(guī)避法律責(zé)任的特權(quán)。當時美國侵權(quán)法規(guī)定雇員必須自己承擔(dān)在工作中受傷的風(fēng)險，如果雇員受到的損害是由另一雇員引起，則受害雇員不得向雇主要求賠償。而其規(guī)定的豁免原則則將這一傾向性暴露無遺，該原則規(guī)定政府以及慈善機構(gòu)、醫(yī)院等可免于侵權(quán)之訴。

（三）公司法：

19世紀以前，美國公司法有一點是與英國法一脈相承的，那就是創(chuàng)造一個公司必須由主權(quán)者以成文法令的形式正式授權(quán)。獨立革命前，公司的建立基本上不是由中央政府授權(quán)，雖然殖民地時期獲權(quán)開發(fā)新大陸的公司一般都是由英國國王授予特許狀，可是英屬北美殖民地的大多數(shù)公司卻是由殖民地業(yè)主、總督或議會授權(quán)建立。1720年，英國國會通過了《氣泡法》，正式宣布未獲王室特許狀的合股公司非法，1741年，《氣泡法》擴及英屬北美殖民地。獨立革命后，出于對殖民地議會頒發(fā)特許狀先例的繼承，各州議會授予公司特

許狀的權(quán)力在立法、司法雙軌制的分權(quán)思想中得到了鞏固。1791年，國會通過法案為組建合眾國銀行頒發(fā)特許狀并由喬治?華盛頓總統(tǒng)簽署生效，并在1819年“麥卡洛克訴馬里蘭案”的判決中得到了以約翰?馬歇爾法官為首的最高法院的認可。美國內(nèi)戰(zhàn)前建立的公司還被賦予一定的特權(quán)，有修建收費馬路、運河及鐵路的路權(quán)，確定這些交通設(shè)施收費標準的權(quán)利，發(fā)行期票用于支付流通的權(quán)利，源于州政府的征用權(quán)，在某個地區(qū)經(jīng)營交通或銀行的壟斷權(quán)，修壩、疏通航道或從事其他工程而免于造成公害或私人損害法律責(zé)任的權(quán)利等。故而，亞當?斯密在《原富》中提到“公司的排他性特權(quán)”會侵犯“自然權(quán)利”。新澤西實用制造商社的反對

者在1792年發(fā)表的一篇評論中寫道：“‘主張平權(quán)的人們’在‘特權(quán)獨占的公司’里看到的是所有他們‘鐘愛的共和主義原則’遭到了踐踏”。

（四）婚姻家庭法：

由于美國人民絕大多數(shù)是早期西北歐遷徙者（主要是英國）的后裔，故而在宗教信仰、生活習(xí)俗等方面受到英國等早期殖民國家的浸染。當前美國仍保留有基督教形式的婚姻，某些州甚至將到教堂舉行宗教儀式作為婚姻成立的必要條件。而美國獨立后南部的離婚制度十分嚴格，如1798年佐治亞州允許離婚的條件是在高等法院審理提出一個離婚判決后，由國會投票以2/3多數(shù)票通過后方可準予離婚。此外，美國早期的已婚婦女的單獨居住權(quán)和其他民事權(quán)利得不到保障，婦女在經(jīng)濟權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及選舉投票權(quán)等方面依附于男子。

五、行政法與行政權(quán)力

美國行政法是在“先天不足”的情況下成長起來的，它的發(fā)展充滿了戲劇性，也許是其早期受到擠壓的緣故，其潛藏的張力發(fā)展至今已經(jīng)擴展到了可怕的地步。19世紀末以前，美國不存在獨立的行政法部門，行政法一出生便受到了“不公正的待遇”，市場和法院強占了其所控制的領(lǐng)域，而這恰恰與法國行政法領(lǐng)域在封建制末期的司法專橫不無雷同。

久受壓制的行政法及其所蘊含的行政權(quán)力一旦爆發(fā)后，便迸射出勢不可擋的力量。1887年《州際商業(yè)法》的制定以及州際商業(yè)委員會的成立，進步運動時期聯(lián)邦政府的權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生的變化，羅斯福“新政”以“專家知識”為依據(jù)大量授予行政機關(guān)以自由裁量權(quán)，到美國總統(tǒng)權(quán)力的惡性膨脹，無不昭示著美國的行政權(quán)力正在向權(quán)力制衡機制發(fā)出嚴峻的挑戰(zhàn)。

從“切夫朗”原則即可看出美國司法權(quán)對行政權(quán)所作出的讓步。在傳統(tǒng)意義上的美國行政法中規(guī)定，聯(lián)邦法院在審理狀告政府部門行為的案件中，對行政部門所認定的事實予以充分的尊重。而在1984年“切夫朗訴自然資源防護委員會”

后，美國最高法院增加了司法機關(guān)對行政機關(guān)的法令解釋亦應(yīng)尊重的規(guī)則。即行政機關(guān)若按照國會法令明確規(guī)定行事，則法院無過問；若法院對行政機關(guān)的法令解釋認為合理而且可被允許，則即便法院第一次碰到時不會作出這樣的解釋,亦應(yīng)予以尊重。故而，美國行政法專家們普遍認為,切夫朗原則標志著“權(quán)力從法院轉(zhuǎn)給了行政機關(guān)”。

美國的帝王般的總統(tǒng)制可謂是承載著封建殘余物最為典型的見證。美國總統(tǒng)任期4年，主要由民主黨和共和黨兩大黨提名候選人，經(jīng)普選產(chǎn)生的選舉人間接選舉產(chǎn)生（而美國的參眾兩院是由各州選民直接選舉產(chǎn)生），總統(tǒng)名義上雖對選民負責(zé)，但由于美國缺乏人民罷免總統(tǒng)的規(guī)定，在這種情形之下，選民對于總統(tǒng)的行為或政策，就沒有表示意見的機會。總統(tǒng)有權(quán)任命和罷免各部部長及其他政府高級文武官員和最高法院9名法官，這些被任命者只對總統(tǒng)負責(zé)，國會無權(quán)監(jiān)督。總統(tǒng)兼為國家元首、政府首腦和三軍統(tǒng)帥，實際上美國的總統(tǒng)就是獨裁者，總統(tǒng)制亦即是獨裁制。總統(tǒng)是行政組織的核心，享有最高的行政權(quán)，總統(tǒng)的行政命令與法律具有同等效力。總統(tǒng)有否決兩院通過的法案的權(quán)力，可越過國會對別國不宣而戰(zhàn)。國會只能按嚴格的彈劾程序，由最高法院首席法官主持參議院審理通過，方得罷免總統(tǒng)。美國一些著名的政治學(xué)家承認說：“在他國人看來，‘這樣的制度好象獨裁專制，不負責(zé)任，而且很有危險’；‘因為總統(tǒng)不受選民代表的支配，總統(tǒng)在他的任期以內(nèi)’，‘可以任意統(tǒng)治’。美國總統(tǒng)威爾遜亦毫不掩飾地說：“‘如果美國總統(tǒng)的位置落于意志堅強、不避責(zé)任、且有領(lǐng)袖天才的人之手，總統(tǒng)的權(quán)力與勢力幾乎并無限制。’因為‘美國總統(tǒng)實際上是一般公認為全世界權(quán)力最大的政治位置’。”

此外，各州州長還有權(quán)對本州犯人的刑期實行赦免或減刑，（美國總統(tǒng)對聯(lián)邦罪犯也有類似的權(quán)利）在那些盛行死刑的州，人們往往請求州長對死刑犯減刑。

六、刑法

美國刑法在19世紀以前主要是援引英國普通法，故而在很大程度上受到了英國普通法的影響。而美國刑法程序的基礎(chǔ)則是《美國憲法》，包括構(gòu)成《權(quán)利法案》的前10條修正案。然而，美國刑法學(xué)家博登海默認為，“美國刑事法律以自由裁量為其根本特征”，更有甚者，有觀點認為，“美國刑法規(guī)則所提供的指導(dǎo)寬泛到在很多情況下當事人可以為所欲為的地步”。也許正因為如此，美國刑法雖在名義上冠冕堂皇的制約于憲法，然而在實際情況中，更多的被“看得見的手”操縱著。

也許9?11使美國政府變得有些“神經(jīng)錯亂”，美國決心將世界上的所有“基地”組織恐怖分子送上美國法庭，甚至送上象征布什行政權(quán)力膨脹的特別軍事法庭。在特別軍事法庭上，只要2/3的陪審團成員認定被告有罪，判決就可以生效，而法官和陪審員將由美國軍官擔(dān)當。此外，法官有權(quán)決定哪些證據(jù)不被公開或提供給被告人，法庭更不會透露怎樣得到這些證據(jù)。特別軍事法庭省去了一些繁瑣的規(guī)矩，審判過程更為簡單，可以迅速定罪，且不允許被告提出上訴。為保障安全，法官還可以選擇世界上任何一個地方作為審判地點。《紐約時報》的言論稱：“這一決定是對美國憲法規(guī)定的權(quán)力制衡的公然挑釁。破壞了公正審訊和例行的程序，用一種粗魯而又無法解釋的系統(tǒng)將其取而代之。只有獨裁者才會允許這種體系的存在。”該報編輯還寫道，“布什先生從本質(zhì)

上破壞了美國司法公正的原則。”

《歐洲人權(quán)公約》的第六條規(guī)定：“任何被告都有權(quán)受到公正的審判，有權(quán)為自己辯護。歐洲很難同意讓有關(guān)嫌疑人接受那種不允許旁聽的審判。”而且，《歐洲人權(quán)公約》還明確規(guī)定：“不能把犯罪嫌疑人引渡到仍然執(zhí)行死刑的國家。”盡管如此，在美國這樣一個死刑幾乎快銷聲匿跡的國度，司法部長阿什克羅夫特仍聲稱，一旦本?拉登被抓獲并被送至美國，他仍將可能被處死。

這樣看來，看似完善的美國刑法體系在真正需要得到考驗的時刻卻如此的脆弱，而美國憲法也顯得蒼白無力。在這里民主已經(jīng)變味，人權(quán)已經(jīng)被扼殺，剩下的或許就是那些象征著強權(quán)的“正義者們”在法庭上的咆哮。這或許是一種封建文化的復(fù)古吧！

七、司法制度

雙軌制是美國司法制度最顯著的特點，聯(lián)邦和各州分享兩套獨立而互不隸屬的法律系統(tǒng)。盡管如此，關(guān)系國家命脈的權(quán)力仍然收歸于中央，如聯(lián)邦的權(quán)力主要在外交、國防、貨幣、聯(lián)邦預(yù)算、全國性財經(jīng)政策、國際貿(mào)易和州際商業(yè)方面，至于衛(wèi)生、教育、福利和稅收等權(quán)力歸各州享有。

美國司法制度的另一個重要特點便是司法獨立，然而事實上是否真正如此，是否在帶有濃厚封建色彩的行政權(quán)力惡性膨脹的面前巋然不動？筆者將從美國法官和檢察官這兩個角度進行剖析。

美國憲法通過“忠于職守條款”和“酬金條款”確保了法官的裁判獨立，且法官的任職為終身制，除非瀆職、犯下背叛國家等嚴重罪行以及法官主動提出辭職，否則法官遭到彈劾極其“不易”。要彈劾聯(lián)邦法院法官，先要由聯(lián)邦眾議院投票通過彈劾指控，然后由聯(lián)邦參議院進行審判，審判須由聯(lián)邦最高法院首席大法官主持，并由全體參議員參加聽證并投票表決。美國建國以來，只有9名聯(lián)邦法官受到彈劾，而且其中只有4名最后被參議院判定為有罪。（各州地方法官的彈劾方法和程序與彈劾聯(lián)邦法官基本一樣）這樣一來，法官便不必擔(dān)心其飯碗、福利及待遇問題，固然會盡心盡責(zé)的維護美國法律至高無上的尊嚴，然而，從另一角度來講，法官還獲得了在審判領(lǐng)域以其意志為轉(zhuǎn)移的獨斷權(quán)的昂貴賞賜。這樣法官便可對諸如墮胎、同性戀、吸毒等大量充滿爭議性的社會問題，根據(jù)自己的價值觀作出獨立的裁判。這便使得一個案件由不同的法官審理便會出現(xiàn)不同的結(jié)果，故其不穩(wěn)定、不統(tǒng)一的特點在一定程度上也是一種封建異化后的權(quán)力獨占的折射。

然而法官獨立的異化還不止是這些，當他們莊嚴的端坐在神圣的法庭上時，在他的背后或許有著無數(shù)雙眼睛凝視著他。作為一個美國法官，很多都有經(jīng)過競選擔(dān)任行政長官或立法機關(guān)成員的資歷，或者有擔(dān)任政黨領(lǐng)袖或組織者等積極參與和組織競選活動的經(jīng)歷，這樣他可以將他的政黨傾向性以及對社會重大問題的觀點通過一定的形式在判決意見中表現(xiàn)出來。另一方面，國會通過控制法官薪俸的增加、審查法院經(jīng)費和插手法院業(yè)務(wù)管理、設(shè)立低級法院等大量干預(yù)司法事務(wù)，使當代美國的司法獨立面臨嚴重的威脅。

在美國的刑事訴訟過程中，檢察官起著非常重要的作用。決定起訴權(quán)是美國檢察官最重要的權(quán)力之一，這種權(quán)力具有幾乎不受審查和監(jiān)督的獨斷性。檢察官可以根據(jù)案件的具體情況和有關(guān)的社會政策，有選擇地起訴一部分犯罪，而對另一部分犯罪持寬容的態(tài)度。至于哪些犯罪和哪些犯罪人應(yīng)該截留在司法程序之外，則完全屬于檢察官的自由裁量權(quán)。此外，大陪審團審查程序和預(yù)審聽證程序都是由檢察官啟動的，起訴的罪名、送交審查的人、事和證據(jù)的決定權(quán)也牢牢的掌握在檢察官的手里。

不受司法審查的“辯訴交易”也是美國檢察官權(quán)力獨斷性的很好證明。所謂“辯訴交易”，是指檢察官與被告人及其辯護律師經(jīng)過談判和討價還價來達成由被告人認罪換取不起訴或者較輕刑罰的協(xié)議。在案件中，是否進行辯訴交易，和哪個被告人進行辯訴交易，只能由檢察官來決定。因此，有人批評“辯訴交易”是以犧牲社會正義或司法公正為代價的交易。

也許這一切與美國檢察官的政治背景有著某種不明朗的關(guān)系。聯(lián)邦檢察官由美國總統(tǒng)直接任命，但須經(jīng)聯(lián)邦參議院同意。聯(lián)邦檢察官的任期為四年，是否連任則主要取決于政黨在總統(tǒng)大選中的勝負。由此可見，聯(lián)邦檢察官雖非政黨競選產(chǎn)生，但其政黨傾向性絕不亞于一般經(jīng)政黨競選產(chǎn)生的官員。州檢察長的選舉采取政黨競選的方式由本州公民直接選舉產(chǎn)生，任期四年或兩年，同樣也帶有明顯的政黨傾向性。因而有很多人將美國檢察官視為政治生涯的起點，美國的很多政治家包括前任總統(tǒng)克林頓，都是以檢察官的身份第一次出現(xiàn)在政治舞臺上的。

八、結(jié)語

例證無需再列，我們相信美國這支從承襲于盎格魯?撒克遜古老法律文明的民族創(chuàng)造的偉力，但我們也同樣相信美利堅51套法律中封建殘痕的存在。這里，需要進一步說明的是：

一個民族注定是要從荒蠻走向文明，無論她出現(xiàn)在何時何地，她都終將經(jīng)歷一段完整的人類文明的歷史；

封建并不是一個從來就有的概念，它只是在一定時期，為滿足人們一定的政治目的而創(chuàng)造的人類歷史某一階段的一個單薄的代名詞。它無法囊括一個社會，除非創(chuàng)造它的那個人，或許就連那個人也無法弄清其本質(zhì)含義。這樣，我們又憑什么對其作一個公正無誤的評價呢？

請原諒我對美國法律文化所使用的一些比較“惡毒”的言辭，這只是托載著本人對美國法律某一部分的不滿，而美利堅民族法律文化中所滲透出來的批判的勇力與創(chuàng)新的精神足以樹立起一座傲視世人的豐碑；

請不要輕易的懷疑本文例證與封建的內(nèi)在聯(lián)系，在美國這樣一個與封建社會素昧平生的國度，或許連她自己也感受不到身上流淌有百分之多少的封建文明的血液，但事實上在她的身上仍然隱隱地散發(fā)著這種古老的氣息。我并沒有將封建與專權(quán)、極端、等級、保守落后、英國普通法、行政權(quán)力的擴張等簡單的等同，只是當我們在看待一樣較為“時尚”事物時，也許就是一個微不足道的切口卻將一個古老的故事緊緊的聯(lián)系在了一起；

本文旨在探討美國法律文化中封建文化的存在與否，而封建的本質(zhì)與美國法律體系的評價等問題不在本文討論范疇之內(nèi)。

參考文獻

《外國法制史》（第三版）何勤華

《重構(gòu)或奠基：行政權(quán)的合法性問題》海裔

《美國憲法》

《獨立宣言》

《美國司法制度》何家泓

《權(quán)力、權(quán)利與民主——美國憲政發(fā)展的三個維度》佟德志

《為什么美國沒有社會主義》秦暉

《世襲社會及其解體——中國歷史上的春秋時代》何懷宏

《簡明不列顛百科全書》

《歐洲人權(quán)公約》

《試論美國公司法向民主化和自由化方向的歷史性演變》韓鐵

《世界近代現(xiàn)代史》上冊 人民教育出版社

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