第一篇：合同法試卷選修課1

湖南女大 2011年 上 學期期末考試 A）出卷教師： 鄒勇教研室主任（簽字）：系部主任（簽字）： 開卷分鐘 10級選修本課程學生試卷份數：

一．單項選擇題（每題1分，共10分）1.我國《合同法》調整的是（）的合同。A、婚姻性質B、監護性質 C、行政性質D、財產性質 2.公序良俗原則中的公序是指社會的（）。A、司法秩序B、公共秩序C、通行秩序D、重要秩序 3。我國合同法的有關規定對承諾開始生效的時間采取的是（）。A、到達主義B、通知主義C、發出主義D、雙方約定 4.甲乙兩公司依法簽訂一份藥材買賣合同，凳約定甲公司向乙公司提供藥材黨參2噸，依規定執行國家定價。甲公司因主觀原因遲延20日交貨，在此之前正好趕上黨參提高收購價，按照《合同法》第63條規定，此合同價款執行標準是（）。A、遇到價格上漲時，按新價格執行B、遇到價格上漲時，按原價格執行 C、遇到價格下降時，按新價格執行D、遇到價格下降時，按原價格執行 5.債權人轉讓權利的，（）。A、應通知債務人B、未通知債務人的，該轉讓無效 C、應取得債務人的同意D、無需通知債務人，也無須取得債務人的同意

6、違約責任的一般歸責原則是（）。A、嚴格責任原則B、違約責任原則 C、過錯責任原則D、公平責任原則 7.以下不屬于合同書面形式的是（）．．．A．電報 B．電傳 C．電話記錄 D．電子郵件 8.下列屬于無償合同的是（）A．互易合同 B．贈與合同 C．居間合同 D．承攬合同 9.合同被撤銷之后，合同的效力（）A．自撤銷時無效 B．自訂立時無效 C．沒有成立 D．沒有生效 10.下列情形中，屬可撤銷的合同是（）A．因重大誤解訂立的合同 B．因欺詐而使國家利益受到損失 C．惡意串通損害他人利益的D．格式合同中免除自己義務未作說明的 二．問答題（第一題15分，2—4每題10分，共計45分）1.簡述格式條款的相關內容。2.簡述要約的撤回和撤銷 3.法定抵消與協議抵消的區別 4.簡述全面履行原則 三．案例分析(第一題15分，2—,4每題10分，共計45分）

1某照相器材商店購進一批新型相機，每部定價為2998元。售貨員在制作標價牌時，誤將2998元標為1998元。某日，顧客A入店，發現在別處賣近3000元的相機在這里只賣1998元，遂一下買了兩部。事后，當售貨員再次去庫房取貨時，才發現每部少收了1000元。商店經多方查找，終于找到A，要求退貨或補足差價。A稱，自己買回兩部相機是付了錢的，買賣已成交，豈有退貨之理;再說，其中一部相機已以2600元賣給了同事B，還要看B是否愿意退貨。商店按A所指找到B，B也拒絕了商店的要求。商店遂以A、B為被告至法院，要求退貨或補足差價。試分析：

(1)商店與A之間民事行為的性質及法律后果如何?

(2)商店對A、B的訴訟請求能否成立?為什么?

2.甲某是15歲的中學生，1998年8月30日通過電子郵件的方式與乙商場簽訂了一份購買電腦的合同。后來乙商場是知甲未成年人的中學生，遂于9月2日向甲的父親丙催告追認。10月12日甲某的父親丙仍未追認，于是乙商場通知撤銷了該合同。問，（1）丙是否享有追認的權利？追認期限為多長？（2）乙商場撤銷合同的做法是否合法？3.某市食品公司因建造一棟大樓急需水泥，其基建處遂向本省的青峰水泥廠、新華水泥廠及原告建設水泥廠發出函電。函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買。”三家水泥廠在收

到函電后，都先后向食品公司回復了函電，在函電中告知備有現貨，注明了水泥價格，而建設水泥廠在發出函電的同時，派車給食品公司送去了50噸。在該批水泥送達之前，食品公司得知新華水泥廠所產的水泥質量較好，且價格合理，于是向新華水泥廠發去函電：“我公司愿購買貴廠100噸150型號水泥，盼速發貨，運費由我公司負擔。”在發出函電后的第二天上午，新華水泥廠發函稱已準備發貨；下午，建設水泥廠將50噸水泥送到。食品公司告知建設水泥廠他們已決定購買新華水泥廠的水泥，因此不能接收建設水泥廠送來的水泥。建設水泥廠認為食品公司拒收貨物構成違約，雙方協商不成，建設水泥廠遂向法院起訴。（1）合同訂立的程序包括哪幾個階段？（2）食品公司向三家水泥廠分別發函的行為，在合同法上屬于什么行為？三家水泥廠回函的行為是什么行為？食品公司第二次向新華水泥廠發函的行為是什么行為？食品公司與新華水泥廠之間的買賣合同是否成立？為什么？（3）建設水泥廠與食品公司之間的買賣合同是否成立？食品公司有無義務接受建設水泥廠發來的貨物？本案中建設水泥廠的損失應由誰承擔？ 4.甲公司（被告）是一資金十分雄厚的大公司。經乙公司（原告）請求，被告與原告共同簽訂了一份聯合開發某一新產品的協議。該協議規定由被告出資 500萬元人民幣，原告出資 200萬元人民幣，并出資價值200萬元人民幣的土地使用權。簽訂協議時，雙方對該產品的市場效益均看好。協議簽訂后，原告平整了土地，興建了廠房。當他們去函催被告將其應出資的500萬人民幣到位時，被告的法定代表人更換了。新上任的公司董事長認為該項目不能進行，理由是：被告與原告合作開發新產品一事沒有經過公司股東會同意，按被告的章程規定，凡400萬元以上投資應當由股東大會批準，所以，前任公司法定代表人與原告簽訂的合同是“越權行為”，不具有法律效力。后原告派人查閱了被告章程，的確有此規定。為此原告想不通，因為它們認為被告是一實力十分雄厚的大公司，區區500萬還要股東會批準是他們沒有想到的。如果該合同無效，該公司將承擔巨大損失。遂向法院提起訴訟，要求被告履行雙方簽訂的合同。問題：該案應該如何處理？

第二篇：合同法選修課心得

合同法選修課心得

學習合同法的心得體會

這學期在《合同法》這門選修課上通過對合同法的一些學習，讓我對合同法的理論有了一定的了解，對一些合同簽訂后產生的糾紛有了形象的認識。

在我們的日常生活中，合同是應用最為廣泛的一種交往方式，并且內容紛繁。所謂合同，又叫契約，是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。現如今隨著經濟文化和科學技術的發展，小到買賣、借用、贈與，大到、租賃、承攬、融資等方方面面，無不有合同的身影。因此我們首先應當知道什么樣的合同才是民事合同，它應該具備怎樣的特征：

（一）首先，合同是兩個或兩個以上平等民事主體之間的法律行為。合同是雙方或多方民事主體的合意，且合同是合法行為。依法成立的合同對當事人具有法律約束力，得到國家法律的承認和保護。

（二）其次，合同是以設立、變更和終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。

（三）再次，合同是平等主體在平等自愿基礎上意思表示相一致的協議。意思表示一致是合同構成的基礎。

（四）合同是非身份關系的協議。也就是說所有屬于身份關系的協議都不是合同。

由于合同的種類繁多，并且不同的合同會有不同的處理方式，因此我國法學專家們根據領域的不同將合同分為買賣、互易、贈與、借款、租賃、借用、運輸、保管、倉儲、居間、合伙……等19種類型合同，以便于處理。

然而隨著改革開放的不斷深入，我國的經濟文化和科學技術得到了飛速發展，各種新型的民事合同也逐漸增多。而法律卻沒有對此類新型合同進行規定，但是任何一部法律的制定，都需要有基本原則作為指導，因此，即使合同法沒有對所有的合同做出規定，我們依然可以根據合同法的基本原則來卻定合同的有效與無效、權利與義務問題等。

作為大學生的我們應該了解一些合同法的理論和知識，這對我們來說不無裨益，一畢業我們就會簽訂一系列的合同，就業合同就是大學生要簽訂的最典型的合同。最近看到一些報道關于畢業大學生的在簽訂就業合同后，在就業中遇到了各種各樣的合同問題。一些用人單位在和畢業生簽訂合同的時候，用一些口頭合同，含煳合同，單方合同，生死同等不平等合同剝奪了求職大學生應有的權利。所以，了解一些合同法的理論和知識，知道合同法中違約責任作為一種違反合同的民事責任，當事人是需要承擔這種民事責任的，這對我們這些大學生在畢業以后的求職道路上，在碰到一些有關自己的合同的簽訂和糾紛時，有很大的幫助。我們大學生

該享有的權利。

應該學會用法律這把強有力的武器來維護自己應

第三篇：選修課《合同法》學習指導01

合同法課件

教學的重難點

合同及其本質；合同法及其基本原則；合同成立與合同效力；締約過失責任；格式條款的適用和限制；合同無效制度；可變更、可撤銷合同制度合同的附隨義務；合同的解除及其法律后果；違約責任的責任形式；買賣合同中標的物的權屬轉移與風險負擔；租賃合同中承租人的優先權、旅客行李毀損滅失的責任承擔。

教學目的和要求

本課程以講授合同法的基本原理和基本制度為核心內容，講求理論性和應用性的結合，既注重理論知識的系統性、全面性，又注重合同法具體制度及其實際應用的講解，使學生系統地、準確地理解和掌握合同法的基本原理、具體法律制度及其相應的規范，并能夠在實踐中靈活地運用，分析和處理合同的各種實務問題。

第一講合同與合同法的一般理論

教學目的與要求

掌握合同的概念和特征，幾種重要的合同分類及分類的法律意義，合同法的基本原則；了解合同產生、發展的歷史及合同的作用。

主要內容

1.合同的概念和特征；2.合同債權的本質；3.合同的分類；4.合同法及其基本原則 現代市場經濟社會是一個典型的“從身份到契約”的社會。人們的生活幾乎就是由無數個合同鏈條構成的。

例如，“買椅子”涉及哪些合同？

伐木合同—運輸合同—承攬合同—勞動合同—房屋租賃合同—機器、油漆買賣合同—家具設計的技術合同—委托代理銷售合同—廣告代理合同—買賣家具合同

一、合同的概念及特征

1.概念：

平等主體的自然人、法人、其它組織之間，設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。——《合同法》第2條

2.特征

其特征如下：

合同是一種民事法律行為

民事法律行為是一種最重要的法律事實，是民事主體實施的，以意思表示為要件，能夠引起民事權利和民事義務產生、變更或終止的合法行為。

合同是當事人協商一致的產物。

由于合同是合意的結果，因此它必須包括三個要素：

第一，合同的成立必須要有兩個或兩個以上的當事人。

第二，各方當事人須互相作出意思表示。這就是說，當事人各自從追求的利益出發而作出

意思表示，雙方意思表示是交互的才能成立合同。

第三，各個意思表示是一致的，也就是說當事人達成了一致的協議。

合同是當事人各方在平等、自愿基礎上產生的法律關系。

合同是以設立、變更或終止債權債務關系為目的的法律關系。

任何法律行為均有目的性，當事人訂立合同的目的和宗旨，是設立、變更、終止債權債務關系（如買賣關系、租賃關系），并在這一債的關系內享受特定民事權利，承擔特定民事義務。

合同是形成債權，亦即債權債務關系的原因。所形成的債的關系是一種特定人之間的關系。

二、合同債權的本質

1.合同債權是請求權

以權利的功能（作用）為標準對民事權利進行劃分：

1）支配權：權利人得直接支配其財產并具有排他性的權利。物權是典型的支配權。

2）請求權：是指權利人得要求他人為特定行為（作為、不作為）的權利。重心在權利客體是行為上。

3）變動權：權利人依自己行為使法律關系發生變動（發生、變更、消滅）的權利。具體包括：

形成權：權利人依自己行為使自己與他人間之法律關系發生變動的權利，包括撤銷權、解除權、追認權等。

抗辯權：用以對抗他人請求權的權利，包括同時履行抗辯權、不安抗辯權、時效抗辯權等。可能權：權利人依自己行為使他人與他人間的法律關系發生變動的權利，包括代位權、代理權、法定代表人的事務執行權等。

與物權的支配性相比，債權作為請求權，一般不能直接支配一定的物，更不能支配債務人本身，只能請求債務人依照法律的規定或約定為一定行為或不為一定行為。

首先，債權不能支配債務人人身，其次，債權也不能支配債務人的給付行為。

再次，債權對債務人給付的標的，亦無支配權可言。例如：甲出賣某家用電腦與乙，尚未移轉其所有權時，債權人乙并非電腦的所有人，不得直接支配該物及排除第三人之干涉。

債權只能是請求權，而非支配權。

2.債權設立具有任意性

任意性指在法律不予禁止的條件下，當事人僅憑自己的意思表示，或者，經當事人自由協商，即可以任意創設權利的意思。

此外，債權的發生，可由違法行為引起，例如侵權行為之債。

3.債權是相對權

以權利人效力所及的范圍為標準劃分民事權利，分為絕對權與相對權。

絕對權，指得對一切人主張的權利，又稱對世權。物權、人格權、知識產權等即是。相對權，指僅得對特定人主張的權利，又稱對人權。如債權為其典型。

債權是相對權，指債權人只能向特定的債務人主張為一定行為或不為一定行為的權利。在債的法律關系中，債權債務存在于特定人之間，債權人只能向債務人主張其權利，請求債務人履行義務。債務人以外的一切他人，因與債權人之間不存在債的關系，所以債權人一般不得向

其他第三人主張債權。正是從這個意義上說，債權又被稱為對人權。

4.債權具有平等性和相容性

平等性：數個債權人對于同一債務人，先后發生數個債權時，其各債權在效力地位上一律平等，不因其成立先后和數額的差別，而有強弱之分。在債務人破產或其財產被法院依訴訟程序強制執行又不足以清償全部債務時，依債務人之總的財產數額，在數個債權人之間接按各個債權比例分配。

相容性：由于債權地位是平等的，所以同一債權客體之上并存的數個債權之間在效力上是相容的、可以同時存在的，而不是排他的。在此種場合，雖然可能只有一個債權得以實現，但其他債權并不因此無效，只不過轉變為損害賠償請求權。

5.債權具有期限性

不存在永遠受法律保護的債權。

債（權）可以因以下原因消滅：清償、債務人死亡、合同解除、抵銷、混同、提存等。債權請求權也將因訴訟時效經過而喪失勝訴權。

6.債權的保護方法

修理、重作、更換、支付違約金、賠償損失以及民法通則第111條規定的強制履行和請求采取補救措施，為債權的保護方法。

債權受到損害時，用賠償損失的方法救濟，更有利于債權人彌補受到的經濟上的損失。因此，賠償損失是最主要的債權保護方法。

三、合同的分類

★是否由法律規定特定名稱：有名合同和無名合同。

★是否互負給付義務：雙務合同和單務合同。

★取得權利是否支付相應對價：有償合同與無償合同。

★成立時是否實際交付：諾成合同與實踐合同。

★是否采取法律要求的形式：要式合同與不要式合同。

★合同相互間的主從關系：主合同與從合同。

1.典型合同（有名合同）

法律可以選擇若干種在社會中大量存在的、經常出現的合同關系，將之規定在法典中，作為當事人訂立合同以及法官處理合同關系的準繩。這是所謂典型合同，又稱有名合同。

《合同法》規定的典型合同及其特征如下：

1）以財產為對象的合同——“給”的合同

①以移轉所有權為目的合同（以財產轉讓為內容）：

無償的——贈與；

有償的——以金錢為對價——買賣、供用電水氣熱力、借款

②以使用他人財產為目的：

租賃、融資租賃

2）以勞務為對象的合同——“為”的合同

①債務人提供勞動成果：有償

承攬、運輸、建設工程、技術合同

②債務人處理事務：有償或無償

委托、行紀、居間

③債務人保管財物：有償或無償

保管、倉儲

2.非典型合同（無名合同）

除了典型合同以外，實際上存在著許多非典型合同（無名合同），有幾種情形：

1）某些法律關系，原來屬于某一典型合同的關系，后來隨著社會經濟的變化，法律關系的性質也發生變化。對此稱之為新的合同。

例如在銀行存款，從前認為是消費寄托或有償消費寄托合同，以后存款逐漸失去寄托性質，成為一種獨立的新合同――銀行存款合同。

2）原來沒有這種法律關系，也就沒有這種合同，以后從新的經濟關系中形成了新的法律關系，形成為新的合同。例如許可證合同。

3）混合合同――幾種典型合同的因素集合在一起形成一種無名合同（非典型合同）。

四、合同法及其基本原則

合同法涉及各個領域和方方面面：

制定一部統一的、比較完備的合同法，規范各類合同的訂立、履行和違約責任等，對保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序等，具有十分重要的作用。

合同法的概念：

即有關合同的法律規范的總稱，是調整平等主體之間交易關系的法律。

合同法的功能：合理分配交易風險，降低交易成本，遏制交易中的機會主義

合同法作為民法的重要組成部分，同樣也調整平等主體之間的財產關系，但婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律規定。

合同法的基本原則：

1.平等原則；2.自愿原則；3.公平原則；4.誠實信用原則-無具體規范； 5.合法原則-標的、主體、形式；6.公序良俗原則；7.合同正義原則；8.鼓勵交易原則

課堂小結：

合同作為一種古老的社會制度，是平等主體之間設立、變更、終止債權、債務關系的協議。合同法是調整平等主體之間交易關系的法律，是民商法的重要組成部分。合同立法的指導思想以及調整合同主體間合同關系必須遵循一定的基本方針和準則——合同法的基本原則。

思考題：

1.合同分類的法律意義。

2.合同法基本原則的主要內容及其作用。

第四篇：《合同法概要。選修課期末論文

《合同法概要》學習心得

《合同法》的理論性和實踐性都很強，在我們實際的學習和生活中，合同無所不在。有交易的產生常常伴隨著合同的成立。所謂合同，又叫契約，是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。它具有三個方面的特征：第一、合同是一種法律行為，是引起當事人之間民事權利義務關系產生、變更、終止的合法行為、而非事實行為。第二、合同的目的和宗旨是在當事人之間設立、變更和終止民事權利義務關系。第三、合同是當事人意思一致的表示，是他們之間的協議。這里的意思表示一致是要求兩個或兩個以上的當事人均要作出意思表示，且其意思表示是平等、自愿、真實和完全一致的。如果某一方是因為被強迫或者在其它不志愿的情況下簽訂的合同，則該合同在法律上屬于無效合同。

合同是債發生的最重要、最常見的原因之一所謂債是發生在特定主體之間的，以請求為特定行為的法律關系，是按照合同的約定或依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系享有權利的是債權人，負有義務的是債務人。在債的法律關系中、債的主體、客體和內容都是待定的債的主體是指債的當事人，具有特定性和相對性債的客體是主體的權利和義務所共同指向的對象債的內容則是主體所依法享有的權利和義務。由合同引起的債叫合同之債。但無論是債的關系或合同關系，均須納入法 的調整范圍之中。合同法就是調整合同關系的法律規范的總稱。一旦納入法的范圍，我們在簽訂合同的時候就要仔細考慮這個合同到底該不該簽，該怎么簽，因為當合同生效之后，如果自己不小心有違約的行為，可能就會使自己負上法律的責任。特別是自己作為第三方進行擔保時，要清楚自己作為擔保人所要承擔的風險。否則，當法院發給你一堆債務單的時候，自己還不知道是怎么一回事。

有了合同的簽訂，就有合同的履行。所謂合同的履行是指債務人全面地、適當地完成其合同義務，債權人的合同債權得以實現當事人訂立合同是為了實現某種特定的目的，只有通過合同的履行，這種目的才能達到。因此，合同的履行是實現當事人權利的重要途徑。合同的履行以有效合同為前提，無效合同談不上履行的問題。合同的履行應按照法律規定和合同的約定來進行，并遵守適當履行、協作履行、經濟合理履行的原則，全面履行合同義務。適當履行又叫全面履行，是指當事人合同規定的標的及其質量、數量。由適當的主體在適當的履行期限、履行地點以適當的履行方式，全面完成合問義務。協作履行原則要求當事人基于誠實信用原則，協助對方當事人履行其義務，并適當履行自己的義務。經濟合理履行則要求當事人講求經濟效益，以較小成本獲取最大的經濟利益。

一般來說，合同生效以后，當事人可以按照合同約定全面地履行自己的義務，并享受合同權利。但實際的復雜性，會使合同履行出現一定的困難，從而導致合同的不履行、不完全履行或暫時不能履行這些情況除符合法律規定依法方可以免責外，應承擔其相應的法律責任。為維護當事人的合法權益。我國合同法從現實的客觀情況出發，對雙方合同的履行規定了三個抗辯權，即同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安履行抗辯權。同時履行抗辯權是指雙方合同的當事人沒有先后履行順序的，一方在另一方未為對待給付以前．可拒絕履行自己的債務的權利。它要求當事人互負債務、且該債務沒有規定改履行的先后順序，有給付的可能，并已屆清償期。該權利的行使以對方當事人未履行債務為前提。先履行抗辯權則是強調互負有債務的當事人，后履行債務一方在先履行一方當事人沒有履行債務的情況下，有權拒絕對方要求自己履行債務的請求。不安抗辯權是指負有先履行債務的一方當事人確有對方當事人下履行或可能不履行其債務的證據時，可暫時中止自己的債務履行，并通過對方當事人。在對方當事人提供了擔保，或履行債務以后，應履行自己的債務。但值得我們注意的是，上述三個抗辯權行使不當，給對方當事人造成損害的，應承擔法律責任。

另外，作為合同的解除是指在合同有效成立以后，當解除的條件具備時，因合同一方或雙方當事人的意思表示使合同自始或

僅向將來消滅的行為。作為一種法律制度，合同解除發生在合同有效成立后，履行前或履行過程中。這是由于合同成立后，因某些宏觀情況的變化，導致合同的履行成為不可能或不必要，如一味地要求當事人履行合同，則可能造成更大的損害。因此，允許當事人解除合同，可使當事人避免更大的損失，但值得注意的是。合同一旦解除，當事人最初訂立合問的目的顯然不可能實現。同時，不適當的解除合同，或許會給當事人帶來更大的損害。

作為大學生的我們應該了解一些合同法的理論和知識，這對我們來說不無裨益，一畢業我們就會簽訂一系列的合同，就業合同就是大學生要簽訂的最典型的合同。最近看到一些報道關于畢業大學生的在簽訂就業合同后，在就業中遇到了各種各樣的合同問題。一些用人單位在和畢業生簽訂合同的時候，用一些口頭合同，含糊合同，單方合同，生死合同等不平等合同剝奪了求職大學生應有的權利。所以，了解一些合同法的理論和知識，知道合同法中違約責任作為一種違反合同的民事責任，當事人是需要承擔這種民事責任的，這對我們這些大學生在畢業以后的求職道路上，在碰到一些有關自己的合同的簽訂和糾紛時，有很大的幫助。我們大學生應該學會用法律這把強有力的武器來維護自己應該享有的權利。

第五篇：選修課《合同法》論文

青島農業大學合同法

青島農業大學

合 同 法

題 目：學 號：姓 名：專 業：年 級：學 院：指導老師：完成日期： 文

論合同法中的代位權 韓玉偉 特種動物養殖 級1班

動物科技學院 動物科技學院 / 13論

20106696 10

2011-11-19

青島農業大學合同法

論合同法中的代位權

提要：

《合同法》頒布后，其中的代位權備受眾多學者及司法工作人員的關注，本文對代位權的起源、概念作了較詳盡的闡述，同時對代位權與其他相似術語作了分析比較，歸納了代位權的特點，并結合《合同法》的解釋對其構成要件略作歸納。鑒于代位訴訟在理論及實踐上均是薄弱環節，本人著重對此作了探討。本文大量汲取了多名作者深厚而獨到的見解，在此一并向他們表示謝意。

關鍵字：

合同法 代位權行使要件訴訟 債

正文：

一、代位權的概念

合同法中的代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而損害債權人的利益時，債權人為保全自己的債權，以自己的名義代位行使債權人對第三人的權利。它是屬于合同保全的一種方法。代位權的設立始于法國民法典。法國民法典第1166條規定：債權人得行使其債務人的一切權利和訴權性，權利和訴權專屬于債務人權者，/ 13

青島農業大學合同法

不在此限。實際上在《法國民法典》編纂前，其前存在于法國古老的習慣法中。法國古法中的代位權制度是由債權人本身行使債務人的訴權，主要是為了彌補強制執行法規定的不完善，特別是不動產的轉讓，請求給付債權及其他財產權執行方法的欠缺。法國民法的這一規定，對后世各國民事立法影響很大，《西班牙民法典》、《意大利民法典》相繼制定了這項制度，日本制定民法典時，在其423條規定了兩款，即稱為債權人代位權：“㈠債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利。但是，專屬于債務人本身的權利，不在此限。”“㈡債權于其債權期限未屆至間，除非裁判上的代位，不得行使前款權利。但保存行為，不在此限。”在我國的古代律典中，沒有債權人代位權制度的規定。西周中期的《鼎銘》中記述：有個名叫允的奴隸主，以“匹馬束絲”的代價出售五名奴隸給一個名叫限的人，但其本人沒有收到“匹馬束絲”，卻被一個名叫有的取去了，困為允欠有的債。于是允把限告到井叔那里，結迫使有讓步了事，直至清朝末年編纂的《大清民律草案》，中國才借鑒日本立法例，在其中草擬了三個與《日本民法典》類似的代位權條文。民國成立后，在其頒布的《民國民律草案》也對代位權制度加以肯定。新中國成立以后，由于遲遲沒有制定民法典，因而沒有債權人代位權的成文法，在實踐中也無例可循。1992年最高院正式公布《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》，從此確立了我國執行程序上的代位權制度，其后最高院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》中對此作了詳盡規定。雖然這些規定在實踐中沒有得到廣泛應用，但是旨在保障債權/ 13

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人權利實現的代位權制度逐步得到專家學者及司法工作人員的認同。1999年3月15日第九屆全國人民代表在會正式通過了《中華人民共和國合同法》。該法第73條第一款規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”該條第二條款規定：“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人負擔”同年12月1日最高人民法院頒布了關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一），其中對代位權的解釋有十二條。自此，中國的代位權制度已初步完備。

二、代位權的特點

代位權是債權人可以以自己的名義行使債務人權利的權利，它不同于代理權。代理人是以被代理人的名義實施民事法律行為的，代理人的權限是委托授權或者指定，法定的范圍以內，產生的法律效果歸屬于被代理人，而代位權的法律效果是債權人債權的實現。代位權不同于撤銷權。兩者均屬于合同保全的基本方法。代位權的行使是為了防止債務人的財產不當減少，而撤銷權的行使針對的是債務人的作為行為，是為了恢復債務人的財產。

代位權不同于代位申請執行權。最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的竟見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行沒有異議但未在此通知指定的期限內履行的，人民法院可以強制執行。”/ 13

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兩者的區別為“第一，性質不同。代位權是法定的債權的權能，后者是一種強制執行手段。第二，代位權的客體范圍不同于代位申請執行的客體范圍。代位權的客體為債務人對第三人的權利，但非財產權利，主要在于保護權利人無形利益的財產權，禁止扣押的權利及不得轉讓的權利除外。后者的客體僅為債務人對第三債務人的已到期債權。第三，適用條件不同。代位權的適用條件，在此不贅述。代位申請執行權適用于案件已審結進入了執行程序，被執行人不能清償債務，且對第三人享有到期債權，第三人對債務無異議但又在指定的期限不履行。

代位權不同于代位求償權。代位求償權散見于《保險法》、《海商法》等法律規范中。《保險法》第四十四條規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者的權利，代位權是債權的從權利，隨債權的產生，保證人及負清償債務責任的債務人才對原債務人或負清償債務責任的債務人產生代位追償權。因而，代位追償是主權利，二者性質并不相同。另外二者目的不同。代位權是以行使他人權利為內容的管理權，目的是為保全債務人的財產；而后者是請求權，目的是為填補因替其他債務人清償債務而造成的損失。

三、代位要的行使要件

債權人對債務人的債權合法，這是行使代位要的首要條件。如果系賭博之債，買賣婚姻之債或者超過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。同樣，債務人對次債務人的債權也必須是合法債權。/ 13

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債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害是構成代位權要的實質要件。合同法解釋第13條規定：“合同法第73條規定的債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。”顯然債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向債務人主張權利，才不構成“怠于”，而債務人本人或委托代理人主張權利甚至請示民間調解委員會或行政機關處理，都屬于“怠于”之列。同時該條還采用推定的方法即只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債未能實現，便可視為債權人造成了損害。

債務人的是有金錢給付內容的債權已到期，是行使代位權的內容時間界限。合同法解釋對債務人怠于行使到期債權的內容作了縮小解釋，即債務人對次債務人享有的權利應當有直接的財產給付內容。但是有財產性質的權利也可能以成為代位權的標的，如債務人對他人享有的擔保物權。

債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。所謂專屬于債務人自身的債權，往往是與債務人的人格權，身份權相關的債權。合同法解釋第12條規定：“專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系，贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。這些債權不局限于金錢給付且往往涉及家庭，倫理等內容與債務人的生活密切相關不可分離，必須由債務人親自行使。/ 13

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四、代位權的訴訟

代位權通過訴訟方式行使就為民事訴訟方式增添了一種新的訴訟類型。作為一種新的訴訟類型必然是過去訴訟實體中沒有遭遇過的，以前法律并未對代位權加以規定，因此人們在訴訟理論上也沒有更多地加以探討。隨著合同法的實施，從我國的現實情況后，這類訴訟將大量出現，這類訴訟不像某些新的糾紛，盡管從實體爭議的形式看是一種新的類型，例如網絡侵權糾紛、電子商務糾紛，但在訴訟上所涉及的新的程序問題并不多。涉及代位權的訴訟與此不同，稍加注意便可表現其中所涉程序問題不少。但由于長期以來的“重實體、輕程序”的錯誤思想，我國民法在總體上忽視程序機制將訴訟程序統統交給民事訴訟法去規定，基于立法技術等原因嚴格地將民事訴訟法分列開了，切斷了兩者內在聯系。令人遺憾的是，合同法關于代位權的規定再次忽視了實現代位權的程序機制，而事實上代位權在行使過程中問題最多的就是在程序方面。這就必然導致司法工作者在實務中基于理解的差異作出不同的判斷，從而導致在運用法律上的混亂。這在另一方面就使代位權制度實施舉步惟艱，難以達到立法者的預期目的。最高人民法院在認識到這個問題后，于1999年12月1日頒布了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》，對代位要長達十二條的解釋顯然是為了應付司法實踐中遇到的問題。

（一）代位權訴訟的案由及標的 / 13

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訴訟類型的稱謂或定性在方法上沒有統一，實踐中比較混亂，只是大體上把握其特性即可。由于糾紛發生的原因及爭議的權利義務的性質都可以反映糾紛的性質，因此，實踐中多數是從這兩個方面來確定案由的。所以只要確定了涉及代位權訴訟的標的，其案由也就迎刃而解。訴訟標的指的是當事人之間發生爭議并要求人民法院做出裁判的民事法律關系，對于代位訴訟的訴訟標的，目前主要有三種觀點：第一種認為，代位訴訟的訴訟標的應債權人對于第三債務人有代位請求權；第二種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的包括代位權與債務人對第三債務人的權利；第三種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的應視為債務人對第三債務之權利關系。

筆者贊同第三種觀點，理由如下：首先，代位權是以行使債務人權利為內容的管理權。債權人有無代位權對于債務人與第三債務人均無利害關系。法院訴訟中對代位權成立與否的判斷，對于債務人及第三債務人不會產生實體法上的權利義務關系的變動。合同法解釋第二十五條規定：“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位訴訟??應當立案受理”。從這條我們可以得到一個信息，即認定債權人與債務人之間的權利義務不是涉及代位權訴訟判決所要確定的內容，這從另一個方面告訴我們債權人與債務人的關系不是訴訟標的。因此，強調訴訟的中心是代位權將案由定為“代位權訴訟”是比較適當的。

（二）代位權訴訟當事人的地位 / 13

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依照合同法的規定，債權人在債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。即可以原告的地位對次債務人向人民法院提起訴訟。但按照過去教科書的理論，這種模式似乎站不住腳。《民事訴訟法》第108條規定：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，根據以上經典定義原告必須是與本案有直接的利害關系，在未成年子女權益被侵犯時，其父母參與出庭是以法定代理人的身份出現，而原告仍是未成年子女，因為父母與侵權人沒有直接的利害關系。而在代位權訴訟中代位權人與第三人之間并沒有直接的利害關系，那么債權人怎能成為合格的當事人？當然，債權人和次債務人作為當事人的正當性在法律上的根據沒有疑問，但在理論上卻存在問題。對于這個問題，不同學者都提出了自己的看法，但尚未有一種得到普通認可。筆者認為，隨著認識的深入、社會的發展，我們完全可以應通過修改民事訴訟法第108條，從而解決實體法與程序法的沖突。

債務人的地位。原告在代位權訴訟中，與原告相對的當事人是次債務人。合同法解釋明確將次債務人定為代位權訴訟的被告，但對債務人的地位沒有做明確的界定。解釋第十六條規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”筆者認為，法院在司法實踐中應當追加債務人為第三人。因為無論是案件的產生直到裁判的處理都與債務人有著密切關系，追加債務人為第三人稱不僅理論上行得通，而且在司法實踐中對案件的審理及執行將起到不可或缺的作用。至于次/ 13

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債務人是有獨立請求第三人還是無獨立請求的第三人呢？《民事訴訟法》第56條第2款規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他人法律上的利害關系，可以申請參加訴訟，或由人民法院以通知他參加訴訟，理論上將這種第三人稱為“無獨立請求權的第三人”。代位訴訟中的債務人符合民事訴訟法關于無獨立請求權第三人的基本特征。如果債權人沒有提起代位訴訟，債務人對次債務人擁有獨立請求權。但由于代位權人提起代位訴訟已經代替債務人行使了請求權，債務人在代位訴訟中就喪失了獨立請求權。當然，代位權中的債務人的地位與民法上的無獨立請求權的第三人也有區別，值得我們進一步分析研究。

（三）代位權人的舉證責任

確定代位權人行使代位權的舉證責任，應依照《民事訴訟法》64條的立法精神“誰主張、誰舉證”及最高人民法院關于》民事經濟審判方式改革問題的若干規定》來確定。代位權人除應證明與債務人之間存在債務關系外，還應舉證證明債務人對第三人享有到期債權。至于債務人是否怠于行使到期債權，應采用推定方法，即債權人只需證明債務人對次債務人的債權已過履行期限，債務人未作訴訟或促裁之主張，即可推定其為怠于行使，次債務人不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應按合同解釋第十三條規定應當承擔舉證責任，次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張，其對抗辯理由負有舉證責任。債務人在訴訟中，負有保護自己民事實體權利的權利，如果債權/ 13

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人行使代位權時不盡善良管理人的義務給債務人造成損害的，債務人可以提出主張，并負舉主責任。

（四）代位權行使的法律效力

必要費用的負擔。債權人對因行使代位權所支出的必要費用，有權要求債務人予以返還。《合同法》第73條第2款規定，代位權的行使范圍以債權人的債為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。在這里《合同法》之所以沒有將訴訟費用取代必要費用顯然有立法意圖，因為必要費用涵蓋的范圍更廣，可以包括訴訟費用，律師費、復印費等合理的、必要的開支。那么除訴訟費用外，律師費、差旅費、復印費等開支是否可以由債務人承擔呢？《合同法》解釋

（一）第二十六條對此有這樣的規定：債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；第三人有過錯是，應當適當分擔。當然，在這里我們不能必然推斷出債權人行使代位權時所支付的律師代理費、差旅費應由債務人負擔，但從該條中我們可以得出一個信息：在合同法中，至少律師代理費、差旅費可以列入必要費用的范圍，而鑒于被代位行使的權利原本是債務人所應當享有的權利，如果債務人積極行使的權利原本是債務人所應當享有的權利，如果債務人積極行使其權利就不會引發債權人行使代位權的問題；正是由于債務人怠于行使其權利而有害于債權人債權的實現，所以債權人才不得不代位行使債務人所享有的權利，此時所支出的必要費用不應是債權人所應當支出的，而是由于債務人懈怠行為所導致的，因此債權人行/ 13

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使代位權所支付的訴訟費用、律師費、差旅費由債務人承擔是符合法律規定的。

判決后受償問題。過去一種理論認為法院只能判決債務人向債務人履行義務。因為原告畢竟是代位行使債權。這種觀點在合同法頒布后一段時間一直占上風，直到合同法解釋的公布才得到改變。合同法解釋第二十條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由將債務人向債權人履行消償義務??。”筆者認為：法律賦予債權人直接追索次債務人的權利，應當認為不僅具有程序意義而且是有實體意義。同時這種處理方式符合訴訟經濟原則。如果債權人不能直接受領，而確定財產只能歸屬于債務人，則會徒增訟累，浪費司法資源，這也符合“不告不理”原則。

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