第一篇：選修課——淺談學習《新勞動合同法》心得

淺談學習《勞動合同法》體會

（一）《勞動合同法》有效調整了企業和勞動者之間的關系。

《勞動合同法》對企業和勞動者之間關系的新調整，主要體現在強調合法原則、強調用人單位建章立制、強調全面履行勞動合同三個方面。一是《勞動合同法》強調合法原則?！秳趧雍贤ā返?條規定：“訂立勞動合同，應當遵循合法原則?！薄秳趧雍贤ā穼⒑戏ㄔ瓌t作為訂立勞動合同首先要遵循的原則。這就體現了國家政府對于勞動合同關系的干預，而這種干預是為了更好地規范企業和勞動者之間的勞動關系權益。比較而言我國合同法將自愿原則作為當事人訂立合同的首要原則。當然，合同法也將合法原則作為訂立、履行合同的一般原則，但合同法的合法原則主要規定當事人訂立、履行合同不得違反我國法律的禁止性規定，而在其他方面，則主要以當事人的約定為主，只有在當事人沒有約定的情況下，才按照法律的相關規定來確定合同當事人的權利義務?？梢姡贤ǜ饕氖菑娬{尊重當事人的真實意愿，將當事人的意思自治作為訂立、履行合同的首要原則。這就要求在訂立勞動合同，建立勞動關系的時候，要依照我國勞動法律、法規及政策規定的內容來明確雙方的權利義務。二是《勞動合同法》強調用人單位要建章立制?！秳趧雍贤ā返?條明確規定：“用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度……”；同時還規定：用人單位在制定、修改或決定勞動報酬等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職代會或全體職工討論，與工會或職工代表平等協商確定。用人單位有建立健全規章制度的法律義務，制定規章制度必須達到：內容合法、程序民主和公開、公示三個要件。勞動合同法的這種規定，要求用人單位以建章立制的形式來確保勞動者的合法權益不因其弱勢地位而受到侵害。當然，勞動合同法的這一規定，同時也顧及到了用人單位的相關權益。用人單位的規章制度在保護勞動者享有權益的同時，也以建章立制的形式來規范勞動者履行勞動義務。三是勞動合同法強調全面履行勞動合同的原則。《勞動合同法》第29條明確規定：“用人單位與勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務”。勞動合同法的這一規定，既是對用人單位履行勞動合同的要求，也是對勞動者正確履行勞動合同的要求，體現了立法追求公正的最高境界，也是構建和諧勞動關系所必須的。

（二）《勞動合同法》有效保護了弱者的合法權益。

長期以來，由于現行勞動法律、法規規定不完備，一些勞動者合法權益受到侵害后維權艱難，勞動者處于極為弱勢的地位。對此，《勞動合同法》采取了積極有力的應對措施，主要保護措施有：一是《勞動合同法》強調訂立書面合同?！秳趧雍贤ā返?0條規定：“建立勞動關

系，應當訂立書面合同”。這既是勞動合同法對建立勞動關系的規范性要求，也是為了保護勞動者的合法權益。勞動合同法以前的勞動立法及相關政策，盡管也提出了建立勞動關系要訂立書面勞動合同的要求，但對于未依法訂立書面勞動合同卻未規定相應的制裁或補救措施，現行的勞動合同法及時填補了這一漏洞。勞動合同法在強調訂立書面勞動合同的同時，對于勞動合同的種類尤其是訂立無固定期限勞動合同作了明確規定，以充分規范勞動合同關系，保護勞動者權益。二是《勞動合同法》明確規定了試用期的工資標準及試用期間解除勞動合同的條件。以前的勞動立法及政策均有試用期的規定，卻對試用期間勞動者的工資給付標準未作出明確、具體的規定，致使在實踐中用人單位給付試用期工資非常隨意，甚至不發工資的現象也時有發生，勞動者的利益受損就可想而知了。這樣，勞動者在試用期內的工資標準就以法律的規定予以明確，用人單位再也不能以任何借口不發或少發勞動者試用期間的工資報酬，曾經大量存在的勞動者在試用期內無償服務、利益受損的現象將成為歷史。同時，勞動合同法對于用人單位試用期內解除勞動合同也進行了規范?！秳趧雍贤ā返倪@一規定，有力限制了用人單位在試用期內解除勞動合同的隨意性，徹底彌補了先前勞動立法的不足。三是《勞動合同法》加重了用人單位違約的經濟責任。勞動立法無一例外地體現了對勞動者利益保護的人性關懷，均規定了用人單位在違反勞動合同約定義務時須向勞動者支付經濟賠償的規定，與以前的勞動法律、法規相比，勞動合同法對于用人單位違反勞動合同約定義務，用人單位未足額、及時向勞動者支付報酬或未依規定向勞動者支付經濟補償的，用人單位須按應付金額的百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償。勞動合同法規定的支付賠償金的標準，遠遠超過了以前百分之二十五的賠償標準，可見其對勞動者利益保護更甚，對用人單位的經濟懲罰更重。勞動合同法還對用人單位違規解除勞動合同的，規定了須以二倍的經濟補償標準向勞動者支付賠償金。從上述規定，可以看出《勞動合同法》加強了對勞動者權益的保護，對那些隨意中止勞動者合同的單位起到了震懾作用。四是《勞動合同法》對于

勞務派遣等其他內容也做出了明確規定。

（三）《勞動合同法》有力促進了社會和諧和維穩工作。

勞動關系是現代社會最基本的社會關系，是現代社會是否和諧的晴雨表、風向標，沒有勞動關系的和諧就沒有社會的和諧。胡錦濤總書記在黨的十七大報告中強調，要加快推進以改善民生為重點的社會建設，又一次將規范和協調勞動關系，作為促進社會和諧進步的重要舉措予以特別強調。近年來，來自勞動領域的不穩定因素有增多趨勢，成為維穩工作的一大重點。一

是工資支付不夠規范，無故拖欠工資現象高發。拖欠職工工資現象在一些私營企業依然存在。在建筑、裝飾裝璜行業中，平時只發生活費，到年終才結清全部工資似乎成了一種行業“慣例”，沒有做到按月足額發放。近年來因拖欠克扣工資到勞動保障部門投訴案件呈逐年大幅上升態勢。一些企業不認真執行最低工資標準，甚至以最低工資標準作為支付職工工資最高標準。有些企業雖然職工總收入超過了最低標準，但剔除加班加點報酬，仍然達不到最低工資標準。二是勞動條件比較差，工傷事故易發。有的企業經營者為了減少成本，對從事有毒有害、危險崗位的職工不進行必要的安全教育培訓，不配備必需的安全防護設施和用品，讓職工長期在勞動條件較差的環境中工作，導致工傷事故頻頻發生，勞動者人身安全得不到有效保障，一些職工由此陷入追討傷殘補償和貧困之中。三是超時加班加點現象嚴重，影響職工身心健康。少數企業，用加班加點的辦法來獲取額外利潤，每天加班2、3個小時，沒有任何的節假日、休息天是常事，更有甚者每天都工作15小時以上，且加班不加薪。職工勞動強度非常大，最基本的休息權不能得到保障?！秳趧雍贤ā肥敲裆こ蹋W耀著人性的光輝，有效解決了以上問題，促進了社會和諧與社會穩定。一是《勞動合同法》的實施對勞動者、用人單位產生的最大影響在于，加大了對勞動者的保護力度，加重了對用人單位違法成本?！秳趧雍贤ā匪哂械孽r明的特色，決定了它實際上是一部勞動者利益保障法。二是根據我國目前的用工現狀，《勞動合同法》保護作為弱勢群體的勞動者應享有的權益，制止、杜絕違法用工，懲治侵害勞動者利益的行為；也適應了我國勞動力市場角度從過去無限勞動供給、勞動力供大于求的形勢，向現在勞動力需求增長強勁、正從無限供給走向有限剩余的新形勢。三是《勞動合同法》具有調整收入分配格局的作用，有助于校正初次收入分配的市場失敗，有利于解決我國經濟發展中出現的有關社會穩定的深層次矛盾和問題。

姓名：某某某

學號：。。。

院系：某某院

日期：2011.12.05

第二篇：合同法選修課心得

合同法選修課心得

學習合同法的心得體會

這學期在《合同法》這門選修課上通過對合同法的一些學習，讓我對合同法的理論有了一定的了解，對一些合同簽訂后產生的糾紛有了形象的認識。

在我們的日常生活中，合同是應用最為廣泛的一種交往方式，并且內容紛繁。所謂合同，又叫契約，是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?，F如今隨著經濟文化和科學技術的發展，小到買賣、借用、贈與，大到、租賃、承攬、融資等方方面面，無不有合同的身影。因此我們首先應當知道什么樣的合同才是民事合同，它應該具備怎樣的特征：

（一）首先，合同是兩個或兩個以上平等民事主體之間的法律行為。合同是雙方或多方民事主體的合意，且合同是合法行為。依法成立的合同對當事人具有法律約束力，得到國家法律的承認和保護。

（二）其次，合同是以設立、變更和終止民事權利義務關系為目的的民事法律行為。

（三）再次，合同是平等主體在平等自愿基礎上意思表示相一致的協議。意思表示一致是合同構成的基礎。

（四）合同是非身份關系的協議。也就是說所有屬于身份關系的協議都不是合同。

由于合同的種類繁多，并且不同的合同會有不同的處理方式，因此我國法學專家們根據領域的不同將合同分為買賣、互易、贈與、借款、租賃、借用、運輸、保管、倉儲、居間、合伙……等19種類型合同，以便于處理。

然而隨著改革開放的不斷深入，我國的經濟文化和科學技術得到了飛速發展，各種新型的民事合同也逐漸增多。而法律卻沒有對此類新型合同進行規定，但是任何一部法律的制定，都需要有基本原則作為指導，因此，即使合同法沒有對所有的合同做出規定，我們依然可以根據合同法的基本原則來卻定合同的有效與無效、權利與義務問題等。

作為大學生的我們應該了解一些合同法的理論和知識，這對我們來說不無裨益，一畢業我們就會簽訂一系列的合同，就業合同就是大學生要簽訂的最典型的合同。最近看到一些報道關于畢業大學生的在簽訂就業合同后，在就業中遇到了各種各樣的合同問題。一些用人單位在和畢業生簽訂合同的時候，用一些口頭合同，含煳合同，單方合同，生死同等不平等合同剝奪了求職大學生應有的權利。所以，了解一些合同法的理論和知識，知道合同法中違約責任作為一種違反合同的民事責任，當事人是需要承擔這種民事責任的，這對我們這些大學生在畢業以后的求職道路上，在碰到一些有關自己的合同的簽訂和糾紛時，有很大的幫助。我們大學生

該享有的權利。

應該學會用法律這把強有力的武器來維護自己應

第三篇：勞動合同法心得

看過多次的勞動合同法,發現有以下幾個問題點是各位HR以后要注意的:

1．關于新員工勞動合同的簽訂：《勞動合同法》每十條規定建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。與此同時第八十二條規定用人單位自用工之日起起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

該條要求了勞動合同簽訂的及時性。

2．關于無固定期限勞動合同的簽訂：《勞動合同法》第十四條規定有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：

（三）連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第 二項規定的情形，續訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

該條進一步要求了勞動合同的時限與及時性。

3．關于試用期時限的：《勞動合同法》第十九條規定，勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。

該條規定了試用期的期限及其試用的次數。

4．關于試用期工資的：《勞動合同法》第二十條規定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

5．關于勞動者的正常離職：《勞動合同法》第三十七條規定，勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

該條規定了員工正常離職的時間。

6．關于勞動合同的終止：第四十四條規定，有下列情形之一的，勞動合同終止：

（一）勞動合同期滿的。

同時第四十六條規定有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規定終止固定期限勞動合同的。

該條例說明了，除勞動者不愿意續訂勞動合同的以外，企業要求不再續訂勞動合同的要支付經濟補償。

7．關于勞動合同的非法解除：《勞動合同法》第四十八條規定用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。同時每八十七條規定用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

第四篇：選修課《合同法》論文

青島農業大學合同法

青島農業大學

合 同 法

題 目：學 號：姓 名：專 業：年 級：學 院：指導老師：完成日期： 文

論合同法中的代位權 韓玉偉 特種動物養殖 級1班

動物科技學院 動物科技學院 / 13論

20106696 10

2011-11-19

青島農業大學合同法

論合同法中的代位權

提要：

《合同法》頒布后，其中的代位權備受眾多學者及司法工作人員的關注，本文對代位權的起源、概念作了較詳盡的闡述，同時對代位權與其他相似術語作了分析比較，歸納了代位權的特點，并結合《合同法》的解釋對其構成要件略作歸納。鑒于代位訴訟在理論及實踐上均是薄弱環節，本人著重對此作了探討。本文大量汲取了多名作者深厚而獨到的見解，在此一并向他們表示謝意。

關鍵字：

合同法 代位權行使要件訴訟 債

正文：

一、代位權的概念

合同法中的代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期債權而損害債權人的利益時，債權人為保全自己的債權，以自己的名義代位行使債權人對第三人的權利。它是屬于合同保全的一種方法。代位權的設立始于法國民法典。法國民法典第1166條規定：債權人得行使其債務人的一切權利和訴權性，權利和訴權專屬于債務人權者，/ 13

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不在此限。實際上在《法國民法典》編纂前，其前存在于法國古老的習慣法中。法國古法中的代位權制度是由債權人本身行使債務人的訴權，主要是為了彌補強制執行法規定的不完善，特別是不動產的轉讓，請求給付債權及其他財產權執行方法的欠缺。法國民法的這一規定，對后世各國民事立法影響很大，《西班牙民法典》、《意大利民法典》相繼制定了這項制度，日本制定民法典時，在其423條規定了兩款，即稱為債權人代位權：“㈠債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債務人的權利。但是，專屬于債務人本身的權利，不在此限?！薄阿鎮鶛嘤谄鋫鶛嗥谙尬磳弥灵g，除非裁判上的代位，不得行使前款權利。但保存行為，不在此限。”在我國的古代律典中，沒有債權人代位權制度的規定。西周中期的《鼎銘》中記述：有個名叫允的奴隸主，以“匹馬束絲”的代價出售五名奴隸給一個名叫限的人，但其本人沒有收到“匹馬束絲”，卻被一個名叫有的取去了，困為允欠有的債。于是允把限告到井叔那里，結迫使有讓步了事，直至清朝末年編纂的《大清民律草案》，中國才借鑒日本立法例，在其中草擬了三個與《日本民法典》類似的代位權條文。民國成立后，在其頒布的《民國民律草案》也對代位權制度加以肯定。新中國成立以后，由于遲遲沒有制定民法典，因而沒有債權人代位權的成文法，在實踐中也無例可循。1992年最高院正式公布《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》，從此確立了我國執行程序上的代位權制度，其后最高院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》中對此作了詳盡規定。雖然這些規定在實踐中沒有得到廣泛應用，但是旨在保障債權/ 13

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人權利實現的代位權制度逐步得到專家學者及司法工作人員的認同。1999年3月15日第九屆全國人民代表在會正式通過了《中華人民共和國合同法》。該法第73條第一款規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！痹摋l第二條款規定：“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的費用，由債務人負擔”同年12月1日最高人民法院頒布了關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋

（一），其中對代位權的解釋有十二條。自此，中國的代位權制度已初步完備。

二、代位權的特點

代位權是債權人可以以自己的名義行使債務人權利的權利，它不同于代理權。代理人是以被代理人的名義實施民事法律行為的，代理人的權限是委托授權或者指定，法定的范圍以內，產生的法律效果歸屬于被代理人，而代位權的法律效果是債權人債權的實現。代位權不同于撤銷權。兩者均屬于合同保全的基本方法。代位權的行使是為了防止債務人的財產不當減少，而撤銷權的行使針對的是債務人的作為行為，是為了恢復債務人的財產。

代位權不同于代位申請執行權。最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的竟見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行沒有異議但未在此通知指定的期限內履行的，人民法院可以強制執行?！? 13

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兩者的區別為“第一，性質不同。代位權是法定的債權的權能，后者是一種強制執行手段。第二，代位權的客體范圍不同于代位申請執行的客體范圍。代位權的客體為債務人對第三人的權利，但非財產權利，主要在于保護權利人無形利益的財產權，禁止扣押的權利及不得轉讓的權利除外。后者的客體僅為債務人對第三債務人的已到期債權。第三，適用條件不同。代位權的適用條件，在此不贅述。代位申請執行權適用于案件已審結進入了執行程序，被執行人不能清償債務，且對第三人享有到期債權，第三人對債務無異議但又在指定的期限不履行。

代位權不同于代位求償權。代位求償權散見于《保險法》、《海商法》等法律規范中?！侗ｋU法》第四十四條規定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者的權利，代位權是債權的從權利，隨債權的產生，保證人及負清償債務責任的債務人才對原債務人或負清償債務責任的債務人產生代位追償權。因而，代位追償是主權利，二者性質并不相同。另外二者目的不同。代位權是以行使他人權利為內容的管理權，目的是為保全債務人的財產；而后者是請求權，目的是為填補因替其他債務人清償債務而造成的損失。

三、代位要的行使要件

債權人對債務人的債權合法，這是行使代位要的首要條件。如果系賭博之債，買賣婚姻之債或者超過訴訟時效，債權人就不能行使代位權。同樣，債務人對次債務人的債權也必須是合法債權。/ 13

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債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害是構成代位權要的實質要件。合同法解釋第13條規定：“合同法第73條規定的債務人不履行其對債權人的到期債務，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務人主張其享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現?！憋@然債務人只有以訴訟或者仲裁的方式向債務人主張權利，才不構成“怠于”，而債務人本人或委托代理人主張權利甚至請示民間調解委員會或行政機關處理，都屬于“怠于”之列。同時該條還采用推定的方法即只要債務人未履行其對債權人的債務，債權人的債未能實現，便可視為債權人造成了損害。

債務人的是有金錢給付內容的債權已到期，是行使代位權的內容時間界限。合同法解釋對債務人怠于行使到期債權的內容作了縮小解釋，即債務人對次債務人享有的權利應當有直接的財產給付內容。但是有財產性質的權利也可能以成為代位權的標的，如債務人對他人享有的擔保物權。

債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。所謂專屬于債務人自身的債權，往往是與債務人的人格權，身份權相關的債權。合同法解釋第12條規定：“專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養關系，贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。這些債權不局限于金錢給付且往往涉及家庭，倫理等內容與債務人的生活密切相關不可分離，必須由債務人親自行使。/ 13

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四、代位權的訴訟

代位權通過訴訟方式行使就為民事訴訟方式增添了一種新的訴訟類型。作為一種新的訴訟類型必然是過去訴訟實體中沒有遭遇過的，以前法律并未對代位權加以規定，因此人們在訴訟理論上也沒有更多地加以探討。隨著合同法的實施，從我國的現實情況后，這類訴訟將大量出現，這類訴訟不像某些新的糾紛，盡管從實體爭議的形式看是一種新的類型，例如網絡侵權糾紛、電子商務糾紛，但在訴訟上所涉及的新的程序問題并不多。涉及代位權的訴訟與此不同，稍加注意便可表現其中所涉程序問題不少。但由于長期以來的“重實體、輕程序”的錯誤思想，我國民法在總體上忽視程序機制將訴訟程序統統交給民事訴訟法去規定，基于立法技術等原因嚴格地將民事訴訟法分列開了，切斷了兩者內在聯系。令人遺憾的是，合同法關于代位權的規定再次忽視了實現代位權的程序機制，而事實上代位權在行使過程中問題最多的就是在程序方面。這就必然導致司法工作者在實務中基于理解的差異作出不同的判斷，從而導致在運用法律上的混亂。這在另一方面就使代位權制度實施舉步惟艱，難以達到立法者的預期目的。最高人民法院在認識到這個問題后，于1999年12月1日頒布了《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

（一）》，對代位要長達十二條的解釋顯然是為了應付司法實踐中遇到的問題。

（一）代位權訴訟的案由及標的 / 13

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訴訟類型的稱謂或定性在方法上沒有統一，實踐中比較混亂，只是大體上把握其特性即可。由于糾紛發生的原因及爭議的權利義務的性質都可以反映糾紛的性質，因此，實踐中多數是從這兩個方面來確定案由的。所以只要確定了涉及代位權訴訟的標的，其案由也就迎刃而解。訴訟標的指的是當事人之間發生爭議并要求人民法院做出裁判的民事法律關系，對于代位訴訟的訴訟標的，目前主要有三種觀點：第一種認為，代位訴訟的訴訟標的應債權人對于第三債務人有代位請求權；第二種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的包括代位權與債務人對第三債務人的權利；第三種觀點認為，代位訴訟的訴訟標的應視為債務人對第三債務之權利關系。

筆者贊同第三種觀點，理由如下：首先，代位權是以行使債務人權利為內容的管理權。債權人有無代位權對于債務人與第三債務人均無利害關系。法院訴訟中對代位權成立與否的判斷，對于債務人及第三債務人不會產生實體法上的權利義務關系的變動。合同法解釋第二十五條規定：“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位訴訟??應當立案受理”。從這條我們可以得到一個信息，即認定債權人與債務人之間的權利義務不是涉及代位權訴訟判決所要確定的內容，這從另一個方面告訴我們債權人與債務人的關系不是訴訟標的。因此，強調訴訟的中心是代位權將案由定為“代位權訴訟”是比較適當的。

（二）代位權訴訟當事人的地位 / 13

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依照合同法的規定，債權人在債務人怠于行使到期債權，對債權人造成損害的，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。即可以原告的地位對次債務人向人民法院提起訴訟。但按照過去教科書的理論，這種模式似乎站不住腳。《民事訴訟法》第108條規定：原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織，根據以上經典定義原告必須是與本案有直接的利害關系，在未成年子女權益被侵犯時，其父母參與出庭是以法定代理人的身份出現，而原告仍是未成年子女，因為父母與侵權人沒有直接的利害關系。而在代位權訴訟中代位權人與第三人之間并沒有直接的利害關系，那么債權人怎能成為合格的當事人？當然，債權人和次債務人作為當事人的正當性在法律上的根據沒有疑問，但在理論上卻存在問題。對于這個問題，不同學者都提出了自己的看法，但尚未有一種得到普通認可。筆者認為，隨著認識的深入、社會的發展，我們完全可以應通過修改民事訴訟法第108條，從而解決實體法與程序法的沖突。

債務人的地位。原告在代位權訴訟中，與原告相對的當事人是次債務人。合同法解釋明確將次債務人定為代位權訴訟的被告，但對債務人的地位沒有做明確的界定。解釋第十六條規定：“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人?！惫P者認為，法院在司法實踐中應當追加債務人為第三人。因為無論是案件的產生直到裁判的處理都與債務人有著密切關系，追加債務人為第三人稱不僅理論上行得通，而且在司法實踐中對案件的審理及執行將起到不可或缺的作用。至于次/ 13

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債務人是有獨立請求第三人還是無獨立請求的第三人呢？《民事訴訟法》第56條第2款規定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他人法律上的利害關系，可以申請參加訴訟，或由人民法院以通知他參加訴訟，理論上將這種第三人稱為“無獨立請求權的第三人”。代位訴訟中的債務人符合民事訴訟法關于無獨立請求權第三人的基本特征。如果債權人沒有提起代位訴訟，債務人對次債務人擁有獨立請求權。但由于代位權人提起代位訴訟已經代替債務人行使了請求權，債務人在代位訴訟中就喪失了獨立請求權。當然，代位權中的債務人的地位與民法上的無獨立請求權的第三人也有區別，值得我們進一步分析研究。

（三）代位權人的舉證責任

確定代位權人行使代位權的舉證責任，應依照《民事訴訟法》64條的立法精神“誰主張、誰舉證”及最高人民法院關于》民事經濟審判方式改革問題的若干規定》來確定。代位權人除應證明與債務人之間存在債務關系外，還應舉證證明債務人對第三人享有到期債權。至于債務人是否怠于行使到期債權，應采用推定方法，即債權人只需證明債務人對次債務人的債權已過履行期限，債務人未作訴訟或促裁之主張，即可推定其為怠于行使，次債務人不認為債務人有怠于行使其到期債權情況的，應按合同解釋第十三條規定應當承擔舉證責任，次債務人對債務人的抗辯可以向債權人主張，其對抗辯理由負有舉證責任。債務人在訴訟中，負有保護自己民事實體權利的權利，如果債權/ 13

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人行使代位權時不盡善良管理人的義務給債務人造成損害的，債務人可以提出主張，并負舉主責任。

（四）代位權行使的法律效力

必要費用的負擔。債權人對因行使代位權所支出的必要費用，有權要求債務人予以返還?！逗贤ā返?3條第2款規定，代位權的行使范圍以債權人的債為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。在這里《合同法》之所以沒有將訴訟費用取代必要費用顯然有立法意圖，因為必要費用涵蓋的范圍更廣，可以包括訴訟費用，律師費、復印費等合理的、必要的開支。那么除訴訟費用外，律師費、差旅費、復印費等開支是否可以由債務人承擔呢？《合同法》解釋

（一）第二十六條對此有這樣的規定：債權人行使撤銷權所支付的律師代理費、差旅費等必要費用，由債務人負擔；第三人有過錯是，應當適當分擔。當然，在這里我們不能必然推斷出債權人行使代位權時所支付的律師代理費、差旅費應由債務人負擔，但從該條中我們可以得出一個信息：在合同法中，至少律師代理費、差旅費可以列入必要費用的范圍，而鑒于被代位行使的權利原本是債務人所應當享有的權利，如果債務人積極行使的權利原本是債務人所應當享有的權利，如果債務人積極行使其權利就不會引發債權人行使代位權的問題；正是由于債務人怠于行使其權利而有害于債權人債權的實現，所以債權人才不得不代位行使債務人所享有的權利，此時所支出的必要費用不應是債權人所應當支出的，而是由于債務人懈怠行為所導致的，因此債權人行/ 13

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使代位權所支付的訴訟費用、律師費、差旅費由債務人承擔是符合法律規定的。

判決后受償問題。過去一種理論認為法院只能判決債務人向債務人履行義務。因為原告畢竟是代位行使債權。這種觀點在合同法頒布后一段時間一直占上風，直到合同法解釋的公布才得到改變。合同法解釋第二十條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由將債務人向債權人履行消償義務???！惫P者認為：法律賦予債權人直接追索次債務人的權利，應當認為不僅具有程序意義而且是有實體意義。同時這種處理方式符合訴訟經濟原則。如果債權人不能直接受領，而確定財產只能歸屬于債務人，則會徒增訟累，浪費司法資源，這也符合“不告不理”原則。

參考文獻：

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[10]魏振瀛主編《民法》北京大學出版社高等教育出版社2000年 [11]崔建遠主編《合同法》第三版法律出版社。

[12]孫森焱：《民法債編總論》，臺灣三民書局1918年版 [13]江平主編：《中華人民共和國合同法精解》中國政法大學出版社1999年版 / 13

第五篇：2013最新勞動合同法全文

2013最新勞動合同法全文（修正案）2012年12月28日，我國十一屆全國人大常委會第三十次會議表決通過關于修改勞動合同法的決定，國家主席胡錦濤簽署第73號主席令予以公布。

修改后的勞動合同法規定，經營勞務派遣業務應當具備的條件包括注冊資本不得少于人民幣二百萬元、有與開展業務相適應的固定的經營場所和設施等。同時還規定，經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可。

修改后的勞動合同法規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。

修改后的勞動合同法還規定，勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。同時規定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。

修改后的勞動合同法自2013年7月1日起施行。

中華人民共和國主席令 第七十三號

《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》已由中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議于２０１２年１２月２８日通過，現予公布，自２０１３年７月１日起施行。

中華人民共和國主席 胡錦濤

２０１２年１２月２８日

全國人民代表大會常務委員會關于修改《中華人民共和國勞動合同法》的決定

（２０１２年１２月２８日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議通過）

第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議決定對《中華人民共和國勞動合同法》作如下修改：

一、將第五十七條修改為：“經營勞務派遣業務應當具備下列條件：

“

（一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元；

“

（二）有與開展業務相適應的固定的經營場

所和設施；

“

（三）有符合法律、行政法規規定的勞務派遣管理制度；

“

（四）法律、行政法規規定的其他條件。

“經營勞務派遣業務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經許可的，依法辦理相應的公司登記。未經許可，任何單位和個人不得經營勞務派遣業務?！?/p>

二、將第六十三條修改為：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規定?！?/p>

三、將第六十六條修改為：“勞動合同用工是我國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

“前款規定的臨時性工作崗位是指存續時間

不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定?！?/p>

四、將第九十二條修改為：“違反本法規定，未經許可，擅自經營勞務派遣業務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處五萬元以下的罰款。

“勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規定的，由勞動行政部門責令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標準處以罰款，對勞務派遣單位，吊銷其勞務派遣業務經營許可證。用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！?/p>

本決定自2013年7月1日起施行。

本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務

派遣協議的內容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經營新的勞務派遣業務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規定。

《中華人民共和國勞動合同法》根據本決定作相應修改，重新公布