第一篇：我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

時間:2010-01-18 13:23來源:未知 作者:admin 點擊:次

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規定了離婚損害賠償制度，根據這一制度，夫妻離婚時，一方具有法律規定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質損害賠償和精神損害賠償兩項請求，該

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規定了離婚損害賠償制度，根據這一制度，夫妻離婚時，一方具有法律規定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質損害賠償和精神損害賠償兩項請求，該規定對保障婚姻當事人合法權益具有重大意義，特別是可以提出精神損害賠償的規定，對撫慰受害人的精神、維護社會的安定和法律的公正具有重要作用。但同時我們也應看到關于精神損害賠償的規定過于簡單，在婚內精神損害賠償、精神損害賠償請求事由及賠償數額確定依據等方面尚不夠完善，有待進一步的改進，對此，筆者提出了一些自己的想法。

【關鍵詞】 婚姻法 精神損害賠償 完善

我國新婚姻法第四十六條規定，因重婚、有配偶與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。同時《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十八條規定，婚姻法第十六條的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損失賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。以上兩條規定和最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》共同構筑起我國婚姻法精神損害賠償制度的基礎，這對完善我國婚姻立法制度、保障婚姻當事人合法權益、撫慰受害人的精神、制裁與預防違法行為、維持社會的安定及維護法律的公正均具有重要意義。但由于關于人身損害精神損害賠償制度的建設在我國尚處于起步階段，而婚姻法對精神損害賠償是第一次規定，缺乏實踐經驗，難免有許多不夠完善的地方，本文對此欲作簡單探討。

一、婚內精神損害賠償的完善

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十九條第三款明確規定：“在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”該解釋確立了婚內不得因配偶一方的重婚、同居、家庭暴力和遺棄而提起精神損害賠償的原則，高院作出如此解釋，一是為了有利于家庭和好，有利于家庭穩定。二是認為婚姻存續期間的財產是共同的，賠償毫無意義。但筆者認為這樣的規定并不能很好地保護受害人的合法權益。首先，新婚姻法已明確規定了夫妻財產約定制和婚前個人財產制，這使得婚姻關系存續期間雙方擁有各自的財產成為可能。實踐中，夫妻在婚姻存續期間，除了夫妻共同財產以外，還有個人的特有財產，如一方的婚前財產，因繼承、受贈所得的指明為夫妻一方所有的財產。其次，即使夫妻雙方無個人財產，賦予受害人一方婚內精神損害賠償訴權同樣具有作用。承擔侵權責任的形式并不局限于賠償損失，還包括停止侵害、恢復名譽、消除影響和賠禮道歉，采用這些責任形式同樣對受害人精神損害具有撫慰作用，對其合法權益具有保護作用，同時也能起到判明是非、伸張正義、教育和預防的作用。

再次，現行婚姻法規定的婚內精神損害接濟方式過于單一，效果并不好。婚姻法第四十三條、第四十四條規定，實施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。這里雖規定居民委員會、村民委員會及所在單位應當予以勸阻、調解，但這些組織或單位不履行勸阻或調解義務法律并沒有規定其應當承擔的責任，法律也很難要求其承擔什么責任，而事實上，基于傳統思想“清官難斷家務事”的影響，居民委員會、村民委員會事實上對這些家庭矛盾往往無法管、不愿管，或是勸阻、調解一次無效后不再管，導致受害人的合法權益無法得到及時有效的救濟。

最后，從侵權法的理論看，婚內侵權行為造成受害人精神損害的的行為同樣是一種侵權行

1為，法律強制剝奪受害人民事救濟手段缺乏足夠的理由，無理論依據。或賦予其救濟手段必須以離婚為條件，違背受害人的意志。綜上，筆者認為，婚姻法沒有確立婚內精神損害賠償缺乏依據，確立婚內精神損害賠償完全是必要和可行的。在現實中，很多受害人在主觀上基于各種考慮，并不必然想要離婚，而只想制止侵害行為，婚姻法如賦予受害人婚內精神損害賠償權，則受害人就多了一條司法救濟途徑。因此，法律應當確認受害人的這種婚內請求權，受害人基于各種現實情況的考慮是否行使該權利是受害人的權利，法律不應當強迫當事人選擇或剝奪受害人的這種選擇的權利。

二、精神損害賠償法定事由的完善

(一)通奸精神損害賠償請求權的確立

通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發生不穩定性關系的行為，根據婚姻法第四十六條的規定，通奸不屬于可以提起離婚損害賠償的法定情形。同時，對于通奸行為，受害人也很難根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規定取得法律的支持。有專家認為，通奸是違反夫妻忠實義務的行為，即侵犯了配偶權，而配偶權可以包括在“其他人格利益”中，根據《解釋》第一條第二款的規定，即“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理”。但筆者認為，該觀點并不正確，配偶權是合法夫妻間互為配偶關系的基本身份權，配偶權為身份權而非人格權。人格權為權利主體支配自身的一般主體要素的權利，包括生命權、健康權、身體權、人身自由權、婚姻自主權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、隱私權、榮譽權，身份權是權利主體基于主體的特殊要素—身份而享有的權利，身份權包括配偶權、親權、親屬權。這些是民法的基本理論，而《解釋》

第一條第二款指的是“其他人格利益”，而非“身份利益”，有的人甚至認為，身份權受侵害是不能根據《解釋》提起精神損害陪的，這種看法雖然不對(《解釋》第二條規定的關于侵害親權的精神損害賠償即為對身份權受侵害的精神賠償)，但根據《解釋》的規定，配偶一方有通奸行為，另一方是無法根據《解釋》的規定要求獲取精神損害賠償。因此，不論是婚姻法還是《解釋》均無法對通奸行為的受害人提供法律救濟途徑。另外，從新婚姻發頒布后的司法實踐看，也沒有出現因配偶一方通奸而給予另一方精神損害賠償的案例。因此，可以認為，從現行法律和司法實踐看，配偶一方有通奸行為，另一方是無法獲取精神損害賠償的。而筆者認為，婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的。

《中華人民共和國婚姻法》第四條規定：“夫妻應當相互忠實，互相尊重;”也就是說配偶之間具有相互忠實的義務，而通奸行為顯然是對該忠實義務的違背。夫妻忠實義務是配偶權的重要內容之一，楊立新教授認為，“在現代民法理論中，侵害配偶權的侵權行為，主要是指對配偶權中的忠實義務的侵害，即第三人與配偶一方通奸或者重婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為”。我國《民法通則》在總體上也確認了配偶身份權的存在。因此，通奸行為的實質是侵犯了夫妻另一方的配偶權，受害人要求獲取精神損害賠償完全符合法理和《民法通則》的精神。但婚姻法對夫妻忠實義務的規定過于模糊，更沒有將配偶一方的通奸行為作為提起離婚損害賠償的法定理由。

而且《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第三條規定：“當事人僅以婚姻法第四條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理;已經受理的，裁定駁回起訴。”雖然不能直接根據該條的解釋否定配偶一方違反夫妻忠實以為時另一方配偶在離婚時的賠償請求權，但該條體現的精神是對違背夫妻忠實義務訴訟的限制。因此，筆者認為，婚姻法應當對夫妻忠實義務的內容作例舉式和概括式相結合的陳述，并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償的理由。從現實情況看，通奸行為對另一方配偶的精神傷害并不定比同居或重婚小。配偶一方長期的通奸、與多人通奸，或與人通奸生養了小孩等情形，給另一方配偶所造成的精神創傷在很多時候有可能會大于重婚和同居。通奸與同居在事實上有時候也往往難以區分，受害人在舉證時要證明配偶與第三者長期、穩定居住通常比較困難，而法律對通奸又沒有規定可以請求損害賠償，這樣在事實上就會造成很多時候受害人的精神損害得不到

賠償，對受害人而言有失公平。此外，有人可能會認為，即使婚姻法沒有直接規定通奸行為是提起精神損害賠償的法定事由，也同樣可以借用名譽權受到侵害為由提出精神損害賠償。臺灣學者認為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴重者，可謂名譽權受到侵害，雖非財產上之損害，亦得請求相當之撫慰金。”筆者認為，該觀點并不全對，通奸行為雖有造成另一方配偶名譽受到損害之可能，但非必然，如該通奸行為只為第三者及另一方配偶知曉，而不為其他人所知，要認定另一方配偶名譽權受到損害會比較困難。因此，借用名譽權受損的間接救濟方式也并不完美，對受害人的保護尚不夠充分。在世界上許多國家，如意大利、德國、西班牙、奧地利、印度、我國臺灣地區，等等，在刑法上也均有通奸罪的規定，我國香港地區明確規定了在離婚訴訟中的通奸損害賠償。通奸作為一種嚴重傷害對方感情的行為，對另一方配偶造成的精神損失都是顯而易見的，現行法律對通奸行為受害人的保護是不足的。因此，筆者認為有必要直接將通奸規定為提起精神損害損害賠償的事由，法官可以根據造成損害的大小判定精神撫慰金的多少，這樣對行為人和受害人而言應當是公平合理的，也不會出現濫訴的情形，能更好地起到保護受害人合法權益的作用。

(二)受欺騙撫養非親生子女 實踐中經常會遇到這樣的情形，在離婚時或婚姻關系存續期間，男方由于偶然的事情發現自己撫養多年的子女并非自己的骨肉，自己多年來對子女的感情付出突然付之東流，面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚，要求女方返還撫育費并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理，法律沒有明確的規定，1992年最高人民法院發布《關于夫妻關系存續期間男方受欺騙撫養非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費的復函》，指出離婚后給付的撫育費可以酌情返還，婚姻關系存續期間支出的撫育費如何處理須進一步研究，根據該解釋，顯然感情受到欺騙的男方要求給予精神損害賠償的要求缺乏法律依據，法院即使想支持其訴請也找不到可以依據的準繩。筆者認為，對于這樣的情形，不給予受欺騙的男方適當的精神賠償顯然有失公平，受欺騙者不僅無端支出的撫育費有去無回，受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的，法律對其傷害視而不見，有失公正。或許有人會指出，這樣的情況可以歸入女方與人通奸的事由而得到賠償，但對于女方在與他人懷孕后始與受害人結婚的情形并不構成通奸。因此，筆者認為，婚姻法應當將受欺騙撫養非親生子女的情形作為受害人請求精神損害賠償的法定事由，以維護法律的公正。

(三)配偶一方有賣淫嫖娼行為

配偶一方在婚姻關系存續期間事實賣淫嫖娼行為，顯然與通奸一樣，違背了“夫妻忠實義務”，其應當作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同，筆者不再重復。

(四)婚前隱瞞患有精神病

對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶，在婚后發作，而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發現的，并且患病一方具有故意隱瞞情形的，受害人因此受到精神損害，應當賦予其賠償請求權。

(五)一方騙取結婚證導致婚姻被撤消或無效的一方在結婚時隱瞞對方，弄虛作假，如未到法定結婚年齡而虛構，或隱瞞患有法定禁止結婚的疾病，最后導致婚姻被撤消或無效的，另一方在這個過程中勢必有可能身心受到打擊，特別是對于女方而言，在農村結過一次婚會影響其再次擇偶，或錯誤的婚姻浪費了其寶貴的青春，使其失去許多擇偶的機會，這樣往往會使其精神受到傷害，法律賦予其精神損害賠償權方顯法律的公正。

(六)一方在婚姻關系存續期間有重大犯罪行為

配偶一方犯罪，勢必會使另一方感到在公眾面前無法“抬頭”，影響其正常的社交、生活，特別在農村，另一方配偶將面臨巨大的輿論壓力。而某些重大犯罪行為，如手段惡劣、后果嚴重的犯罪，會使另一方配偶同樣產生蒙羞感，使其身心受到傷害，在這樣的情況下，法律賦予其精神損害賠償的請求權并不為過。

(七)其他造成受害人精神損害的情形

婚姻法在例舉若干受害人可以提起精神損害賠償的法定事由后，最后應當概括性地規定

“其他造成一方精神損害的情形”。并且對婚姻精神損害侵權進行定義，該定義則應當函蓋精神損害侵權的構成要件，如定義為“婚姻精神損害侵權行為是指配偶一方違反法律規定，造成另一方精神受到損害的過錯行為。”

三、精神損害賠償數額確定依據的完善

根據《最高人民法院關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》第十條的規定，精神損害賠償數額的確定根據以下六項因素確定：(1)侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外;(2)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節;(3)侵權行為所造成的后果;(4)侵權人的獲利情況;(5)侵權人承擔責任的經濟能力;(6)受訴法院所在地平均生活水平。筆者認為以上規定過于粗糙，并且也不完全適用與婚姻精神損害賠償。由于“精神損害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有無、大小、長短，因人而異。精神損害既不具有金錢價值，又沒有為人們易于辯識的物理特征，因此，受害人之精神損害金錢賠償須衡量受害人對痛苦的主觀感受。”因此，應當明確規定，精神損害賠償數額的確定應當圍繞受害人所受痛苦的深淺而定，即侵害所造成的后果應作為主要衡量依據，其次才考慮其他因素，而不像《解釋》那樣將侵權人的過錯程度方在第一位。侵權人的過錯程度在侵權損害賠償中只是劃分責任大小的依據，而非確定損害大小的依據，應當先確定損害大小再劃分責任大小，否則順序顛倒，本末倒置。《解釋》將侵害的手段、場合、行為方式等具體情節作為一項獨立的因素，并且放在第二位，也是不科學的。考慮侵害的手段、場合、行為方式等只具有推測損害大小、確定侵權人主觀過錯程度的作用，其本身并不能獨立成為一項確定數額的因素，即使將其例為一項獨立的考慮因素，也不能將其置于“侵權行為所造成的后果”之上。另外，侵權人的獲利情形這一因素在婚姻精神損害賠償中并不適用，侵害人并不存在獲利的情形。同時也應當明確，“侵權人承擔責任的經濟能力”只能作為酌定考慮因素，明確其在各因素中地位的低下。“受訴法院所在地平均生活水平”這一因素應當去除，精神損害賠償與物質損害賠償存在區別，物質損害賠償的某些標準與受訴法院平均生活水平掛鉤有一定的道理，如殘疾賠償金，因不用地方的勞動力價格不同，消費水平不同，賠償金作為勞動力喪失的替補形式，其標準與當地生活水平掛鉤具有一定的合理性。但精神損害賠償是對精神受到傷害的撫慰，其傷害本就不是用金錢多少可以衡量的，如果同樣的傷害因受訴法院的不同而不同，往往會使受害人感到不公平，起不到撫慰作用。綜上，筆者認為，婚姻精神損害賠償數額的確定應當有獨自的確定因素，并且明確“損害賠償數額確定以受害人造成傷害的程度及侵害人的過錯程度為依據，同時適當考慮侵害人的經濟承受能力。”只有這樣，才能準確合理地確定每一起婚姻精神損害賠償的數額。

第二篇：淺談我國婚姻法的損害賠償制度

淺談婚姻法中損害賠償制度的幾個問題

內容摘要：婚姻法第四十六條確定了離婚損害賠償制度，進一步保護了無過錯一方婚姻當事人的合法權益，為司法機關對相關案件進行裁判提供了法律的依據，也是對我國婚姻家庭立法的進一步完善。但是，該制度在實施中涉及許多現實問題，引起理論界和司法審判的爭議。其中，關于離婚損害賠償責任的性質、損害賠償歸責原則以及請求權主體的爭論較為突出，本文對此進行粗淺的分析與探討。

關鍵詞：婚姻損害賠償 性質 歸責原則 適用范圍 請求權主體

一、婚姻法中的損害賠償不同于合同違約賠償

在私法領域，損害賠償的產生原因無非是兩個：一是由于侵權；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質，一直存在著違約之責和侵權之責之爭。就現行制度來看，認定為侵權責任更為合理，其理由如下。

其一，從婚姻締結后的夫妻關系來看，婚姻不是合同或相當于合同。合同是涉及民事權利、民事義務的協議。婚姻的締結也需要當事人的合意，但是隨著婚姻的締結而產生的夫妻關系，是無法通過合同來約定彼此之間所享有的民事權利與彼此之間所承擔的民事義務的。夫妻關系包括夫妻之間的財產關系與夫妻之間的人身關系。夫妻間的財產關系雖具有財產利益，但是夫妻彼此之間所享有的權利卻并非是由夫妻雙方當事人約定所成的。婚姻法第十七條第二款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”第二十二條第一款規定：“夫妻有互相扶養的義務。”第二十四條第一款規定：“夫妻有互相繼承遺產的權利。”這些規定均表明夫妻財產關系中的民事權利是法定的。雖然婚姻法允許婚 1 姻當事人對夫妻財產制進行約定，但是這并非是夫妻財產制的唯一的形式，法律還規定了法定財產制、個人財產制。在婚姻關系當事人對財產沒有約定的情況下，適用法定財產制與個人財產制。在婚姻當事人對財產有約定，且約定合法的前提下，才實行“約定優先于法定”原則。可以這樣說，夫妻財產關系能適用合同法調整的余地甚小。

其二，從婚姻關系的解除來看，婚姻不是合同或相當于合同。

在合同關系中，屬于雙方當事人約定解除的，只要雙方當事人協商一致便能直接產生合同解除的效果，無需國家的干涉；合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現合同法目的、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的等。而婚姻關系的解除可基于當事人之間的協議，也可基于法定情形。但是，當事人之間協議解除婚姻需要國家肯認。婚姻關系當事人達成了離婚協議之后，還應向婚姻登記管理機關提出申請，最終由婚姻登記管理機關來決定該協議能否發生解除婚姻關系的效力。這二者的法定理由所映襯出的權益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

其三，從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同或相當于合同。婚姻法第四十六條所規定的情形，不僅侵犯了夫妻關系中的法定權利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實權或者妻所享有的忠實權，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。因此，若干解釋第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質賠償和精神 2 損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”從該條款規定中可知，在婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償。而合同是圍繞著財產利益而達成的協議，其不具有人身利益的內容，所以對合同的違反所需要承擔的違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。

從上述比較中可以看出，婚姻損害賠償具有雙重的法律性質，即婚姻損害賠償除了自身的一些特征外，其他方面仍可適用一般民事侵權賠償原理，即兼有物質損害賠償和精神損害賠償的性質。

二、婚姻法中損害賠償應當并用過錯原則與推定過錯原則

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮。

那么，能否同樣適用過錯推定原則呢？過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。其理由是：

其一，有利于減輕無過錯方的舉證困難。例如，權利主張者如何來證明配偶 3 與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等傳統習俗的制約，不愿染指；雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探，往往會由于證據材料的采集及其運用引發權益之間的沖突；借助110制作的詢問筆錄作為證據，公安部門事實上承擔起捉奸的責任，是公民利用了國家機構辦成了自己的私事。如果引用過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。

其二，能夠更好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形，這二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。

三、應當擴大無過錯方可以提出損害賠償的情形

婚姻法第四十六條規定了有權請求賠償的四種情形，（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。對這些情形的正確理解，是準確適用的前提。

（一）重婚。重婚是指有配偶的人與他人結婚或明知他人有配偶而與其結婚的行為，包括法律上的重婚和事實上的重婚兩種情形。在重婚作為請求離婚損害賠償的情形，有一個問題應引起注意，就是對因重婚導致的無效婚姻中的受害方提出損害賠償應如何處理？婚姻法和最高人民法院“關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（1）”(以下簡稱“解釋”)僅對重婚導致的無效婚姻 4 的財產分割、子女撫養及無效宣告作出了規定，對此問題沒有涉及。實踐中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隱瞞、欺騙等方法達到重婚的目的，而許多與重婚者形成重婚關系的另一方并不“明知”，應該說他們與重婚者的原配偶同是受害者，對其合法權益，法律理應公平保護。婚姻法第十條將“重婚”作為無效婚姻的一種法定情形，該法第十二條同時規定“無效或被撤消的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利義務”，因此，對重婚而導致的無效婚姻中的受害方提出的損害賠償請求，因其婚姻無效而不屬離婚訴訟，應通過其他途徑予以保護，具體可采取以下方式：一是由當事人及利害關系人申請宣告婚姻無效時提起；二是在附帶民事訴訟中提起。

（二）有配偶者與他人同居。何種情況構成“同居”，法律對此無明確規定，“解釋”第二條將此界定為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續、穩定地共同居住。”如此界定仍欠詳盡、明確。一是有配偶者與婚外異性共同居住多長時間才構成“同居”？對這個問題，最高法院在制定“解釋”時，有人建議就“同居”問題規定一個明確的期限，雙方共同生活達到規定期限的，即可以認定為“同居”①。也有法院就上述問題作了時間上的界定，如廣東省高院《關于審理婚姻案件若干問題的指導意見》中規定：“共同生活的時間達到三個月以上”②。還有主張一個月、六個月的不等。其實，采用界定時間的辦法是機械的，并不能從根本上解決難以認定的問題。因為實踐中“同居”行為大多并不公開，受害方難以舉出有效證據。二是有配偶者與婚外異性往往是 “以夫妻名義”共同居住，類似重婚。“異性合租住房” 是“不以夫妻名義”的例子，他們完全可以公開進行，而且也不會是持續、穩定的。三是有配偶者與他人同居和長期通奸行為在實踐中很難區分。

立法的意圖是將通奸等婚外性行為置于民事法律制裁之外，認為“一般的通奸，偶發的性行為屬道德領域、有關黨紀政紀約束、行政處罰的范疇。”③“對于與配偶以外的異性發生通奸行為的，應采取批評教育和道德遣責等綜合處理措 5 施。”④實際上，通奸行為，尤其是長期通奸行為，對其配偶的損害是現實的，身心健康因此而受到摧殘，其損害程度并不必然比“同居”所造成的損害小，而且已經成為一個帶有普遍性的社會問題，僅僅依靠道德約束、輿論監督、批評教育顯然不足以對違法行為進行制裁，也不利于對受害者的救濟與保護。因此，通奸行為應當具有可訴性。其法理法律依據：一是通奸行為給配偶造成的損害是現實的，依侵權行為理論，有損害就應當歸責；二是從民法原理和訴的理論上分析，通奸行為侵犯了公民的人身權，屬于人身損害賠償范疇，基于法律對公民人身權的保護，亦應予以追究，屬于法院主管；第三、婚姻法調整的婚姻家庭關系是一種最廣泛、最普通的社會關系，內容上具有很強的倫理道德性質。通奸行為也具有道德和法律的雙重屬性，從道德角度審視這一行為的同時，亦應從法律的視角進行分析。

（三）實施家庭暴力。家庭暴力是行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。問題是：對非配偶的家庭成員實施家庭暴力，可否提起“離婚損害賠償”。眾也周知，離婚主體只能是夫妻雙方。雖然離婚訴訟屬于合并之訴，包括解除婚姻關系、子女撫養、財產分割等訴訟，但是解除婚姻關系依然是離婚訴訟之主訴，其他均屬牽連之訴，而將對非配偶的家庭成員實施家庭暴力，即使這種行為嚴重傷害了夫妻感情，引起婚姻關系的破裂，亦應屬于“另案”，應由受害人另行尋求刑事的、民事的或行政的救濟，而不應在離婚訴訟中提起。再則，對非配偶的家庭成員實施家庭暴力，是對受害人人身權(生命權、健康權、身體權)的侵害，是一種侵權行為，受害人基于此侵權行為可以提起損害賠償訴訟。依損害賠償理論，“在損害賠償法律關系中，受害人是賠償權利主體，如果進行訴訟，則為原告、即訴訟請求的提出者。在侵權行為法的領域，除受害人以外，還有受害人的利害關系人、死者的近親屬，也是賠償的權利主體” ⑤，但須是直接受害人生前或喪失勞動能力之前扶養的人，這種扶養權利因直接受害人受到侵害，因而享 6 有法定的扶養損害賠償請求權。⑥這里我們可以看出，未受到家庭暴力侵害的配偶并不是該侵權行為的賠償主體，讓不享有賠償權利的人承受權利，既不符合法理，也不符合邏輯。從該行為侵犯的客體來看，其侵犯的是家庭關系而非夫妻關系。法律關系主體的法律性要求，法律關系主體由法律規范所規定，不在法律規定的范圍內，不得任意參加到法律關系中，成為法律關系的主體。

（四）虐待、遺棄家庭成員。此情形與“實施家庭暴力”有相同的問題，可限定為虐待、遺棄配偶的。

綜上分析表明，婚姻法第四十六條所列舉的四種情形尚不足以涵蓋所有對婚姻關系造成嚴重傷害的情形，立法上應采用列舉與概括相結合的方式，列舉之后再概括性規定：“其他導致離婚的重大過錯。”

四、婚姻法中的損害賠償請求權不應限于受害的配偶一方

根據婚姻法若干解釋第二十九條、第三十條規定，損害賠償請求權的權利主體只能是婚姻當事人，而且也只有在婚姻當事人提請離婚時才能提出損害賠償的要求。進行這樣的限定有欠妥當。

我國“婚姻法”調整是整個婚姻家庭關系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會發生侵權事件，都會產生損害賠償問題。既然婚姻法對這兩類主體均進行調整，那么發生在這兩類主體間的侵權損害賠償問題也同樣要進行調整。現在立法只對夫妻間的侵權損害賠償問題作出了規定，那么權益遭受侵犯的家庭成員，其損害賠償請求又應該如何落實呢？因此，婚姻法中的損害賠償請求權應由配偶擴展至家庭成員。

對損害賠償請求權之提起確定了一個前提條件——離婚請求的提起，從而將損害賠償請求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會作出絲毫的回應。如此規定實際上對離婚請求權與損害賠償請求權做了主從的劃分，離婚請求權是主 7 權利，損害賠償請求權是從權利。主權利不行使，從權利就無法主張。而離婚請求權與損害賠償請求權是兩個風馬牛不相及的權利。離婚請求權是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關系的解除，損害賠償請求權是基于侵權行為而主張受損權益的法律保護。因此，應將婚姻法中的損害賠償請求權作為一個獨立的請求權，取消離婚的前限。

其一，從婚姻法本身的立法規定來看，應將損害賠償請求權作為一個獨立的請求權。

我國婚姻法第二條第一款規定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味著在婚姻家庭領域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨立。不因為婚姻關系或者是家庭關系的存在，產生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權利。當一方對另一方的民事權利進行了侵犯，侵權者自然要對自己的違法行為負責，理所當然的要對被侵權人遭受的損失進行彌補。因為是夫妻或是家庭成員，因為存有合法的婚姻關系或是家庭關系，而硬性限制只有在提起離婚時才能主張侵權損害賠償，不僅導致一方的違法性行為在一定程度上得以合法化，而且不利于發揮婚姻家庭法對弱者的保護功能。

其二，從損害賠償請求權產生的原因來看，應將損害賠償請求權作為一個獨立的請求權。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關。政客、商人、國家機關干部、普通社會成員等等，不會因為他們的政治身份、社會身份等而享有特權。在民事領域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因為彼此間的特定意義的身份的存在而享有某種特權。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他 8 人的合法權益，便要對自己的行為負責，不能主張身份的抗辯來謀求法律責任的豁免。誰侵權誰就要承擔責任，這是民事領域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權行為，使婚姻家庭關系中權利的享有與義務的負擔無法得以平衡兼顧，導致權益分配的不公。此時，便有必要對被侵犯的民事權利進行民事救濟，從而使一個失去平衡的法律關系能得以恢復。于是當配偶的同居權被侵犯，當配偶的忠實權被侵犯，當家庭成員的身體健康權被侵犯等情形出現時，法律應賦予受害者有提出損害賠償的權利，而這一權利的行使應以一行為是否構成侵權為要件，不能以身份進行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩定的享有手中的民事權利；只有這樣才能使法律規范中內部的強制性轉化為外部的強制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關系的穩定、有規則、連續；只有這樣才能最終實現正義這一法律理想。

注釋：

①劉銀春：《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋㈠》的理解與適用，載《法律適用》2002年第1期，第43頁。

②轉引自潘建國：“適用《新婚姻法》審理案件存在的問題及其建議”，載《法律適用》2002年第7期，第49頁。

③吳曉芳：“有關適用《婚姻法》司法解釋的幾個問題”，載《法律適用》2002年第1期，第47而

④馬原：《新婚姻法條文釋義》，人民法院出版社，2002年2月版，第47頁。

⑤楊立新、劉忠：《損害賠償總論》，人民法院出版社1999年版，第267頁。

⑥同⑤注，第269頁。

參考文獻：

《民法＊侵權行為法》 主編 王利明 中國人民大學出版社 第84頁 《民法》 魏振瀛主編 北京大學出版社 高等教育出版社 第682頁 《民法＊侵權行為法》 主編 王利明 中國人民大學出版社 第97頁

第三篇：淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

摘 要：婚姻法第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更進一步，使司法機關對相關案件進行裁判有了法律的依據，是我國婚姻家庭立法的進一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實務適用中的一些問題，在理論界存有爭議。

關鍵詞：損害賠償制度；歸責原則；違約行為；侵權行為；損害賠償請求權

一、婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。當事人一方的違法行為導致婚姻無效或撤銷,過錯方侵權責任的配置,直接關系到無過錯方權利的保護和救濟。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。[1]譬如有配偶者與他人同居的情形。作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應該以違反現行法律的強制性規定為判斷依據。

我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形，這二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關系，其的強烈的倫理道德性，其的復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。新《婚姻法》增設無效婚姻和可撤銷婚姻的規定,填補了我國婚姻立法的空白。[2]

二、婚姻法中的損害賠償性質

在私法領域，損害賠償的產生原因無非是二個：一是由于侵權；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質，有持違約之責的觀點的，贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。

（一）從婚姻締結后的夫妻關系來看，婚姻不是合同或相當于合同。

所謂合同，根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等身份關系的協議，適用其他法律的規定。”從該規定中可以得出這樣的結論：合同是涉及民事權利、民事義務的協議，該協議是由民事主體間圍繞著相關的財產問題約定所成。而婚姻的締結雖說需要當事人的合意，要求當事人的完全自愿。婚姻契約,其核心在于自愿與平等,是資產階級革命中“自由、平等、博愛”精神在婚姻關系中的體現,反映了婚姻制度由封建的人身依附關系到資產階級的新式婚姻制度的根本轉變,因此近代以來的資本主義國家將婚姻作為一種契約,一種民事行為。[3]但是隨著婚姻的締結而產生的夫妻關系是無法通過合同來約定彼此之間的所享有的民事權利與彼此之間所承擔的民事義務。夫妻關系包括夫妻之間的財產關系與夫妻之間的人身關系。夫妻間的人身關系由于具有特定的精神利益，不體現財產利益，不能適用合同法的調整的。

夫妻間的財產關系雖具有財產利益，但是夫妻彼此之間所享有的權利卻并非是由夫妻雙方當事人約定所成的。婚姻法第十七條第二款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”第二十二條第一款規定：“夫妻有互相扶養的義務。”第二十四條第一款規定：“夫妻有互相繼承遺產的權利。”這些規定均表

明夫妻財產關系中的民事權利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當事人對夫妻財產制進行約定，但是這并非是夫妻財產制的唯一的形式，法律還規定了法定財產制、個人財產制的。在婚姻關系當事人對財產沒有約定的情況下，適用法定財產制與個人財產制。在婚姻當事人對財產有約定的情況，且約定合法的前提下，才實行“約定優先于法定”原則。可以這樣說，夫妻財產關系能適用合同法調整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結后所產生的夫妻關系，人身關系的內容不能通過協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定而成，不存在合同內容設定的自由。

（二）婚姻關系的解除可基于當事人之間的協議，也可基于法定情形。婚姻關系的解除可基于當事人之間的協議，也可基于法定情形。基于當事人協議時，不會直接產生協商一致徑行解除彼此間的婚姻關系的效果。其還需要國家對該協議的審查，還需要國家對該協議的肯認。因此，婚姻關系當事人達成了離婚協議之后，還應向向婚姻登記管理機關提出申請，最終由婚姻登記管理機關來決定該協議的能否發生解除婚姻關系的效力。而在合同關系中，屬于雙方當事人約定解除的，只要雙方當事人協商一致便能直接產生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協議解除方式，但所產生的結果是大相徑庭的。

在婚姻關系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，離婚損害賠償的法定原因包括重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚等。[4]根據合同法第九十四條的規定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現合同目的、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的等。這二者的法定理由所映襯出的權益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

（三）婚姻立法其本身是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償。

婚姻法第四十六條所規定的情形，不僅侵犯了夫妻關系中的法定權利，而且 3

違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實權或者妻所享有的忠實權，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。又如，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當事人的生命健康權、撫養權，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規定。正是由于這些侵權行為，才產生了權源被侵犯者的損害賠償請求權。再者，若干解釋第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”新婚姻法首次規定了離婚的精神損害賠償制度 ,無疑是我國婚姻法的一個重大進展。[5]但新婚姻法對離婚的精神損害賠償的規定有不盡完善之處 ,也沒有涉及無效婚姻和可撤銷婚姻兩類婚姻糾紛的精神損害賠償問題 ,有必要依據婚姻的本質和精神損害賠償制度進一步完善。從該條款規定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償。由于合同是圍繞著財產利益而達成的協議，其不具有人身利益的內容，所以對合同的違反所需要承擔的違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害賠償才會即包括物質賠償又包括精神損害賠償。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據加以證明。[6]

三、對婚姻法中損害賠償請求權的認定

若干解釋第二十九條規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該規定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”第三十條規定：“人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。

（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四

十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。”由此可知損害賠償請求權的權利主體只能是婚姻當事人，而且也只有在婚姻當事人提請離婚時才能提出損害賠償的要求。將婚姻法中的損害賠償請求權作為一個獨立的請求權，取消離婚的前限。

（一）從婚姻法本身的立法規定來看，應將損害賠償請求權作為一個獨立的請求權。

我國婚姻法第二條第一款規定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味著在婚姻家庭領域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨立。不因為婚姻關系或者是家庭關系的存在，產生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權利。當一方對另一方的民事權利進行了侵犯，侵權者自然要對自己的違法行為負責，理所當然的要對被侵權人遭受的損失進行彌補。因為是夫妻或是家庭成員，因為存有合法的婚姻關系或是家庭關系，而硬性限制只有在提起離婚時才能主張侵權損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權行為之嫌。因此使侵權行為人可以憑借著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中。如此而來，婚姻家庭領域的“侵略”行為不僅不應予以回擊，反倒應予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領域的合法權益，由于期間的當事人對該立法信心的不足，要將這些合法權益中的可能性轉化為現實性的概率便會大打折扣了。更不用說要如何充分發揮婚姻家庭法的弱者保護功能了。

（二）夫妻、家庭成員之間的法律地位一律平等。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關。政客、商人；國家機關干部、普通社會成員等等，不會因為他們的政治身份、社會身份等而享有特權。在民事領域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因為彼此間的特定意義的身份的存在而享有某種特權。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他 5

人的合法權益，便要對自己的行為負責，不能主張身份的抗辯來謀求法律責任的豁免。誰侵權誰就要承擔責任，這是民事領域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權行為，使婚姻家庭關系中權利的享有與義務的負擔無法得以平衡兼顧，導致權益分配的不公。此時，便有必要對被侵犯的民事權利進行民事救濟，從而使一個失去平衡的法律關系能得以恢復。于是當配偶的同居權被侵犯，當配偶的忠實權被侵犯，當家庭成員的身體健康權被侵犯等情形出現時，法律應賦予受害者有提出損害賠償的權利，而這一權利的行使應以一行為是否構成侵權為要件，不能以身份進行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩定的享有手中的民事權利；只有這樣才能使法律規范中內部的強制性轉化為外部的強制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關系的穩定、有規則、連續；只有這樣才能最終實現正義這一法律理想。《婚姻法》規定了侵害配偶權的離婚過錯損害賠償制度，就可以有效地運用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經濟上予以制裁，對受害一方給予一定的補償，以有效保障婚姻家庭關系及婦女、兒童的合法權益，并最終實現保護合法婚姻關系，保障無過錯配偶合法權益的目的。[7]

參考文獻：

[1] 任鳳蓮.我國婚姻無效與撤銷損害賠償制度探析[J].西南政法大學學報, 2010,(03)：38 [2] 王冶英,任以順.我國無效婚姻法律救濟制度的缺失與完善[J].東方論壇.青島大學學報, 2011,(01)：29 [3] 夏鳳英.論婚姻是一種契約[J].法學家, 2011,(02)：24 [4] 陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討[J].法商研究(中南政法學院學報), 2011,(02)：59 [5] 于大水.簡論婚姻糾紛中的精神損害賠償[J].政法論叢, 2010,(04)：66 [6]法律教育網，《有關我國<婚姻法>中損害賠償制度的幾點看法》, http://,2010-09-10.

第四篇：淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

內容摘要：婚姻法第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更進一步，使司法機關對相關案件進行裁判有了法律的依據，是我國婚姻家庭立法的進一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實務適用中的一些問題，在理論界存有爭議。筆者就婚姻法損害賠償責任的歸責原則，損害賠償責任的性質以及損害賠償請求權進行了分析與探討，提出了一些看法與建議。

關鍵詞：損害賠償制度 歸責原則 違約行為 侵權行為 損害賠償請求權

《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱為婚姻法）第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：

（一）重婚的；

（二）有配偶者與他人同居的；

（三）實施家庭暴力的；

（四）虐待、遺棄家庭成員的。”該條款確定了我國婚姻家庭法中的離婚過錯損害賠償制度。該制度的確立是經過修改后的婚姻法的一大亮點，使法律對婚姻當事人的合法權益的保護更進一步，使司法機關對相關案件進行裁判有了法律的依據，是我國婚姻家庭立法的進一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實務適用中的一些問題，在理論界可謂仁者見仁，智者見智。筆者擬該方面的一些問題進行分析探討。

一、婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則

根據婚姻法第四十六條的規定，有權主張損害賠償的是“無過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則，即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復雜的法律關系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。譬如有配偶者與他人同居的情形。作為該種情形的狀況都是一致的——有配偶者與他人同居，但是引發該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能 是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關系的長期緊張，配偶一方壓抑負荷過重所致等。在這種種的緣由中，孰對？孰錯？因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認定要求擺脫倫理道德的束縛，應該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認定，應該以違反現行法律的強制性規定為判斷依據。

在首肯了過錯責任歸責原則的前提下，作為從過錯責任原則發展而來的過錯推定原則，能否同樣適用之？

推定是根據已知的事實推出未知的事實的一種判斷方法或者判斷過程。過錯推定，是指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下，行為人才可以不承擔責任。過錯推定原則與過錯責任原則的最大區別在于舉證責任的分配不同。過錯責任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責任的倒置，即被要求承擔責任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規定的抗辯事由時，才能免責。此時的權利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔舉證的責任。將過錯推定責任原則應用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。

在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任，對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域存有相當的難度。例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的，在證據采集上就存在著該現象。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”權利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關系的持續性、穩定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務事”等傳統習俗的制約，不愿染指。而我國現行民事訴訟法沒有強制證人作證，更沒有規定證人不作證的法律責任。因此，在此種狀況下，能出庭作證的寥寥無幾。而有些權利主張者雇傭私家偵探或干脆自己充當起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實現自己的權利請求。但往往會由于證據材料的采集及其運用引發權益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突；將同居的事實大肆渲染，可能引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者名譽權的法律保護的沖突等等。有些權 利主張者甚至于借助公安部門取得證據。通過向110舉報，用110所制作的詢問筆錄作為證據材料向法庭出示。而這一做法，使公安部門事實上承擔起捉奸的責任，無形中增加了公安部門的工作負擔，增加了公安部門的工作成本。對于公民個人而言，是利用了國家機構辦成了自己的私事。當然，其間也不乏“忠厚”權利主張者對證據材料的提供束手無策。在這種種狀況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致該種局面：由于證據的不足或缺乏證據，權利主張方的請求權實現不了，應承擔責任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權的事實卻苦于證據的缺乏而無法對被侵犯的民事權益給予相應的民事救濟。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人提供救濟，因此筆者認為作為過錯責任原則的特殊形態——過錯推定原則應引入到婚姻家庭領域中的損害賠償制度中。

再者，將過錯推定原則確定為損害賠償的歸責原則之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規定：“有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應準予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償的情形，這二者是相通的。在婚姻當事人行使離婚請求權時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權與損害賠償請求權相得益彰。更何況婚姻家庭關系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關系，其的強烈的倫理道德性，其的復雜性，會使婚姻家庭領域隨時可能出現法律所預料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進行及時的調整。

二、婚姻法中的損害賠償性質

在私法領域，損害賠償的產生原因無非是二個：一是由于侵權；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質，有持違約之責的觀點的，筆者贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權責任。

第一，從婚姻締結后的夫妻關系來看，婚姻不是合同或相當于合同。

所謂合同，根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。婚姻、收養、監護等身份關系的協議，適用其他法律的規定。”從該規定中可以得出這樣的結論：合同是涉及民事權利、民事義務的協議，該協議是由民事主體間圍繞著相關的財產問題約定所成。而婚姻的締結雖說需要當事人的合意，要求當事人的完全自愿。但是隨著婚姻的締結而產生的夫妻關系是無法通過合同來約定彼此之間的所享有的民事權利與彼此之間所承擔的民事義務。夫妻關系包括夫妻之間的財產關系與夫妻之間的人身關系。夫妻間的人身關系由于具有特定的精神利益，不體現財產利益，不能適用合同法的調整的。

夫妻間的財產關系雖具有財產利益，但是夫妻彼此之間所享有的權利卻并非是由夫妻雙方當事人約定所成的。婚姻法第十七條第二款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”第二十二條第一款規定：“夫妻有互相扶養的義務。”第二十四條第一款規定：“夫妻有互相繼承遺產的權利。”這些規定均表明夫妻財產關系中的民事權利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當事人對夫妻財產制進行約定，但是這并非是夫妻財產制的唯一的形式，法律還規定了法定財產制、個人財產制的。在婚姻關系當事人對財產沒有約定的情況下，適用法定財產制與個人財產制。在婚姻當事人對財產有約定的情況，且約定合法的前提下，才實行“約定優先于法定”原則。可以這樣說，夫妻財產關系能適用合同法調整的余地甚小。

鑒于上述的分析，婚姻締結后所產生的夫妻關系，人身關系的內容不能通過協商進行創設，財產關系的內容只能針對夫妻財產制度進行約定。整個夫妻關系的內容基本上是法定而成，不存在合同內容設定的自由。

第二，從婚姻關系的解除來看，婚姻不是合同或相當于合同。

婚姻關系的解除可基于當事人之間的協議，也可基于法定情形。基于當事人協議時，不會直接產生協商一致徑行解除彼此間的婚姻關系的效果。其還需要國家對該協議的審查，還需要國家對該協議的肯認。因此，婚姻關系當事人達成了離婚協議之后，還應向向婚姻登記 管理機關提出申請，最終由婚姻登記管理機關來決定該協議的能否發生解除婚姻關系的效力。而在合同關系中，屬于雙方當事人約定解除的，只要雙方當事人協商一致便能直接產生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協議解除方式，但所產生的結果是大相徑庭的。

在婚姻關系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現為：重婚、實施家庭暴力、分居等等。根據合同法第九十四條的規定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實現合同目的、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的的等。這二者的法定理由所映襯出的權益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利；合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除；而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。

第三，從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同或相當于合同。

婚姻法第四十六條所規定的情形，不僅侵犯了夫妻關系中的法定權利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實權或者妻所享有的忠實權，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。又如，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當事人的生命健康權、撫養權，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規定.正是由于這些侵權行為，才產生了權源被侵犯者的損害賠償請求權。再者，若干解釋第二十八條規定：“婚姻法第四十六條規定的‘損害賠償’，包括物質賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。”從該條款規定中可知，在婚姻立法其本身便是將損害賠償認定為侵權行為的損害賠償。正如筆者在前文所分析的那樣，由于合同是圍繞著財產利益而達成的協議，其不具有人身利益的內容，所以對合同的違反所需要承擔的違約賠償責任以彌補合同一方當事人受損財產利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權行為場合下的損害賠償才會即包括物質賠償又包括精神損害賠償。

三、對婚姻法中損害賠償請求權的認定

若干解釋第二十九條規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不起訴離婚而單獨依據該規定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”第三十條規定：“人民法院受理離婚案件時，應當將婚姻法第四十六條等規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。在適用婚姻法第四十六條時，應當區分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟。

（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四十六條規定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。”由此可知損害賠償請求權的權利主體只能是婚姻當事人，而且也只有在婚姻當事人提請離婚時才能提出損害賠償的要求。筆者認為進行這樣的限定有欠妥當。

我國婚姻家庭法雖然以“婚姻法”命名，但卻屬于廣義的婚姻法。我國婚姻法不僅僅調整夫妻這一婚姻關系，而且還調整由婚姻衍生而成的家庭關系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會發生侵權事件，都會產生損害賠償問題。既然婚姻法對這兩類主體均進行調整，那么發生在這兩類主體間的侵權損害賠償問題也同樣要進行調整。現在立法只對夫妻間的侵權損害賠償問題作出了規定，那么權益遭受侵犯的家庭成員，其的損害賠償請求又應該如何落實呢？更何況婚姻法第四十六條所規定的諸種情形中并不是僅僅發生在夫妻間的，也有發生在家庭成員之間。立法上限定只有婚姻當事人才能主張損害賠償，婚姻法第四十六條中所涉及到發生在家庭成員間的侵權行為的規定就有些個畫蛇添足了。當法律確定該行為為民事侵權行為，卻沒有與之相適應的舉措。此時的法律既不能對違法行為人進行恰如其分的懲處，又不能得力的保護受害人，提供妥當的法律救濟。那么法律進行如此的立法規定又有什么樣的意義呢？因此，筆者認為婚姻法中的損害賠償請求權不僅配偶有之，家庭成員也應該享有。

對損害賠償請求權之提起確定了一個前提條件——離婚請求的提起，從而將損害賠償請求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會作出絲毫的回應。在筆者看來，如此的做法，使離婚請求權與損害賠償請求權有了主從的劃分，離婚請求權是主權利，損害賠償請求權是從權利。主權利不行使，從權利就無法主張。而離婚請求權與損害賠償請求權是兩個風馬牛不相及的權利。離婚請求權是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關系的解除，損害賠償請求權是基于侵權行為而主張受損權益的法律保護。因此，應將婚姻法中的損害賠償請求權作為一個獨立的請求權，取消離婚的前限。

第一，從婚姻法本身的立法規定來看，應將損害賠償請求權作為一個獨立的請求權。

我國婚姻法第二條第一款規定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味著在婚姻家庭領域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨立。不因為婚姻關系或者是家庭關系的存在，產生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權利。當一方對另一方的民事權利進行了侵犯，侵權者自然要對自己的違法行為負責，理所當然的要對被侵權人遭受的損失進行彌補。因為是夫妻或是家庭成員，因為存有合法的婚姻關系或是家庭關系，而硬性限制只有在提起離婚時才能主張侵權損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權行為之嫌。因此使侵權行為人可以憑借著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中。如此而來，婚姻家庭領域的“侵略”行為不僅不應予以回擊，反倒應予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領域的合法權益，由于期間的當事人對該立法信心的不足，要將這些合法權益中的可能性轉化為現實性的概率便會大打折扣了。更不用說要如何充分發揮婚姻家庭法的弱者保護功能了。

第二，從損害賠償請求權產生的原因來看，應將損害賠償請求權作為一個獨立的請求權。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關。政客、商人；國家機關干部、普通社會成員等等，不會因為他們的政治身份、社會身份等而享有特權。在民事領域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成 員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因為彼此間的特定意義的身份的存在而享有某種特權。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他人的合法權益，便要對自己的行為負責，不能主張身份的抗辯來謀求法律責任的豁免。誰侵權誰就要承擔責任，這是民事領域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權行為，使婚姻家庭關系中權利的享有與義務的負擔無法得以平衡兼顧，導致權益分配的不公。此時，便有必要對被侵犯的民事權利進行民事救濟，從而使一個失去平衡的法律關系能得以恢復。于是當配偶的同居權被侵犯，當配偶的忠實權被侵犯，當家庭成員的身體健康權被侵犯等情形出現時，法律應賦予受害者有提出損害賠償的權利，而這一權利的行使應以一行為是否構成侵權為要件，不能以身份進行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩定的享有手中的民事權利；只有這樣才能使法律規范中內部的強制性轉化為外部的強制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關系的穩定、有規則、連續；只有這樣才能最終實現正義這一法律理想。

鑒于前述的諸種分析，也正是筆者為何將慣常所稱的離婚損害賠償制度稱之為婚姻法中的損害賠償制度的原因所在。

注：

《民法＊侵權行為法》 主編 王利明 中國人民大學出版社 第84頁

《民法》 魏振瀛主編 北京大學出版社 高等教育出版社 第682頁

《民法＊侵權行為法》 主編 王利明 中國人民大學出版社 第97頁

例如婚姻法學習叢書《中華人民共和國婚姻法條釋義及實用指南》（全國人民代表大會法制工作委員會研究室編 顧問 顧昂然 中國物價出版社）一書中針對該情況注釋道：“婚姻是契約，符合合同的基本定義，婚姻自由包括離婚自由，可以理解為男女雙方可以自由的締結婚姻，也可以自愿的解除婚姻，只有在夫妻雙方離婚時達不成協議時，才需要國家法律的介入。如果婚姻是合同，或相當于合同，那么當一方作出違反合同條款的事如重婚，違反 了婚姻中要求夫妻雙方互相忠實的義務，無過錯方自然可以請求損害賠償，自然應當予以賠償。”

婚姻法第四條規定：“夫妻應當忠實，互相尊重；家庭成員間應當盡老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”

婚姻法第三條第二款規定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”黃彤

第五篇：淺析如何完善我國離婚損害賠償制度

在婚姻家庭關系中，夫妻作為最為重要的主體，發生矛盾和沖突是非常普遍的現象。而這其中，夫妻間的侵權又是一種不可忽視的普遍存在。《婚姻法》規定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權的一項權利救濟制度，其目的在于保護夫妻被侵害方的合法權益。然而目前的法律關于離婚損害賠償制度的規定還存在過于粗略、模糊、操作性不強的問題。本文將從離婚損害賠償制度的含義出發，對離婚損害賠償制度建立的法律適用中存在的問題及其完善進行解讀和探討，以期使完善的制度能夠發揮填補受害方損失、撫慰無過錯方、懲戒過錯方，達到穩定家庭之社會功能。

一、離婚損害賠償的含義與性質

（一）離婚損害賠償的含義

離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權要求加害方賠償的民事法律制度。

早在古羅馬法典編纂時期，損害賠償制度就已經開始萌芽。十九世紀，離婚損害賠償制度出現在歷史舞臺上。最早是1907年的瑞士民法明確規定了離婚損害賠償制度，然后是1920年北歐國家頒布的婚姻法、1931年中華民國頒布的民法、1941年法國頒布的修正后的民法也對離婚損害賠償制度的進行了相關規定，而日本民法雖然沒有明確予以規定，但該國的學說和判例都承認該制度的存在。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規定：因重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。

（二）離婚損害賠償的性質

關于離婚損害賠償是違約責任還是侵權責任，我國的婚姻法律中沒有進行明文規定，在學界也有不同意見的學說。一種學說主張其性質是契約責任，“是契約一方不能完全履行契約義務（婚姻義務）而致使對方契約權利（婚姻權利）受到損失的法律后果”。我國臺灣1966年的臺上字第2053號判例也是采用的這個主張。另一種學說從婚姻法和婚姻關系的特殊性出發，認為婚姻的特質在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權責任。

我國最高人民法院制定的《解釋

（一）》第二十八條明確規定：婚姻法第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。由此可見，其主導思想應是侵權責任。

二、當前我國離婚損害賠償制度存在的問題

（一）權利主體及義務主體范圍狹窄

1.權利主體

根據《婚姻法》第四十六條和《解釋

（一）》的有關規定，只有離婚訴訟當事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償的請求權，成為權利主體。根據規定，離婚的雙方只要有過

錯，不論過錯的性質是否嚴重，都無權要求賠償。但婚姻關系很復雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關心時才有了外遇；或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯一方從權利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現。另外，在現實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導致的離婚并不少見。如果僅僅將權利主體設定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。

2.義務主體

《婚姻法》第四十六條沒有規定所要求的賠償應向誰提出，但《解釋

（一）》將義務主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關系導致離婚而產生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償的要求。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權行為的。《解釋

（一）》的規定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫將自己的財產都贈與給乙，導致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。而所謂的道德規范在這個領域的作用也越來越小。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償的案件。

（二）賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形

離婚損害賠償范圍的確定方法，一般有三種：第一，概括式；第二，列舉式；第三，概括式與列舉式相結合的混合式。我國采取的是列舉式，《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償的情形。列舉式的最大優點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應社會新情況的出現。

在具體的司法實踐當中，情形往往比較復雜。例如代某與龍某于1982年結婚，龍某于1985年生育一子，1989年7月，代某發現龍某與他人的不正當男女關系，且兒子非代某所生，代某遂向重慶市九龍坡區人民法院提起離婚訴訟，并且要求龍某給予離婚損害賠償。這就超過了新《婚姻法》第四十六條所規定的四種情形。若嚴格按照法律規定，這就只能交由道德規范進行調整，但是，將一個嚴重的過錯行為歸于道德規范調整，在理論上，是缺乏支撐的，在現實生活中很難得到公眾認可。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。

（三）離婚損害賠償缺乏統一的賠償標準

根據《婚姻法》第四十六條，損害賠償應該既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。配偶一方實施了重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財產損失，更嚴重的是給其帶來了精神痛苦。可以說，在配偶一方有嚴重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產損失。因此根據其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產損失，給予相應的賠償。然而，關于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統一的標準。與精神損害賠償相比，物質損害賠償相對更加容易確定。在司法實踐中，當事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴重后果為由不予支持。這導致了離婚損害賠償制度適用于現實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。也正是因為對于賠償標準問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權，可能導致當事人一方的權利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償的標準。

三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議

（一）拓寬權利主體和義務主體

1.將“無過錯方”改為“無重大過錯方”

大多數國家的立法都將離婚損害賠償的權利主體限定為無過錯一方。但法國就規定，根據公平原則，在特殊情況下，允許無重大過錯方的配偶提出損害賠償請求。

如按我國《婚姻法》的規定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2002年上海市虹口區法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認為是由于戴某喜歡打牌，經常賭博，不做家務，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠也有過錯。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導公民嚴肅認真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關系。

2.將其他家庭成員納入權利主體

我國立法將權利主體限定在夫妻之間，那么如果權益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請求就無法在此處得到落實。當法律確認該行為是侵權行為，卻又沒有很好的配套措施，不能很好的保護受害人的合法權益，提供恰當的法律保護，那么法律也就沒有達到其指定的目的。在離婚損害賠償中，損害形態不同受害的主體也不同。如果是由于重婚、與他人同居，受侵害方固然是配偶。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。將其他家庭成員納入離婚損害賠償的權利主體，有利于受害方完整利益的保護。

3.將故意的“第三者”納入義務主體

建立了離婚損害賠償制度的日本、瑞士、美國等其它國家均有關于故意的第三者為離婚損害賠償義務主體的相關規定：如果配偶一方有不忠行為，另一方有權向配偶一方及第三者提出中止侵害或損害賠償之訴或要求離婚，也可以不予追究。他們認為，配偶一方及“第三者”對配偶另一方構成了共同侵權行為，所以應負共同責任。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償的權利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。1997年8月30日，美國北卡羅萊納州法院也判處了一例“第三者”賠償無過錯方一百萬萬美元的案件。《法國民法典》規定，如果一方違反貞操義務，那么對方可以要求離婚，也可以根據“第三者”的侵權行為，要求對“第三者”處以罰款。我國香港地區的婚姻法令也明確規定，以妻或夫與人通奸為離婚理由申請離婚的配偶有權要求第三者通奸方賠償。

理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償的義務主體的。我國一夫一妻制的本質也說明了婚姻是具有不可侵犯性的。而我國《刑法》第25條規定的“重婚罪”中“第三者”也可以是“重婚罪”的犯罪主體。因此，“第三者”可以作為離婚損害賠償的義務主體。當然，這里所說的“第三者”應是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應承擔責任。因此，規定了“第三者”的責任，可以更好地發揮離婚損害賠償的懲罰和彌補的功能，伸張社會正義和維護合法的夫妻關系，促進形成和諧文明的社會風氣。

（二）采用混合式確定立法情形

1.采取概括式與列舉式相結合的立法方式確立賠償情形

法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴格意義上說，應該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關系并且導致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償的制度。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關系應遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權利和義務，并在一定程度上導致了離婚的，就應列入損害賠償的范圍。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點。可以將列舉式規定的情形作為第一款，第二款規定概括式條款，如“因其他行為導致離婚的，有明顯過錯的一方應承擔損害賠償責任”。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規定。

2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，“有賭博、吸毒等惡習屢教不改的”為法定請求賠償情形

除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規定，還應增加如下幾項：

一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關系上面，不應只將損害賠償范圍限定在重婚、與他人同居上面，這個范圍明顯過于狹窄。現實生活中，往往其他形式的婚外性行為發生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導致的離婚，通奸是指已婚人士自愿與配偶以外的異性發生性行為的行為。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴重傷害的事情若得不到應有的賠償，實在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務的原則。

二是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。賭博、吸毒在性質上既是違法行為，是為法律嚴格禁止的，同時又是嚴重危害婚姻家庭關系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關系于不顧，既耗費家庭財產、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習而導致離婚的也應當成為離婚損害賠償的情形之一。

（三）區別對待財產損害賠償與非財產損害賠償

1.財產損害賠償適用法律明文規定的具體數額度

離婚財產損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害；還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應全額賠償；而對于消極損害是否應予賠償，則應當分情況討論。當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產時，則可以請求離婚損害賠償；當當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權加以限制，應根據法定標準賠償原則確定財產損害賠償金。法定標準賠償原則是指由法律明文規定配偶一方的違法行為所造成的損害應賠償損失的具體數額或具體數額度。一些學者認為，立法應規定離婚損害賠償金數額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補。但是鑒于違法行為導致離婚的手段、情節、后果等情況不同，過錯配偶的主觀過錯程度往往也是不一樣的，而經濟發展水平在我國各地區也有很大的不同。因此，我國立法不宜直接規定具體數額，而規定具體數額度可能更為合理，這一數額度可以規定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關系的不重視，從而更加關注自己家庭的維護。

2.非財產損害賠償適用協商原則或自由裁量原則

此處的非財產損害包括身體損害和精神損害。與財產損害賠償數額的確定相比，非財產損害賠償數額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質上是無法計算的。因此，對于非財產損害賠償的數額，先由夫妻雙方協商，如果協商不成，再由法官運用自由裁量權酌定，較為合理。

國外關于精神損害賠償數額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。而《法國民法典》規定得較為完善，《法國民法典》第二百七十一條規定：“補償性給付數額依受領補償金的一方配偶之需要以及他方收入情況而定，但應當考慮到夫妻離婚時的情況以及在可預見的將來此種情況變化。”第二百七十二條規定：“在確定上述需要與數額時，法官尤其應考慮以下情況：夫妻雙方的年齡及身體狀況，已經負擔子女教育的時間或者還應負擔子女教育的時間，夫妻雙方的專業資格，對新的工作的選擇余地，現有的與可預見的權利，夫妻雙方喪失領取可歸附養老金之權利的可能性，夫妻雙方在對財產進行清算之后，以本金與收益計算的財產（包括資產與負債）總額。”在這方面，我們可以借鑒《法國民法典》。

此外，我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規定：“精神損害的賠償數額根據以下因素確定：

（一）侵權人的過錯程度，法律另有規定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節；

（三）侵權行為所造成的后果；

（四）侵權人的獲利情況；

（五）侵權人承擔責任的經濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定。”

因此，在確定非財產離婚損害賠償數額時，應重點考慮以下因素：

一是過錯人的過錯程度。過錯程度嚴重或特別嚴重的，應承擔較重的法律責任；過錯程度較輕的，應承擔較輕的法律責任。

二是侵權情節。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節比較嚴重；同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權情節比甲的更壞。

三是侵權行為所造成的后果。后果越嚴重，責任越重大。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應當結合專業醫學知識。

四是過錯人承擔責任的經濟能力。若是經濟能力較好，則可以判決使其承擔稍高的賠償金額；相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個規定主要是從是否能使加害人受到應有的懲戒為出發點。

五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當地實際生活水平；另一方面，各地高院應制定非財產損害賠償數額的相關標準。六是其他因素。結合各國立法例，我們還應該考慮婚姻存續期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。