第一篇：審判經驗和方法(民二庭)

文章標題：審判經驗和方法(民二庭)

一、提高合議庭辦案效率

近年來，困擾審判長最主要的問題是合議庭案件多、人數少、結案慢，故如何提高合議庭辦案效率一直是我作為一名審判長的主要工作目標。我主要從以下四個方面著手，提高合議庭辦案效率：

1、提高案件定期宣判率，即對公開開庭的案件，在法庭辯論終結后，合議庭根據案情當庭向雙方當事

人宣布宣判日期，這樣做一方面給合議庭承辦人加壓，另一方面體現人民法院審理案件的公開性、公正性，且又提高了辦案效率，當事人對此反映良好，認為這樣能夠增加法院辦案的透明度。

2、在合議庭中試行案件解決不同方式選擇制度來分流案件，加快結案率。在新收案件時，都明確告知當事人法院各種結案方式及每一種結案方式所帶來的訴訟風險與成本，讓當事人自己選擇，這樣，就將案件分流于不同的結案方式中，從而提高了效率。

3、強化審判長對案件的指導作用，即對每個承辦人審理的案件進行動態管理。每月報結案后，合議庭承辦人都會收到一張本月的收、結、存案表，在表上不但有具體的案件情況，還有審判長指定的下月須結案的案件，審判長通過了解每個承辦人的案件情況，對其下月結案情況進行指導，盡量做到每個承辦人月末平衡，從而保證庭里結案的季末平衡。

4、分配案件更合理。由于每個承辦人存、結案有所不同，如還像以前按人按次收案，難免有些機械，不利于辦案效率。審判長應該根據承辦人對某類案件的熟悉程度，承辦人的存、結案數等標準，來分配新案件。

二、強化合議庭職能

強化合議庭職能，主要體現在兩方面：

1、強化合議庭調解職能。我覺得對判決而言，訴訟中調解能夠及時化解多種社會矛盾，減少訴訟環節，降低訴訟成本，平衡雙方當事人多種利益，維護社會穩定。我們合議庭去年調解、撤訴率一直是很高的，辦理的93件案件中，共有52件系調解撤訴結案，占總結案的56。合議庭在每一個審理環節中，抓住可能出現的一切調解苗子，及時化解矛盾，同時對不同類型的案件采取不同的調解技能和策略。

2、發揮合議庭合議作用。以前合議庭的合議往往流于形式，主要由承辦人唱獨角戲。近年來，我要求在開庭前，合議庭先合議案件的爭議焦點；在開庭審理過程中，若出現新問題當庭及時合議，從而提高效率；開庭結束后，一般案件馬上進行合議，盡量一次合議結束。這樣做的好處是調動了合議庭成員的積極性，發揮了每一個合議庭成員的智慧，強化了合議庭職能。

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第二篇：審判經驗和方法(刑二庭)[范文模版]

文章標題：審判經驗和方法(刑二庭)

公正為本，提升素質，保證質量和效率

一、公正為本，提升素質，保證質量和效率，是審判工作的基本要求

公正為本，就是在審判的指導思想上，要把公正作為司法的根本要求，把實現公正作為司法的根本目的。在審判工作中，要無條件地堅持司法公正，堅決糾正與公正司法相沖突的思想和行為。落實到

具體的工作，就是要求每一個法官都沒有私心并且理性地承辦案件，從確立科學的價值取向上，最大限度地實現司法公正。

提升素質，就是提升審判人員的政治、道德和業務素質，為公正司法提供司法主體的素質保障。這也許是實現司法公正的永恒的主題。就刑事審判而言，司法公正表現在兩個方面，一是正確定性，即在有罪無罪之間和此罪與彼罪之間做出正確的判定，二是對定罪的被告人準確地適用刑法，適當量刑。對案件的定性，是刑事審判至關重要的環節，雖然新類型案件的定性往往爭議較大，但對一般案件的定性基本上還是能夠把握。在解決了定性問題之后，如何公正量刑，就是刑事審判的最大、最直接的問題。由于在現行的刑法結構中，很難用罪刑法定或罪刑相適應原則去解釋什么是公正量刑，更不能靠這些原則去解決量刑的公正問題，也不能期望在短期內通過立法的完善去實現量刑的公正。因此，從實際出發，只能依靠審判人員的素質提高。

保證質量和效率，就是要求在公正司法的前提下，確保案件的審判不出差錯并且及時審判，不讓公正的審判帶有瑕疵，也不讓公正的審判遲到。這也是以公正為本、提升審判人員素質應有的成效。

二、堅持公正為本，提升素質，是個較長的過程

堅持公正為本，提升素質，這不僅是一個較長的過程，而且還是一個艱難的過程。這種艱難，體現在與審判相關的不同層面和不同方面。

(一)角色以及相應的價值取向的沖突

1、審判長與庭長的角色沖突。在刑事審判中，審判長在審判的價值取向上，往往側重于案件本身的定罪量刑的公正性，甚至要求嚴格或精確量刑。而庭長作為對院長負責的中層領導，則注重案件審結的效率和保持一審案件與二審案件的維持率。庭長需要在案件“不錯”的前提下，在整個轄區內平衡二審與一審的關系。兩者角色與價值取向的不同，可能會產生對案件審理的不同觀點。

2、審判長與合議庭承辦人的角色沖突。審判長在比較超脫的層面上考慮問題，通過論證，認為一審判決不當，必然要提出改判意見。而承辦人則不那么超脫。他們不僅要考慮公正，還要考慮如何在庭長面前或審委會上獲得通過，盡量早些結案，以便把精力投入另一個案件的審判。在這樣的思想指導下，加上“公正量刑”標準的不確定性的存在，承辦人辦案時就可能傾向于庭長的思路。

(二)隊伍管理上的“時態”沖突

現代司法需要大批有經驗、有理論、能創新的品格高尚的法官，而這樣的法官，需要有一個能夠匯聚五湖四海英才的寬闊通道和大浪淘沙的機制才能形成。現行的隊伍管理模式，很難造就大量這樣的法官英才。從最小的上崗機制來說，就有一個被動安排與自主進取的沖突。我們工作崗位的取得，基本上是由組織上安排或分配，不是通過個人公開競爭而取得。這就存在一個合適的問題。有的人并不適合審判崗位，而命運恰恰把他安排在這個崗位上。類似的隊伍管理上的過去時態與現在進行時態的司法要求的沖突，給提升隊伍素質帶來了問題。

三、認清責任，努力做好合議庭工作

以上所述問題，是歷史過渡期不能避免的，面對這些問題，我們不能束手無策，而應力求不斷有所作為。

(一)強化審判管理，促進責任心的提高

強化審判管理，是一個行為系統，從案件受理開始到宣判，每一個環節都必須符合規范。其中貫穿始終的措施，是強化審判節奏意識，嚴格掌握審判節奏，杜絕人為因素的超審限。2000年以前，我們刑二庭就確立了“嚴格執行訴訟程序、杜絕人為因素超審限”的制度，并把它作為合議庭規范化建設的重要內容。當時我們審判二審案件，還做出了6條控制審判節奏的具體規定，通過執行這些規定，明顯提高了承辦人的程序意識和辦案的規范意識、責任意識。

(二)提倡科學思維，自覺把握審判角色

中級法院審判案件，不是一個承辦人獨立進行審判，而是審判組織審判案件，這就涉及一個群體思維結構的科學性問題。一個群體的科學思維結構，應當保證不同層面、不同方面人員的獨立思維的存在，從而保障一個群體的豐富的思維內容。在這個前提下，再經過科學的程序進行整合，得出比較合理的結論。我們提倡承辦人進行科學思維，自覺把握審判角色，就是引導承辦人堅持實事求是、追求司法公正、培養獨立的法律思維。

(三)強化職業道德要求，提升職業道德和理性水平

在提倡科學思維的同時，還要加強職業道德要求，提升法官的品德和理性水平。在這個過程中，要注意淡化外在約束，強化內在的道德和理性的要求，審判長要以身作則，促使合議庭的其他法官從管理的客體向管理的主體轉化，即讓他們成為自我管理的主體。通過他們自覺給自己正確定位，明確工作目標，提升精神境界，確立正確的審判指導思想和工作態度，使合議庭形成共識與合力。在這個過程中，審判長的人格力量起到了至關重要的作用。我的體會是，在審判實踐中，審判長要成為公正的象征，審

判水準的標志，敬業的楷模。

(四)小處著手，集腋成裘

具體的審判管理，往往是繁瑣的細枝末節的小事，只有審判長身體力行做好這些小事，才有管理可言。因此，優化合議庭管理必然從小處著手。

從管理的角度看，但凡集體，都可以分成三個層次，合議庭也是如此。有自覺者，也有他覺者，還有被動者。自覺者，屬于先進分子，沒有外在約束，也能自覺、積極履行職責。對這樣的干部，要予以主動的關心、愛護，不僅不宜一味壓擔子，相反要盡量為之減負，為其分憂。他覺者，屬于需要提醒、激勵的人。這些人有熱情、有能力，但受挫能力相對弱些，需要在肯定成績、予以表揚的同時，及時幫助其消除挫折感，鼓勵其確立自信，提高其思想境界。被動者，往往是因個人經歷而導致的兩極狀態，一是業務能力強而自律性較弱者，這些人需要經常予以關心和督促，在客觀評價成績與不足的同時，提出適合其自身水平的更高要求，促使其進步；另一是業務能力弱而缺乏自信、缺乏奮進動力者。由于缺乏自信，往往會降低自我要求的標準，因缺乏奮進的動力而影響了進步和提高的速度。對此，要揚其長，幫助其樹立自信，激發其自尊、自強意識，同時，要抑其短，克服其平庸思想，通過平等對待，統一要求和評價標準，激勵自覺性。

在上述過程中，審判長要以身作則，在審判的細節上示范法官的品質，以科學的司法理念，更新大家的司法觀念。同時，還要不辭辛勞、顧全大局，要讓自己的人格力量成為團結承辦人的黏合劑，以“集腋成裘”的方式，提升合議庭整體素質，使合議庭都善言正行，形成文明、純樸的風尚。

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第三篇：審判經驗和方法(立案庭)

文章標題：審判經驗和方法(立案庭)

立足本職服務審判

一、迎難而上，有序安排，提高效率，消化積案

2002年4月，通過院里的審判長資格競爭上崗，我從民三庭調往立案庭申訴復查組擔任副組長。我院受理的申訴復查案件存在“四多”，即數量多，“骨頭”案件多，矛盾激化案件多，群訪、纏訪案件多。申訴復查組由于人員

少、案件多且復雜，積存了一批老案。一些當事人申訴后，久久等不到消息，致使來信來訪不斷，怨聲載道。如何盡快消化這些老案，保持案件的良性循環，成了任職后首先面臨的一個難題。為了解決這一問題，我們充分發揮復查聽證簡便、快捷、高效的特點，不對案件進行全面審查，而是抓住爭議焦點，采取開門見山、直奔主題的接待方式，同時實行繁簡案件搭配接待。上述方法大大提高了工作效率，承辦人的結案數均明顯上升，有的更近乎翻番。通過全組同志的努力，2002年全年，申訴復查組共審結各類案件千余件，至年底時無一存案，充分發揮了申訴復查的快車道作用。

二、以穩定為大局，服務群眾，服務審判

2003年年初，因工作需要，我被調任立案合議庭擔任審判長。立案工作相對于申訴復查工作，更瑣碎、繁雜。立案是提起訴訟的必經程序。當前，我國正處于社會轉型時期，一些新類型案件、一些有背景的涉外案件以及一些為社會普遍關注的群體性糾紛案件愈來愈尖銳地擺在我們面前，而首先面對這些矛盾和糾紛的就是法院的立案機構。作為一名立案合議庭的審判長，必須認識大局、胸有大局，進而服從、服務大局。對社會矛盾突出、政治敏感性強，有重大鬧事苗頭和有礙穩定的群體性糾紛案件，立案窗口均能在第一時間作出反應，主動征求業務庭的意見，以信息、專報等形式及時報告院領導研究決定，必要時請示上級法院，同時做到快速應對，穩住事態。2003年來，立案合議庭妥善處理了毛恒鳳訴楊浦區精神衛生中心侵權賠償糾紛、興業銀行等各商業銀行訴周正毅借款合同糾紛等一系列敏感案件。

根據院黨組工作計劃的安排，2003年4月起，由立案合議庭嘗試對法律關系清楚、法律事實爭議不大的一審民商事案件在立案審查階段即予調解結案。除此之外，立案合議庭在人員未增加的情況下，2003年還新增了審理確認外國法院離婚判決的案件以及對在立案審查階段提出的財產保全申請審查并作出財產保全裁定兩項工作。面對日益繁重的工作，大家沒有退縮，我根據組里三審一書外加一名速錄員的人員狀況，合理安排工作，使大家各司其職，忙而不亂，相互協調，及時補位。由于我曾在民商審判庭工作了11年，有一定的民商事審判經驗，故承擔了立案審查階段的一審民商事案件調解工作。至今已成功調解一審商事案件38件，占同期同類案件收案數的12.3％。在立案審查階段即對案件進行調解結案，大大縮短了辦案周期，提高了審判效率，降低了訴訟成本。同時，糾紛的圓滿解決，向社會傳達了法院公正、便捷、高效處理案件的信息，擴大了訴訟調解在人民群眾中的影響，實現了法律效果和社會效果的有機結合。

三、明確職責，高效運轉，多辦案，辦好案

為縮短辦案周期，提高審判效率，2003年第四季度在立案庭成立了快審合議庭，審理簡單的二審民商事案件。因人員緊張，在快審合議庭成立之初，由我兼任審判長。針對合議庭成員來自不同的審判業務庭，且都是審判骨干的特點，我對她們嚴格要求，明確職責。同時又注意做好合議庭成員的思想工作，使每個合議庭成員都深刻地認識到這項工作的重要性，決不能辜負院黨組對我們的信任及所寄予的殷切希望。在這三個月中，大家加班加點、埋頭辦案，共審結二審民商事案件348件，占我院同期同類案件收案數近1/4，個案的平均結案天數僅10天，完成了預定的任務。

四、齊心協力，團結互助，以身作則，奮發有為

立案庭是一個新成立的審判業務庭，開展工作的時間不長，無現成的規章制度和工作經驗可以借鑒。因此，在開展工作的同時，要注意經驗的積累總結并不斷創新，加強制度的健全和完善，以制度來約束人，管理人。2003年，我庭先后擬定了《立案庭審查財產保全申請操作規程》、《二審民商事案件立案審查操作規程》、《立案庭快審合議庭審理二審民商事案件操作規程》等，使各項工作做到有章可循，有條不紊，逐步走上專業化、正規化軌道。

立案庭還是一個團結奮斗的集體，大家能夠齊心協心，團結互助，并不計較個人的得失。每當看到大家放棄休息時間，自覺地加班加點忘我工作時，我都會由衷地感動。可以說，正是依靠合議庭全體同志的集體智慧和作用，才有了今天的一點成績。作為一個在管理崗位上的新人，我在很多方面還存在著不足，需要向身邊的一些經驗豐富、作風過硬的老領導學習，在各方面充實和完善自己，不斷進步。

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第四篇：審判經驗和方法(行政庭)

文章標題：審判經驗和方法(行政庭)

一、兢兢業業研修業務理論

審判長要帶頭注重研修法律，精心研討案件中遇到的法律難點。因為法官只有對法律有著深刻理解和準確把握，才能將法律靈活地適用到具體案件中，并以此使公正得以實現，維護社會的正義。我作為長期從事民商審判工作的法官，當被調往行政庭工作后，因行政審判具有其特殊的訴訟

程序與實體規則，許多事情要從頭開始。我非常清楚要想提高合議庭的審判質量，首先必須提高自己的業務水準。為此，我不斷閱讀大量的行政法學書籍，了解法律背后的淵源、法理，拓寬理論視野，并深入探究審判中發生爭議的行政法律問題。

二、有序規范地搞好庭審

我們合議庭要求承辦人在閱卷后開庭前，扼要地向合議庭介紹案情，說明爭議焦點及行政法律規范的要求，因為行政案件審查被訴行政行為的合法性，必須對案情有相當的了解，對行政法律規范有充分的掌握。只有這樣，才能切實提高庭審質量。同時，我們合議庭對不同類型的行政案件，按行政法律規范及合法性審查的要求，制作了較為規范的庭審提綱，以起到切實提高庭審質量和效率的效果。開庭時我作為合議庭的審判長不越俎代庖，一般先由承辦人負責查明事實，只有在承辦人詢問完畢后，我才對可能遺漏的案件事實發問，雖然這樣有時會增加審理的時間，但卻鍛煉和培養了年輕的合議庭成員，使他們在實踐中增長司法智慧與技巧，對提高合議庭辦案質量大有裨益。另外，開庭后，我還要求大家認真思索一下庭審中的得失，如此日積月累，有利于提高整個合議庭的審判質量。

三、精心研究和制作裁判文書

司法經驗與智慧是裁判文書的靈魂，裁判文書的制作過程也就是展示法官司法智慧的過程。法官的每一份裁判，都是對法律適用進行解釋，每一次解釋都應當是充滿睿智且令人信服的。雖然行政審判是以合法性審查為原則，裁判只要針對行政行為是否合法展開說理，就可對當事人的訴請作出支持與否的評價。然而從關懷當事人的訴訟利益出發，應當盡力緩和判決結果與當事人之間的疏離，對當事人的各項請求無論重要與否，都應進行衡情酌理，在裁判文書中作出回答。這是訴訟終結時法官對當事人請求的全面審視，體現法官對當事人訴訟利益的深切關懷，以此緩解訴訟當事人的對立情緒。所以，我們合議庭在書寫“本院認為”時，力求認真釋明理由，并詳述對當事人請求支持或不予支持的觀點。

四、正確認識司法經驗的重要性

作為司法權的主體，法官應當具有豐富的社會經驗，對社會現象有深刻理解，這就是一種司法的經驗。司法經驗是很重要的，一個法官要在審判中達到理性的狀態，巧妙、合法、并因地制宜地處理法律紛爭，確實需要司法經驗。法學家霍姆斯在《普通法》一書中就提出了“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”這一著名的論段。司法經驗是法官職業智慧的結晶，能幫助法律職業人撥開浮塵把握事物本質，準確適用法律，使法官在法庭上辨明是非，明察秋毫地處理各類紛繁復雜的案件。而在我們目前的司法體制下，最快捷的積累司法經驗的方法，就我的個人體會而言，應當是努力多辦案件，積極參與合議庭的討論，吸收眾家之長。

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第五篇：最高院民二庭民商事審判若干疑難問題——合同法

最高人民法院民二庭庭長 宋曉明 法官 朱海年 王 闖 張雪楳

一、代位權問題

爭議主要集中在代位權的客體即其行使范圍。根據合同法第七十三條的規定，代位權的客體為到期債權。近年來，存在應對代位權的客體基于目的性擴張的原則進行解釋、補充的觀點。該觀點認為，從比較法角度而言，可代位行使的權利非常廣泛，可概括為“屬于債務人的權利”。我國代位權的行使范圍應作廣泛理解，既應包括債權也應包括物權、物上請求權，既應包括上述財產請求權，也應包括有財產意義的形成權、有關財產保全行為（訴訟時效中斷）及可能影響債務人之責任財產狀況且不具有專屬性的訴訟權利。另有觀點認為，審判中應避免代位權擴大的傾向。由于該制度是對合同相對性的重大突破，過分擴大其適用范圍，將威脅基于合同相對性原則而產生的各項合同法律制度，導致債權人、債務人、次債務人之間的利益失衡，損害交易安全甚至物權法的穩定。在我國，其為一項新制度，理論與實務經驗不夠豐富，不應盲目擴大其適用客體。

二、合同形式問題

結合合同法第十條、第二十二條、第二十五條、第二十六條的相關規定，可以認為合同法實際上明確規定了一種獨立于口頭合同形式和書面形式之外的默示合同形式，此系合同法的新規定。法律的上述規定，是順應交易形式的發展習慣而制定的，因為在現實生活中，大量存在著通過默示方式達成協議的情形，如自動售貨機、自動售票車、磁卡、房屋租賃合同的自動延期等。在司法實務中，我們仍需加強對該種合同形式的研究。

三、一般撤銷權的行使方式

實踐中，經常存在當事人在答辯時認為合同顯失公平或存在欺詐而要求撤銷合同，卻不單獨提出撤銷權訴訟之情形，法院對其抗辯應如何處理存在較大爭論。有觀點認為，撤銷權必須以反訴的形式提出。如果允許以抗辯的形式行使撤銷權，那么在原告撤訴的情況下，法院因無法就被告的抗辯另行下判而出現法院對被告行使撤銷權不必處理的情形。同時，由于合同法賦予撤銷權人以主張變更、撤銷或合同有效的選擇權且只能選擇一種，若允許采取抗辯的形式，就會出現多種可能性，從而使撤銷權的行使和合同的效力處于不確定的狀態。此外，撤銷權在性質上屬于確認之訴，撤銷權的行使應當單獨向法院或仲裁機構提出。另有觀點認為，無論是反訴還是抗辯，都是向法院主張行使撤銷權的形式，關鍵在于依據合同法第五十五條進行審查時，其撤銷權是否存在已經消滅的情形。因此，應當允許通過抗辯的形式主張一般撤銷權。

四、債務加入問題

實踐中，經常出現第三人承諾或與債權人協議償還債務人的債務，形成與債務人共同償還債務的格局。這種情形的性質目前法律沒有明確規定，因此，審判

實踐引進理論上“債務加入”概念對其性質進行界定。爭論問題主要有：

關于債務加入的認定標準，有觀點認為，在目前沒有法律明確規定的情形下，判斷一個行為的性質時應將其向法律已有規定最為接近的行為進行推斷，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出不免除債務人義務的，視為免除債務人的義務。另有觀點認為，由于權利的放棄必須明示，因此，第三人與債權人未明確約定免除債務人義務的，除協議中的文字和履行行為可以推斷出免除債務人義務的，視為不免除債務人義務。關于債務加入的責任形式，有三種觀點：（1）債務加入的第三人加入到債務履行中完全屬于一種道德義務，沒有對價關系，其是否履行這種道德義務不受法律的約束，第三人不負民事責任。（2）目前我國法律對債務加入的形式和責任均未規定，因而不能定性為連帶責任，第三人應與債務人負并列的清償責任。（3）由于第三人與債務人所承擔的是相同的、不分先后的償還責任，其性質與連帶責任最為接近，因此，第三人應與債務人負連帶責任。

關于第三人履行義務后向債務人追償，也有三種觀點：（1）如果第三人與債務人之間不存在協議，那么，第三人履行義務完全是其一種自愿行為，未經債務人同意，債務人不負有向其支付的義務，第三人不能向債務人追償。（2）第三人為債務人償付義務后，債務人在沒有法律依據的情況下獲得了利益，符合民法通則中不當得利的要求，第三人可以不當得利為由要求債務人償還。（3）第三人向債權人履行了義務，應自然取得債權人的法律地位，其自然可以代替債權人的地位向債務人求償。

五、合同解除問題

關于合同解除通知與訴訟的關系，有觀點主張，根據合同法第九十六條第一款之規定，解除合同的通知到達對方時合同解除。另有觀點認為，合同法第九十六條規定：“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”但這一規定不完備，如果違約方向法院提出確認之訴，在法院沒有判決前，合同的效力是解除還是沒有解除，法律沒有規定。而在審判實踐中，根據合同法第九十六條第一項關于“合同自通知到達對方時解除”之規定，此時合同應處于解除狀態。但如果法院判決合同不解除，則非違約方根據合同已經解除狀態所采取的行動就須恢復原狀。因此，為了防止造成不必要的損失，應當規定在法院判決未下達前，合同不產生解除的效力。

關于解除權的行使期限，有觀點認為，權利的行使時間應由當事人自己決定，且當事人決定解除合同需要一個綜合判斷的過程，不能要求當事人在發生解除條件時馬上作出決定。只要當事人在有效期間提出解除合同，就不能認定擴大了損失，損失仍應由違約方承擔。另一種觀點認為，解除權應及時行使，因解除權行使不及時造成損失擴大的，擴大部分由享有解除權方承擔。

關于解除權行使中的棄權，有觀點認為，解除合同條件成就后，解除權人仍接受違約方繼續履約的，視為解除權人對解除權的放棄。另有觀點認為，權利的放棄必須明示，僅以接受履約不能推斷出對權利的放棄。因此，解除權人接受違約方的繼續履約，不能視為對解除權的放棄。

關于合同解除與違約金條款的適用，有觀點認為，合同解除意味著合同的權利義務關系消滅，違約金條款也隨之消滅，只能通過損害賠償制度解決違約和損失問題。另有觀點認為，違約金是當事人預先確定的一種獨立于合同債務履行之

外的給付。合同法第九十八條規定，合同的權利義務終止，不影響合同中結算和清理條款的效力。違約金條款屬于“合同中結算和清理條款”，因此，即便合同解除，違約金條款也繼續有效。

六、表見代理與職務行為的關系

一種觀點認為，只要是法人工作人員正常職權范圍內的行為，均構成職務行為。既是職務行為，則表明代理人的行為與法人的行為是一體的，代理人的行為視為法人自為的行為，不存在代理問題，法人工作人員的職務行為的后果直接由法人承受。另一種觀點認為，法人或其他組織成員的職務行為限于法人機關、法定代表人或其他組織負責人的行為，其他人員以法人名義從事的行為不屬于職務行為，除非構成表見代理，否則行為后果不應由法人承受。

七、金融機構借款合同中約定復利應否保護

一種觀點認為，我國立法的基本態度是禁止復利，中國人民銀行《人民幣利率管理規定》盡管對約定復利進行了規定，因是行政規章，對其只是參考適用，故計算復利的約定應認定無效。另一種觀點認為，當中國人民銀行有明文規定可以計收復利時且為當事人所明確約定的，人民法院應當予以保護。有規定但沒有約定的，不予支持。特別是對貸款期限屆滿后沒有歸還本金及相應利息的，對未歸還的本金應按照合同法第二百零七條規定的逾期利息標準計算違約金，對利息不再按照逾期利息標準計算復利。同樣，雖有約定但無相應規定，也不予支持。

八、企業之間發生的借貸行為的效力認定及責任承擔

關于企業之間發生的借貸行為的效力認定，第一種觀點認為，企業之間進行直接借貸，國家不易監管，這種金融監管體制之外的融資有很大的金融風險。而且，實務中存在企業將非自有資金借貸給他人牟取利差的情形，影響了金融秩序，應予禁止。相關司法解釋和行政規章均作了相應規定。第二種觀點認為，如果企業之間為了調劑資金余缺完全以其自有資金，也不屬于多次而具有經營性質地進行企業之間借貸，且沒有約定利息或者約定利息不超過國家法定利率浮動范圍，這種情況如果作為無效處理，其實際結果與認定該行為有效基本相同。但是，如果企業之間進行借貸的資金來源是從金融機構套取的資金，然后又進行轉貸他人的，不應認定有效。

關于非法無效借貸的責任承擔，第一種觀點認為，應按照相關司法解釋規定，判令返還本金，對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳，對另一方則應處以相當于銀行利息的罰款。第二種觀點認為，應當區別情況進行不同處理。對一般無效借貸，應判令借款方向出借方歸還本金，按當事人過錯決定責任承擔，或直接按照同期銀行活期存款利率的標準，由借款方向出借方支付因占用資金所產生的法定茲息或者賠償。對借款合同無效且損害國家或者社會公共利益的，法院對貸款方已經取得和尚未取得的約定利息與國家法定同期活期存款利息之間的利差部分仍應予以收繳；對借款方處以相當于銀行同期借款利息的罰款。