第一篇：關于著作權侵權訴訟舉證責任的分配

關于著作權侵權訴訟舉證責任的分配文章來源：中顧法律網 中國第一法律門戶

關于著作權侵權訴訟舉證責任的分配

陳錦川

一、民事訴訟舉證責任分配的基本原則

根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《證據規定》)第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”的規定，舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據進行證明的責任，具體包含行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任兩層含義：其一，行為意義上的舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據的責任;其二，結果意義上的舉證責任是指待證事實真偽不明時由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任。

我國民事訴訟舉證責任分配遵循以下原則：

第一，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。具體的舉證責任分配是：凡主張權利存在的人，應就權利產生的法律要件事實舉證(如訂立合同、存在構成侵權責任的事實等);否定權利存在的人，應對妨礙該權利的法律要件舉證：主張權利消滅的人，應對權利已經消滅的法律要件事實舉證;主張權利受制的人，應對權利受制的法律要件事實舉證。

第二，在實體法或者最高法院的司法解釋對舉證責任分配做出明確規定的情況下，舉證責任分配按法律或司法解釋予以確定。

第三，在法律沒有具體規定，依現有規則又無法確定舉證責任承擔時，根據公平原則和誠實信用原則等確定舉證責任的承擔。

二、著作權侵權訴訟舉證責任分配的具體運用

著作權侵權訴訟是民事訴訟的一種，因此在著作權侵權訴訟中，確定當事人舉證責任負擔時同樣應貫徹執行上述民事訴訟舉證責任分配原則，當然，由于各類民事案件都有其自身的特點，因此，在適用上述民事訴訟舉證責任分配原則時，又要注意結合各類案件的特點來具體運用，審理著作權侵權案件時也同樣如此。

(一)著作權權利人的證明

主張權利的人首先必須是標的物的權利所有人，原告應舉證證明自己是所主張著作權的權利人。這一點是毫無疑問的。爭議的焦點在于，原告應該如何提供證據、證明到何種程度才算完成舉證責任。有一種觀點認為：原告首先必須舉出證據證明自己是權利人，而且證據必須是充分的，足以證明的，否則不能就被告的行為是否侵權進行審理。對此，筆者認為，對此問題的理解首先應該了解著作權法對著作權權利歸屬的規定的本意，其次要注意結合著作權的特點。

我國相關法律對著作權權利歸屬證明問題做了規定。著作權法第十一條第四款規定;如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定：當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據;在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外。可以看出，法律對如何證明著作權人規定了幾個規則：

1.原告提交證據證明作品上署有其名的，即推定原告為著作權人，除非有相反證據推翻。也就是說，原告舉出了其為作品的署名作者的證據，即完成了其為著作權人的證明責任，法官不得再要求原告進一步舉證;被告否認原告為著作權人的，應由被告舉出相反的證據證明。我國著作權法第十一條第一款規定：著作權屬于作者，本法另有規定的除外。因此，在一般情況下，作者即為著作權人，原告只要證明其為作者就達到證明其為著作權人的效果。

2.原告提交了所主張著作權的作品的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，查證屬實的，可以認定原告為著作權人;被告否認原告為著作權人的，應由被告舉出相反的證據反駁。

3.以署名的方式對權利人進行推定或者以上述證據對權利歸屬進行證明的，可以被逆轉、被推翻。以署名的方式認定作者的身份畢竟是一種推定，在有相反證據足以證明署名人并非作者的情況下，這種推定可以被逆轉。作品的底稿、原件、合法出版物等證據，不能查證屬實，或者被告舉出了相反的證據予以反駁的，也可以推翻原告的主張。

基于法律規定以及上述分析，筆者認為，關于權利人認定的舉證責任分配的規則是：權利人只要舉出能證明自己是權利人的初步證據就達到了證明要求;對方對權利人提出異議的，應由對方舉證證明;對方不能提供證據或者提供的證據不充分的，應當確認主張權利人享有權利。

為什么對著作權權利人的證明采用這樣的舉證責任分配規則?主要是針對著作權的特點，為了解決舉證上的困難。作品具有無形性、分散性的特點，作者對作品也無法實際占有。

有些作品如攝影作品、口述作品、數字化作品，其創作過程一般不會伴隨著相應的“資料”。因此要求主張權利的人應有充分的證據證明自己是作者，客觀上是相當困難的。即便如文字作品，其“底稿”、“原件”是創作的重要證據，但稍作追究，實際上所謂的“底稿”、“原件”是否就是客觀的“底稿”、“原件”，本身都難以證明，因此又能說明什么問題呢?所以要求原告必須充分證明自己是作者，在大多數情況下是不符合現實的。正是基于作品創作的這個特點，有關國際公約、大多數國家的法律大都采用了作者身份推定制。這樣做減輕了作者在行使著作權時對自己身份的舉證責任，另;一方面也為法官判定著作權人資格提供了依據;便于著作權的實際行使，便于處理著作權糾紛。在著作權法第十一條第四款規定的基礎上，最高人民法院總結審判經驗，針對可能不存在署名、著作權經常發生轉讓等實際，又規定涉及著作權的底稿等，可以作為證據。這樣做是為了方便主持審判案件的法官，也減輕了當事人的舉證責任。

采取這樣的舉證責任分配規則也是為了保護著作權人的合法權益。著作權應當受到尊重，即使在作者不明的情況下亦如此，這一思想貫穿在各國的著作權法中。德國著作權法第十條第二款規定：當作者沒有按照第1款的規定署名時，就推定作品復制件上署名的編者有權行使作者的權利。當不存在編者時，就推定出版者取得了上述授權。我國著作權法實施條例第十三條規定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。《伯爾尼公約》第15條的第3款也有類似規定。這些規定體現了一種思想盡管作者必然不為人所知，但他的著作權仍然必須受到尊重，占有人或者出版者承擔起確保這類作品受到尊重的義務。

有形財產的權利認定方法也可以作為著作權權利認定的參考。“占有權利推定”是民法中占有制度的重要內容之一，它是指占有人在占有物上行使的權利，推定為其合法享有的權利。根據該制度，除了不動產及需要辦理過戶、登記等手續的動產(如汽車)外，對于其他動產，主張權利人占有標的物即推定其享有該權利。也就是說，在訴訟中，動產的占有人無須對其就動產所享有的物權的存在加以證明，法律依據該人占有動產的事實推定其權利的存在，那些對此推定持有異議的人負有反證的義務。其目的之一也是為了減輕權利人的舉證責任，迅速便捷的解決財產爭議。因此。對于動產的權利證明，法律沒有要求必須證據充分。當然，關于著作權權利認定的上述舉證責任分配只是一般情況下應遵守的規則，在運用時還應注意結合案件的具體情況。應注意的是，署名以及涉及著作權的底稿等，必須查證屬實;其次，即使原告舉出了涉及著作權的底稿等證據，但法官結合其他證據或者案情，對上述證據存在合理懷疑的，還可以要求原告進一步舉證證明，這屬于法官對證據的審核、認定問題。

(二)著作權侵權的證明

構成著作權侵權的前提，必須是被告未經授權以復制、發行、表演、改編、展覽等方式使用了原告享有著作權的作品，或者說，被控侵權作品復制了或來源于享有著作權的作品。“接觸加實質性相似”是通過多年著作權保護實踐總結出來的認定被控侵權作品復制了或來源于享有著作權的作品、被告構成著作權侵權的一個規則，為司法實務所普遍運用。認定被告使用了原告的作品的前提之一，必須被告作品中有與原告作品相同的內容，被告作品與原告之間存在表達上的相同或者實質性相似。但僅此還是不夠的，不能僅依被告作品中有與原告作品相同的內容的事實就認定被告作品來自原告作品。因為，就相同部分，有可能屬于創作巧合，也可能均來自公有領域或者第三方，等等。但是，在兩者相同、相似的前提下，如果存在著后者曾經接觸過前者的事實，就能推定在后的作品來自于在前的作品，即基于被告曾接觸原告的作品、而被告作品又與原告作品有實質性相似的事實，可以推定被告復制了原告的作品。

根據這一規則，指控被告侵犯其著作權，原告應證明被告接觸了原告的作品、被控侵權物與原告的作品實質性相似。

1.“接觸”的證明

所謂“接觸”，不限于以直接證據證明實際閱讀，凡依社會通常情況，被告應有“合理之機會”或“合理之可能性”閱讀或者聽聞使用原告之著作，即足構成接觸。

對于“接觸”，可以直接證據來證明，比如證明被告曾閱讀過、見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等等方式接觸過原告的作品也可以間接證據予以證明，比如原告作品在被告作品之前已通過發行、展覽、表演、放映、廣播等方式公之于眾，原告之前已對其作品辦理注冊或者登記，而注冊或者登記檔案可供公眾查閱，另外，被告不具有對被控侵權作品自行創作能力、被告以不平常速度完成作品創作等事實也可以作為證明被告接觸原告作品的間接證據。下列情形下，也可以推定被告接觸了原告的作品：被告的作品與原告的作品明顯近似，足可合理排除被告獨立創作的可能性;被告的作品中包含有與原告作品中相同的錯誤，而這些錯誤對作品毫無幫助;被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點、相同的風格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。

被告是否接觸過原告的作品，應由原告負舉證責任。原告已舉出直接證據或者間接證據證明被告實際接觸或者有“合理的機會”或“合理的可能性”接觸過原告的作品，即完成證明責任;被告否認的，則舉證責任轉由被告負擔。

2.實質性相似的證明

為證明被控侵權作品與原告的作品相同或者實質性相似的主張，原告應提交被控侵權作品;如果原、被告作品篇幅不大、相同或相似之處一目了然，或者原、被告作品完全或基本相同，或者作品屬于圖案，等等，原告僅需提交原、被告作品即可;如果原、被告作品并非顯而易見的相同，比如被告是以改頭換面的形式抄襲原告的作品，或者被告僅僅使用了原告作品的一部分，等等，原告除了提交被控侵權作品外，還應指出被告使用其作品的具體出處，即應具體明確指明原、被告作品相同、相似的地方，以使法官、雙方當事人明確爭議部分，并通過舉證、質證、辯論等查明事實，準確認定行為性質。

(三)否定著作權侵權的證明

原告已證明被告曾接觸其作品、被告的作品與原告作品實質性相似后，被告否認侵權的，應對其主張舉證證明。在司法實踐中，被告通常會以以下理由否認侵權：原告不是作品的著作權人;原告主張權利的客體不構成作品：被控侵權作品為其獨立創作;原、被告作品相同部分來自公有領域或者第三方，或者屬于素材;或者兩部作品相同部分屬于“必要場景”或表達有限;兩部作品相同是執行標準的結果，等，對于上述主張，被告均應舉證證明。被告不能提供證據或者所提證據不能證明其主張的，承擔不利后果。在深圳中院一審、廣東高院二審的一起案件中，被告稱原告主張權利的產品的“用途及使用方法”說明書不具備獨創性，不構成作品，法院經審理判決認為，該說明書包含有產品的材質、使用范圍、使用方法及優點等，其介紹角度的選擇、文字語言的運用、敘述層次的安排都有其特點，有獨創性，屬于作品。被告認為該說明書是對產品一般操作步驟的客觀描述，是國家規定的行業標準，未能提供證據證明，從而沒有支持被告的主張。

除了上述舉證責任分配的一般規則外，還應注意相關法律對著作權侵權訴訟一些具體情況所做的特別規定。著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。根據著作權法的這一規定，最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任;發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。該解釋的第七條對權利人認定的證明問題做了規定。

【作者介紹】北京市高級人民法院知識產權庭。

注釋與參考文獻

韋之著：《著作權法原理》，北京大學出版社1998年4月第1版，第37頁。

劉波林、許超、孫建紅著：《實用著作權知識問答》，水利電力出版社1992年11月第1版，第51頁。

胡康生土編：《著作權法釋義》，北京師范學院出版社1990年11月第1版，第35頁。蔣志培：《知識產權審判中證據認定應把握的幾個問題》，《中國審判》，2006年第4期，第62頁。

M·雷炳德著，張恩民譯：《著作權法》，法律出版社2005年1月第1版，第713頁。劉波林譯：《保護文學藝術作品伯爾尼公約指南》，中國人民法學出版社2002年7月第1版，第75頁。

程嘯、尹飛：《物權法草案中占有權利推定規則的兩個問題》，《人民法院報》，2006年4月5日。

劉家瑞：《論知識產權與占有制度》，《電子知識產權》，2004年第2期，第15頁。羅明通著：《著作權法論(第三版)》，臺英國際商務法律事務所2000年1月，第709頁。

應明著：《計算機軟件的版權保護》，北京大學出版社1991年8月第1版，第132頁。陶凱元主編：《廣東知識產權案例精選》第二輯，法律出版社2004年4月第1版。

第二篇：著作權侵權訴訟怎么舉證呢

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著作權侵權訴訟怎么舉證呢

如果自己的著作權被侵犯，該怎樣維權呢？當調解無法解決著作權糾紛時，該怎樣提起著作權侵權訴訟呢？需要哪些證據呢？請大家閱讀下面的文章了解！

著作權侵權訴訟

提起著作權侵權訴訟的步驟是：

(1)搜集和整理相關證據材料

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包括證明爭議的著作權存在并能受到我國法律保護的證據、原告與爭議著作權相互關系的證據、侵權行為存在和實施侵權行為的具體方式的證據、被告與侵權行為關系的證據、侵權獲利與侵權程度的證據等。

(2)證明涉嫌被侵犯的著作權本身成立

第一，證明原告有訴訟主體資格，著作權歸屬于原告。即原告作為自然人或法人或外國人，都符合我國法律規定的享有著作權的資格。并且原告與著作權直接存在法定的關系，著作權歸于原告和被許可使用。

第二，證明爭議作品的存在。即原告應提供具體的作品，如書籍、錄音等。

第三，證明作品在我國享有著作權。即證明作品是原告創作的作品，并提交作品底稿，說明創作的完成時間，以排除他人抄襲的可能性。并且原告作品內容合法，屬于著作權的保護對象。且作品仍在著作權

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(3)證明侵權行為存在以及具體的侵權方式

對被告擅自使用原告作品或鄰接權客體的情況，原告要證明侵權行為是由被告實施并且在被告使用后的相關證據。例如擅自復制和出版發行原告作品的侵權行為，原告需要到市場上購買侵權物品。為了讓證據更加準確并且更具有說服力，原告可以聘請公證處的公正人員一起去購買侵權物品，請公正員對整個購買過程進行公正，制作公證書。

一般情況下，只要原告證明了具體侵權行為方式的存在，也就同時證明了侵權行為的存在。

(4)選擇管轄法院

作為原告，選擇法院的基本原則是：方便原告原則、原理被告原則、選擇較大城市的原則。這樣做主要是因為不同的法院對同一案件的審判結果可能會存在差異，甚至是比較大的差異，而侵權訴訟案件一般都有幾個法院可供選擇，因此采用上述三個原則有利于原告。

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(5)起訴前的措施

作為原告應考慮申請訴前禁令、證據保全、財產保全等。這樣做主要是為了防止被告繼續實施侵權行為，將一些重要的證據固定下來，為勝訴后能夠獲得實際的經濟賠償做保障等。這些做法都是為了訴訟中對原告主張的支持以及勝訴后對原告財產的保護。

(6)立案、準備開庭

(7)要求被告承擔法律責任

原告應當提交自己因侵權所受經濟損失的證據;或被告獲得非法利潤的證據;或許可他人使用時獲得許可使用費的證據。以及提交原告維權合理開支和原告聲譽受到損失的證據。以此來請求法院依據相關法律法規要求被告承擔相應的法律責任。

侵權行為的證據

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這是最主要的，司法實踐中采用“實質性相似加接觸原則”，即要有證據能證明原告軟件和被告軟件是相同的或構成實質性相似，并且被告接觸了或有可能接觸了原告的軟件，就可以初步認定侵權行為的存在。

(1)原告軟件的程序和文檔;

(2)被告軟件的的程序和文檔;

(3)原告軟件和被告軟件的程序和文檔經比對后是相同的或實質性相似的證據，此證據最好申請知識產權司法鑒定機構做司法鑒定，鑒定結論證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言，證明力也較高;

(4)被告接觸了原告軟件的程序和文檔，只要能證明有接觸的可能性就可以，比如原告的原軟件開發人員跳槽到被告單位工作。

上述程序和文檔，主要是指相應軟件的源程序和與源程序開發有關的開發文檔;但一般情況下，原告很難獲得被告軟件的源程序，即使原告申請了法院調查收集證據，被告也會拒絕提供其軟件源程序，此時如果原告能證明雙方軟件的目標程序相同或實質性相似;或者雖不相同或者實質性相似，但是被告軟件的目標程序中存在原告軟件中的特

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贏了網s.yingle.com 有內容;或者雙方軟件的運行界面相同的，可以認定原告完成了相應的舉證責任，這樣做的法理依據是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定，“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”

原告損失的證據

這是主張賠償的主要依據。原告首先要根據其實際損失要求賠償;實際損失難以計算時，可以按照被告的違法所得要求賠償。注意這是個遞進的關系。賠償數額還應當包括原告為制止侵權行為所支付的合理開支。原告的實際損失或者被告的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。其他證據

(1)被告過錯的證據往往包含在以上三類證據中，甚至有時是很明顯的，不證自明的。

(2)因果關系的證據也包含在以上三類證據中，證明的難點往往不在于原告有沒有損失，而是在于原告的實際損失是否全部來源于被告的侵權行為。

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第三篇：淺析我國醫療侵權訴訟的舉證責任

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淺析我國醫療侵權訴訟的舉證責任

作者：劉弘川

來源：《法制博覽》2012年第06期

【摘要】近年來，醫療糾紛呈不斷上升的趨勢。因此，如何保護患者和醫療機構雙方的合法權益便成為社會極其關注的問題之一。《侵權責任法》第55條和58條在醫療糾紛證明責任分配方面做了新規定。筆者認為如此規定既有其合理性，也有其弊端，并思考應如何完善我國醫療侵權訴訟舉證分配制度。

第四篇：污染環境侵權案件中的舉證責任分配

污染環境侵權案件中的舉證責任分配 更多資料請登錄www.tmdps.cn

裁判要旨

環境污染引起的損害賠償訴訟，舉證責任適用舉證責任倒置，即原告就其損害事實進行舉證，而被告應就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系進行舉證。

案情

被告福建移動通信有限責任公司南靖分公司（以下簡稱南靖分公司）及原告張德新、吳小健于2001年間分別購買了南靖縣山城鎮荊江路29號荊江小區A-701室、702室、703室，并分別取得房產權證。南靖分公司購置701室后，被告福建移動通信有限責任公司漳州分公司（以下簡稱漳州分公司）在該室建設移動通信基站。2003年8月26日，經福建省人民政府無線電管理委員會辦公室漳州市管理處批準，該基站取得“無線電臺執照”。訴爭的基站啟用后，兩原告不斷到有關部門反映，該基站有“電磁輻射污染”和“噪聲擾民”的問題，并向法院起訴，要求拆遷該基站。被告認為本案訴爭的移動通信基站的噪聲及電磁波輻射，均沒有超過國家規定的標準，也就不存在污染環境的侵權行為。并在舉證期限內向法院提出申請，要求對該基站的噪聲及電磁波輻射強度進行鑒定，法院委托浙江省輻射環境監測站（國家環境保護總局輻射環境監測技術中心）進行鑒定，結論為電磁輻射環境影響滿足國家相關標準的要求。法院委托南靖縣環境監測站對噪聲進行監測，結論為晝間的噪聲符合國家標準，夜間略超標準。

裁判

2005年11月3日，福建省南靖縣人民法院經審理認為：污染環境造成他人損害的是一種特殊的侵權行為，應適用無過錯責任原則，即不論行為人主觀上是否有過錯，只要客觀上給他人造成了污染環境的損害結果，且不存在法定的免責事由，就應承擔相應的民事責任。同時，根據民法通則的規定，行為人承擔民事責任應以“違反國家環境保護法律規定污染環境”為前提。而本案訴爭的移動通信基站的噪聲及電磁波輻射經檢測，均沒有超過國家規定的標準，也就不存在污染環境的侵權行為。至于原告主張被告設立的移動通信基站發出的噪聲及電磁波輻射有違反國家環境保護法律規定污染環境的行為，則應由原告再進行進一步的舉證，否則就應承擔不利的法律后果。據此，根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，依法駁回了原告張德新、吳小健的訴訟請求。

原告吳小健不服并僅就被告設立移動通信基站存在污染環境的電磁波輻射提起上訴，原告張德新沒有提起上訴。福建省漳州市中級人民法院經審理后于2006年5月10日作出維持一審的判決。

評析

本案是因環境污染引起的損害賠償訴訟，根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條、《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條規定，應適用舉證責任倒置，即原告就其損害事實進行舉證即可；而被告應就法律規定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系進行舉證。本案二原告提出因被告的移動基站發出的噪聲及電磁波輻射污染，導致患有“眩暈”和“神經性頭痛”的疾病，對此被告予以否認，被告認為原告所患的疾病與移動基站發出的噪聲及電磁波輻射沒有因果關系，并提供了輻射監測報告和噪聲檢測報告，根據兩份監測報告的結論，表明訟爭的移動基站發出的噪聲及輻射均符合國家的相關標準，至此被告已就其行為與原告損害結果（所患的疾病）之間不存在因果關系完成舉證責任。又根據民法通則的規定，行為人承擔民事責任應以“違反國家環境保護法律規定污染環境”為前提。而本案訴爭的移動通信基站的電磁波輻射經檢測，該移動通信基站運行對二被告所居住的南靖縣山城鎮荊江路荊江小區A-702、703室產生的電磁輻射環境影響滿足國家相關標準的要求，原告對該監測結論表示不服，但卻又未提出重新鑒定，本院依此監測報告認定被告不存在污染環境的侵權行為并沒不妥，至于原告主張被告設立的移動通信基站發出的噪聲及電磁波輻射有違反國家環境保護法律規定污染環境的行為，則應由原告再進行進一步的舉證，否則就應承擔不利的法律后果。

（本案二審案號為[2006]漳民終字第66號）

第五篇：舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配

舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配

舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配

舉證責任的分配經歷了一個從“誰主張、誰舉證”到舉證責任倒置、免除等多種分配方式逐步完善、發展的過程。更加合理、全面地保護了當事人的合法利益。但在市場經濟突飛猛進的今天，商業秘密侵權案件越來越多。在訴訟過程中舉證難則是該類案件尤其突出的問題。如何運用現在法律、法規，合理分配舉證責任是保護當事人權益的關鍵一環。

《民事訴訟法》對舉證責任只簡單地規定為“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”（第64條第一款）；《證據規則》將其完善，規定了舉證責任倒置的八種情形以及在合同糾紛案件、勞動爭議糾紛案件中的具體細化。（第4、5、6條）對一些特殊案件，給予法官一定程度的自由裁量權。（第7條）比如商業秘密侵權案件，就可以利用公平原則和誠實信用原則分配當事人的舉證責任。對于一個商業秘密侵權案件，包括了紛繁復雜的事實，以及眾多需待證的事實，那么我們就不能簡單地運用一種舉證責任分配方式來對待它們，而是要根據具體情況，針對不同的實際情況，靈活地運用以達到公正審判案件的目的。根據《民事訴訟法》以及《證據規則》，結合審判實踐，主要有如下幾種舉證責任分配方式：

一、誰主張，誰舉證。這是民事訴訟證明責任分配的一般規律。當事人對自己提出的主張，應當提出證據。在《民事訴訟證據的若干規定》即《證據規則》中第二條：當事人對自己提出的訴訟請求所根據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。這就說明無論是訴訟中的原告、被告還是共同訴訟人、有獨立請求權第三人或訴訟代表人，都有責任對自己的主張提供證據加以證明。只有法律規定無需證明的事實，當事人方可不負舉證責任，即舉證責任的免除。

二、舉證責任的免除。在《證據規則》中第九條、第八條第一款，均指出了舉證責任免除的幾種情形：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證；眾所周知的事實，自然規律及定理；根據法律規定或已知的事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；已為有效公訴文書所證明的事實。當然，這些范圍內的事實并不一概想當然地無需舉證證明，如果對方當事人有相反證據足以推翻以上事實，則其證明其證明力即不復存在。

三、舉證責任的倒置。根據《證據規則》中第4條規定：對特殊侵權訴訟中有如下幾種情形由被告負舉證責任：1.因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；2.高度危險作業致人損害的侵權訴訟；3.因環境污染引起的損害賠償的訴訟；4.建筑物或其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；5.飼養動物致人損害的侵權訴訟；6.因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任；7.有關法律規定由被告承擔舉證責任。對于侵犯商業秘密的訴訟并未列入特殊侵權類型中，但在法律實踐中，并不是不可應用，在最高法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中提到：“人民法院對于當事人的某些主張，應當根據法律并從實際情況出發，實行‘舉證責任倒置’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據被對方掌握而無法以合法手段收集證據時，人民法院應當要求對方當事人舉證”。也就是說舉證責任倒置是在當事人的某一方可能因職權或某種優勢掌握或接近證據、有條件或有能力提供證據而另一方遠離或無條件提供這些證據的特定情況下，法官可以免除遠離證據的一方主張者的舉證責任而將之加于另一方當事人，使之承擔舉證不能所導致的敗訴風險。

四、舉證責任的推定。推定是借助于存在的事實，據此推出另一相關事實的存在的一種假設。舉證責任的推定就是說“它可以免除主張推定事實的一方當事人的舉證責任，并把證明不存在推定事實的舉證責任轉移于對方當事人。”推定可分為法律上的推定和事實上的推定，法律上的推定是一種法定的推定，而事實上推定則是法官可以根據具體案件情況來加以判斷運用的。法官可以根據已查明的事實或顯著的事實對另一事實或依據實體法而產生的某些權利直接作出認定，從而實現訴訟經濟的目的。舉證責任的推定是法官在審理過程中對舉證責任分配的一種應用，雖然法律、法規并沒有明確規定該推定應當在什么情況下應用，但在具有繁瑣的事實材料的商業秘密侵權案件中，舉證責任的推定是大量存在的。

五、舉證責任的轉移。所謂舉證責任的轉移，在侵權訴訟中是指在原告完成對被告違法行為的合理證明之后，舉證責任向被告轉移，其必須對自己不違法進行合理證明。即當原告提出自己的主張，提供了相應的證據加以證明，就可以不再舉證。如果被告否認原告的主張或提出新主張，那么舉證的責任就轉移給被告。如果被告

能對自己的反訴或反駁提供證據，也可以不再舉證，舉證的責任又轉移給原告，如此反復，直到一方舉不出證據為止。舉證責任的轉移與舉證責任的倒置是不相同的。舉證責任的轉移是對主張者圍繞爭議的事實而提出不同方面的證據，同時對方具有對該證據提出反駁的舉證責任，而舉證責任倒置是對主張者舉證責任的一種免除，而由對方當事人針對該事實提出反駁或足以推翻它的證據的責任，這主要是針對商業秘密侵權案件復雜、舉證困難的特殊要求，通過舉證責任的不斷轉移，促使當事人為證明自己的主張積極舉證使案件事實逐漸清晰。

六、法院依職權取證。《民事訴訟法》第64條第二款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”在《民訴意見》第73條規定：“人民法院負責調查收集的證據包括：①當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；②人民法院認為需要鑒定、勘驗的；③當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；④人民法院認為應當由自己收集的其他證據。”《證據規則》也規定：涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料或當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，可以由當事人申請、確定調查收集證據。由于商業秘密侵權案件，原告當事人對被告侵權行為的發生負舉證責任，但許多證據由被告掌握或控制，原告取證較難，這時可由法院依職權幫助原告取證，從而有效地保護被侵害方的利益。此外，《民事訴訟法》中規定：“在證據可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請證據保全，人民法院也可以主動采取保全措施。”由于商業秘密侵權案件中證據的易滅失性，及侵權行為的隱蔽性，有效地運用訴訟證據保全手段對于最大限度地保護權利人的合法權益意義重大。以上六種舉證責任的分配方式及運用方式，如何靈活應用于商業秘密侵權案件中，以下就案例談談我對該類案件訴訟的看法：被告李某受原告河南省新日建材廠（以下簡稱新日建材廠）之聘，擔任該廠技術中員，從事新產品的試制與開發工作。雙方簽訂合同約定：李某在解聘后若干年內不得將所掌握的聘用方的技術、業務和管理情況對外泄露，若有違反應賠償聘用方由此造成的損失。”該合同附件規定的保密范圍為：“生產技術、施工技術、業務和管理、包括配方等。”后李某因故離開新日建材廠，于第二年試制出一種混凝土外加劑——水泥早強劑，并以較低的價格出售給安祥公司使用。新日建材廠隨以李某制售給安祥公司的早強劑屬其與李某簽合同規定的保密范圍，李的行為侵犯了該廠的技術秘密，并造成經濟損失等為由提起訴訟，要求判令被告賠償損失共計人民幣100000元。依據《證據規則》中“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據”的規定，本案中原告起訴時根據自己的訴訟請求應承擔的舉證責任包括：1.確定自己商業秘密的詳細內容，劃定明確周界，并具體表述該秘密由何信息組成，其內容、數量范圍及秘密點；2.證明自己主張的商業秘密符合法律規定的秘密性、價值性、實用性、管理性要求，應予保護；3.證明自己是該技術秘密的權利人，且被告對該技術不享有相應權利；4.證明被告有違反約定使用其所掌握的商業秘密的行為，構成對原告商業秘密侵犯；5.證明被告具有侵權的主觀惡意；6.證明被告的該侵權行為對原告造成了損失。由以上案例來看商業秘密侵權案件舉證的特點：原告要證明的基本事實點較多，若原告在其中任一個環節或方面上證據不足就要承擔敗訴風險，原告的負擔是比較重的。其次，該類案件的客體是一種未經登記依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產，原告對自己的商業秘密的界定不是一件容易的事。再有，對被告違反約定使用商業秘密的侵權行為的舉證因侵權行為的直接證據基本上為被告所掌握，原告對證據的獲取困難重重。那么如何應用前面所列舉的舉證責任分配方式來審理上述的案例呢？下面就此談談我的看法：對于第一個待證事實，1.先由原告新日建材廠明確其要求保護的商業秘密具體指什么，即基礎事實也是全案審理的立足點。由于在合同及附件中未明確詳細規定，應要求原告陳述其商業秘密的內容，將其確定為被告在該廠幫助研制開發的混凝土外加劑系列產品的配方及工藝。這就是“誰主張、誰舉證”；2.原告要證明自己是該技術秘密的權利人。本案原告主張這些技術秘密是其自行研制開發的，并提供有關研究、試驗等方面的數據和參考資料來加以證明。原告還舉證主張被告完全是利用該廠的技術及物質條件，未完成工作任務而參與開發，因此可以認定該技術歸原告單獨所有。這些主張的相關證據均在原告方，其應該能提供證據，因此也應運用“誰主張、誰舉證”的原則；3.該技術是否具備法律要求的商業秘密的四要素？價值性、實用性對原告來說不是難事，甚至無須證明，因為如果該技術不具有價值性、實用性，原告就不會費力氣為此而打官司。管理性的證明，由于法律只要求權利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告舉出合同的保密條款即可證明。.然而對于秘密性即主張該技術不為公眾所知悉，要求原告直接舉證是不符合常理、難以完成的。但若反過來，由被告舉證證明原告的技術能從公開渠道直接獲得或為不特定多數人所知悉，對被告來說應該是比較合理的，且較原告更容易獲得相關證據，因此對該待證事實可以運用“舉證責任倒置”的原理。若被告對此不能充分舉證，就可以推定原告主張的秘密性存在。4.對于被告存在侵權行為的證明，原告一般都能對被告外在的表面侵權行為提供證據，但再進一步要求其提供被告的侵權行為的具體實施過程或結果結論，以及侵權程度等詳細數據，由于這些內容均在被告處，若被告對這些材料進行毀滅，則原告就沒有充分證據來證明侵權行為及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我認為這時原告可以申請證據保全，要求法院依職權對被告享有或控制下的有利證據進行強制性隔離、保全證據、扣押被告的產品，若被告主張其產品的生產并未使用原告的技術秘密，就應由其對產品的生產工藝及其配方進行舉證，否則就可以認定其違法使用行為的存在。在實際審理案件過程中，只要法院或原告能夠拿到被告的產品，對其進行鑒定，侵權行為是否成立應該說不是很難，最難取證的要算對商業秘密界定四個環節中的“秘密性”的界定。原告只需證明其對該技術采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及對掌握該技術秘密的售貨員的保密要求等，但若此時被告舉出相關書籍證明該技術可以從書中獲取，那么這時原告要證明該技術與書中的技術是不同的，具有一定的新穎性，這就運用到了舉證責任的轉移。舉證責任因雙方當事人均不斷提出相應能夠證明自己主張的證據而在原告、被告之間不斷轉移，直到雙方證據全部舉完，法官對雙方提供的證據，經過質證，而產生一個確切的認定。對于被告侵權行為的主觀惡意，一般是不需要原告列舉證據的，除非被告提供證據證明自己的行為不是故意或不存在過失的除外。對于原告提出賠償的主張，一般應在起訴書中寫明賠償額的具體數字，即被告侵權行為造成的直接利益的減損和多支出的費用。由于原告的現實損失不僅僅是由被告一方唯一原因造成，因此很難從實際損失中分離出哪些是因侵權行為而造成的。所以，法律規定還可以采用另外一種計算方法，即按被告因侵權行為而獲得的利潤，然而，被告獲得的利潤只有被告最清楚，原告是不可能從被告處取得該證據的。被告很有可能因害怕自己賠償數額大而故意毀滅證據，導致原告無法獲得應有的賠償數額而權利受損，因此這里就不適用“誰主張、誰舉證”的原則，也無法適用“舉證責任倒置”的原則，這時，應免除原告的舉證責任，在被告不愿舉證的情況下，由法院根據原告提供的其制售相同產品的利潤額乘上被告的銷售數量來認定被告獲利，即舉證責任的推定。由以上案例的分析，我們可以看到商業秘密侵權案件的復雜性，如果只是簡單運用“誰主張、誰舉證”或唯一一種方法，很難將一個該類案件公正、高效地判決，使當事人的權益受到應有的保護。因此，舉證責任在商業秘密侵權案件中的分配是一個重要的值得探討的問題。參考文獻：[1]孔祥俊.《商業秘密保護法原理》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—145[2]張玉瑞.《商業秘密保護法學》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—102[3]畢玉謙.《民事證據法判例實務研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—86[4]葉自強.《民事證據研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—134［5］陳剛.《證明責任法研究》［ｍ］.中國人民大學出版社,20xx—149onusprobandi’sdistributioninthecaseofinfringementofrightinbusinesssecretabstract:itisdifficulttoadjudgethecaseaboutinfringementofrightinbusinesssecret,andthekeyishowtousethewaysofonusprobandi’sdistributioninordertoprotectthelegalrightsandinterestsofbothparties.duetotheheavinessofaccuser’sonusprobandicomparingwithothercasesaboutinfringementofpatentrightandthecomplexityofthecase,itisnotenoughtoselectonlyonetousefromthewaysofonusprobandi’sdistribution.ifwewanttoensurethatthecase’sadjudgementinusinesssecretisfairandsquare,itishavenothingforitbutusingallwaysofonusprobandi’sdistributionandeasingtheaccuser’sburdenrightly,flexiblyandadequately.key:onusprobandi;prooford;businesssecret字數統計：5572e-mail:yingjunzhao@126.comtelephone:0373-2216412/3769608