一、反不正當競爭法

現行立法規定：

(一）不正當競爭：是指經營者違反法律規定，損害其他經營者合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。

1、不正當競爭的行為主體是經營者

所謂經營者，是指從事商品經營或營利性服務的法人、其他經濟組織或者個人。不正當競爭從根本上講是競爭主體實施的不當行為，而競爭主體只限于經營者，因此，不正當競爭的主體只能是經營者。

關于經營者的理解：

一是從權利能力角度理解，是指只有具有“從事商品經營或者營利性服務”的權利能力即主體資格的人，才能成為經營者，這是從主體資格角度對經營者的解釋；

二是從行為性質角度理解，是指只對行為是否具有經營性質進行衡量，不管行為人是否具有實施此種行為的資格，只要實施的行為屬于經營行為，行為人即被認為屬于經營者。

（從行為角度給經營者定性更為合理，即只要參與或者從事市場活動，不論是否具有法定的經營主體資格，都認為屬于《反不正當競爭法》上的經營者。)

2、不正當競爭是違法的競爭行為

即：混淆行為（第5條）、商業賄賂行為（第8條）、虛假宣傳行為（第9條）、侵犯商業秘密行為（第10條）、不正當有獎銷售行為（第13條）、商業詆毀行為（第14條）。

3、不正當競爭是損害其他經營者合法權益的行為

(在競爭法意義上更為重要的是，不正當競爭還同時侵犯了其他經營者的公平競爭權；未對其他經營者的公平競爭權構成損害的侵權行為，盡管要受到相關法律的禁止，但不是《反不正當競爭法》所適用的不正當競爭行為。)

（二）反不正當競爭法

1．定義與特征

反不正當競爭法是國家為了維護市場競爭在經濟運行中的基礎性作用，對市場主體的一切偏離公平競爭原則的行為進行規制的法律規范的總稱。

（1）反不正當競爭法是政府對經營者競爭行為的干預。

（2）反不正當競爭法對不正當競爭行為的規制范圍具有不確定性。

（3）反不正當競爭法具有與其他法律的競合性。

（4）反不正當競爭法保護的法益具有社會性。

2．立法宗旨

（1）宏觀：維護市場的競爭機制，創造公平競爭的市場環境

（2）

微觀：制止妨害市場秩序的具體不正當競爭行為

二、主要不正當競爭行為及其法律規制

（一）混淆行為及其法律規制

1、混淆行為的界定

混淆行為也稱欺騙性交易行為，是指經營者不正當地利用他人的商業信譽或商品信譽，或者通過虛假的質量表示，使交易相對人產生混淆或誤信，從而獲得交易機會的行為。

2．混淆行為的表現形式

（1）商業混同行為

這是指經營者不正當地利用他人的商業信譽或商品信譽，使自己的商品與他人的商品相混淆，造成或足以造成購買者誤認誤購的行為。

①假冒他人注冊商標的行為。

這是指經營者故意或過失地侵犯他人商標專用權的行為。

第一，未經注冊商標所有人的許可，在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或

近似的商標的；

第二，銷售侵犯他人注冊商標專用權的商品的；

第三，偽造、擅自制造他人注冊商標標識和銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

第四，未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將其更換商標的商品又投入市場的。

第五，給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。

構成要件的理解：

第一，行為主體既可能是生產商也可能是銷售商。

第二，主觀上，行為人事先未經商標注冊人同意。

第三，對“更換”行為的理解，不應該局限于字面意義，應該做擴展理解。

第四，對“投入市場行為”的理解。將商品投入市場的行為應不僅僅局限于商品銷售領域，還應當指行為人不以直接消費為目的而是以謀取某種利益為目的將該商品的注冊商標更換后進行的一系列商業行為，包括即將發生的商業行為。

第一，除法律明確規定或依照行為的性質必須以故意為其主觀構成要件的行為外，假冒他人注冊商標的行為既可以是故意行為，也可以是過失行為。

第二，假冒的對象是他人的注冊商標。

第三，劃清假冒他人注冊商標與冒充注冊商標之間的界限。

②仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢的行為。

是指違反《反不正當競爭法》的規定，擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢作相同或者近似使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。

第一，被仿冒的商品必須是知名商品。

所謂的“知名商品”，是指在市場上具有一定知名度，為相關公眾所知悉的商品。

《關于禁止仿冒知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定》中規定了一個反推標準，即：“商品的名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。”

第二，被仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有。

第三，經營者的手段必須是“擅自使用”。

第四，經營者的行為必須造成與他人的知名商品相混淆，從而使購買者產生誤認。

③擅自使用他人的企業名稱或者姓名的行為。

這是指經營者未經權利人許可，使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人商品的不正當競爭行為。

企業名稱：是指企業在營業上所用的名稱，即企業在營業上為法律行為時，用以署名，或與他人交易時使用的名稱。

由于企業名稱與企業和企業產品的信譽相聯系而具有重要的商業價值，因而也是混淆行為侵害的對象。

企業名稱權的法律保護體系：

1）《民法通則》對企業名稱權的保護。

2）《企業法人登記管理條例》和《企業名稱登記管理規定》對企業名稱權的保護。

3）《反不正當競爭法》對企業名稱權的保護。

4）將企業名稱中的字號（商號）、習慣簡稱作為商標，申請商標注冊，取得專用權。

姓名：一般是指從事經營的個體經營者在經營中所使用的與其經營相聯系的姓名。

如果他人未經允許使用了這些姓名，造成混淆，即構成不正當競爭。

（2）欺騙性質量標示行為

這是指經營者在商品上偽造或冒用質量標志、產地，或者對反映商品質量作引人誤解的虛假表示，以欺騙購買者，進而獲取交易機會的不正當競爭行為。

①偽造或冒用質量標志的行為

質量標志是有關機構或團體依照法定程序頒發給經營者，以證明其產品質量達到一定水平的標志。在我國，目前最常見的質量標志有認證標志和名優標志。

生產許可證和證明商標（如綠色食品標志、真皮標志）也常常作為質量標志對待。

在商品上偽造或冒用上述質量標志的行為，一方面使消費者產生誤認、誤購，因而直接損害了消費者的權益，另一方面，它使誠實經營者喪失市場份額或交易機會，因而又是破壞公平競爭的行為。

②偽造產地的行為

這是指經營者違反誠實信用原則，在自己生產或經銷的商品上虛假標注產地名稱或產地標志的不正當競爭行為。

③對商品質量作引人誤解的虛假表示

這是指經營者在商品上對反映商品質量的信息作不真實標注，導致或足以導致購買者對商品的質量狀況產生錯誤認識的行為。

2．行為要件：

（1）該行為的主體是從事市場交易活動的經營者。

（2）經營者在市場經營活動中，客觀上實施了反不正當競爭法禁止的欺騙性交易行為。

（3）經營者的欺騙性行為已經或足以使用戶或消費者誤認，亦即這種欺騙行為達到了較為嚴重的程度。

3、混淆行為的處理

（1）根據第21條第1款的規定，經營者利用該法第5條所禁止的不正當競爭手段從事市場交易的，除仿冒知名商品特有名稱、包裝、裝潢外，均依照商標法、產品質量法的規定處罰。

（2）對第二種行為，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款；情節嚴重的可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

（3）其他經營者的合法權益受到上述不正當競爭行為損害的，可以提起侵權訴訟，以便獲得賠償。被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。

消費者的合法權益因上述不正當競爭行為受到損害的，可以依照消費者權益保護法請求法律救濟。

（二）商業賄賂及其法律規制

1、商業賄賂的界定

（1）定義：指經營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。

①行為的主體是經營者和受經營者指使的人（包括其職工）。

②行為主體在主觀上存在故意，且以獲得銷售或者購買商品的便利條件為目的。

③行為人在客觀上實施了以財物或其他手段給對方單位或者個人以利益的行為。

④行為人的行為具有違法性。

⑤該行為由行賄與受賄兩方面構成。

商業賄賂的危害性：

第一，造成經營者之間的不平等競爭，破壞了公平競爭秩序，它使市場競爭變成賄賂、人情及關系網的惡性博弈。

第二，造成物價虛高，特別是一些醫藥企業實行高定價、高回扣，加重了國家和群眾的負擔。

第三，嚴重敗壞了社會道德和行業風氣。

第四，通過商業賄賂，假冒偽劣商品流入市場，使制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動有可乘之機，消費者深受其害。

第五，妨礙了質量、價格、技術、服務等效能競爭手段作用的發揮，市場配置資源的作用失靈，社會主義市場經濟難以實現其本有的價值。

（2）商業賄賂的表現形式

①根據商業賄賂主體所處地位及其實施行為的不同，可以劃分為：

第一，商業行賄。第二，商業受賄。

②以商業賄賂是否采用回扣的方式實施為標準，可以分為：

第一，回扣行為。包括給予和收受回扣的行為，是指經營者為了銷售或購買商品，在賬外暗中給予或收受交易對方單位或者個人財物的行為。第二，回扣以外的其他行為。

（3）與商業賄賂相關的若干概念

①回扣。這是指經營者銷售或購買商品時，在賬外暗中以現金、實物或其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。其特征是：

第一，它是由賣方或買方向交易對方所作的財物支付。

第二，回扣體現為一定的財物，且以現金為其主要表現形式。

第三，回扣的給予和收受是在賬外暗中進行的。

第四，回扣具有違法性。

②折扣。這是指經營者在銷售或購買商品時，以明示并如實入賬的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。其特征是：

第一，它是由賣方或買方向交易對方所作的財物支付。

第二，折扣體現為一定的財物，并且以現金為其主要表現形式。

第三，折扣的給予和接受是以明示和入賬的方式進行的。

第四，折扣具有合法性。

③傭金。這是指經營者在市場交易中給予為其提供服務的具有合法經營資格的中間人的勞務報酬。其特點是：

第一，它是一種勞務報酬，是對促成交易的中間人所付出的勞務的價值補償。

第二，它是經營者向中間人所作的支付。

第三，它的支付和接受是以明示的方式進行的2、商業賄賂的處理

根據《反不正當競爭》的規定，商業賄賂行為由縣級以上工商行政管理機關負責監督檢查。經營者在銷售或購買商品時實施商業賄賂行為的，由工商行政管理機關根據情節，處以1萬元以上20萬元以下的罰款，有違法所得的，應當予以沒收；構成犯罪的，移交司法機關依法追究刑事責任。工商行政管理機關在監督檢查商業賄賂行為時，可以對行賄行為和受賄行為一并予以調查處理。

（三）虛假宣傳行為及其法律規制

1、虛假宣傳行為的認定

（1）虛假宣傳行為的定義和特點

即經營者利用廣告或者其他方法，對商品或服務進行與實際情況不符的公開宣傳，導致或足以導致購買者對商品產生錯誤認識的不正當競爭行為。

特點：①

行為的主體是經營者

②

行為人的主觀方面表現為故意或過失

③

行為在客觀方面表現為對商品作了違背事實真相的宣傳

④

行為發生在宣傳活動中

（3）虛假宣傳的表現形式

①虛假廣告宣傳與引人誤解的其他虛假宣傳

②

虛假宣傳與引人誤解的宣傳

虛假宣傳指經營者利用廣告或其他宣傳方法，對商品作出與客觀實際不相符合的宣傳。

引人誤解的宣傳指利用廣告或其他宣傳方法，對商品作出容易誤導購買者產生錯誤理解的宣傳。

③

現行立法認定

《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中列出了可以認定為“引人誤解的虛假宣傳”的三種情形：

A．對商品作片面的宣傳或者對比的；

B．將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；

C．以歧義語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。

2、虛假宣傳的處理

（1）廣告主的法律責任。經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。

（2）廣告商的法律責任。廣告的經營者在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。情節嚴重的，可停止其廣告業務；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

（3）連帶責任。發布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使消費者合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。如果廣告經營者和廣告發布者明知或者應知廣告虛假，仍進行設計、制作、發布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的應承擔全部民事責任。

社會團體和其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害，應當依法承擔連帶責任。

《食品安全法》第55條：社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。

（四）侵犯商業秘密的行為及其法律規制

1、定義：所謂商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

2、商業秘密的特征

（1）秘密性

即商業秘密應屬于不為公眾所知悉、處于保密狀態、一般人不易通過正當途徑或方法獲得的信息。主觀秘密性是指信息的持有者具有的對該信息予以保密的主觀愿望。

在各國立法中，通常都以信息的持有者對信息是否采取了合理的保密措施，來判斷是否具有這種主觀愿望。

合理的保密措施，亦即保密措施對防止信息的泄露是有效且適當的。

客觀秘密性是指某種信息在客觀上沒有被公眾所了解或沒有進入公有領域。

一是根據該信息是否確為公眾所了解的事實加以考察，即以該信息的公開行為所造成的實際效果作為判斷客觀秘密性的標準。

二是根據信息獲取的難易程度來判斷某種信息是否具有客觀秘密性。

思考：對于商業秘密持有者以外的他人就市場上的產品實施反向工程，該商業秘密是否失去客觀秘密性？

“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。

結論：

在我國，以反向工程方式獲取他人商業秘密，不構成侵犯商業秘密的行為。

當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。

“不為公眾所知悉”的理解：

A、商業秘密的權利人為了生產等方面的需要，在采取一定保密措施的條件下，向其職員披露該項秘密，或許可他人加以使用，該信息并不喪失其秘密性。

B、如果他人通過自己的獨立研究發明或發現了同一商業秘密，不論是否加以利用或許可他人使用，只要他人也對其采取了一定的保密措施，那么盡管該商業秘密在客觀上已為二人以上所知悉，但它仍可視為不為公眾所知悉。

C、在發達國家早已成為常識的信息，只要發展中國家愿意購買，以節省自己的研究費用，則發展中國家仍可將這種信息作為商業秘密。

（2）非物質性。即無體性、無形性。

商業秘密的這一特性，意味著商業秘密遺失或被竊，雖然可以追回其載體，但往往難以追回其思想內容，同時也決定了商業秘密保護方法的特殊性。

（3）價值性。

即商業秘密必須具有經濟價值，能夠給持有人帶來直接的或潛在的經濟利益及競爭優勢。

（4）專有性。

即商業秘密應是其持有人在事實上獨占的技術信息和經營信息。

注意：商業秘密的專有性是自然形成的，有別于依法定條件和程序取得的專利的專有性。

3、商業秘密的分類

（1）技術秘密

技術秘密為英文“Know—how”的中譯語。技術秘密是指不為公眾所知悉、能夠為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息。

技術秘密具有技術性，但技術秘密是未取得專利的技術知識，它不受專利法保護，沒有專利那種獨占排他的壟斷權。

從國際上看，可以作為技術秘密的技術知識主要包括以下幾種：一是，本身不具備專利條件，但具有較高實用價值的技術。二是，依國內工業產權法規定，不屬于專利保護范圍的技術。三是，具備了申請專利的條件，但當事人尚未申請或經申請但尚未授予專利的技術，或者當事人出于某種考慮而不予申請專利的技術。四是，在某項申請專利的發明創造中，申請人在不影響其專利性的前提下，不在專利申請文件中披露而作為技術秘密來享有的關鍵性技術。

（2）經營秘密

經營秘密，指不為公眾所知悉、能夠為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的經營信息。

在現實生活中，產品推銷計劃、市場占有情況、產品的社會購買力情況、產品的區域性分布情況、客戶名冊、經營戰略、原材料價格、流通渠道、資信狀況、投資計劃、管理模式和方法等等，均可能構成為經營秘密。至于某項信息是否能構成經營秘密，則應視具體情況加以確定。

4、商業秘密權

保護商業秘密的實質，在于保護商業秘密權。

商業秘密權是指商業秘密的持有人所享有的使用、轉讓、處置商業秘密并排除他人侵犯等權利。

商業秘密權不同于專利權。

主要區別在于：

(1)獲得的前提不同。

(2)專有程度不同。

（3)受保護的期限不同。

5、商業秘密權的主體

（1）商業秘密權的權利主體。商業秘密權的權利主體即商業秘密權人，是指通過正當途徑持有并有權使用或轉讓商業秘密的自然人或法人。

（2）商業秘密權的義務主體。這是指對特定的商業秘密負有保密以及不得擅自為使用、轉讓等行為的義務的自然人或法人。

對特定商業秘密的義務產生的依據，大致包括以下幾種：

①合同：這是保密義務產生的主要依據。

②合同以外的信任或信托關系

③法律

6、商業秘密權的客體

商業秘密權的客體，是指商業秘密權利、義務所共同指向的對象。

7、商業秘密權的內容

（1）保密權（2）使用權（3）轉讓權（4）放棄權（5）專利申請權（6）排除侵害權

8、侵犯商業秘密的行為

（1）不正當取得權利人商業秘密的行為。

（2）不正當披露權利人商業秘密的行為。

（3）不正當使用或允許他人使用權利人商業秘密的行為。

（4）惡意獲得者獲取、使用或者披露權利人商業秘密的行為。

9．行為要件

（1）認定是否構成侵權，必須首先依法確認商業秘密確實存在；

（2）行為主體可以是經營者，也可以是其他人。反不正當競爭法規范的各種不正當競爭行為的實施者，絕大多數要求其具有經營者的身份，而侵犯商業秘密的人則不受該限制。

（3）客觀上，行為主體實施了侵犯他人商業秘密的行為。

（4）以非法手段獲取、披露或者使用他人商業秘密的行為已經或可能給權利人帶來損害后果。

10、侵犯商業秘密的法律責任

（1）行政責任。如我國《反不正當競爭法》規定，經營者侵犯他人商業秘密的，監督檢查部門(即縣級以上工商行政管理部門及法律、行政法規規定的其他部門)應責令停止違法行為，可根據情節處1萬元以上20萬元以下的罰款。

（2）民事責任。常見的有兩種：

①責令停止侵權行為。

②賠償損失。

（3）刑事責任。我國修訂后的新《刑法》增加了侵犯商業秘密罪的規定。

（五）不當有獎銷售及其法律規制

1、定義和特征

（1）不當有獎銷售的定義：不當有獎銷售，是指經營者違法誠實信用和公平競爭的原則，利用物質、金錢或者其他經濟利益引誘購買者與之交易，排擠競爭對手的行為。

（2）特征

A、行為的主體是作為賣方的經營者；

B、行為人在主觀上存在故意的心理狀態，并且具有排擠競爭對手的目的；

C、行為人在客觀上實施了法律所禁止的有獎銷售行為；

D、行為侵害了正常的競爭秩序。

2、表現形式

第一，欺騙性有獎銷售。

A、慌稱有獎銷售或者對所設獎勵作虛假不實的表示；

B、采取不正當的手段故意讓內定人員中獎；

C、故意將設有中獎標志的商品、獎券不投放市場或者不與商品、獎券同時投放市場；故意將帶有不同獎金金額或者獎品標志的商品、獎券按不同時間投放市場。

D、其他欺騙性有獎銷售行為。

第二，利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品。

第三，巨額抽獎式有獎銷售。這是指獎金額超過5千元的抽獎式有獎銷售。

3、處理

經營者實施不當有獎銷售的，由監督檢查部門責令停止違法行為，并可以根據情節處以1萬元以上10萬元以下的罰款。

（六）詆毀商譽行為及其法律規制

1、詆毀商譽行為的界定

（1）定義：詆毀商譽行為又稱商業毀謗行為，是指經營者通過捏造、散布虛假事實等不正當手段，詆毀競爭對手的商譽，以削弱其競爭力，由此獲取競爭優勢的行為。

其特征是：

①

行為的主體是市場經營活動中的經營者，其他經營者如果受其指使從事詆毀商譽行為的，可構成共同侵權人。

②

行為人的主觀上存在故意。

③

行為的客觀方面表現為捏造、散布虛假事實，對競爭對手的商譽進行詆毀。

④

詆毀行為是針對一個或多個特定競爭對手的。

（2）表現形式

①

按照遭受詆毀的經營者的數量，可以分為對少數經營者實施的詆毀商譽行為和對多數經營者實施的詆毀商譽行為。

②

依行為的實際實施者的不同，可以分為經營者自己實施的詆毀商譽行為和唆使、委托他人實施的詆毀商譽行為。

③

按照行為所采取的方式，可以分為散發傳單、寄送信函、召開新聞發布會、刊播廣告、張貼告示等不同形式實施的詆毀商譽行為。

2、詆毀商譽行為的處理

（1）民事責任。對于詆毀商譽行為，受害人可以依照《民法通則》的規定，要求行為人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求行為人賠償損失。

（2）行政責任。按照《反不正當競爭法》的規定，詆毀商譽行為由縣級以上工商行政管理部門查處。

（3）刑事責任。1997年的新《刑法》增加了商業毀謗罪，并規定了其刑事責任。按照規定，對構成犯罪的商業毀謗行為，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。