第一篇：關于最高院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的思考

撿漏拾遺——關于最高院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條的思考

案情簡介：

2013年11月19日，李某通過中國工商銀行向肖某賬號轉賬40000元，2017年5月9日，李某僅憑此銀行轉賬憑證將肖某起訴至法院，訴稱該銀行轉賬憑證系李某向肖某發放的個人借款，要求肖某依最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條之規定向其返還該筆借款。

法院在開庭審理過程中，被告提出抗辯，該轉賬系因其先前為原告向第三方墊付過四萬元人民幣，后原告向其償還的墊付款，雙方間并不存在民間借貸關系，并舉示了向第三方的轉賬憑證，但因無書面墊付款協議，該抗辯以證據不具有關聯性未被法院采信。除一張銀行轉賬憑證外，原告再無任何證據。

對于原被告雙方的舉證責任分配，審理中產生了較大的分歧：

原告方認為，根據最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條之規定，被告抗辯轉賬系償還雙方之前的借款或其它債務的，應由被告承擔舉證責任，現被告無充分證據證明該轉賬系其聲稱的墊付款，即原告無繼續舉證的義務，法院應當直接依據該十七條判決原被告雙方存在民間借貸關系，判決被告向原告償還4萬元借款。

被告方認為，“誰主張誰舉證”是民事訴訟的基本證據規則，現原告主張該轉賬系民間借貸行為，但又未舉示其它證據證明該轉賬發生的原因及性質，原告所憑借的第十七條與上位法沖突，不應成為判案依據。況且，被告因為善意幫助而為原告墊付了4萬元，且該4萬元墊付款短時間內就結清了，雙方的債權債務關系已了，被告無義務再留存該債權書面憑證，無法舉示書面墊付款協議符合人之常情。被告完全沒有想到原告會倒打一耙，活生生把還的錢說成借的錢，如果支持被告訴請，實乃法治之倒退。

現該案尚未判決，但由此案引發的法律問題值得我們做一思考。原告所依據的最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》第十七條究竟是何方神圣，竟讓一張簡簡單單的銀行轉賬憑證生出這么多事端來？

法律分析：

2015年8月6日，最高人民法院發布了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《司法解釋》），該解釋明確了不少在司法實務中有爭議的問題，但第十七條的規定值得深思，該條規定顛覆了傳統司法實踐的審理規則，意味著沒有借據僅憑轉賬憑證即可向收款人主張還款。

《司法解釋》第十七條：原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟,被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務,被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后,原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。

不可置否，最高人民法院的本意是可以理解的，一來通過加重被告的舉證責任，可以在一定程度上加重對“老賴”的打擊力度，二來為了解決實踐操作中部分僅有轉賬憑證而缺乏借款憑證的民間借貸糾紛，故特設立此規則。但無論再做何解讀，第十七條明顯加重了被告的舉證責任，會產生很大的道德風險，甚至誘發不公正的裁判結果。筆者認為，第十七條存在以下主要幾個問題：

1、第十七條本身存在重大的邏輯錯誤，與法條的嚴謹性要求相差甚遠。

仔細研究第十七條不難發現，該條確定的舉證順序是，原告先舉證銀行轉賬憑證借以主張民間借貸之債權，若被告抗辯該轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，則由被告舉證證明該抗辯，否則被告承擔舉證不能的后果，直接由原告取得勝利的果實拿到勝訴判決，原告不需要再舉示其它證據，案件到此便嘎然而止不可謂不“高效”。倘若被告是一個超一般的理性之人，出乎意料的妥善保存了相關證據且向法庭舉示證明了他的抗辯，則接著由原告就借貸關系的成立承擔證明責任。試想，該十七條出臺的初衷本是為了幫助解決僅有轉賬憑證而無借款合同的民間借貸糾紛，如果最高院在舉證責任的分配上認為原告存在客觀的舉證困難，那么在被告完成舉證后，又如何規定了原告還應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任？這一最后舉證責任的設置是否與其原始出發點相矛盾？應該看到，隨著法治化的進程，絕大多數人越發具備了基本的證據意識，即便沒有借款合同，債權人還可以通過種種途徑加以補正，比如通話記錄、短信、微信或其他證據。最后原告所需承擔舉證責任能夠舉示的證據內容也無非逃不開上述范圍，所以，原告的舉證能力并不因被告能否證明其抗辯而有所轉移，換句話說，被告抗辯，或者不抗辯，原告的證據就在那里，不來不去，不增不減。如果最終原告能夠舉示充足證據形成證據鏈以證明其民間借貸債權的，又何必畫蛇添足地前置一個被告的舉證責任呢？這一規則是否屬于加重被告的舉證責任暫且不論，光看其規則存在的必要性便已著實讓人匪夷所思，毫無法律的嚴謹性和邏輯魅力可言。

2、違背了民事訴訟法“誰主張誰舉證”的基本證據規則。

歸根結底，轉賬憑證僅僅是支付憑證，只能證明存在交付行為及交款的時間和具體的金額，不能證明交付的原因條件，更不能直接證明借款人和貸款人之間存在民間借貸法律關系。根據《民事訴訟法》第六十四條：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”即“誰主張，誰舉證”是民事訴訟最基本的證據規則，這一證據規則的科學性自不必贅述。結合到實務中，可能發生轉賬行為的原因千千萬萬，原告僅憑一轉賬記錄就向被告主張民間借貸債權，那其理應就轉賬款項屬于借款法律關系提供相應且充分的證據。但《司法解釋》第十七條確定的審理規則，顯然過分加重了被告的舉證責任，明顯違反了民事基本法律的原則性規定，與上位法相沖突。此外，民事舉證一般要求一次性完成，并不提倡搞證據突襲，也沒有分段舉證的做法。但是按照《司法解釋》第十七條的表述，無異于將原告一個完整的舉證責任進行了分段，且后半段還要視被告的舉證完成程度來決定是否存在，即1>0.5+x（x可能為0），明顯弱化了原告的舉證責任。

3、與長久以來人們對證據保存的日常經驗法則相悖。

如上文所述，轉帳憑證只是表明資金流向的一個證據，無法反映出具體的法律關系，它可能是某種法律關系發生的證據（如提供借款），也可能是某種法律關系消滅的證據（如還款消滅借貸法律關系、支付貨款消滅買賣合同關系等）。在債權債務發生時，要求債務人出具借款憑證或者簽訂借款合同并妥善保管該憑證及合同，這一規則意識為大多數人所接受且普遍運用。但是在債權債務消滅后，債權人卻很少有繼續長期保存憑據的意識。但是在生活中，當事人僅持有轉賬憑證的情形時有發生。如果該轉賬系還款，按照日常經驗，收到轉賬方式還款的債權人一般不會長時間地繼續保存好借款憑證，或者在收到歸還的借款之后就直接將借據歸還給了借款人。如果該轉賬系支付貨款，賣方在收到轉賬后極有可能應買方例如財務做賬等各種要求將供貨單交由買方留存，因為在他們看來，債權已經被還款行為所消滅，買賣關系中雙方權利義務已履行完畢。假如轉賬人在此后的20年內心生貪念，反過來主張該筆轉賬系借款，那真正的債權人如何抗辯？一旦被告無法舉示充足證據證明該轉賬系還款或其他債務，按照《司法解釋》第十七條之規定，被告便要面臨敗訴的風險，真正的賣方錢貨兩空，而真正的債務人空手套白狼，豈不痛哉？

4、不符合現行法律確立的規則及契約精神的應有之義。

根據現行法律規則，顯然，作為法律關系產生的當事人對證據保管的注意義務理應比法律關系消滅的當事人的注意義務要高，但第十七條的規定，實際上是放松了對產生法律關系的當事人的要求，而加重了對消滅法律關系的當事人的義務。另一方面，民事契約的訂立一向秉承雙方權利義務平等的原則，該十七條在對證據保管的權利與義務上，要求債權人長久保留已經結清的債權債務憑證，無異于強加給了債權人一個保存“廢紙廢料”的負擔，而轉賬憑證因為銀行特殊的檔案管理制度，不會因為時間的推移而輕易消失，且保管義務亦根本無需由原告履行。這顯然不具有合理性，權利與義務嚴重不相匹配，不是契約良法內涵外延的應有之義。

5、容易助長投機取巧行為，給惡意規避訴訟時效提供了法律漏洞。根據第十七條之規定，即便債權人之債權經過訴訟時效后轉為自然債權，只要債權人在起訴時故意藏匿載有借款到期日的借條等借款憑證，以當時未簽訂書面借款合同未約定借款期限為由，按不定期的民間借貸在最長訴訟時效20年內向債權人提起訴訟，即可有效規避因訴訟時效經過而造成失去勝訴權的重大風險。如此一來，訴訟時效制度設計的初衷就失去了意義，不僅懲罰不了躺在權力上睡覺之人，還會引發大量惡意訴訟。而且，除了對訴訟時效制度的傷害外，第十七條還極易引發道德風險。試想，僅憑一張銀行轉賬憑證便能將無辜的收款對方訴之公堂，而且對方還極大可能沒有證據抗辯，輕輕松松就能贏得勝訴判決，真可謂飛來橫財。如果原告心術不正，以此為“生財之道”亦無不可能，第十七條若運用不當，憑我部分國民之“超群智慧”，屆時甚至連市場秩序和交易安全都讓人堪憂。

綜上可見，《司法解釋》第十七條確有諸多不當之處，其本意或許是想維護部分確實沒有借款憑證的債權人利益，但卻可能引發更多更大的社會矛盾，違反了日常生活經驗和法律現行規則，與上位法及司法實踐均有沖突之處。法律或司法解釋應當引導當事人借款時養成簽署和保管借款憑證的習慣，而非放縱和包庇。當然，法律的生命力不在于邏輯而在于經驗，法律的精髓也不在于條文本身而在于如何解釋。對司法解釋再出臺司法解釋的先例已有，就該條在實務中如何應用，最高人民法院還可出臺相關的指導意見或再進行司法解釋，批判本不是目的，于點滴之間促進司法公正才是我們進行法律討論與思考的意義。至于上述案件法官會如何判決，讓我們懷著對法治的堅定信仰，共同拭目以待。

第二篇：最高院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋(2012)

最高院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋

為正確審理買賣合同糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律的規定，結合審判實踐，制定本解釋。

本解釋于2012年3月31日最高人民法院審判委員會第1545次會議討論通過了《買賣合同解釋》。本解釋自2012年7月1日起施行。

最高院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋

一、買賣合同的成立及效力

第一條 當事人之間沒有書面合同，一方以送貨單、收貨單、結算單、發票等主張存在買賣合同關系的，人民法院應當結合當事人之間的交易方式、交易習慣以及其他相關證據，對買賣合同是否成立作出認定。

對賬確認函、債權確認書等函件、憑證沒有記載債權人名稱，買賣合同當事人一方以此證明存在買賣合同關系的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。

第二條當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

第三條當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。

出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。

第四條人民法院在按照合同法的規定認定電子交易合同的成立及效力的同時，還應當適用電子簽名法的相關規定。

二、標的物交付和所有權轉移

第五條 標的物為無需以有形載體交付的電子信息產品，當事人對交付方式約定不明確，且依照合同法第六十一條的規定仍不能確定的，買受人收到約定的電子信息產品或者權利憑證即為交付。

(合同法第61條合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。)

第六條 根據合同法第一百六十二條的規定，買受人拒絕接收多交部分標的物的，可以代為保管多交部分標的物。買受人主張出賣人負擔代為保管期間的合理費用的，人民法院應予支持。

(合同法162條：出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款；買受人拒絕接收多交

部分的，應當及時通知出賣人。)

買受人主張出賣人承擔代為保管期間非因買受人故意或者重大過失造成的損失的，人民法院應予支持。

第七條 合同法第一百三十六條規定的“提取標的物單證以外的有關單證和資料”，主要應當包括保險單、保修單、普通發票、增值稅專用發票、產品合格證、質量保證書、質量鑒定書、品質檢驗證書、產品進出口檢疫書、原產地證明書、使用說明書、裝箱單等。

（合同法136條：出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。）

第八條 出賣人僅以增值稅專用發票及稅款抵扣資料證明其已履行交付標的物義務，買受人不認可的，出賣人應當提供其他證據證明交付標的物的事實合同約定或者當事人之間習慣以普通發票作為付款憑證，買受人以普通發票證明已經履行付款義務的，人民法院應予支持，但有相反證據足以推翻的除外。

第九條 出賣人就同一普通動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：

（一）先行受領交付的買受人請求確認所有權已經轉移的，人民法院應予支持；

（二）均未受領交付，先行支付價款的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；

（三）均未受領交付，也未支付價款，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持。

第十條 出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：

（一）先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權轉移登記手續等合同義務的，人民法院應予支持；

（二）均未受領交付，先行辦理所有權轉移登記手續的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；

（三）均未受領交付，也未辦理所有權轉移登記手續，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權轉移登記手續等合同義務的，人民法院應予支持；

（四）出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉移登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應予支持。

三、標的物風險負擔

第十一條 合同法第一百四十一條第二款第（一）項規定的“標的物需要運輸的”，是指標的物由出賣人負責辦理托運，承運人系獨立于買賣合同當事人之外的運輸業者的情形。標的物毀損、滅失的風險負擔，按照合同法第一百四十五條的規定處理。

（合同法145條：當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照本法第一百四十一條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。）

第十二條 出賣人根據合同約定將標的物運送至買受人指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人負擔，但當事人另有約定的除外。第十三條 出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，在合同成立時知道或者應當知道標的物已經毀損、滅失卻未告知買受人，買受人主張出賣人負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應予支持。

第十四條 當事人對風險負擔沒有約定，標的物為種類物，出賣人未以裝運單據、加蓋標記、通知買受人等可識別的方式清楚地將標的物特定于買賣合同，買受人主張不負擔標的物毀損、滅失的風險的，人民法院應予支持。

四、標的物檢驗

第十五條 當事人對標的物的檢驗期間未作約定，買受人簽收的送貨單、確認單等載明標的物數量、型號、規格的，人民法院應當根據合同法第一百五十七條的規定，認定買受人已對數量和外觀瑕疵進行了檢驗，但有相反證據足以推翻的除外。

(合同法157條：買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。)

第十六條 出賣人依照買受人的指示向第三人交付標的物，出賣人和買受人之間約定的檢驗標準與買受人和第三人之間約定的檢驗標準不一致的，人民法院應當根據合同法第六十四條的規定，以出賣人和買受人之間約定的檢驗標準為標的物的檢驗標準。

（合同法64條：當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任。）

第十七條 人民法院具體認定合同法第一百五十八條第二款規定的“合理期間”時，應當綜合當事人之間的交易性質、交易目的、交易方式、交易習慣、標的物的種類、數量、性質、安裝和使用情況、瑕疵的性質、買受人應盡的合理注意義務、檢驗方法和難易程度、買受人或者檢驗人所處的具體環境、自身技能以及其他合理因素，依據誠實信用原則進行判斷。

（合同法158條：當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或質量符合約定。）

合同法第一百五十八條第二款規定的“兩年”是最長的合理期間。該期間為不變期間，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規定。

第十八條 約定的檢驗期間過短，依照標的物的性質和交易習慣，買受人在檢驗期間內難以完成全面檢驗的，人民法院應當認定該期間為買受人對外觀瑕疵提出異議的期間，并根據本解釋第十七條第一款的規定確定買受人對隱蔽瑕疵提出異議的合理期間。

約定的檢驗期間或者質量保證期間短于法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間的，人民法院應當以法律、行政法規規定的檢驗期間或者質量保證期間為準。

第十九條 買受人在合理期間內提出異議，出賣人以買受人已經支付價款、確認欠款數額、使用標的物等為由，主張買受人放棄異議的，人民法院不予支持，但當事人另有約定的除外。

第二十條 合同法第一百五十八條規定的檢驗期間、合理期間、兩年期間經過后，買受人主張標的物的數量或者質量不符合約定的，人民法院不予支持。出賣人自愿承擔違約責任后，又以上述期間經過為由翻悔的，人民法院不予支持。

五、違約責任

第二十一條 買受人依約保留部分價款作為質量保證金，出賣人在質量保證期間未及時解決質量問題而影響標的物的價值或者使用效果，出賣人主張支付該部分價款的，人民法院不予支持。

第二十二條 買受人在檢驗期間、質量保證期間、合理期間內提出質量異議，出賣人未按要求予以修理或者因情況緊急，買受人自行或者通過第三人修理標的物后，主張出賣人負擔因此發生的合理費用的，人民法院應予支持。

第二十三條 標的物質量不符合約定，買受人依照合同法第一百一十一條的規定要求減少價款的，人民法院應予支持。當事人主張以符合約定的標的物和實際交付的標的物按交付時的市場價值計算差價的，人民法院應予支持。

（合同法第111條：質量不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。）

價款已經支付，買受人主張返還減價后多出部分價款的，人民法院應予支持。第二十四條 買賣合同對付款期限作出的變更，不影響當事人關于逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點應當隨之變更。

買賣合同約定逾期付款違約金，買受人以出賣人接受價款時未主張逾期付款違約金為由拒絕支付該違約金的，人民法院不予支持。

買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協議等未涉及逾期付款責任，出賣人根據對賬單、還款協議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，人民法院應予支持，但對賬單、還款協議等明確載有本金及逾期付款利息數額或者已經變更買賣合同中關于本金、利息等約定內容的除外。

買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者該違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，人民法院可以中國人民銀行同期同類人民幣貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。

第二十五條 出賣人沒有履行或者不當履行從給付義務，致使買受人不能實現合同目的，買受人主張解除合同的，人民法院應當根據合同法第九十四條第（四）項的規定，予以支持。

（合同法第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；）

第二十六條 買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持；但約定的違約金過分高于造成的損失的，人民法院可以參照合同法第一百一十四條第二款的規定處理。

（合同法第114條：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。

約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。）第二十七條 買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高的違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。

一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明并改判。

第二十八條 買賣合同約定的定金不足以彌補一方違約造成的損失，對方請求賠償超過定金部分的損失的，人民法院可以并處，但定金和損失賠償的數額總和不應高于因違約造成的損失。

第二十九條 買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方主張賠償可得利益損失的，人民法院應當根據當事人的主張，依據合同法第一百一十三條、第一百一十九條、本解釋第三十條、第三十一條等規定進行認定。

（合同法第113條：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

合同法第119條：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。）

第三十條 買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有過錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應予支持。

第三十一條 買賣合同當事人一方因對方違約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應予支持。

第三十二條 合同約定減輕或者免除出賣人對標的物的瑕疵擔保責任，但出賣人故意或者因重大過失不告知買受人標的物的瑕疵，出賣人主張依約減輕或者

免除瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持。

第三十三條 買受人在締約時知道或者應當知道標的物質量存在瑕疵，主張出賣人承擔瑕疵擔保責任的，人民法院不予支持，但買受人在締約時不知道該瑕疵會導致標的物的基本效用顯著降低的除外。

六、所有權保留

第三十四條 買賣合同當事人主張合同法第一百三十四條關于標的物所有權保留的規定適用于不動產的，人民法院不予支持。

（合同法第134條：當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人。）

第三十五條 當事人約定所有權保留，在標的物所有權轉移前，買受人有下列情形之一，對出賣人造成損害，出賣人主張取回標的物的，人民法院應予支持：

（一）未按約定支付價款的；

（二）未按約定完成特定條件的；

（三）將標的物出賣、出質或者作出其他不當處分的。

取回的標的物價值顯著減少，出賣人要求買受人賠償損失的，人民法院應予支持。

第三十六條 買受人已經支付標的物總價款的百分之七十五以上，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。

在本解釋第三十五條第一款第（三）項情形下，第三人依據物權法第一百零六條的規定已經善意取得標的物所有權或者其他物權，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。

第三十七條 出賣人取回標的物后，買受人在雙方約定的或者出賣人指定的回贖期間內，消除出賣人取回標的物的事由，主張回贖標的物的，人民法院應予支持。

買受人在回贖期間內沒有回贖標的物的，出賣人可以另行出賣標的物。出賣人另行出賣標的物的，出賣所得價款依次扣除取回和保管費用、再交易費用、利息、未清償的價金后仍有剩余的，應返還原買受人；如有不足，出賣人要求原買受人清償的，人民法院應予支持，但原買受人有證據證明出賣人另行出賣的價格明顯低于市場價格的除外。

七、特種買賣

第三十八條 合同法第一百六十七條第一款規定的“分期付款”，系指買受人將應付的總價款在一定期間內至少分三次向出賣人支付。

（合同法第167條：分期付款的買受人未支付到期價款的金額達到全部價款的五分之一的，出賣人可以要求買受人支付全部價款或者解除合同。）

分期付款買賣合同的約定違反合同法第一百六十七條第一款的規定，損害買受人利益，買受人主張該約定無效的，人民法院應予支持。

第三十九條 分期付款買賣合同約定出賣人在解除合同時可以扣留已受領價金，出賣人扣留的金額超過標的物使用費以及標的物受損賠償額，買受人請求

返還超過部分的，人民法院應予支持。

當事人對標的物的使用費沒有約定的，人民法院可以參照當地同類標的物的租金標準確定。

第四十條 合同約定的樣品質量與文字說明不一致且發生糾紛時當事人不能達成合意，樣品封存后外觀和內在品質沒有發生變化的，人民法院應當以樣品為準；外觀和內在品質發生變化，或者當事人對是否發生變化有爭議而又無法查明的，人民法院應當以文字說明為準。

第四十一條 試用買賣的買受人在試用期內已經支付一部分價款的，人民法院應當認定買受人同意購買，但合同另有約定的除外。

在試用期內，買受人對標的物實施了出賣、出租、設定擔保物權等非試用行為的，人民法院應當認定買受人同意購買。

第四十二條 買賣合同存在下列約定內容之一的，不屬于試用買賣。買受人主張屬于試用買賣的，人民法院不予支持：

（一）約定標的物經試用或檢驗符合一定要求時，買受人應當購買標的物

（二）約定第三人經試驗對標的物認可時，買受人應當購買標的物；

（三）約定買受人在一定期間內可以調換標的物；

（四）約定買受人在一定期間內可以退還標的物。

第四十三條 試用買賣的當事人沒有約定使用費或者約定不明確，出賣人主張買受人支付使用費的，人民法院不予支持。

八、其他問題

第四十四條 出賣人履行交付義務后訴請買受人支付價款，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應當按照下列情況分別處理：

（一）買受人拒絕支付違約金、拒絕賠償損失或者主張出賣人應當采取減少價款等補救措施的，屬于提出抗辯；

（二）買受人主張出賣人應支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應當提起反訴。

第四十五條 法律或者行政法規對債權轉讓、股權轉讓等權利轉讓合同有規定的，依照其規定；沒有規定的，人民法院可以根據合同法第一百二十四條和第一百七十四條的規定，參照適用買賣合同的有關規定。

（合同法124條：本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。）

權利轉讓或者其他有償合同參照適用買賣合同的有關規定的，人民法院應當首先引用合同法第一百七十四條的規定，再引用買賣合同的有關規定。

第四十六條 本解釋施行前本院發布的有關購銷合同、銷售合同等有償轉移標的物所有權的合同的規定,與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。本解釋施行后尚未終審的買賣合同糾紛案件，適用本解釋；本解釋施行前已經終審，當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的，不適用本解釋。

第三篇：最高法關于審理民間借貸案件適用法律規定2017

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最高法關于審理民間借貸案件適用法律規定2017

最高人民法院公告

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》已于2017年6月23日由最高人民法院審判委員會第1655次會議通過，現予公布，自2017年9月1日起施行。

最高人民法院

2017年8月6日

法釋〔2015〕18號

最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定

(2017年6月23日最高人民法院審判委員會第1655次會議通過)

為正確審理民間借貸糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》《中

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華人民共和國物權法》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國民事訴訟法》《中華人民共和國刑事訴訟法》等相關法律之規定，結合審判實踐，制定本規定。

第一條 本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。

經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。

第二條 出借人向人民法院起訴時，應當提供借據、收據、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據。

當事人持有的借據、收據、欠條等債權憑證沒有載明債權人，持有債權憑證的當事人提起民間借貸訴訟的，人民法院應予受理。被告對原告的債權人資格提出有事實依據的抗辯，人民法院經審理認為原告不具有債權人資格的，裁定駁回起訴。

第三條 借貸雙方就合同履行地未約定或者約定不明確，事后未達成補充協議，按照合同有關條款或者交易習慣仍不能確定的，以接受貨幣一方所在地為合同履行地。

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第四條 保證人為借款人提供連帶責任保證，出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告;出借人僅起訴保證人的，人民法院可以追加借款人為共同被告。

保證人為借款人提供一般保證，出借人僅起訴保證人的，人民法院應當追加借款人為共同被告;出借人僅起訴借款人的，人民法院可以不追加保證人為共同被告。

第五條 人民法院立案后，發現民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

公安或者檢察機關不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關作出不起訴決定，或者經人民法院生效判決認定不構成非法集資犯罪，當事人又以同一事實向人民法院提起訴訟的，人民法院應予受理。

第六條 人民法院立案后，發現與民間借貸糾紛案件雖有關聯但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，人民法院應當繼續審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。

第七條 民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結果為依據，法律咨詢s.yingle.com

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而該刑事案件尚未審結的，人民法院應當裁定中止訴訟。

第八條 借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，人民法院應予受理。

第九條 具有下列情形之一，可以視為具備合同法第二百一十條關于自然人之間借款合同的生效要件：

(一)以現金支付的，自借款人收到借款時;

(二)以銀行轉賬、網上電子匯款或者通過網絡貸款平臺等形式支付的，自資金到達借款人賬戶時;

(三)以票據交付的，自借款人依法取得票據權利時;

(四)出借人將特定資金賬戶支配權授權給借款人的，自借款人取得對該賬戶實際支配權時;

(五)出借人以與借款人約定的其他方式提供借款并實際履行完成時。

第十條 除自然人之間的借款合同外，當事人主張民間借貸合同自合同成立時生效的，人民法院應予支持，但當事人另有約定或者法律、法律咨詢s.yingle.com

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行政法規另有規定的除外。

第十一條 法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。

第十二條 法人或者其他組織在本單位內部通過借款形式向職工籌集資金，用于本單位生產、經營，且不存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。

第十三條 借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據合同法第五十二條、本規定第十四條之規定，認定民間借貸合同的效力。

擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經生效的判決認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。

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第十四條 具有下列情形之一，人民法院應當認定民間借貸合同無效：

(一)套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的;

(二)以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的;

(三)出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;

(四)違背社會公序良俗的;

(五)其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。

第十五條 原告以借據、收據、欠條等債權憑證為依據提起民間借貸訴訟，被告依據基礎法律關系提出抗辯或者反訴，并提供證據證明債權糾紛非民間借貸行為引起的，人民法院應當依據查明的案件事實，按照基礎法律關系審理。

當事人通過調解、和解或者清算達成的債權債務協議，不適用前款規

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定。

第十六條 原告僅依據借據、收據、欠條等債權憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經償還借款，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。

被告抗辯借貸行為尚未實際發生并能作出合理說明，人民法院應當結合借貸金額、款項交付、當事人的經濟能力、當地或者當事人之間的交易方式、交易習慣、當事人財產變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發生。

第十七條 原告僅依據金融機構的轉賬憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯轉賬系償還雙方之前借款或其他債務，被告應當對其主張提供證據證明。被告提供相應證據證明其主張后，原告仍應就借貸關系的成立承擔舉證證明責任。

第十八條 根據《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百七十四條第二款之規定,負有舉證證明責任的原告無正當理由拒不到庭，經審查現有證據無法確認借貸行為、借貸金額、支付方式等案件主要事實，人民法院對其主張的事實不予認定。

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第十九條 人民法院審理民間借貸糾紛案件時發現有下列情形，應當嚴格審查借貸發生的原因、時間、地點、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關系、經濟狀況等事實，綜合判斷是否屬于虛假民事訴訟：

(一)出借人明顯不具備出借能力;

(二)出借人起訴所依據的事實和理由明顯不符合常理;

(三)出借人不能提交債權憑證或者提交的債權憑證存在偽造的可能;

(四)當事人雙方在一定期間內多次參加民間借貸訴訟;

(五)當事人一方或者雙方無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實陳述不清或者陳述前后矛盾;

(六)當事人雙方對借貸事實的發生沒有任何爭議或者訴辯明顯不符合常理;

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他債權人提出有事實依據的異議;

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(八)當事人在其他糾紛中存在低價轉讓財產的情形;

(九)當事人不正當放棄權利;

(十)其他可能存在虛假民間借貸訴訟的情形。

第二十條 經查明屬于虛假民間借貸訴訟，原告申請撤訴的，人民法院不予準許，并應當根據民事訴訟法第一百一十二條之規定，判決駁回其請求。

訴訟參與人或者其他人惡意制造、參與虛假訴訟，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十一條、第一百一十二條和第一百一十三條之規定，依法予以罰款、拘留;構成犯罪的，應當移送有管轄權的司法機關追究刑事責任。

單位惡意制造、參與虛假訴訟的，人民法院應當對該單位進行罰款，并可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留;構成犯罪的，應當移送有管轄權的司法機關追究刑事責任。

第二十一條 他人在借據、收據、欠條等債權憑證或者借款合同上簽字或者蓋章，但未表明其保證人身份或者承擔保證責任，或者通過其他事實不能推定其為保證人，出借人請求其承擔保證責任的，人民法

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院不予支持。

第二十二條 借貸雙方通過網絡貸款平臺形成借貸關系，網絡貸款平臺的提供者僅提供媒介服務，當事人請求其承擔擔保責任的，人民法院不予支持。

網絡貸款平臺的提供者通過網頁、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據證明其為借貸提供擔保，出借人請求網絡貸款平臺的提供者承擔擔保責任的，人民法院應予支持。

第二十三條 企業法定代表人或負責人以企業名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業或者其股東能夠證明所借款項用于企業法定代表人或負責人個人使用，出借人請求將企業法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應予準許。

企業法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用于企業生產經營，出借人請求企業與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持。

第二十四條 當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人

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拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。

按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。

第二十五條 借貸雙方沒有約定利息，出借人主張支付借期內利息的，人民法院不予支持。

自然人之間借貸對利息約定不明，出借人主張支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之間借貸的外，借貸雙方對借貸利息約定不明，出借人主張利息的，人民法院應當結合民間借貸合同的內容，并根據當地或者當事人的交易方式、交易習慣、市場利率等因素確定利息

第二十六條 借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。

借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。

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第二十七條 借據、收據、欠條等債權憑證載明的借款金額，一般認定為本金。預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金。

第二十八條 借貸雙方對前期借款本息結算后將利息計入后期借款本金并重新出具債權憑證，如果前期利率沒有超過年利率24%，重新出具的債權憑證載明的金額可認定為后期借款本金;超過部分的利息不能計入后期借款本金。約定的利率超過年利率24%，當事人主張超過部分的利息不能計入后期借款本金的，人民法院應予支持。

按前款計算，借款人在借款期間屆滿后應當支付的本息之和，不能超過最初借款本金與以最初借款本金為基數，以年利率24%計算的整個借款期間的利息之和。出借人請求借款人支付超過部分的，人民法院不予支持。

第二十九條 借貸雙方對逾期利率有約定的，從其約定，但以不超過年利率24%為限。

未約定逾期利率或者約定不明的，人民法院可以區分不同情況處理：

(一)既未約定借期內的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的，人民法

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院應予支持;

(二)約定了借期內的利率但未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照借期內的利率支付資金占用期間利息的，人民法院應予支持。

第三十條 出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費用，也可以一并主張，但總計超過年利率24%的部分，人民法院不予支持。

第三十一條 沒有約定利息但借款人自愿支付，或者超過約定的利率自愿支付利息或違約金，且沒有損害國家、集體和第三人利益，借款人又以不當得利為由要求出借人返還的，人民法院不予支持，但借款人要求返還超過年利率36%部分的利息除外。

第三十二條 借款人可以提前償還借款，但當事人另有約定的除外。

借款人提前償還借款并主張按照實際借款期間計算利息的，人民法院應予支持。

第三十三條 本規定公布施行后，最高人民法院于1991年8月13日

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發布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》同時廢止;最高人民法院以前發布的司法解釋與本規定不一致的，不再適用。

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第四篇：淺析民間借貸案件中的相關法律問題

淺析民間借貸案件中的相關法律問題

受國際、國內金融環境的影響，民間借貸已成為一些企業（主要是民營企業）或個人的重要融資渠道，近幾年的民間借貸活動顯得尤其活躍。但由于民間借貸實踐操作中存在不規范性的特征，由此衍生了大量的民間借貸糾紛，全國各地法院的民間借貸糾紛案件數量呈直線上升的趨勢。民間借貸引發了相關社會問題，已然成為社會關注的焦點之一，溫總理近期也因民間借貸引發的社會問題親自趕赴溫州作調查和指導工作。最近，最高人民法院專門就民間借貸問題發布《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》（法[2011]336號）。本人在近幾年代理了不少民間借貸案件，最近參加了由中國行為法學會舉辦的關于民間借貸法律問題專題研討會，會議邀請了最高院民二庭的資深法官及國內知名律師參加，本人覺得參加該會受益匪淺。鑒于此，本人擬就民間借貸糾紛案件的相關法律問題談幾點個人心得體會，以期達到拋磚引玉之效果。

一、關于民間借貸糾紛中債權債務主體問題

1、借貸關系中的當事人問題

通常而言，民間借貸關系中債權債務主體問題本不該是一個問題，但由于民間借貸實踐操作的不規范性導致了該問題的復雜性，比如民間借貸中的貸款人有可能口頭委托其親朋好友甚至其下屬代為支付借款，而借款人也可能口頭指示貸款人將借款打入他人賬戶（代收款），而一旦付諸法律訴訟時，真正的債權人可能既難以舉證其債權人的身份（比如還需申請代為支付借款的受托人出庭作證等），還可能無法舉證被告的債務人身份（因為借款是轉入第三人賬戶的，如果債務人予以抵賴或不到庭，在法律上難以認定真正的債務人是誰）。因此，律師在代理該類案件時，要首先區分案件的不同情況適當確定民間借貸糾紛中的債權人主體和債務人主體。在真正的債務人（被告）否認借款事實或借款人缺席（失蹤）的情況下，如現有的證據在法律上無法認定真正的債務人時，甚至應考慮改變訴訟策略，如以債務人口頭指示的收款人為被告提起不當得利之訴等。

2、債務的承擔主體問題

最高院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第二十四條規定，債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外（建議加腳注）。根據該規定，如果借款人是自然人時，作為民間借貸的原告，應將借款人的配偶列為共同被告。如果存在第三人保證擔保或其他擔保形式時，還應將擔保人列為共同被告訴請擔保人承擔連帶清償責任；如果擔保人屬自然人時，本應考慮是否也將其配偶列為共同被告，但根據目前的司法實踐，在自然人擔保人的民間借貸糾紛中，如原告直接將擔保人的配偶列為共同被告起訴的，法院普遍不予受理。而如果作為被告的代理人，尤其是作為借款人或借款擔保人的配偶的代理人，除嚴格審查原告主體是否屬適格的債權人之外，還應仔細甄別借款人在法律上、證據上是否屬適格的借款人，關注被告是否屬于上述婚姻法及其司法解釋中所述的“除外”情形，以此作為抗辯理由免除債務的共同承擔義務。

二、關于民間借貸糾紛案中的債務本金問題

1、利息預先在本金中扣除情況 民間借貸中，通常出現貸款人在支付借款時預先從本金中扣收利息的情形。對于該類情形，根據合同法第二百條“利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息”之規定，預先從本金中扣除的“利息”部分不視為本金數額，僅以實際支付的借款數額認定為本金數額。對于該問題，在最高人民法院《關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》（法 [2011]336號）（以下稱“最高院通知”）第六條再次作出了相同規定。但實踐中，貸款人往往一方面預先在本金中扣除利息，另一方面又要求借款人以“借條”或“借據”的形式書面確認收到借款現金（本金），該“借條”或“借據”上載明的數額是尚未扣除利息之前的數額，在此情形下，借款人除非有其他證據足以證明“利息預先在本金中扣除”，否則，法院可能只能按照“借條”或“借據”之書面證據予以認定。

2、巨額“借條”或“借據”之認定

在實踐中，作為貸款人的原告往往向法院提交由借款人出具的“借條”、“借據”或“欠條”等憑據主張債權，如果這些憑據載明的金額較小（比如幾千元、幾萬元或小幾十萬元），據此認定債務金額一般沒有問題。但如果前述憑據載明的金額高達幾百萬元甚至幾千萬，而且沒有任何銀行轉賬憑證予以佐證，這時法院又會如何認定呢？寧波市北侖區人民法院審理的一個案件（案號：（2008）甬侖民二初字第1475號），法院認為：“原告雖然向法院提供了被告出具的借條，但借條并非是唯一的債權憑證，原告還應向法院提供其已經向被告俞磊交付了借條中約定的借款的證據，但原告無法提供上述證據”，法院最后判決原告敗訴，該判決現已發生法律效力。在最高院審結的案件中也有類似的判例。盡管這可能僅屬個案情形，但卻提醒我們，僅憑手中持有的“欠條”、“借條”等類似憑據主張債權，能否勝訴已經存在不確定性，因此，律師在代理此類訴訟過程中，應充分估計法院作出對自己當事人不利認定的可能性，提前做好充分的舉證。同時，在作為被告代理人的情況下，應充分舉出足以使法官對原告提供的債權憑證產生合理懷疑的證據，并充分引用現有的司法判例進行抗辯。

前述最高院通知第七條規定：“注意防范、制裁虛假訴訟。人民法院在審理民間借貸糾紛案件過程中，要依法全面、客觀地審核雙方當事人提交的全部證據，從各證據與案件事實的關聯程度、各證據之間的聯系等方面進行綜合審查判斷。對形式有瑕疵的“欠條”或者“收條”，要結合其他證據認定是否存在借貸關系；對現金交付的借貸，可根據交付憑證、支付能力、交易習慣、借貸金額的大小、當事人間關系以及當事人陳述的交易細節經過等因素綜合判斷。”該規定進一步印證了上述案例中法院認為“借條并非是唯一的債權憑證，原告還應向法院提供其已經向被告俞磊交付了借條中約定的借款的證據”之觀點。司法實踐中，面對真假難辨的巨額“借條”等債權憑證，某些地方地方法院、中級法院的審判委員會已形成法院內部的審判指導意見，即對僅憑借條、欠條、收條、借據等債權憑證主張債權的，如金額超過一定的數額，借款人對借款事實予以否認且貸款人在沒有其他證據予以佐證的情況下，不予支持。

三、關于民間借貸糾紛案中的利息、復利、違約金等問題

1、關于是否存在利息的爭議問題

最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第八條規定：“借貸雙方對有無約定利率發生爭議，又不能證明的，可參照銀行同類貸款利率計息。”《合同法》第二百一十一條規定：

“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息。”根據新法優于舊法原則，如果自然人之間的借貸未約定利息或約定不明的，應認定為無息借貸。如前述無息借貸逾期還款時，是否應支付利息？前述法律和司法解釋對此未予明確，但通常理解應從逾期還款之日起計算利息。根據最高院通知第六條“當事人既未約定借期內利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行同期同類貸款基準利率，主張自逾期還款之日起的利息損失的，依法予以支持”之規定，逾期還款的利息支付原則已有明確法律依據。

2、高額利息問題

最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定，“民間借貨的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護”。第七條規定，“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護”。對該問題在最高院通知第六條中再次作出了相同規定。根據該等規定，民間借貸活動中無論約定的利率多少，但法院予以支持的最高數額為不超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。

3、利息、復利、違約金、資金占用費等并存時如何處理？

根據最高院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第七條“出借人不得將利息計入本金謀取高利。審理中發現債權人將利息計入本金計算復利的，其利率超出第六條規定的限度時，超出部分的利息不予保護”之規定，民間借貸中約定的復利與其他利息合計后的總利率未超出銀行同類貸款利率四倍時，該復利可予支持，而只有在計算

復利后與其他利息合計后的總利率超出銀行同類貸款利率的四倍的部分才不予支持。

如在民間借貸合同中約定借貸利息、復利的同時，又約定違約金、資金占用費等情形時，違約金或資金占用費能否與前述利息一并得到支持？在司法實踐中，人民法院在處理該類民間借貸案件時，并不區分利息與違約金等的性質，而是將利息、復利、違約金或資金占用費等綜合統一計算，只要總額不超過銀行同類貸款利率的四倍的，均予以支持，超過部分予以駁回。本人認為，法院如此處理的目的一方面在于遏制高利貸化傾向，同時，該處理原則也符合合同法中關于違約金過高時可予以調整之規定。

民間借貸涉及的其他問題還很多，如民間借貸中關于循環借款并交叉循環還款時債務本金及利息的認定問題、民間借貸中的擔保問題等，限于篇幅，在此不再展開，留待之后再行探討。

第五篇：《最高院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之釋義

《最高院關于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之釋義

一、違法分包、非法轉包掛靠等造成合同無效時，工程價款的處理辦法。

（一）如果建筑工程質量合格，可以參照合同約定的結算工程價款進行結算。

（二）如果建筑工程經竣工驗收不合格，分兩種情況處理：

1、可以修復的，修復后經竣工驗收合格，應由承包方承擔修復費用；

2、修復后不合格的，將不支付承包人的工程價款。

（三）如果發包人對建筑工程有過錯，也應承擔相應責任，如：提供設計不合理，提供或指定購買的材料不符合強制標準，直接指定分包人分包專業工程等。

建議：

1、對于建筑企業：（1）盡量避免違法分包、非法轉包掛靠給沒有資質的施工人；（2）施工中注意對施工設計方案、圖紙等材料的搜集、保存；（3）注意對對方提供的材料進行檢驗、材料保存；（4）注意及時進行發函簽證；（5）驗收不合格及時修復、修復后及時提交驗收材料；（6）如果發包人以合同無效為由拒絕支付工程款，應以該《解釋》為據，據理力爭。

2、對發包人：（1）事前告知或在合同中約定不得違法承包、轉包、掛靠；（2）與設計單位訂立好合同、評估設計方案的合理性；（3）對由發包人提供的建筑材料進行進貨憑證的保存、事先的檢驗以及與承包人共同檢驗共同簽署合格證明等；（3）及時驗收。對于不合格能修復的，計算延誤工期，用以索賠，對于不能修復的，拒絕支付工程款。

二、承包人非法轉包、違法分包或沒有資質的實際施工人借用資質簽訂的合同無效。法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。這里的非法所得包括：掛靠費、轉包費、分包費、手續費、管理費、施工人的毛利等。

三、關于建筑工程施工合同的效力問題。《解釋》規定了五種無效的情形：

（一）承包人未取得資質或超越資質等級；

（二）沒有資質而借用資質；

（三）必須招標而未招標或招標無效的；

（四）非法轉包；

（五）違法分包。另外還有《民法通則》和《合同法》等基本法律規定的合同無效的情形。

四、“陰陽合同”問題。在建筑工程招標中，有的當事人為獲取不正當利益，在簽訂中標合同前后，往往就同一工程再簽訂一份或多份與中標合同的工程價款等主要內容不一致的合同。《解釋》第21條明確規定應當以“陽合同”及備案的中標合同作為結算的工程價款依據。因為法律、行政法規規定中標合同的變更須經過法定的程序。

建議：

1、對于發包人、承包人應避免簽訂“陰合同”，避免其無效，如簽訂了中標合同并備案后，出現了變更合同的法定事由，雙方協商一致后可以變更合同，但是合同變更的內容，應當及時到有關部門備案，如不備案，就不能作為結算依據。

2、對于承包人來說，如果已簽訂了“陰陽合同”，就可以要求以陽合同約定的工程價款結算。這樣一項工程可能多得幾百萬到幾千萬的利潤。如發包人不同意，可以依據該《解釋》依法起訴。如果有類似案件已在訴訟階段，應考慮現在撤訴，待2005年1月1日后再起訴，因為該《解釋》自2005年1月1日起施行。

五、發包人為拖欠工程價款而拖延結算審核，怎么辦？

在現實中，工程經竣工驗收合格后，一般先由承包人提交竣工結算報告，由發包人審核。而有的發包人收到承包人提交的工程結算文件后遲遲不答復或者根本不答復，以達到拖欠或者不支付工程價款的目的。該《解釋》作了規定：當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件，按照約定處理，依據承包人提交的結算報告中的價款支付。這樣，可能得到高出合同價款的20%到40%的利潤。

建議：

1、對承包人來說應做好合同約定，講究訂立合同的技巧，對竣工結算問題細致約定。

2、對于答復期限沒有約定的怎么辦？合同對答復期限沒有明確約定的，可以認定約定期限均為28天。但是這里要求承包人能夠拿出已提交竣工結算報告的證據為前提，所以對于承包人在收集保存證據方面提出了更高的要求。

六、解除合同的條件

（一）發包人的解除權：承包人具有下列情形之一的，發包人請求解除合同的，給予支持：

1、明確表示或以行為表明不履行合同主要義務的；

2、未在合同約定的期限內完工，且在發包人催告的合理期限內仍未完工的；

3、已經完成的工程質量不合格，并拒絕修復的；

4、違法分包、非法轉包的。

建議：

1、承包人進度遲緩，發包人及時發函催告并給予合理期限；

2、承包人以行為表明不履行合同主要義務的表現：（1）勞務人員、機械設備撤離工地；

（2）經合理催告仍不開工等。還有承包人的行為表明其已無能力繼續履行合同義務的，如：承包人在其他工程中面臨索賠而可能破產的；承包人在本工程中拖欠材料價款額巨大，無法繼續施工的；承包人已無能力組織施工人員繼續施工等。出現以上現象，發包人應及時發函催告，通知承包人提供履行保證，如不能提供保證并繼續履約，將行使不安履行抗辯權解除合同。

3、合同解除：由承包人就違約事由索賠損失。其損失包括：合同約定的遲延履行違約金，整個工程工期遲延的全部損失。

（二）承包人的解除權：發包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除合同的，應予支持：

1、未按約定支付價款；

2、提供的主要建筑材料、建筑物配件和設備不符合強制性標準的；

3、不履行合同約定和協助義務的。

建議：

1、這里的“催告”對承包人的法律素養提出了更高的要求。要以適當的方式和適當的時間執行，內容要恰當、到位、友好，并要注意保留證據。

2、未按約定支付價款，包括不及時支付進度款，一旦發包人遲延支付進度款，承包人就應及時發函催告，并給予合理期限，如再次遲延支付，承包人就可解除合同，發包人違約，可以要求賠償損失，這里的損失包括整個工程的可得利潤，以及遲延支付工程款的利息、租賃機械、器具的費用，遣返勞務人員的費用，未使用的材料價款等。

3、對發包人提供的建筑材料、建筑物配件和設備要及時檢驗、及時發函簽證。

七、建筑施工合同排除了專屬管轄

以前法律界對建筑施工合同的管轄理解不一，多理解為屬不動產糾紛、適用專屬管轄：即在不動產所在地管轄。這次的《解釋》規定，建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。

建議：就承包人來說為排除地方主義保護，可以在合同中約定工程所在地以外的仲裁委員會仲裁作為爭議解決的方式，可以排除地方保護，以維護其合法權益。

八、對工程實際竣工日期的爭議。

現實中發包人與承包人往往對實際竣工日期發生爭議。因為這牽涉到是否延誤工期，違約及賠償等現實利益。《解釋》分別進行了規定：

1、經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

2、承包人提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

3、建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。

建議：

1、承包人應保存提交驗收報告的證據，發包人應對承包人提交的驗收報告材料的完備性進行審查，如不全應及時發函告知。

2、發包人不能擅自使用未經驗收的工程，如質量有問題可能得不到賠償。

3、承包人應搜集并保存發包人已使用該建筑工程的證據，如開業典禮錄像、報紙開業啟示等。

九、勞務分包于承包人有法律意義

作為建筑企業，在實務中承包的風險較多，如工人的傷亡要承擔工傷賠償責任，工人的社會保險負擔等；如將勞務分包給有勞務作業資質的承包人，建筑企業就可免去以上風險和負擔，并可以就工程質量、工期等問題向勞務企業轉移風險。《解釋》明確了這種合同有效性，這將是今后建筑行業漸趨通行的做法。

十、墊資合法化

以往的實踐中，法院認為建設工程施工合同中的墊資、帶資條款或者當事人另行簽訂的墊資合同的性質為企業法人間違規拆借資金，這種行為違反了原國家計劃委員會、建設部和財政部聯合發布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規定，但對于是否應當認定墊資無效，卻有不同認識，大多認定無效。

《解釋》規定當事人對墊資及其利息有約定，請求按照合同約定返還墊資及其利息的，應當予以支持。從而確立了墊資合同有效的處理原則。

我國已加入WTO，建筑市場是開放的，建筑市場的主體可能是本國企業，也可能是外國企業，而國際建筑市場是允許墊資的；如果我們認定無效，違反了國際慣例，與國際建筑市場的發展潮流相悖，而且也是與《合同法》的規定不符的。建議：

1、發包人和承包人今后不必為墊資條款作掩飾，應就自愿原則，充分協商，合理簽訂合同。

2、對于墊資利息應有約定，該《解釋》規定當事人對墊資利息計算標準的約定不能超過國家法定基準利率，如超出，對超出部分無效。然而2004年10月28日國家上調貸款利率，并規定貸款利率不設上下限。《解釋》所在的超過部分不予保護的規定，是對這種國家調息沒有預見性的。自2004年10月28日后，合同約定過高的利息也應支持。

3、隨著建筑市場的激烈競爭，建筑企業被要求墊資的情況越來越多，建筑企業應充分考慮自己的實力，避免盲

目承諾墊資，如墊資不到位，就造成違約，將賠償發包人的損失。訂立合同應就墊資比例、進度款支付、違約責任詳細斟酌，仔細簽訂。