第一篇：淺談加強我國知識產權保護

淺談加強我國知識產權保護

摘要：推進生產力發展的主要動力就是知識經濟時代和知識創新，國家和地區必須團結起來強化對知識產權的保護。文章重點圍繞知識產權保護的重要性進行了研究，并對我國對知識產權進行保護工作上存在的問題進行了總結，同時也給出了幾點解決問題的對策，希冀能夠為我國加強知識產權保護作參考。如今我國的文化產業知識產權存在的相關問題有立法相對滯后、執法力度不夠、企業缺乏維權意識等。所以，我國的知識產權發展中必須完善法律體系、保障知識產權不受侵害，加強企業和個人的知識產權法律教育，以進一步強化知識產權保護意識。關鍵詞：知識產權保護 法律體系 保護意識

引言

在生產國際化和經濟一體化的世界潮流面前，任何夢想關起門來搞建設的想法都是不能成功的。國家經濟的發展總是與世界經濟的發展息息相關的。為了實現中華民族的偉大復興的宏偉目標，建設有中國特色的社會主義，從上世紀八十年代初開始，中國堅定不移地實行改革開放的政策，經過漫長的時間加入了世界貿易組織。在經濟全球化、社會信息化的今天，具有巨大經濟價值的知識產權已與貨物貿易、服務貿易并列為世界貿易的三大支柱，成為推動一國科技進步、經濟發展和文化繁榮的有力杠桿，在國際競爭中發揮著越來越重要的作用，世界各國紛紛實施了自己的知識產權保護戰略。知識產權是激勵創新的機制，應得到法律保護，但如何切實有效地保護知識產權，被認為是我們目前面臨的最緊迫、也是最難解決的產權問題之一，所以探討目前我國知識產權保護中存在的問題并提出與之相對應的對策是重中之重。

1知識產權概述

1.1知識產權的概念及由來

知識產權是指人類智力勞動產生的智力勞動成果所有權，包括人身權利和財產權利。知識產權一詞,產生于18世紀的德國。但后來，便不大使用“知識產權”了，主要原因是這一用法容易使局外人將知識產權與有形“財產”相混淆。所以德國開始更多地使用“無形產權”來覆蓋原有“知識產權”所覆蓋的范圍。但1967年建立的世界知識產權組織，使德國的這一認識很難再蔓延開，又使世界范圍內依舊使用“知識產權”，而不是“無形產權”來覆蓋所要講的內容。

1.2知識產權的種類

知識產權主要分為版權和工業產權兩大類。不同的國際公約對知識產權的保護范圍有不同的規定，不同的國家對知識產權的保護范圍也有所不同。這一特點是由知識產權法的地域性所決定的。但目前世界上大多數國家對知識產權保護范圍的規定來源于《建立世界知識產權組織公約》與《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）。根據《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）的規定，知識產權的范圍包括：版權與鄰接權；商標權；地理標志權；工業品外觀設計權；專利權；集成電路布圖設計（拓撲圖）權；未披露過的信息專有權。隨著科學技術的迅猛發展，特別是計算機軟件、集成電路、信息技術、基因工程及生物制品等新興產業的形成和發展，增加了知識產權保護的客體，勢必要通過制定新的、專門的法律來加以保護。因此，知識產權的保護范圍是不斷發展的，知識產權制度也在不斷完善。

我國知識產權的分類與國際公約的分類有所區別，但屬于大同小異（如：法人名稱權的法律管轄等）。從我國現有的法律規定來看，知識產權的種類主要有：

1、商標專用權，商標

主要是用來區別一個商品生產者或經營者的商品的一種標記，由商標法確定。

2、專利權（三種類型），指專利權人對其發明、實用新型和外觀設計依法所享有的專用權，即獨占權，由專利法確定。

3、著作權，指作者對自己的文學、藝術和科學創作作品依法享有的人身權和財產權的民事權利，由著作權法確定。

4、商業秘密權，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟效益,具有實用性且經權利人采取保密措施的技術資訊和經濟資訊，由反不正當競爭法確定。

5、知名商品的特定名稱、包裝、裝潢權等，由反不正當競爭法確定。

6、其他科技成果權，由相關的科技法確定。《建立世界知識產權組織公約》第2條第8款規定的知識產權包括：

1、文學、藝術和科學作品；

2、演出、錄音、錄像和廣播的演出；

3、在人類一切活動領域內的發明、科學發現；

4、外觀設計；

5、商標、服務標記、商業名稱和牌號；

6、制止不正當競爭；

7、在工業、科學、文學或藝術領域里一切來自智力活動的權利（商業秘密等）。由此可見其范圍幾乎涉及了人類全部的智力成果。

1.3知識產權的法律特征

知識產權作為一種無形資產，主要具有以下幾個特征：

1、無形性知識產權是一種無形財產權，無形性是知識產權區別與有形財產權的主要特點。

2、專有性，專有性也稱壟斷性或獨占性，即知識產權所有人對其權利的客體享有占有、使用、收益和處分的權利。具體體現在兩個方面：一是權利人可以依法獨占行使其知識產權，他人無權干涉。二是權利人依據有權排斥任何其他人未經其許可而行使其知識產權。知識產權的獨占性并不是絕對的。為了促進智力成果的廣泛傳播應用，推動整個國家、民族的技術進步和社會發展，知識產權法律規定了對權利人行使知識產權的必要限制，如確定了合理使用、法定許可及強制許可等法律制度，不允許權利人損傷國家安全和社會公共利益。

3、地域性知識產權的地域性指知識產權受地域的限制。任何一個國家或地區所授予的知識產權，僅在該國或該地區的范圍內受到保護，而在其他國家或地區不發生法律效力。如果要取得其他國家或地區的法律保護，必須依照該國或該地區的知識產權法律規定的條件及程序得到授權。一般來講，各國的知識產權立法是相互獨立的，除本國已經參加的國際條約或雙邊協定另有規定之外，任何國家都不承認其他國家或國際性知識產權機構所授予的知識產權。

4、時間性知識產權的時間性是指知識產權是一種有時間限制的權利。知識產權都有法定的保護期限，一旦保護期滿，權利即自動終止。知識產權制度規定時間限制，旨在體現科學發展規律，鼓勵創新，淘汰落后。我國專利法規定自申請日開始計算，發明專利的保護期為20年，實用新型和外觀設計的保護期為10年；商標有效期自核準之日起計算為10年，可以續展，次數不限；著作權規定公民作品著作權的有效期為作者終身及其死后50年，職務作品單位享有的著作權為作品首次發表后50年。

5、知識產權具有人身權和財產權的雙重性質，知識產權在民事權利的分類上屬于一種特殊的類型,它不像財產權和人身權那樣有明確的分類標準。一方面，知識產權和人的人身屬性密不可分，不能隨意轉讓，具有人身權的一些特點；另一方面，知識產權的行使可以直接創造物質財富，而可以直接創造財富的權利又是可以進入市場，像商品一樣進行流通即知識產權的許可使用和轉讓，故同樣具有財產權的特點，知識產權的雙重性是其他權利所不具有的。此外，知識產權還具有法律確認性及可復制性等特征。

1.4知識產權保護的重要意義

知識產權在經濟社會發展中的重要作用決定了知識產權保護工作的重要意義，做好知識產權保護無論是對于國家而言，還是對于產權所有人以及相關實體產業來說都具有重要的意義。

1、創新型國家戰略需要

一個國家和地區只有不斷的改革創新才能夠保持充足的戰斗力，隨著我國成立構建創新

型國家戰略之后，知識產權保護工作在其中占據了十分重要的地位，有著非常重要的意義。我國的自主創新能力長時間以來都是比較薄弱的，這就造成了我國和其他國家和地區在競爭中盡處下風，而究其原因，知識產權保護不力難辭其咎，知識產權得不到切實的保護影響到了整個社會的創新積極性，從而對于國家創新型戰略的實現帶來了負面影響。

2、保護產權所有人利益

保證知識產權保護工作能夠順利開展的同時也可以將知識產權所屬人的利益有效的維護和實現，知識產權的所屬人在前期會注入大量的成本才可以收獲成果，對于所屬人人來說，耗費了其大量的精力、成本等。在知識產權保護不力的情形之下，這種知識產權就會遭到濫用，影響到所有人的利益，因此做好知識產權保護工作，可以保障知識產權所有人的利益不受到侵害，從而進一步激發其創新的積極性。

3、推動實體產業的發展

在實體產業的發展中也離不開知識產權保護工作，其有著不可替代的作用。目前，我國各種重要的資源都非常的豐富，唯獨知識產權資源欠缺，正因知識產權資源的短缺造成了這一要素資源成為了決定實體產業發展的關鍵所在，可以說知識創新已經成為了引領實體產業發展的重要環節。通過切實開展知識產權保護工作，可以給實體產業的發展補足知識產權要素資源，從而有效整合資本、勞力等資源，實現實體產業的發展。

2我國知識產權保護的現狀與問題

2.1我國知識產權保護的現狀

雖然我國知識產權立法相對滯后，但一定程度上我國已取得了一定的成績，相應的文化產業知識產權立法已逐漸趨于完善，同時執法的力度也逐漸增大。

1、文化產業知識產權保護的法律體系日漸完善

雖然從二十世紀八十年代我國已經明確了知識產權的相關法律框架，尤其是自2005年以來，我國知識產權保護的意識開始增強，我國已逐漸構建了既符合特色社會主義市場經濟又對國際相關法律制度不沖突的法律保護體系，而且逐漸走向完善。

2005 年我國已加入了《世界知識產權組織版權條約》等數十部國際公約，同時我國還陸續頒布了《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》等行政法規，另外我國各政府也陸續頒布了有關版權保護的地方法律規定。我國的知識產權保護法律體系正在走向完善，在很大程度上保障了我國文化產業的發展。

2、文化產業知識產權執法監管力度也越來越強

近幾年，我國的行政主管部門打擊盜版、侵權行為、執法力度上越來越強，并且取得了良好的效果。據我國版權局有關資料顯示，在 2010年，打擊盜版、侵權行為就達到一萬多起，處罰的金額達到了二千二百多萬。沒收的各種盜版作品、盜版圖書、盜版期刊、盜版軟件、盜版音響作品分別約為三千五百萬個、八百萬冊、八十二萬冊、五十四萬件、二千三百萬盒。

2.2我國知識產權保護的問題

我國知識產權保護主要存在三大問題：一是立法層面存在不足，二是政府職能缺位嚴重三是產權保護意識不強。

1、立法層面存在不足

想要保證知識產權保護工作能夠順利的開展是離不開法律法規的有效保障，如果沒有法律的有效保證，將對知識產權保護工作的成效嚴重降低，現階段，我國知識產權保護工作存在最大的缺陷就是沒有成立強大的立法制度。即使近幾年我國有成立一些有關知識產權保護

方面的法律法規，但是這些法律無論是從立法層次來看，還是從立法內容來看，都存在不少的問題，遠遠沒有辦法滿足知識產權保護工作開展的需要，使得我國知識產權保護陷入了一個無法可依的尷尬狀態之中。

2、政府職能缺位嚴重 從世界各國的情況來看，政府是知識產權保護的主體，政府在知識產權保護方面承擔著重要職能，而我國的現實情況卻是政府在知識產權保護方面存在職能缺位的問題，不能夠給知識產權保護工作的開展提供完善的服務，舉例而言，在知識產權保護法律法規執行方面、在知識產權管理方面，由于各種利益層面的因素以及政府職能定位層面的偏差，政府都沒有盡到應有的知識產權保護職責，結果影響到了知識產權工作的有效開展。

3、產權保護意識不強

產權保護意識層面，我國無論是政府也好，還是知識產權所有人也好，普遍存在產權保護意識不強的問題，政府方面對于知識產權保護的長遠重要性認識不足，對于各種侵犯知識產權的行為打擊力度不夠。對于產權所有人，意識不到申請專利的必要性以及重要性，同時也沒有利用法律手段維護自身利益的意識，從而影響到了知識產權保護工作的有效開展。

3加強我國知識產權保護的對策

針對當前我國知識產權保護中存在的各種不足，需要政府部門給予更多的重視，通過充分借鑒國外在知識產權保護方面的成功經驗，結合我國的實際情況，從立法、職能以及意識等方面不斷努力。

1、完善相關立法

我國需要盡快完善知識產權保護相關法律法規，一萬面提升立法層次，增加法律震懾力，另外一方面要完善立法內容，讓知識產權保護工作做到有法可依。通過法律法規的完善來讓知識產權保護步入一個法制化軌道，確保知識產權保護長效機制的建立，這樣才能夠切實有效地提升知識產權保護水平。

2、調整政府職能

政府需明確自身在知識產權保護工作中所起到的作用和職能，嚴格樹立有所為有所的工作原則進行工作，必須將自身所要擔負的責任切實履行好。對于在知識產權工作中出現的犯罪行為要大力打擊，強化建設執法力度，從而確保知識產權工作的順利開展。

3、強化保護意識

在知識產權保護意識層面，政府要轉變落后觀念，充分意識到知識產權保護的重要性，同時加強知識產權保護專題宣傳，讓社會公眾對于知識產權保護有一個更加全面的認識以及把握，塑造良好的知識產權保護風氣以及氛圍，助推知識產權保護水平的提升。

參考文獻：

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第二篇：我國藥品知識產權保護（定稿）

問題1：專利保護的條件是什么？

答：新穎性、創造性和實用性

問題2：專利保護的對象是什么？

答：發明專利、實用新型和外觀設計。其中發明專利包括新產品、新方法和新用途

問題3：請大家思考一下，哪些屬于科學發現？

答：自然界的定律和規律、存在于自然界的生物材料、遺傳物質（如基因）（注：回答時不需回答全，回答其中一個即可）

問題4：（我會拿一個具體的藥品）請大家思考一下，這樣一個藥品我們可以用哪些知識產權手段來保護它？

答：用產品專利保護藥品本身、還可以保護它的配方、生產工藝。保護它的注冊商標。

問題5：為什么藥品沒有著作權保護？

答：著作權，也叫版權，是知識產權保護的重要形式，但是藥品作為一種實體存在的物品，更多的是工業產權的保護，即專利、商標和商業秘密。對于藥品說明書是否屬于著作權保護現在法律上有爭議，因此我們這里沒有把著作權納入主要的藥品知識產權保護形式。

第三篇：淺析我國知識產權保護的現狀和對策

淺析我國知識產權保護的現狀和對策

目錄：

一、知識產權保護對知識經濟的重要作用――――――――1－3

二、我國現階段知識產權維護方面存在的缺陷――――――3－4

三、我國知識產權保護所應該注意的幾個問題――――――4－6

四、國際科技合作知識產權保護中政府的角色――――――6－7

五、結語――――――――――――――――――――――7

內容摘要：

本文通過對知識產權對知識經濟的建立、運行和發展所起到的重要作用，引申出我國現階段的知識產權保護現狀，進而對我國的知識產權保護提出了幾點建議。全文共分5部分，包括：

一、知識產權保護對知識經濟的重要作用；

二、我國現階段知識產權維護方面存在的缺陷；

三、我國知識產權保護所應該注意的幾個問題；

四、國際科技合作知識產權保護中政府的角色；

五、結語。本文的中心觀點是：分析我國和世界發達國家關于知識產權保護方面的差距，引起對知識產權保護的重要性的認識，并提出加強立法，法律實踐等以保護我國的知識產權。

當今時代是科學技術發展最為迅速的時代，新的發現和發明層出不窮，有力地推動了世界生產力的發展和人類社會的進步，同時也對人類的政治、經濟和文化生活的變革產生了重要影響。科學技術是在人類共同努力、相互交流中發展起來的。特別是今天，學科之間滲透日益擴展，使科學技術領域日益擴大，研究開發向縱深發展，使得一些大科學研究項目也越來越具有全球性，環境、大氣、海洋等領域的深入研究，都需要各國科學家共同參與。雖然科技合作在國際關系中是既有合作又有競爭，但是由于國際科技合作對人類社會進步有利，對合作各方的經濟和科技發展有利，因此各國政府都十分重視，紛紛采取有力措施，支持本國科技人員參與國際合作，并吸引外國專家、學者參與本國的科研和技術開發工作。特別是我國，自改革開放以來，國際科技合作迅速發展為國民經濟的持續、快速、健康發展和科技進步做出了巨大貢獻，取得了許多重要成果。但在國際科技合作過程中，知識產權的保護同樣變得十分敏感。如同為了防止軟件盜版必須對其加密一樣，在國際科技合作過程中必須建立起完善的知識產權保護機制。此前，在關貿總協定烏拉圭回合談判中，美國和一些發達國家就把知識產權作為會談的一個重要議題。美國政府也向中國政府提出，要在中美科技合作協定和貿易合作協定中增加保護知識產權的條款。經過談判，兩國政府已于１９９１年４月和１９９２年１月分別對科技合作協定和貿易合作協定中的知識產權問題達成了協議。此后，日本、瑞士、俄羅斯、歐共體等一些國家和組織也提出要和我國締結保護知識產權的協定，合作項目的協議中也有了保護知識產權的條款。中國政府為了加強知識產權立法，也陸續修改或制訂了有關保護知識產權的法律和行政法規。例如國家科委于１９９５年２月制訂了《關于對外科技合作交流中保護知識產權的示范導則》，以供各部門和各省市在工作中參考。由此可見知識產權保護已經就成為了國際科技合作中不得不提的重中之重。本文通過國際科技合作中迫切需要知識產權制度和知識產權制度對國際科技合作的法律保障兩個角度來展開論述，對我國的知識產權保護提出了一點見解。

一、知識產權保護對知識經濟的重要作用

1、知識經濟[注1]的建立依賴于知識產權保護

知識經濟是以人才和知識等智力資源為資源配置第一要素的經濟，知識經濟是以知識、信息等智力成果為基礎構成的無形資產投入為主的經濟。這是知識經濟最本質的特征。

智力成果從其實質意義上講，是人類利用已經掌握的知識和技能，通過創造性的智力勞動所取得的成果，或者說是將人才與知識等智力資源有機結合，通過創造性的智力勞動所得到的直接產品。知識、科學技術等為代表的智力勞動成果本身是無形的，但是可以通過有形物表現出來。這種無形財產的歸屬和占有的判斷，其難度遠遠大于對有形財產的判斷。

知識產權作為一種法律所確認的權利，主要是財產權。因此，確認知識產權的前提條件就是承認人類智力勞動所創造的成果是一種財產。知識產權法律制度從實質上講，就是一種確認知識（智力成果）是財產、是財富的法律制度。因此，知識產權法律制度成為知識經濟建立必需的法律條件。

2、知識經濟的正常運行依賴于知識產權保護

以知識、科學技術等為代表的智力勞動成果，它的創造功能和作用，只有在與有形資產等物質條件相結合時才能發揮出來，也就是說必須有一個“物化”的過程。知識、科學技術等智力勞動成果，相當大的部分往往是以知識產權的形式轉化為一種資產-無形資產，來投入經濟運行的。英國最大的格蘭素（GLAXO）制藥公司，在20世紀80年代以其特效胃藥雷尼替丁（ZANTAL）每年為其帶來10億英鎊的收入。1997年7月，當其在美國對該藥的專利到期后，不到半年時間，在全球的銷售額急降33%.在知識經濟時代，知識產權如同其他無形資產一樣具有價值和使用價值，也具有商品的屬性。無形資產在企業資產中所占的比例將超過50%.知識形成產業化經濟，即所謂技術創造了新經濟。在有形商品的貿易中，附有高新技術的高附加值的高科技產品，通常被稱為“知識產品”或“知識產權產品”，在這些高科技產品中凝結著占相當大比重的、多種知識的價值，如集成電路、計算機軟件、多媒體等產品就屬于這類產品。這種主要利用知識、信息、智力開發的知識產品所載有的知識財富，將是創造社會物質財富的主要形式。

知識產權是知識、科學技術轉化為資產、轉化為生產力的橋梁，是知識經濟實現資產投入無形化的基礎。知識產權在將知識、科學技術轉化為資產、轉化為生產力的過程中占據重要的地位。

知識經濟的發展必然走向經濟全球化。全球經濟的概念不僅是指有形商品、資本的流通，更重要的是知識、信息的流通。各國綜合國力的競爭在很大程度上轉化為人才、知識、信息的競爭，集中表現為知識產權的競爭。

知識產權貿易已經成為國際貿易中的一種主要形式和競爭手段。所謂知識產權貿易，狹義的理解就是指以知識產權為標的的貿易，它包括知識產權許可、知識產權轉讓等內容。如專利許可、商標許可、專利的轉讓、商標的轉讓、版權的許可、版權的轉讓、商業秘密的許可等等，這些都是知識產權貿易。廣義的知識產權貿易，還應該包括知識產權產品貿易。以知識產權轉讓、許可為主要形式的無形商品貿易大大發展。據聯合國有關機構統計，國際間技術貿易總額1965年為30億美元，1975年為110億美元，1985年為500億美元，90年代已超過1000億美元。1995年信息技術產品出口貿易為5950億美元，超過了農產品貿易，30年間增加了190多倍。

3、知識經濟的發展依賴于知識產權保護

發展知識經濟有三個必要的條件，一是技術的創新，二是資本的積累，三是產業結構的轉變。特別是在高科技領域內，創新是決定產業發展的關鍵。創新理論包括了產品創新和技術創新，并擴展到知識創新、管理創新、制度創新等諸多方面。

知識產權法律制度是鼓勵創新的制度。一項發明創造取得專利權的實質條件包括新穎性和創造性，作品要想獲得版權必須要具備獨創性，商標設計則必須具有新穎性和顯著性（又稱區別性），構成商業秘密的一個必不可少的條件也是新穎性（又稱非公知性），都與“創”和“新”有關。特別是專利法律制度，就是從產權角度對發明創造進行激勵的制度。

知識經濟是以高新技術產業作為支柱產業的經濟，高新技術產業也是當前發展傳統工業經濟的新的增長點，其重要性是無需多言的。一項科技進步成果的取得，往往需要投入大量的人力、物力、財力，如果沒有知識產權保護，投入是難以收回的。一個新型化學藥品或生物藥品的開發費用，需要1億-6億美元，花費大約10年的時間，才能取得成功。而一旦投放市場后，由于受到知識產權的保護，也給企業帶來豐厚的利潤。開拓性的專利技術往往會導致一個新型產業的興起。高新技術的90%以上首先是在專利文獻中披露的，并通過專利制度的保護加以推廣、利用。開拓性的專利技術往往會導致一個新型產業的興起。電燈、電話、電視、計算機、集成電路等產業的形成和發展都是明證。專利成為高新技術產業形成、發展、競爭、尋求自我保護的重要手段，也是其科技實力的表征。

二、我國現階段知識產權維護方面存在的缺陷

1、面對來勢洶涌的海外知識產權維權浪潮，中國的法律滯后進一步暴露

曾幾何時，國人尚在自我感嘆：在知識產權的保護領域，我們僅用二十幾年的時間就走完了發達國家幾百年的路程，我國的知識產權保護水平已接近發達國家的水平。不知道這樣的評價是否值得稱贊，其實在一些國人的頭腦中已形成了這樣的思維定勢：在知識產權這個神壇上，發達國家的絕對領導權是不可動搖的，對于象中國這樣的發展中國家，只能俯首稱臣。于是中國不得不與美國一次又一次的談判，一遍又一遍的依照所謂的國際條約、慣例修改本國的知識產權法來提高中國知識產權的保護水平。

關于知識產權，就其本質而言是私權，同任何其他民事權利一樣，知識產權也存在濫用的問題。從現實層面看，當今社會知識產權已經成了發達國家重新維持其在全球經濟中的主導地位的重要手段，隨著各國關稅壁壘的逐步拆除和世界統一市場的逐步形成，知識產權制度將會更加受到各國的重視。知識產權不再是單純的法律問題，正如國際知識產權委員會的研究報告指出的：“我們就知道知識產權的規則是政治經濟的產物。發展中國家，特別是受知識產權保護產品的貧窮進口國，只能從相對較弱的水平進行談判。在發達國家和發展中國家之間的關系中，存在著根本的不對稱性，這種不對稱性最終是由相對經濟實力來決定的。”然而，這并不意味著發展中國家不能對知識產權的濫用作出立法規制，就連反映發達國家利益的Trips協定[注2]也為發展中國家提供了“在后Trips協定的條件下對知識產權政策維持某種程度的國內控制的法律基礎”，也為在成員國內層次上采取不同的具體措施提供了空間（見協定第7、8條）。反觀我國現行的知識產權立法，顯然是沒有充分利用Trips協定中的這幾條對發展中國家有利的條款，突出表現在沒有制定反壟斷法，相配套的反不正當競爭法由于其立法宗旨和適用范圍上的先天缺陷也無法對市場競爭中的知識產權濫用行為作出有力的規制。就連知識產權的內部立法也過分傾向權利人的利益，使權利滑向了濫用的深淵。

這種立法失衡現象已對我國企業造成了很大的消極影響。一方面，正是因為沒有反壟斷法，微軟雖然在美國、歐盟、臺灣、日本等地相繼遭到壟斷指控，在我國卻安然無恙，即使已經存在壟斷市場，濫用權利的事實；另一方面，與反壟斷法互為補充的反不正當競爭法，在“定位”上卻發生了偏差，更側重于對知識產權進行“兜底”保護，而沒有確立限制知識產權的立法思想，這不能不說是一大遺憾。筆者認為，我國的反不正當競爭法也需要“與時俱進”，將調整重心轉到對知識產權的權利限制上，對知識產權濫用的不正當競爭行為加以規制，以維護公平的競爭秩序。總之，完整的知識產權法律制度就應該包括防止權利濫用的制度，以確保知識產權這一壟斷權的行使不背離法律設定它的初衷。

2、我國的知識產權制度在法律移植方面的片面性

中國知識產權制度從零開始，以超乎尋常的發展速度迅速完成了所謂的與“國際接軌”。然而當我們頭腦冷靜下來，就會發現在權利大國的“威逼利誘”下發展的知識產權，天生就不具有限制權利濫用的免疫力。我們的政府過于強調宣傳知識產權的保護意識的重要性，讓全國人民都知道要怎樣保護別人的知識產權，而對權利大國的知識產權法中對權利的限制卻沒有學來。既然是學習，為什么不全面的借鑒，把國外的反壟斷法也搬過來呢；既然是“接軌”，就應該“接軌”的嚴絲合縫才對。對知識產權領域給予強大保護有可能產生的反作用，至少在工業化國家可以通過反壟斷法得到減輕，然而在缺少這種法律的中國并不總是能產生相同的效果（微軟便是一個極好的例子）。縱觀發達國家對知識產權的運用，可謂“恰當好處”。一方面，在國內，根據本國的經濟發展情況，力求最大程度的發揮知識產權的激勵創新作用，同時注重對權利的限制。另一方面，在國際上，費盡心思將自己的知識產權保護水平強加給發展中國家，全然不顧后者的國內經濟發展水平，也不提甚至反對對知識產權施加過多的限制，并且將知識產權與國際貿易掛鉤，在全球經濟一體化的幌子下推進自己的知識產權戰略，為國內的知識產權人謀取最大的壟斷利潤。借助這種雙重標準，以美國為首的發達國家便得以保持其在國際上的技術壟斷地位。許多跨國公司更是將知識產權作為獲取最大利益，打擊競爭對手的有利工具。近來發生在我們周圍的一系列跨國公司對我國的民族企業的知識產權侵權訴訟就很有利的證明了這一點。

更加諷刺的是，某些發達國家竭力推行知識產權保護國際統一化的同時，卻在國內高筑知識產權壁壘，以阻止他國的產品沖擊本國市場，如美國關稅法與1988年綜合貿易競爭法中的301、201、337、406等條款。這反映了國內貿易保護主義仍是當今世界不可小視的因素，并有抬頭的趨勢，也使得我們對國際貿易環境中的不利因素有了更清楚的認識。由此可以看出，知識產權制度是有國界的，那種盲目跟隨某些超級大國的知識產權觀念走的做法不僅幼稚，對我國的經濟發展也是極為不利的。在某種意義上講，建立在對權利的盲目崇拜基礎上而制造出來的“獨角獸”比沒有這種“怪物”更可怕。如果出發點就是錯誤的，那么跑的越快，離正確目標就越遠。

3、對知識產權制度的實證研究極度匱乏

在經濟全球化的今天，知識產權就是維護一國、一企業利益的工具，而在中國卻似乎缺乏這樣的認識。過于注重理論上的研究而忽略了實戰分析，就象空拿著從國外學來的“半部”圣經，卻不知如何唱贊美詩。當我們的企業在同IT巨頭簽定“私有協議”時，當我們的網絡用戶在使用公開“標準”時，當生產線上組裝DVD時，沒有人意識到這些都是預埋在我們身邊的“定時炸彈”。國外企業在進入中國市場之前，通常采取知識產權尤其是專利權先行的戰略，搶先申請專利，以縮小我國企業自主開發技術的空間，從而消除競爭對手。

更讓人驚奇的是，許多本屬我國的專利卻在境外被人搶先申請，突出表現在傳統中草藥上。據介紹，這些專利產品的銷售已達到了10億美元。除了搶先申請專利之外，更有一些跨國公司采取“放長線，釣大魚”的策略，先等待我國的企業發展到一定規模，再運用知識產權這個工具來收取許可使用費或索取賠償。微軟就是一個絕好的例子，其總裁比爾蓋茨就曾公開宣稱，就是要培養中國用戶使用其盜版軟件，等待時機成熟再向我國企業索取賠償。姑且不論這種做法是否符合商業道德，但它是合法的，是知識產權戰略的體現。而我們的企業卻沒有做好知識產權的實戰準備，在進入相關市場之前沒有對競爭對手的知識產權戰略進行分析，也沒有對當地法律環境進行調查，在缺乏有效的預警機制的條件下，我們的企業就極易落入別人精心設計的陷阱。因此要想在經濟全球化的浪潮中成長壯大，就必須加強知識產權的實務研究，學會利用“游戲規則”。

三、我國知識產權保護所應該注意的幾個問題

知識產權既非“靈丹妙藥”，亦非“洪水猛獸”，其作為一項法律制度而存在，是一種利益平衡機制。從本質上，知識產權制度調整的是知識生產者與社會公眾之間對知識產權受益與使用的利益分配。發達國家知識產權的發展史表明知識產權法始終在努力為兩者尋求一個“阿基米德支點”，以達到一種“雙贏”的妥協。然而，自80年代以來，知識產權國際化的步伐日益加快，我國的知識產權發展在很大程度上受到發達國家施加的壓力，國家主權受到削弱。在這種大環境下，我們就要及時調整戰略布局，以適應新時期的需要。筆者認為，我國應從以下幾方面著手：

1、在涉外知識產權爭端中不應過于依賴ＷＴO爭端解決機制。雖然Trips協議規定了從實體到程序的比較完善的機制來協調國際知識產權爭端，但問題的最終解決是靠一國的綜合實力決定的。發展中國家即使通過WTO獲得了一個有利于自己的裁決，但由于自身經濟條件的限制，在技術強國不履行裁決時，往往無力實行被允許的“貿易報復”。況且，將爭議提交WTO爭端解決機制需要耗費很長時間，而其間國內產業很可能遭受嚴重損害。此外，在Trips協定中，發展中國家做出很大努力爭取來的對知識產權的限制條款，如第8條第2款，第40條的規定，在發達國家貿易制裁的威脅下，也不敢輕易運用，從而使這些條款失去了意義。實際上自Trips協議生效以來，也沒有一個發展中國家能有效運用上述條款對發達國家濫用知識產權的行為進行規制。因此我國要利用政治，經濟、文化等多方面的因素來維護本國的知識產權利益。

2、要在知識產權國際立法領域爭取主動權。歐盟、美國近年來把Trips協議丟在一邊，繼續擴大知識產權保護范圍（如對數據庫、域名的國內立法），另起爐灶，企圖構建一個完全由其主導的知識產權保護制度。這是一個相當危險的訊息，它預示著發達國家又在制造一個對發展中國家“討債”的“吸血鬼”。對此，我國在將來新一輪多邊貿易談判中，應該聯合廣大發展中國家，聚集力量，為自己爭取更有利的知識產權保護標準。另外，我國還應積極倡導加強對傳統知識產權的國際保護，制定完全擁有自主權的“標準”，以此來制衡所謂的國際標準。值得稱贊的是，我國正在起草的民法典知識產權部分擬將中國擁有傳統優勢的知識產權領域如地理標志、生物多樣化、民間文學和傳統中草藥納入保護范圍。在尚未達成國際一致的情況下先在國內法中自行保護，也不失為一個有效的嘗試，可以有力維護我國的利益。應該適時把這一立法成果國際化。

3、從行政、立法、司法三方面加快知識產權制度的改革。在行政方面，可以借鑒美國、日本的做法，設立專門的知識產權戰略機構，制定宏觀政策，加強物質利益的激勵作用，以引導我國知識產權的發展，利用國家資源加快我國知識產權創新，為企業保駕護航，這在入世初期我國企業面臨跨國公司的強力挑戰下顯得尤為必要。當然，最關鍵的還是我國企業自身要發展自主知識產權，不要盲目引進外國的技術，減少對其的依賴。在立法方面，注意保持權利人與使用人之間利益的協調，在確實發揮立法的激勵作用的前提下，也要進一步規定對知識產權的合理使用與法定限制，使知識產權不致成為社會發展的桎梏。在司法方面，注意培養法官的衡平意識。因為知識產權法畢竟是激勵法，其對權利人的限制規定的比較概括，需要法官在個案中仔細斟酌，把利益衡量引入到知識產權案件的實際審判中。權利限制的條款如果不能在實踐中得到有效的應用，就極易使知識產權偏離正確的軌道。這一點在目前的司法實踐中尤為欠缺。法律固然是中立，但是我們的法官也應該明白他們是為中國利益服務的，而不是“國際正義”的守護神。

四、國際科技合作知識產權保護中政府的角色

我國在市場經濟的發展過程中，原有的高度集中型的計劃管理模式已經被打破，技術市場在科技運行和資源配置中的作用顯著增強。此外，技術開發型機構基本走上了按照市場機制運行，自主發展壯大的道路，增強了研究開發和創新的生機與活力。所有的這些都是有利于國際科技合作的。但知識產權的保護工作卻一直是薄弱環節。

從知識產權制度的發展以及國際發展趨勢來看，知識產權制度逐漸提升到了國家基本國策的高度,并日益成為各國政府知識管理的一項重要內容。從日本的知識產權立國戰略行動到韓國的《國家創新體系》及《《2002至2006科學技術基本計劃》政策都在一定程度上體現了這個趨勢。從我們國家來看，這種趨勢也在加強，特別是在國際科技合作方面。國家科技部在2000年發布了《關于加強與科技有關知識產權保護和管理工作的若干意見》其中充分體現了國家在知識產權保護方面的管理介入。的確，知識產權制度在國際科技合作中的角色極其微妙，一方面可以促進科技的發展，另一方面卻可能影響到國家的利益和安全。如今的經濟全球一體化的進程進一步加快，國與國之間的關系通過貿易和合作產生了千絲萬縷的聯系。我們必須看到經濟強勢國家在這一關系網的強權角色，那么如何保護自己國家的利益就成為了各國政府首先要面臨的問題。而知識產權制度在國際科技合作中的特殊性也必須要國家政府參與其中，制定相應的管理規章和制度，在遵守國際條約的同時，切實保護好國家的利益和安全。這個角色是每個政府必須承擔的。在國際科技合作日益密切的今天，知識產權這四個字應該始終放在重要位置。雖然現今知識產權的國際保護越來越完善，但由于國家之間的科技水平仍然存在不平衡，知識產權制度的應用也會造成不平等。因此，必須要強調政府的積極作用，在國際科技合作過程中保護國家利益和安全。另外，我們的政府無疑是企業的堅強后盾，政府應該加強對知識產權的實證研究。利益是有國界的，政府在制定知識產權法律、法規時，考慮國際公約、慣例是有必要的，但不能被其束縛住手腳。通常公約都是各國妥協的產物，我們應該抓住對自己有利的部分，在可能的范圍內發展適合我國現行經濟體制的知識產權。在國外，任何一個政策和法律的修改，其背后有大量的實際調查報告支持，這樣的立法成果才能真正維護本國的利益。思科訴華為，也是對中國政府的考驗，如果沒有對知識產權的恰當理解，沒有對知識產權的實證研究，恐怕我們的政府是不會信心十足的講話的。

五、結語

隨著中國加入WTO，知識產權的保護形式已經很嚴峻，這在法律上要求我國迅速做出反應，制定相關法律，是我國的國家利益和我國的企業利益得到較好的保護，提高我國在國際合作和國際貿易中的主動地位，為我國的建設和發展提供更好的支持。

注釋：

1、知識產權：迄今為止,無論是國際公約還是各國立法,都沒有給知識產權下過明確的定義。一般認為,知識產權是指人們依法對其在科學技術和文化藝術領域做出的創造性智力勞動成果所享有的經濟權利和精神權利的總稱。主要包括發明權、發現權、專利權、商標權、版權(著作權),反不正當競爭權和其它非專利技術成果權等。科技成果的知識產權是區分公民和法人的民事權利的重要組成部分,其內容包括人身權利和財產權利,亦稱為精神權利和經濟權利。精神權利是指與科技成果完成人在專利文件或科技成果文件上寫明自己是科技成果完成人的署名權,以及依法取得榮譽稱號和獲得科技獎勵的權利,這種權利是不可侵犯的,其權利必須歸科技成果完成者所有,不能約定,也不能轉讓、贈與和繼承,即使是共同權利人之間也不能轉讓和贈與,更不容他人剽竊,侵奪地分享。經濟權利是指科技成果依法確定為知識產權后,權利人通過對該知識產權的使用、處分而獲得的經濟收益的權利,這種權利可依法進行轉讓、贈與和繼承。不過從財產權存在的形態來看,知識產權主要是一種無形資產,它與有形資產具有明顯的區別。

2、TRIPS協議：即《與貿易有關的知識產權協議》，是WTO的重要法律文件之一。它旨在減少國際貿易扭曲與障礙，給予知識產權有效和適當的保護，同時確保實施知識產權的措施和程序不會成為貿易障礙，并通過多邊程序解決與貿易有關的知識產權爭端。我國在加入WTO法律文件中承諾，“中國將在完全遵守WTO協定的基礎上，通過修改其現行的國內法和制定新的法律，以有效的和統一的方式實施WTO協定”。為此，我國對國內知識產權立法進行了大幅度的修改和完善，先后分別修改了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，修改了《計算機軟件保護條例》，頒布了《專利法實施細則》、《商標法實施條例》、《著作權法實施條例》以及《集成電路布圖設計保護條例》。

參考文獻：

1、馮曉青，企業知識產權戰略[M]，北京，知識產權出版社

2、曹昌楨，中國科技法學[M]，上海，復旦大學出版社

3、胡慧平，別讓高新技術專利白白溜走, 中國知識產權報

4、張紅兵，知識產權簡介

第四篇：我國藥品知識產權司法保護現狀

我國藥品知識產權司法保護現狀

發布時間: 2010-08-31 09:54:34作者:信息來源:中國醫藥報加入收藏夾

保護藥品知識產權是一個特殊而復雜的問題，其特殊性表現在藥品知識產權具有明顯的行業屬性，法律規定有別于其他領域的知識產權；其復雜性表現在藥品知識產權的涵義非常廣泛，涉及專利、商標、著作權和反不正當競爭等各個領域。近年來，隨著醫藥企業對藥品知識產權的重視以及侵犯藥品知識產權案件的逐年增加，藥品知識產權保護已經成為企業發展戰略的一部分，為此，本版今日刊登兩篇與藥品知識產權保護有關的文章，介紹我國司法實踐中藥品專利案件的處理，以及在現行法律規定的框架內藥品商標侵權的預防，希望對醫藥企業更好地保護藥品知識產權有所幫助。

知識產權是一種私權，在發生侵權糾紛時，司法保護是其主要的救濟途徑。因此，藥品知識產權的司法保護狀況，是衡量我國藥品知識產權保護總體水平的一項重要指標。藥品知識產權的司法保護雖然涉及專利、商標、著作權和反不正當競爭等各個知識產權領域，但從目前情況來看，矛盾比較突出、問題比較多的領域主要是藥品專利的司法保護。

近年來，各地人民法院受理的藥品專利侵權糾紛案件，不僅在數量上逐年快速上升，而且案件復雜性和審理難度也明顯增大，不少案件甚至因此久拖不決，使當事人的合法權益不能得到及時有效的保護，也削弱了藥品專利制度本身的保護功能和效果。

目前存在的普遍性問題

從總體上看，目前我國藥品專利司法保護中存在的普遍性問題主要有以下幾方面：

第一，藥品專利侵權案件往往涉及復雜的專業技術問題，使得案件審理難度大、訴訟周期長，在人民法院的審判實踐中往往被歸類為復雜疑難案件，容易久拖不決，大部分案件的一、二審程序加起來都超過了3年，有些案件甚至一個審理程序就超過了3年，極大地增加了權利人訴訟負擔和維權成本。另外，維權訴訟久拖不決，還將導致侵權行為繼續蔓延和擴展，從而進一步損害專利權人的利益。

第二，大部分藥品專利侵權案件都涉及重大經濟利益，深受社會各界關注，成為知識產權審判中的熱點問題，有不少案件還是具有國際影響的重大涉外案件，對這些案件的審理將關系到我國在保護知識產權方面的國際形象和聲譽。

第三，藥品專利侵權案件的復雜性和疑難度尤以其中的制備方法專利侵權案件為甚，而且這類案件在目前藥品專利侵權案件的總量中占據著較大份額。其復雜和疑難之處主要體現在兩個方面：其一是調查取證難，難以查明被告生產被控侵權藥品的真實方法，在訴訟中雖然可以由法院向有關藥品審批部門調取被告的藥品注冊申報資料，但由于現行注冊制度允許企業在實際生產過程變更工藝（只要不影響藥品質量，則這種變更不需要另行申報審批），所以注冊申報資料往往并不能反映被告在投產以后真正使用的生產方法；其二是侵權對比分析難，這類案件由于難以直接獲得被告的真實生產方法，在訴訟過程往往需要由法院委托相關的專業技術鑒定機構到被告的生產現場進行現場勘驗和取樣檢測，并根據勘驗和檢測結果進行相關的對比分析，為了做好上述工作，既需要深入了解涉案的專業技術，也需要被告給予配合，在實際操作中往往面臨較大困難。

第四，藥品專利侵權訴訟往往還涉及藥品管理制度方面的專業知識，由于我國開展藥品專利侵權訴訟的時間不長，無論是代理律師、審案的法官還是相關鑒定人員，對于藥品管理制度方面的知識往往比較欠缺，這在某種程度上也會影響到相關藥品專利侵權訴訟的正確處理。實踐中存在的幾個特殊問題

由于我國目前尚未從立法上確認為了臨床研究目的而制造、使用專利藥品的行為不構成侵權，導致人民法院在審理這類侵權糾紛案件時面臨著適用法律上的困難。

歐美發達國家早已從立法上明確將在專利有效期內為了臨床研究的目的而制造、使用專利藥品的行為排除在侵權范疇之外，但我國的《專利法》以及有關司法解釋中都缺乏相應的規定。實踐中，已經出現了針對生產臨床研究用藥行為提起的侵權訴訟。目前，北京市第二中級人民法院已先后受理了美國禮來公司和日本三共公司分別起訴國內兩家制藥企業生產臨床研究用藥行為侵犯其藥品專利權的案件；而且由于這種在專利有效期內即進行仿制藥品臨床研究的現象在我國制藥企業中具有一定的普遍性，因此實踐中還有更多的類似糾紛處于待訴狀態。

在現行法律框架下，人民法院在審理這類案件時必然面臨適用法律上的困難。盡管現行《專利法》第六十三條規定，專為科學研究和實驗而使用有關專利的行為不視為侵犯專利權。但在我國目前的司法實踐中，對這一條規定一般理解為：專為科學研究和試驗而使用，是指以研究、驗證、改進他人的專利技術為目的進行使用，而且使用的結果是在已有專利技術的基礎上產生出新的技術成果。按照上述理解，該條規定并不適用于藥品的臨床研究，因為藥品臨床研究的目的和結果并不在于產生出新的藥品技術，而是為了獲取該藥品在安全性和有效性方面的實驗數據，以提出對其進行商業生產的申請。因此，在現行《專利法》中不能直接找到可以對這種行為給予侵權豁免的法律依據，人民法院若想按照國際慣例對這類侵權訴訟作出不侵權的判決，則將面臨難以適用法律的困難。

我國在建立專利制度之初，考慮到當時國內制藥工業的研發和創新能力比較落后和薄弱，需要給予特殊保護，所以在1984年制定并自1985年開始實施的第一部《專利法》中，明確規定對藥品發明不授予專利權，只對藥品的生產方法發明給予專利保護。這樣規定的目的，在于根據當時的現實國情來合理地平衡新藥研發者與社會公眾之間的利益：一方面，通過對藥品的生產方法授予專利權，可以使新藥研發者對社會所作出的創造性貢獻獲得適度保護，以鼓勵和促進藥品領域的研究創新活動；另一方面，對任何一種藥品來說，其生產方法在理論上應當不止一種，這樣即使對其中已被發明出來的一種或幾種方法授予專利權，只要不保護到藥品本身，則在漫長的專利保護期內，隨著相關領域的技術發展，其他制藥企業仍然有可能通過自己的研發努力，針對該藥品發明出新的生產方法，并按該方法來自由生產該藥品。在當時具備藥品專利申請能力和條件者主要是外國制藥企業的情況下，我國第一部《專利法》采用了只保護藥品的生產方法但不保護藥品本身的做法，實質上是為落后的國內制藥行業預留了必要的、合理的生存和發展空間。近年來的實踐表明，這種做法是完全正確的，而且也取得了明顯的效果，在依據我國第一部《專利法》取得生產方法專利權的藥用化合物當中，已有不少藥用化合物被我國制藥企業研發出新的生產方法，從而使國內企業突破了外國專利權人的權利束縛而獲得了對相關藥品的自由生產權。

但是，當時有相當一批外國制藥企業在向我國申請專利時，為了達到最終保護藥品的目的，采用了規避我國上述法律規定的變通做法，以一種特殊方法專利的形式來謀求對藥品本身的實質性保護。盡管這些不當申請已有不少被依法駁回，但由于部分專利審批人員在理解和掌握授權標準上的差異，致使這些不當申請中也有相當一批被授予了專利權。

這種特殊專利的權利要求通常采用以下方式撰寫：“一種用于治療??的藥用組合物的制備方法，其特征在于將化合物A或其藥用鹽與藥物上可接受的載體或稀釋劑混合，所述的化合物A的結構為??”。稍具制藥常識的人都知道，任何藥品都是由具有特定治療用途的藥用化合物或其藥用鹽（俗稱活性成分或活性組分）與藥物上可接受的載體或稀釋劑混合制成的，因此，以上述形式表述的專利，盡管其形式上是一項方法專利，但實質上卻保護了以化合物A為活性成分的所有藥品，是以方法專利的名義來達到保護藥品本身的實際目的。由于這些特殊專利的權利人基本上都是外國制藥企業，而且這種形式上的方法專利權實質上卻保護了含有相關活性成分的一切藥品，導致了權利人對藥品本身的壟斷，并將導致以下結果：我國的制藥企業即使通過自己的研發投入和自主創新發明了針對該活性成分的新生產方

法，并可以按照該方法來自由生產這種活性成分，但由于外國制藥企業（權利人）通過上述特殊方法專利獲得了對含有這種活性成分的藥品的壟斷權，國內制藥企業都不能利用這種活性成分來生產相關藥品。這就意味著，我國第一部《專利法》通過僅保護藥品的生產方法而不保護藥品這種方式來為國內制藥企業預留的發展和創新大門，卻被不當授權的這種特殊方法專利堵得嚴嚴實實。在這種情況下，即使國內制藥企業通過自主努力找到新的合成路線，突破某一項已有的藥用化合物制備方法專利的屏障，仍然受制于這種特殊方法專利權對藥品本身的實質性保護，而無法生產該藥品本身，從而嚴重挫傷和抑制國內制藥企業針對已有的藥用化合物制備方法專利進行創新突破以謀求發展的積極性。這樣的法律實施后果，明顯背離了立法部門當初在設計第一部《專利法》中的藥品專利保護制度時的初衷和宗旨，損害了我國制藥行業的整體利益和長遠發展，應當通過啟動專利無效程序宣告其無效，使我國的藥品專利保護制度能夠回歸并恢復到立法本意上來。

藥品標準與藥品專利權之間沖突主要體現在兩個方面：其一，國家藥品監管部門批準藥品標準的行為是否構成專利法意義上的公開出版，能否用相關批件來否定企業在后申請并以該藥品標準所載技術方案作為主要內容的藥品專利的新穎性，或者說在藥品專利侵權訴訟中，被控侵權企業能否援引藥品監管部門在先批準并記載著與涉案專利相同技術方案的藥品標準批件作為已有技術而提出不侵權抗辯。其二，在同一藥品技術方案既被收錄進國家藥品標準并要求生產該藥品的所有企業必須強制遵守，同時又被原研單位申請專利并獲得授權的情況下，如何協調專利權人與因必須遵守國家標準而侵權的其他生產企業之間的利益關系。在目前的司法實踐中，已經出現了涉及上述兩個方面沖突的訴訟案件，而且同一藥品技術方案既被納入國家藥品標準又被申請為專利的現象，在前幾年中藥領域的地方標準上升為國家標準以及已有國家標準的修訂過程中具有一定普遍性，因此，今后還有可能發生更多的類似案件。能否公正地處理好這些沖突對于保護原研企業的研發和創新積極性，提高中藥領域的知識產權保護水平，有著非常積極的意義。之所以會發生上述藥品標準與專利權之間的沖突，主要原因在于現行藥品管理制度與藥品知識產權保護制度之間存在脫節和不協調的問題，反映了有關部門在審批和管理藥品標準過程中仍然沿用計劃經濟時代通行的“一家研發、全國推廣”工作思路，未能充分考慮并尊重相關技術方案的原研企業所付出的創造性勞動及其基于這種創造性勞動所應享有的知識產權。

中藥是我國具有傳統優勢的藥品領域，在近年來我國每年受理的國內各類發明專利申請量中，中藥專利申請量一直位居前四名之列。因此，對中藥專利給予有效保護，對于鼓勵和促進我國制藥企業在中藥領域的研發和創新積極性，弘揚和提高我國的傳統醫藥優勢是非常關鍵的。在近年來的司法實踐中，圍繞著中藥專利發生的侵權糾紛逐年增多，同時中藥專利權得不到有效保護的案例也越來越多。究其原因，一方面在于中藥技術方案本身具有區別于化學藥品的特殊性；另一方面則在于中藥專利的審查授權標準與侵權判定標準不協調，從而難以針對中藥技術方案的特殊性而對其給予有效保護。

眾所周知，中藥技術方案主要由組方和劑量組成，并不像化學藥品那樣系通過具體、嚴格的化學結構式來限定其技術方案，因此比較容易通過改變中藥組方中的某種組分或其劑量而形成一種至少在形式上區別于原有技術方案的新方案。所以，在中藥專利侵權實踐中，被控侵權企業完全按照專利技術方案來實施的情況比較少見，一般都會在專利方案基礎上對其組分或劑量進行部分改變后再予實施，這樣被控侵權方案與專利方案就會不同，在訴訟過程中就只能按照等同原則進行侵權判斷。此外，在中藥專利的審查授權過程中，由于大部分中藥組分的藥用功能及其常用劑量都是公知的，因此，為了體現專利申請方案的新穎性和創造性，審查人員往往會從嚴掌握審查標準，導致相當多中藥專利的保護范圍都撰寫得比較窄。這樣，在按照等同原則進行侵權判斷時，由于法院對等同標準的掌握又比較嚴格，往往會得出不等同的結論，實際上就導致了上述中藥專利無法得到有效的保護。

鑒于此，在實踐中有必要對中藥專利的授權審查標準和訴訟中的等同標準予以協調，使這兩個標準處于一寬一嚴的狀態。不能兩者都嚴，否則就會導致上述得不到有效保護的后果；當然也不能兩者都松，否則就會出現保護過度進而損害公眾利益的后果。

第五篇：知識產權——我國計算機軟件著作權保護

關于我國計算機軟件著作權保護的調研報告

身處21世紀，科學技術對于一國的影響力越來越突出，科學技術是第一生產力已經成為了各國普遍承認的硬道理。在目前，核心問題是，科學技術進步應服務于全人類，服務于世界和平。發展與進步的崇高事業，而不能危害人類自身。建立和完善高尚的科學倫理，尊重并合理保護知識產權，對科學技術的研究和利用實行符合各國人民共同利益的政策引導，是21世紀人們應該注重解決的一個重大問題軟件著作權的保護問題，作為一個與知識產權密切相關的熱門問題，既是國際貿易競爭中的焦點問題之一，也是我國知識產權法學界亟待解決的重大問題，但在我國立法中尚未得到充分的解決。隨著科技日新月異的發展，電腦逐漸成為了中國家庭的必備物品之一，但我國正版軟件的使用率仍然不高，隨著我國加入WTO，正版軟件的使用問題將越來越頻繁地出現在公眾視線中，由此引發的法律案件也尖銳地擺在我們面前。如何在保護正版軟件的合法版權同時，做到不傷害我國廣大軟件消費者的利益，成了我國知識產權立法與司法實踐中急需解決的重要問題。

一計算機軟件著作權保護的概念

計算機軟件，是指計算機程序及其有關文檔。軟件具有開發工作量大、開發投資高，而復制容易、復制費用極低的特點。為了保護軟件開發者的合理權益，鼓勵軟件的開發與流通，廣泛持久地推動計算機的應用，需要對軟件實施法律保護，禁止未經軟件著作權人的許可而擅自復制、銷售其軟件的行為。

根據國家頒布的著作權法，計算機軟件作為作品形式之一，受到著作權法的保護。軟件著作權人被賦予以下幾項權利:(1)發表權，即決定軟件是否公之于眾的權利。(2)開發者身份權，即表明開發者身份的權利以及在其軟件上署名的權利。(3)使用權，即在不損害社會公共利益的前提下，以復制、展示、發行、修改、翻譯、注釋等方式使用其軟件的權利。其中的翻譯是對軟件文檔所用的自然語言的語種間的翻譯。(4)使用許可權和獲得報酬權，即許可他人以上述方式使用其軟件的權利和由此獲得報酬的權利。(5)轉讓權，即向他人轉讓上述使用權和使用許可權的權利。

任何其他人若在未經著作權人許可的情況下行使了這些權利，將構成侵害他人著作權的行為，應承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，并將受到沒收非法所得、罰款等行政處罰。

在賦予軟件著作權人權利的同時，著作權法也相應給出了一定的限制。賦予軟件著作權人的權利以及同時對其權利加以若干限制共同構成了對計算機軟件著作權的保護。

現狀：

在當今世界，各國主要是用以下三種方式來對計算機軟件進行保護:一是工業產權法;二是商業秘密法或合同法;三是著作權法。我國同世界上大多數國家一樣將計算機軟件納入著作權法的保護范圍之中，同時還頒布了計算機軟件保護條例來加以補充和完善。

第一部計算機軟件保護條例于1991年5月24日國務院第八十三次常務會議通過，自1991

年10月1日起施行。后于2001年12月進行修正，新的計算機保護條例由

2002年1月1日起施行至今。

自新的計算機軟件保護條例頒布至今，對于計算機軟件著作權保護的立足點應在何處，在法學界和民間產生了巨大的爭議。

有的學者認為，根據計算機軟件功能性工具性很強，很容易被復制的特點，使得對計算機軟件的著作權保護與別的作品不同，不僅要在制造、銷售領域予以保護，禁止違法復制和銷售，而且要把法律延伸到最終用戶的領域，對軟件最終用戶的非法復制和非法使用也要禁止。這一點可以在新的計算機軟件保護條例中得到體現。根據新的計算機保護條例規定，如果用戶使用的計算機中含有未經軟件著作權人授權的軟件，他們就認定為法定的侵權者如此一來，造成的后果在中國，上至各級行政部門、執法部門、立法機關，下至千家萬戶的普通用戶，都觸犯了該法規。而根據舊的計算機軟件保護條例第22條規定:因課堂教學、科學研究、國家機關執行公務等非商業性目的的需要對軟件進行少量的復制，可以不經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意，不向其支付報酬。政府部門以及教育機構應該是法律明文規定的合法使用者，而這樣的規定在新的軟件保護條例中已經完全消失。

還有一些學者則認為，對于軟件知識產權的保護，我國應該采取均衡手段:在知識產品的所有權方面，應當在專有權和共享權之間保持均衡;在軟件開發商的權利義務方面，應當在其經濟利益和社會責任之間保持均衡;在各利益主體方面，應當在生產商知識主權和消費者知識主權之間保持均衡;在促進軟件產業發展方面，應當在少數軟件企業利益和軟件產業整體利益之間保持均衡;在執法效果方面，應當在保護技術創新和保障社會公共利益之間保持均衡;在立法基點方面，應當在促進國內發達地區和發展中地區的平衡協調發展。適應不同地區的不同要求上保持均衡;在中外知識產權保護博弈方面，應當在某些外國超越WTO標準的保護水平要求和中國發展現狀所要求的保護水平之間保持均衡。

根據第二種觀點，對于軟件知識產權的立法保護，不能盲目跟從信息富國的國際趨勢，而應該立足于本國國情，因地制宜地來制定能滿足本國各方面需求的軟件保護條例。在筆者看來，當今各國的信息網絡化水平還很不平衡，我國作為發展中國家的一員，在發展工業化的同時，還面臨著信息化的重大戰略問題，在立法上更應該立足于本國國情，只顧慮到軟件開發者的利益，而忽略廣大使用者，必將會對信息產業的發展產生不利的影響，最終抑制信息產業的發展。因此筆者較為贊賞第二種觀點，即軟件知識產權的保護，不僅要惠及開發者的利益，也要兼顧使用者的感受。沒有使用者，何來開發者?如何在二者之間尋找一個利益平衡點，并以立法加以保障，是我國計算機軟件知識產權保護目前要做的重要工作。

二我國在計算機軟件知識產權保護方面存在的問題

我國在近二十年間，致力于知識產權的保護，創建了較為完善的知識產權法制體系。但是，我們不能不承認，我國的知識產權制度是在為他人作嫁衣裳。在2001年加入WTO之后，我們不斷以與國際接軌的姿態，滿足了西方國家對中國知識產權保護的制度要求，但是，這種自我束縛的立法模式可能在相當長的時間內影響甚至阻礙中國科學技術的發展。這一點在對計算機軟件知識產權的保護方面凸顯的問題尤為嚴重。而2001年底新的計算機軟件保護條例的頒布，就成為了一條導火線，引發了各界對于知識產權保護問題的巨大討論。

新條例頒布之后，進行了這樣的規定:如果電腦使用者的計算機中含有未經軟件著作權人授權的軟件，他們就成為法定的侵權者。

這是一個關于最終用戶使用未經授權軟件是否構成侵權的問題。在當今世

界，關于這個問題的解決，主要分成以下三種情況:

(1)在最終用戶使用未經著作權人授權軟件問題上，法律保護水平的”第一臺階”是并不將軟件侵權的最終界限延伸到任何最終用戶WTO的知識產權協議就屬于”第一臺階”。

(2)在一些發達國家和地區，將軟件侵權的最終界限延伸到部分最終用戶，這是”第二臺階”。如區分是營利性使用還是非營利性使用，是商業目的使用還是非商業目的使用，是單位使用還是個人使用，等等。

(3)”第三臺階”則在我國新的計算機保護條例中體現出來。它所反映出的是一種“超世界水平保護”理念，就是將軟件侵權的最終界限延伸到所有最終用戶，即不論單位家庭還是個人，不問其使用目的如何，只要使用未經授權軟件就構成侵權。

而根據我國經濟條件和信息產業化進程，實施”第三臺階”，即“超世界水平保護”，都顯得極不合理，在當今國情，宜采用”第一臺階”，并不將軟件侵權的最終界限延伸到任何最終用戶，才是我國最佳選擇。以下將進行較為詳細的闡述:。。。

綜上可得出結論，我國立法采用第三階梯的理論是不合理的。

而該條立法也暴露出了我國知識產權法制制度建設過程中的許多問題： 第一，我國的知識產權保護制度缺乏民意基礎。

在我國立法過程中，立法機關太過于強調知識產權保護制度的科學性和技術性，使法律失去了應有的簡潔和通俗。對于普通老百姓來說，閱讀和理解相關立法已經有較高難度，更不用說從錯綜復雜的知識產權保護條款中尋找到快捷有效的救濟方式或者了解基本的法律知識。

1999年5月微軟訴北京亞都科技集團在辦公電腦中使用未經授權軟件一案由傳媒曝光，立即引起了我國傳媒和全社會的廣泛關注。而在此之前，我國大多數的電腦使用者對其自身使用盜版軟件從未感到有何不妥，更不會聯想到自己的行為可能已經觸犯了法律。這一方面是我國群眾法律意識不夠，對于法律知識了解不足;而另一方面，則是因為我國的知識產權保護體系和保護機構高高在上，斷絕了普通百姓了解它的機會，造成了普法不力喪失群眾基礎的嚴重后果。那么，隨著2002年新的計算機軟件保護條例的頒布，許多電腦用戶在自身不知情的情形下，就成為了觸犯法律者。由此更顯示出了法律設置的不合理。

第二，我國的知識產權法律制度的建立很大程度上是借鑒了西方發達國家的經驗和法律結構但是，我國在借鑒和學習的同時，卻沒有對相關的理論和經驗進行仔細的區分和消化吸收，而是不管是否適合我國國情，都加以全盤吸收。特別是在2001年加入WTO之后，迫于國際貿易中美國等國的壓力，以及渴望迅速發展國內信息產業化事業成為世界信息強國的愿望，更是加快了知識產權法制建設的進程。

如此導致的結果就是，我國在知識產權相關立法問題上，出現了許多似是而非。不適合我國國情的規定。無論是專利制度的形式審查還是實質審查，無論是計算機軟件保護還是轉基因產品申報，都沒有明確的可操作規則，面對現實生活中越來越多的專利侵權糾紛，專利制度的模糊性和不可操作性表露無遺。在新的計算機保護條例中關于軟件知識產權侵權標準的規定即是體現該問題的典型實例。

第三，在發展知識產權法律制度的同時，忽略了社會公共利益。社會公共秩序以及社會安定大局。在1995年初的有效保護及實施知識產權的行動計劃，提到:國務院知識產權辦公會議將通過建立地方知識產權辦公會議，執法小組及臨時小組完成3～5年長期持續的執法。依法嚴格禁止對計算機軟件著作權的侵權行為，對所有公共私人和非營利機構應依法一視同仁。在這份文件中只涉及到所有公共、私人和非營利機構，并未涉及家庭、個人。而新計算機軟件保護條例中“超世界水平論”則包括了所有單位、家庭和個人這樣，權利人和社會公眾利益平衡的原則如何體現?

如果一切誠如2002年計算機軟件保護條例中所規定的來進行規制，在社會經濟條件尚未普及到人人有經濟能力購買正版軟件的今天，是否對所有無力支付正版軟件費用的用戶，軟件廠商都可以以法律法規作為武器來直接處罰那些違背法律的最終用戶，執法部門也要同時配合軟件廠商來對違法者加以制裁?如此一來，社會公共秩序的穩定將如何得到保障?信息市場安全還能得到確保嗎?以犧牲公眾利益為代價來確定的知識產權法律制度，必將產生嚴重的社會后果。

三對計算機軟件著作權保護的一些建議

知識產權制度建立發展的20多年來，對于計算機軟件的知識產權的保護經歷了從1991年計算機軟件保護條例到2002年新計算機軟件保護條例的更迭。從歷史作用上來說，舊的計算機保護條例較符合我國國情，均衡考慮了各方面的利益，其產生的作用是值得肯定的。相較而言，2002年施行的新條例由于產生在剛剛加入WTO受到世界輿論普遍關注的嚴峻環境下，產生了在立法時沒有全盤考慮國情。盲目跟風歐美國家立法的問題上文所提到的“超世界水平論”即是其中的顯著表現之一。這是一種脫離民眾立法造成的惡果，導致其條款在具體實施中暴露出嚴重的缺陷而新的計算機保護條例最初的意圖是在著作權法之外就軟件著作權保護單獨制定行政法規，而不是將其納入著作權法的立法框構內，這本身就應當被否定，2002年計算機保護條例中關于軟件知識產權保護標準問題上產生的嚴重分歧，后于2002年3月舉辦的全國人大和全國政協兩會得到了重視，民間呼吁也最終得到了最高人民法院的重視。

作為對社會輿論和民間呼吁的回應，最高人民法院在2002年10月15日起頻布的關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋中，對最終用戶使用未經授權軟件的責任問題作出了規定:計算機軟件用戶未經許可或者超過許可范圍商業使用計算機軟件的，依據著作權法和軟件保護條例的有關規定承擔民事責任這樣，司法解釋在軟件最終用戶問題上就將我國的軟件保護水平明確定位在”第二臺階”這是順應民意、符合國情、遵循法理的重要規定。至此，我國軟件著作權保護的相關規定總體而言趨于合理。

但此事也給我國軟件著作權保護的立法敲響了警鐘在未來的軟件著作權立法進程中，有以下幾點是應當得到重視的:

第一，在學習外國相關立法的過程中，應該具體考慮我國國情，而不應將外國法律法規中的所有優秀因素照單全收。以此防止外國優秀法規在我國產生水土不服的后果。

第二，應當建立健全我國的軟件知識產權保護記錄，以供未來立法改革參考借鑒。

第三，在立法過程中，盡量將法律語言設置得通俗易懂，以確保大部分普通百姓能夠接受和理解。

第四，在全國進行廣泛的關于軟件知識產權的普法活動，讓廣大群眾形成基

本的軟件知識產權法律觀念，提高他們在這一方面的法律意識。

第五，在對待計算機軟件著作權保護方面，要遵循尊重并合理保護的原則，綜合考慮各方面的利益并加以平衡。

綜上，筆者認為，計算機著作權保護的立法，必須在不違背我國現實國情，且不違背我國廣大人民根本利益的前提下進行發展。