第一篇：廣告行政執(zhí)法應(yīng)注意的幾個問題

廣告行政執(zhí)法應(yīng)注意的幾個問題

廣告監(jiān)管執(zhí)法是工商機(jī)關(guān)履行廣告監(jiān)管職責(zé)的主要手段，對懲治違法責(zé)任主體，保護(hù)消費者合法權(quán)益，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序具有重要作用。2012年，全國工商系統(tǒng)共查處廣告案件4.39萬件，案件查辦數(shù)量比上年增長4.7%。但目前，廣告行政執(zhí)法和案件查辦工作仍然存在事實認(rèn)定或法律適用不夠準(zhǔn)確、監(jiān)管執(zhí)法行為不夠規(guī)范、對違法違規(guī)行為查處不到位等問題，導(dǎo)致對虛假違法廣告的懲處震懾作用不明顯，制約了廣告監(jiān)管執(zhí)法效能進(jìn)一步提升。本文就當(dāng)前廣告行政執(zhí)法與案件查辦中要著重注意把握的幾個問題，提出個人看法，供參考。

一、要注意廣告案件管轄權(quán)的確定

管轄權(quán)制度是行政處罰程序制度的重要組成部分，準(zhǔn)確適用廣告案件管轄權(quán)的有關(guān)規(guī)定是保障廣告案件查辦工作做到依法行政的內(nèi)在要求。

關(guān)于廣告案件的級別管轄。依據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五條和第七條的規(guī)定，由縣級以上（含縣級）工商行政管理機(jī)關(guān)管轄廣告案件。工商行政管理所依照法律、法規(guī)規(guī)定以自己的名義實施廣告案件行政處罰的具體權(quán)限，由省級工商行政管理機(jī)關(guān)確定。目前，部分省級工商行政管理機(jī)關(guān)為了方便管理，依據(jù)《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第六條的規(guī)定確立了分級管轄體制，即省級媒體發(fā)布的違法廣告案件由省級工商機(jī)關(guān)處罰，地市、區(qū)縣級媒體發(fā)布的違法廣告案件分別由地市、區(qū)縣級工商機(jī)關(guān)處罰。

關(guān)于廣告案件的地域管轄。《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五條規(guī)定，廣告行政處罰的基本原則是由違法行為發(fā)生地的工商行政管理機(jī)關(guān)管轄。但由于違法行為發(fā)生地既包括違法行為實施地，也包括違法結(jié)果發(fā)生地，在查辦廣告違法案件過程中，如簡單適用違法行為發(fā)生地管轄原則會出現(xiàn)廣告違法案件管轄權(quán)的不確定性，導(dǎo)致多地區(qū)工商機(jī)關(guān)管轄權(quán)重疊交叉。例如，一則違法廣告通過電視發(fā)布后，所有廣告信息傳播到的地域均可以視為廣告違法行為結(jié)果發(fā)生地，可能出現(xiàn)多個地區(qū)工商行政管理機(jī)關(guān)主張對某一廣告違法案件有管轄權(quán)，導(dǎo)致管轄權(quán)競合的混亂。因此，針對廣告案件的特殊性，《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條專門規(guī)定“對利用廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的行為實施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄”。廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)布者所在地實質(zhì)是實施違法廣告發(fā)布行為的地點，屬于違法行為發(fā)生地之一。以上廣告違法案件由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄，易于識別有管轄權(quán)的工商機(jī)關(guān)，也有效解決了管轄權(quán)的交叉問題。上述廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄異地廣告主、廣告經(jīng)營者有困難的，可以將廣告主、廣告經(jīng)營者的違法情況移交廣告主、廣告經(jīng)營者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)處理。須注意的是，在廣播、電影、電視、報紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)以外的其他廣告媒介發(fā)布的違法廣告，如利用戶外廣告、印刷品廣告等形式從事違法廣告活動，仍應(yīng)按照《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第五條規(guī)定的違法行為發(fā)生地原則，確定有地域管轄權(quán)的辦案機(jī)關(guān)。

關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)廣告案件的地域管轄。鑒于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，依據(jù)國家工商總局的有關(guān)規(guī)范性文件，對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營活動的監(jiān)管，以經(jīng)工業(yè)和信息化部網(wǎng)站許可、備案信息中的網(wǎng)站主辦者所在地為準(zhǔn)，由工商機(jī)關(guān)對網(wǎng)絡(luò)廣告經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)管。對無備案信息的網(wǎng)站，由網(wǎng)站IP服務(wù)器所在地工商機(jī)關(guān)管轄。

二、要注意《廣告法》與《廣告管理條例》的關(guān)系與法律適用

《廣告管理條例》制定于1987年，屬于國務(wù)院制定的行政法規(guī)，《廣告法》制定于1994年，屬于全國人大常委會制定的法律。《廣告法》施行后，立法機(jī)關(guān)并未將《廣告管理條例》廢止，《廣告法》雖然屬于上位法，但《廣告管理條例》并非依據(jù)《廣告法》制定的法規(guī)。由于《廣告法》與《廣告管理條例》很多規(guī)定內(nèi)容不一致，因此工商機(jī)關(guān)在執(zhí)法辦案中須注意《廣告法》與《廣告管理條例》的關(guān)系，正確選擇法律法規(guī)予以適用。

1.非商業(yè)廣告要適用《廣告管理條例》予以規(guī)范。依據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定，《廣告法》調(diào)整范圍只適用于商業(yè)廣告，無法調(diào)整非商業(yè)類廣告，由于《廣告管理條例》的調(diào)整范圍既涵蓋商業(yè)廣告，也包含非商業(yè)廣告。因此，依據(jù)《廣告管理條例》可以對非商業(yè)類廣告進(jìn)行監(jiān)督管理，實施必要的行政處罰。這也是《廣告管理條例》多年來未被廢止的根本原因。

2.兩者規(guī)定不一致時，以《廣告法》為準(zhǔn)。《廣告管理條例》與《廣告法》相比較，《廣告管理條例》屬于下位法，《廣告法》屬于上位法，且《廣告法》第四十九條明確規(guī)定：“本法施行前制定的其他有關(guān)廣告的法律、法規(guī)的內(nèi)容與本法不符的，以本法為準(zhǔn)。”因此，對商業(yè)廣告進(jìn)行監(jiān)管和行政處罰時，如《廣告管理條例》及其施行細(xì)則的規(guī)定與《廣告法》規(guī)定不一致，應(yīng)以《廣告法》的規(guī)定為準(zhǔn)。

3.《廣告管理條例》及其施行細(xì)則可以彌補(bǔ)《廣告法》的立法漏洞。《廣告法》第二十二條、二十七條、二十九條對廣告主體的有關(guān)違法行為作了禁止性規(guī)定，但沒有規(guī)定罰則，出現(xiàn)了立法漏洞。如《廣告法》第二十二條：“廣告主自行或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告，所推銷的商品或者所提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合廣告主的經(jīng)營范圍。”依據(jù)此規(guī)定，廣告主不能超越其經(jīng)營范圍發(fā)布廣告，但在《廣告法》中未規(guī)定罰則。由于《廣告管理條例》中也有類似規(guī)定，在《廣告管理條例施行細(xì)則》中有對應(yīng)的罰則。因此，此種違法情形可以適用《廣告管理條例施行細(xì)則》中的罰則。

三、要注意查辦廣告案件不能遺漏違法主體

廣告主啟動廣告宣傳活動時，其廣告一般要經(jīng)過廣告設(shè)計、廣告制作、廣告代理、廣告發(fā)布等多個環(huán)節(jié)，最終才能與公眾接觸，完成傳遞信息的任務(wù)。因此，《廣告法》的調(diào)整范圍必然涵蓋這些廣告活動環(huán)節(jié)以及參與廣告活動的相關(guān)主體。我國《廣告法》對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者均設(shè)定了相應(yīng)的法律義務(wù)。對違法違規(guī)行為，廣告主與負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者應(yīng)一并承擔(dān)法律責(zé)任。例如《廣告法》第三十七條規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳的，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)須對廣告主和負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者一并予以處罰。《廣告法》第三十九條、四十條、四十一條、四十二條、四十三條也有類似處罰規(guī)定。因此，工商機(jī)關(guān)在對違法廣告案件進(jìn)行行政處罰時，不應(yīng)遺漏違法主體，使其逃脫法律的懲罰。目前，有的辦案機(jī)關(guān)僅處罰廣告發(fā)布者或是廣告主，未對廣告主和負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者三者同時進(jìn)行行政處罰，這與《廣告法》的規(guī)定相背離，屬于案件查處工作不到位，應(yīng)依法予以糾正。

四、媒介單位委托收取廣告費用時違法責(zé)任的認(rèn)定

在實踐中，有的廣告媒介單位將部分或全部廣告時段、版面承包給廣告公司經(jīng)營，廣告主不再將廣告費用支付給媒介單位，而是支付給廣告公司。廣告公司實際負(fù)責(zé)承攬廣告并依據(jù)其與媒介單位的協(xié)議，將廣告費用以時段、版面承包費用的名義支付給媒體。這種情況下，有些廣告媒介在違法廣告發(fā)布后，以其已將廣告時段、版面承包給其他主體，自己不屬于廣告發(fā)布者為由進(jìn)行抗辯，主張其無須承擔(dān)違法廣告發(fā)布的法律責(zé)任，而廣告發(fā)布者應(yīng)是廣告時段、版面承包人。

對于廣告案件而言，廣告媒介單位的抗辯理由是不能成立的，國家工商總局作出的《關(guān)于媒介單位委托收取廣告費用問題的答復(fù)》（工商廣字〔2005〕第198號）明確指出：“取得《廣告經(jīng)營許可證》的廣播電臺、電視臺、報刊出版等媒介主辦單位（稱為廣告發(fā)布者），是利用其媒介從事廣告發(fā)布活動的唯一合法廣告經(jīng)營主體，對在該媒介所進(jìn)行的廣告發(fā)布行為，應(yīng)由其承擔(dān)法律責(zé)任。”因此，媒介單位委托收取廣告費用時，工商機(jī)關(guān)不能將時段、版面承包人認(rèn)定為廣告發(fā)布者，廣告媒介單位仍然屬于廣告發(fā)布者，其不能逃避承擔(dān)法律責(zé)任。同時，工商機(jī)關(guān)應(yīng)將廣告時段、版面承包主體視為廣告經(jīng)營者一并予以處罰。

五、支付廣告費用不是追究違法廣告責(zé)任的前提條件

《廣告法》第二條第二款規(guī)定，本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。實踐中，對這一規(guī)定存在兩種不同的理解。一種意見認(rèn)為，按照這一規(guī)定，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者有承擔(dān)廣告費用的事實，是構(gòu)成《廣告法》所稱“廣告”的必要條件，不存在商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)廣告費用事實的廣告，不應(yīng)認(rèn)定為《廣告法》所稱廣告，不適用《廣告法》規(guī)定。第二種意見認(rèn)為，《廣告法》第二條第二款規(guī)定，是對商業(yè)廣告自然屬性的客觀描述，反映的是在市場經(jīng)濟(jì)條件下,商業(yè)廣告作為廣告主推銷商品或者服務(wù)的市場活動，所發(fā)生的費用理應(yīng)由廣告主來承擔(dān)的客觀情況，不能理解為可以通過廣告發(fā)布者作出未經(jīng)委托發(fā)布廣告或放棄收取廣告費的主觀決定，來選擇不適用《廣告法》、不承擔(dān)發(fā)布違法廣告的法律責(zé)任。只要是通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹商品經(jīng)營者所推銷的商品或者服務(wù)提供者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告，無論是否有商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)廣告費用的事實，均由《廣告法》調(diào)整。

在實踐中，曾有違法廣告責(zé)任主體以第一種觀點為依據(jù)，對抗工商行政管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管執(zhí)法工作，試圖逃避法律責(zé)任。兩種觀點相比較，第一種認(rèn)識不符合立法本意，不利于立法宗旨的實現(xiàn)。第一種認(rèn)識會使目前業(yè)已存在的，媒體單位出具未收取廣告費證明，宣稱違法廣告不是《廣告法》所稱“廣告”，不適用《廣告法》規(guī)定，逃避廣告監(jiān)管的現(xiàn)象愈演愈烈，并導(dǎo)致《廣告法》在規(guī)范廣告市場秩序方面的重要作用得不到有效發(fā)揮。國家工商總局曾就此問題專門請示全國人大常委會法制工作委員會，法制工作委員會明確答復(fù)以上述第二種意見為妥。

六、要注意公開更正處罰方式的適用

依據(jù)我國《廣告法》第三十七條的規(guī)定，工商機(jī)關(guān)在查處虛假廣告案件時，除適用責(zé)令停止發(fā)布廣告、處以罰款、沒收廣告費用等行政處罰措施外，還應(yīng)責(zé)令廣告主以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響。《廣告法》 第三十九條、四十條也有關(guān)于責(zé)令發(fā)布違法廣告的廣告主公開更正的規(guī)定。特別要注意的是，《廣告法》第三十七條的條文表述，對“公開更正”所用的措辭是“并”，而非 “可以”。換言之，責(zé)令廣告主對虛假廣告公開更正，消除影響，不屬于工商機(jī)關(guān)作出處罰決定時自由裁量的范圍。原則上，對于構(gòu)成虛假廣告的，工商機(jī)關(guān)在依據(jù)第三十七條進(jìn)行行政處罰時必須要并處其公開更正消除影響。《廣告法》之所以將公開更正設(shè)定為并處的處罰方式，是由于在虛假廣告發(fā)布后，其傳播的虛假不實信息已對消費者產(chǎn)生影響，有可能使消費者陷入認(rèn)識誤區(qū)，如果僅對廣告主罰款，虛假廣告對消費者造成的錯誤認(rèn)識并沒有得到有效糾正，從行政處罰的效果看，并沒有收到最佳效果。公開更正這種處罰方式能夠徹底糾正和消除虛假廣告對公眾已有的誤導(dǎo)，對清除虛假違法廣告的不良影響最為有效。國外有關(guān)機(jī)關(guān)在查處虛假廣告案件時，責(zé)令公開更正是常見的處理措施。美國的華納蘭伯特公司漱口液虛假廣告案，是適用公開更正的典型案例。華納蘭伯特公司曾長期發(fā)布廣告宣稱其李施特林漱口液具有預(yù)防感冒和減輕咽喉疼痛的治療功能。由于該公司無證據(jù)證明其廣告內(nèi)容的真實性，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會責(zé)令該公司對廣告內(nèi)容進(jìn)行公開更正。為此，該公司不得不用16個月的時間連續(xù)在電視等媒體上公開更正，花費1030萬美元的廣告費用。公開更正這種處理措施，有力懲治了違法責(zé)任主體，保障了消費者的知情權(quán)和公平交易的權(quán)利。

從近年來廣告案件查處統(tǒng)計情況看，不少地方工商機(jī)關(guān)在對虛假廣告案件行政處罰時，遺漏了責(zé)令違法主體公開更正的處罰方式。遺漏公開更正的處罰方式不僅使工商機(jī)關(guān)的執(zhí)法效果大打折扣，損害執(zhí)法權(quán)威性，也會由于執(zhí)法不到位給執(zhí)法機(jī)關(guān)帶來被問責(zé)的風(fēng)險。工商機(jī)關(guān)要高度重視此問題，充分利用整治虛假違法廣告專項行動聯(lián)席會議制度，積極向地方黨委、宣傳部門、新聞出版等相關(guān)行政管理部門通報情況，加強(qiáng)協(xié)調(diào)配合，堅決責(zé)令發(fā)布虛假廣告的廣告主進(jìn)行公開更正。適用公開更正這一處罰方式時，要責(zé)令違法主體在相同的媒體、相同的時段或版面，依據(jù)工商機(jī)關(guān)行政處罰決定書認(rèn)定的虛假廣告內(nèi)容向公眾作出更正的聲明，刊發(fā)播放公開更正的時間或版面不能短于或小于原廣告刊發(fā)播放時長或面積。

七、要注意行政執(zhí)法與刑事司法的銜接

《中華人民共和國刑法》第二百二十條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”2010年，最高人民檢察院、公安部印發(fā)了《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）》（公通字〔2010〕23號），該規(guī)定對虛假廣告的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)作了細(xì)化規(guī)定，以下情形應(yīng)作為虛假廣告犯罪行為立案追訴：

（一）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

（二）給單個消費者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在五萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額累計在二十萬元以上的；

（三）假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在三萬元以上的；

（四）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；

（五）造成人身傷殘的；

（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。此外，為了懲治廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告為非法集資活動的相關(guān)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2010〕18號），具有以下情形的以虛假廣告罪定罪處罰：

（一）違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

（二）造成嚴(yán)重危害后果或者惡劣社會影響的；

（三）二年內(nèi)利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

將虛假廣告違法主體移送追究刑事責(zé)任，對充分發(fā)揮行政與刑事司法的整體優(yōu)勢，加大法律的懲治力度具有重要意義。近年來，司法機(jī)關(guān)追究了多個發(fā)布虛假廣告違法主體的刑事責(zé)任，如杭州華夏醫(yī)院虛假廣告案、重慶萬州區(qū)廣播電視臺播放虛假廣告案，在社會上均引起廣泛關(guān)注，有力震懾了違法犯罪分子。工商機(jī)關(guān)在查辦虛假廣告案件工作中，發(fā)現(xiàn)涉嫌構(gòu)成虛假廣告犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時移交公安機(jī)關(guān)。要依據(jù)國家工商總局制定的《關(guān)于加強(qiáng)工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接配合工作若干問題的意見》，加強(qiáng)工商行政執(zhí)法與刑事司法銜接，切實形成打擊違法犯罪合力。工商機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件，應(yīng)當(dāng)按照《行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第五條規(guī)定，指定2名或者2名以上行政執(zhí)法人員組成專案組負(fù)責(zé)，按程序?qū)徟笠婪ㄒ扑汀Ｍ瑫r，應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)提供涉嫌犯罪案件移送書、案件情況調(diào)查報告等案件的全部材料，并將案件移送書、調(diào)查報告及有關(guān)材料目錄抄送同級人民檢察院。案件情況調(diào)查報告應(yīng)當(dāng)說明行為人的違法事實、法律依據(jù)以及工商機(jī)關(guān)意見等。工商機(jī)關(guān)移送案件前已經(jīng)作出行政處罰決定的，應(yīng)當(dāng)將行政處罰決定書一并抄送同級公安機(jī)關(guān)、人民檢察院。

八、要注意正確告知當(dāng)事人行政復(fù)議和行政訴訟救濟(jì)方式

當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，依法可提出行政復(fù)議或行政訴訟，這是當(dāng)事人重要的法律救濟(jì)途徑。工商機(jī)關(guān)在制作廣告案件行政處罰決定書時，要按照《行政處罰法》第三十九條的規(guī)定正確告知當(dāng)事人申請行政復(fù)議和行政訴訟的途徑和期限。在具體實踐中有以下幾個容易混淆的問題值得注意。

1.按照《廣告法》作出的處罰決定，行政復(fù)議期限是六十日而不是十五日。雖然依據(jù)《廣告法》第四十八條規(guī)定，“當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)向作出處罰決定的機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)申請復(fù)議”，但是該條規(guī)定與1999年制定的《行政復(fù)議法》中的規(guī)定不符。《行政復(fù)議法》第九條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請；但是法律規(guī)定的申請期限超過六十日的除外。” 對該條的理解應(yīng)是，如果法律規(guī)定的申請復(fù)議期限超過六十日，則按法律的規(guī)定受理復(fù)議申請，如果法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的申請復(fù)議期限不足六十日，則申請復(fù)議的期限應(yīng)為六十日。由于行政復(fù)議法規(guī)定了行政復(fù)議提出的最短時限為六十日，因此《廣告法》第四十八條的關(guān)于十五日復(fù)議期限的規(guī)定已失效，辦案機(jī)關(guān)作出的處罰決定應(yīng)按六十日而不是十五日告知當(dāng)事人行使行政復(fù)議救濟(jì)權(quán)。

2．按照《廣告法》作出的處罰決定，行政訴訟期限是十五日而不是三個月。依照《行政訴訟法》第三十九條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。也就是說，法律可以對行政訴訟時效作出特殊規(guī)定。《廣告法》第四十八條明確規(guī)定，當(dāng)事人不服行政處罰的，可以在接到行政處罰通知之日起十五日內(nèi)直接向人民法院起訴。該期限雖然短于三個月，但《廣告法》中的規(guī)定屬于特殊規(guī)定。因此，當(dāng)事人不服廣告行政處罰決定直接向人民法院提出行政訴訟的時效期限是十五日，而非《行政訴訟法》規(guī)定的三個月。

首先，雖然《廣告管理條例》第十九條規(guī)定行政復(fù)議期限為十五日，同上所述，由于該規(guī)定與《行政復(fù)議法》不符，因此，工商機(jī)關(guān)以《廣告管理條例》處罰依據(jù)作出的處罰決定應(yīng)按六十日告知當(dāng)事人復(fù)議期限。

其次，《廣告管理條例》第十九條規(guī)定，廣告客戶和廣告經(jīng)營者對工商行政管理機(jī)關(guān)處罰決定不服的，有權(quán)提出復(fù)議；只有對復(fù)議決定仍不服的，可向人民法院起訴。因此，該條明確了當(dāng)事人如對依據(jù)《廣告管理條例》作出的處罰決定不服，依法應(yīng)先經(jīng)過行政復(fù)議，才能進(jìn)入行政訴訟程序，即復(fù)議是必經(jīng)程序。這與《廣告法》中規(guī)定的當(dāng)事人既可以選擇行政復(fù)議又可以選擇行政訴訟存在明顯差異。因此，在按照《廣告管理條例》處罰的案件中，告知當(dāng)事人既可以選擇行政復(fù)議，又可以選擇行政訴訟是錯誤的救濟(jì)途徑告知方式。

□史新章（作者為國家工商總局廣告監(jiān)管司監(jiān)督處副處長、博士研究生）

第二篇：行政執(zhí)法應(yīng)注意的幾個期限問題（范文）

行政執(zhí)法應(yīng)注意的幾個期限問題

除強(qiáng)制措施期限外，在文書制作中，還應(yīng)注意以下幾個期限問題 1.1 訴訟和復(fù)議期限：

適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《特種設(shè)備監(jiān)督條例》的行政訴訟期限是三個月，行政復(fù)議的期限是60天；適用《標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》及《計量法實施細(xì)則》的行政訴訟期限是十五天，行政復(fù)議的期限仍是60天。1.2 加罰期限：

當(dāng)事人收到《行政處罰決定書》之日起十五日內(nèi)，到指定銀行繳納罰款。1.3 聽證期限：

《行政處罰法》：當(dāng)事人要求聽證的，應(yīng)當(dāng)在行政機(jī)關(guān)告知后三日內(nèi)提出；告知聽證未告知當(dāng)事人3日內(nèi)未提出書面申請視為放棄聽證權(quán)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽證的七日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時間、地點。故行政處罰告知到行政處罰決定下達(dá)應(yīng)為3日。

1.4不予行政處罰時限：

《行政處罰法》違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。其期間的計算，從違法行為發(fā)生日起計算，直到發(fā)現(xiàn)之日止，對于違法行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)的，則從該違法行為終了之日起計算。1.5 行政處罰決定書的送達(dá)期限：

《行政處罰法》：第四十條 行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)在宣告后當(dāng)場交付當(dāng)事人；當(dāng)事人不在場的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，將行政處罰決定書送達(dá)當(dāng)事人。《民事訴訟法》第八十四條 受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過60日，即視為送達(dá)。公告發(fā)出后，60日內(nèi)當(dāng)事人又領(lǐng)取了行政處罰決定書，則領(lǐng)取之日即為送達(dá)日期。1.6 檢驗結(jié)果告知期限：

對檢驗結(jié)果提出異議的時限15天。1.7 結(jié)案期限：

《技術(shù)監(jiān)督行政案件辦理程序的規(guī)定》第三十七條 技術(shù)監(jiān)督行政部門辦理案件，一般應(yīng)當(dāng)在三個月內(nèi)結(jié)案；因特殊情況不能按期結(jié)案的，需報上一級技術(shù)監(jiān)督行政部門批準(zhǔn)，適當(dāng)延長辦理期限。《行政復(fù)議法》第三十一條規(guī)定 行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定；但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外。情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人；但是延長期限最多不超過三十日。行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出行政復(fù)議決定，應(yīng)當(dāng)制作行政復(fù)議決定書，并加蓋印章。行政復(fù)議決定書一經(jīng)送達(dá)，即發(fā)生法律效力。因此不能在三個月內(nèi)及時結(jié)案的，最長延長時間為三個月。1.8 強(qiáng)制執(zhí)行期限：

行政執(zhí)法常遇到行政相對人在法定期限內(nèi)不履行處罰決定的情況。《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定，公民、法人或其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八十三條規(guī)定，對發(fā)生法律效力的行政判決書、行政裁定書、行政賠償判決書和行政賠償調(diào)解書，負(fù)有義務(wù)的一方當(dāng)事人拒絕履行的，對方當(dāng)事人可以依法申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。第八十四規(guī)定，申請人是行政機(jī)關(guān)為180日。第八十八條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，應(yīng)當(dāng)自被執(zhí)行人的法定起訴期限屆滿之日起180日內(nèi)提出。逾期申請的，除有正當(dāng)理由外，法院不予受理。《行政訴訟法》第三十九條規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。一般情況下，行政處罰申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的期限是從行政處罰決定書送達(dá)之日起3個月以后第1日至第180日止。故行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行裁決文書的期限是自文書生效之日至180日內(nèi)。1.9 其它需要注意的期限

我們在行政執(zhí)法中,行政許可產(chǎn)品的列入目錄時間、查處時間等均有具體的規(guī)定，不注意時限要求，會造成事實認(rèn)定錯誤，如生產(chǎn)許可證產(chǎn)品、3C認(rèn)證產(chǎn)品、國家明令淘汰產(chǎn)品規(guī)定發(fā)證日期或淘汰日期、查處期，撤消、注銷、暫停日期等。一般是以公告、頒布文件等形式確定。

第三篇：藥品行政執(zhí)法案件調(diào)查取證應(yīng)注意的問題

藥品行政執(zhí)法案件調(diào)查取證應(yīng)注意的問題

百色市食品藥品監(jiān)督管理局李寬、鄒紹立

證據(jù)是藥品行政執(zhí)法主體實施行政處罰的事實依據(jù)，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足，就無法證明違法事實的存在，實施行政處罰就無從談起，所以必須重視調(diào)查取證。藥品行政執(zhí)法案件調(diào)查取證從理論到實踐都有好多文章論述，本文主要根據(jù)筆者在一線執(zhí)法和到基層檢查執(zhí)法工作時碰到的一些實際問題作歸納，以供基層執(zhí)法人員作參考。

一、定性的證據(jù)。

一個案件定性為違反什么法律法規(guī)，要有證據(jù)。對于生產(chǎn)、銷售假劣藥品的定性證據(jù)主要有：①檢驗報告；②協(xié)查函復(fù)函證明；③證明符合《藥品管理法》第四十八條第三款第（一）

（二）（五）

（六）項和第四十九條第三款的情形的證據(jù)。

1、以檢驗報告書為定性證據(jù)。首先要注意的是檢驗報告的使用范圍。檢驗報告主要針對抽樣時的這批次藥品，對不同地方同批號藥品和同地方同批號不同批次藥品能否使用要看具體形況，要看這批藥品的不合格是什么項目，是生產(chǎn)過程引起不合格項目的可以套用，檢驗不合格項目是與運輸、貯存有關(guān)的則不能套用，還要注意這不同地方的同批號藥品是否是同一個供貨商，若不是，還要具體分析，要考慮可能假冒的情況存在。其次要注意的是批號的問題，特別是大輸液批號，如藥品購進(jìn)票據(jù)記錄批號是050608，但現(xiàn)場藥品標(biāo)簽批號是050608-1和050608-2，這就要注意了，050608-1這個“1”是代表同時生產(chǎn)的050608這批大輸液的第一個滅菌鍋的標(biāo)號，“2”是第二次滅菌鍋的標(biāo)號。050608-1和050608-2是同時投料生產(chǎn)不同滅菌鍋號的大輸液，應(yīng)作為兩批號大輸液來看待，應(yīng)分別抽樣。再次要注意的是定性用語的準(zhǔn)確。檢驗報告不符合四十九條第二款的應(yīng)寫為“按四十九條第二款的規(guī)定，依法定性為劣藥”，而其他如檢查項目不符合的，應(yīng)寫為“按四十九條第三款第（六）項的規(guī)定，依法按劣藥論處”。

2、以協(xié)查函證明為無證生產(chǎn)或假冒藥品的定性證據(jù)。首先對于無證生產(chǎn)、假冒藥品如果是市場上已有的藥品，通過協(xié)查就能證實這產(chǎn)品是否取得批準(zhǔn)文件、生產(chǎn)企業(yè)是否具有藥品生產(chǎn)許可證。但對于無證生產(chǎn)、銷售市場上沒有的品種，要注意取證證實該產(chǎn)品符合“藥品”定義的要素證實是藥品，這點在查處無證生產(chǎn)窩點的時候要注意取得這方面的證據(jù)，不然，當(dāng)事人堅持其生產(chǎn)、銷售的是保健品或其他保健食品，我們又沒有證據(jù)證實是藥品，那案件定性的證據(jù)就不足。其次是如何協(xié)查的問題，我們一般的協(xié)查是要求把有關(guān)的藥品及說明書等實物一起寄給當(dāng)?shù)厥乘幈O(jiān)局協(xié)查，當(dāng)?shù)厥乘幈O(jiān)局到生產(chǎn)廠家協(xié)查才能有協(xié)查結(jié)果。這里要十分注意的是取樣的合法性，我們必須在取樣、封樣、郵寄的整個過程請當(dāng)事人在場并有文字記錄，請現(xiàn)場執(zhí)法人員和當(dāng)事人在記錄當(dāng)時真實情況的文字記錄上簽字，一句話，就是要有證據(jù)證明我們寄給當(dāng)?shù)厥乘幈O(jiān)局協(xié)查的藥品等實物是從當(dāng)事人那里取樣的樣品，可以以參照藥品抽樣的方式進(jìn)行，這樣才能保證我們協(xié)查結(jié)果的證明力。

3、無證經(jīng)營的定性證據(jù)。一是注意檢查是否有證或超范圍經(jīng)營，藥品超范圍經(jīng)營常見的是超品種經(jīng)營，如無生物制品經(jīng)營范圍的經(jīng)營生物制品、無中藥飲片經(jīng)營范圍的經(jīng)營中藥飲片等；醫(yī)療器械常見的超范圍經(jīng)營是超類別，如有Ⅱ類經(jīng)營范圍的經(jīng)營Ⅲ類醫(yī)療器械和超列明的同類品種。二是要有證據(jù)證實其行為“經(jīng)營”，現(xiàn)實辦案中會遇到當(dāng)事人用于“經(jīng)營”的藥品狡辨為是用于自用的，所以必須取得其“經(jīng)營”的證據(jù)。

4、非法渠道購進(jìn)藥品的定性證據(jù)。一是協(xié)查供貨方是否有證或超范圍經(jīng)營銷售，比較多見的是醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)超批準(zhǔn)范圍經(jīng)營銷售供貨醫(yī)療器械，特別是銷售供貨藥準(zhǔn)字號的診斷試劑。二是協(xié)查供貨方的代表人員的證明材料是否屬實，銷售行為是公司行為或者是個人行為，目前市場上以假代表身份、假證照進(jìn)行藥品經(jīng)營的非常多，要注意這方面的檢查。

5、其他違法行為的定性取證。如出租柜臺、出借經(jīng)營許可證、藥品批發(fā)企業(yè)向無證經(jīng)營藥品者提供藥品等違法行為的定性取證，這里不再多談。

6、醫(yī)療器械違法行為的定性取證。一是以檢驗報告為證據(jù)；二是以協(xié)查取得證明為證據(jù)。主要以后者為主，協(xié)查時要注意的是對核查無證生產(chǎn)和無產(chǎn)品注冊證的醫(yī)療器械協(xié)查要向有發(fā)證權(quán)的藥監(jiān)部門協(xié)查。另外要注意取證證實該產(chǎn)品屬醫(yī)療器械管理范疇，其他違法行為的定性取證和藥品違法行為的定性取證一樣。

二、定量的證據(jù)。

定量的證據(jù)主要就是購銷售記錄的證據(jù)。一個藥品行政案件在取得定性的證據(jù)（如檢驗報告書、協(xié)查復(fù)函）后，就要繼續(xù)調(diào)查取得這批藥品的購進(jìn)（生產(chǎn)）、銷售（使用）、庫存、付（收）款等的真實情況，就是要取得定量的證據(jù)。這方面要注意的是：

1、要注意取得購進(jìn)（生產(chǎn)）的原始票據(jù)，注意核對所取得的票據(jù)批號和已定性的批號是否一致，有的是當(dāng)事人記錄的時候?qū)戝e批號，若不一樣又不能說明清楚的是不能作為購進(jìn)（生產(chǎn)）的證據(jù)，這方面基層辦案發(fā)現(xiàn)問題的比較多。購進(jìn)票據(jù)最好是取得原始的隨貨的票據(jù)。

2、要取得當(dāng)事人購進(jìn)驗收記錄證據(jù)，有了隨貨票據(jù)，但當(dāng)事人不一定收到或不一定收到隨貨票據(jù)顯示的數(shù)量，如有破損、遺失等，所以要取得當(dāng)事人購進(jìn)驗收記錄或入帳記錄。

3、要取得已銷售（使用）的記錄。如流向表、出庫單等，有的規(guī)模較小的零售店無銷售記錄，可請其出具證明證實銷售、庫存情況。

4、庫存量要注意檢查所有可能存放的地方，如醫(yī)療機(jī)構(gòu)各個科室的住院病房、各個門診部、藥品零售連鎖店的各個門店等。

5、付款憑證，要取得記帳底單及所附的藥品清單。

三、筆錄

1、現(xiàn)場檢查筆錄：現(xiàn)場檢查筆錄在行政執(zhí)法案件中是十分重要的證據(jù)，它是把現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)的違法事實以證據(jù)形式固定下來，其證明力優(yōu)于其他書證、視聽材料和證人證言。我們應(yīng)認(rèn)真制作現(xiàn)場檢查筆錄。制作現(xiàn)場檢查筆錄要注意以幾個問題：

（1）現(xiàn)場檢查筆錄不能過于簡單。我們曾經(jīng)見到只有兩行字的現(xiàn)場檢查筆錄“××執(zhí)法人員對××藥店進(jìn)行現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)××藥品××盒”，這樣的現(xiàn)場檢查筆錄證明力就不強(qiáng)。我們應(yīng)該有個概念，現(xiàn)場檢查筆錄就象執(zhí)法人員在檢查現(xiàn)場用攝像機(jī)把整個檢查過程攝錄下來，關(guān)鍵是客觀真實，重點在于仔細(xì)地有針對性地記錄檢查情況，我們不可能把整個檢查過程記錄下來，但我們要把與檢查目的有關(guān)的檢查情況記錄下來，我們到一個檢查現(xiàn)場，首先要對現(xiàn)場狀況重點描述，如“藥店正面墻上掛有××藥店《藥品經(jīng)營許可證》”、然后是記錄檢查情況，如“在某某人陪同下現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)在藥店左邊非處方藥消化系統(tǒng)類藥品柜臺第二層第二間隔上發(fā)現(xiàn)標(biāo)示××廠生產(chǎn)、規(guī)格為××、批號為××的藥品××盒”等，對于我們要檢查的藥品檢查情況要盡量寫得仔細(xì)。

（2）要把檢查過程中當(dāng)事人和執(zhí)法人員做了哪些與檢查目的有關(guān)的活動詳細(xì)記錄下來，如“××藥劑科主任從藥劑科辦公室專門存放藥品購進(jìn)票據(jù)文件柜拿出××藥品有限公司隨貨清單（單號××）1份交給現(xiàn)場檢查執(zhí)法人員”、又如“執(zhí)法人員出具《扣押物品通知書》給當(dāng)事人后，對檢查發(fā)現(xiàn)的上述藥品進(jìn)行封箱并打好封條，予以扣押”等，要把當(dāng)事人和執(zhí)法人員與檢查目的有關(guān)活動記錄下來。

（3）不要把檢查過程中沒見到情況記錄下來，如“現(xiàn)場檢查發(fā)現(xiàn)××藥品的銷售單價是××元/瓶”，這個銷售單價如何發(fā)現(xiàn)？在哪發(fā)現(xiàn)呢？是從銷售價目表發(fā)現(xiàn)？現(xiàn)場檢查筆錄只有客觀、仔細(xì)對與檢查目的有關(guān)的檢查情況記錄下來，才有很強(qiáng)的證明力。

（4）現(xiàn)場檢查的簽字以及修改處的按指紋或簽字要按規(guī)定進(jìn)行。

2、調(diào)查筆錄

進(jìn)行調(diào)查筆錄是時要注意：

（1）經(jīng)常疏漏的是調(diào)查筆錄的案由漏寫當(dāng)事人名稱。

（2）調(diào)查筆錄要注意記錄出示執(zhí)法證件與是否要求回避的詢問，要注意詢問被調(diào)查人的個人情況，如：身體證號碼、住址、年齡、職業(yè)等。

（3）調(diào)查筆錄要圍繞要調(diào)查的目的展開詢問和記錄，不要記錄與調(diào)查目的無關(guān)的詢問。

四、調(diào)查取證要注意的其它問題：

1、上述取得的票據(jù)經(jīng)常是標(biāo)示的藥品信息不全，如未標(biāo)示生產(chǎn)廠家或未標(biāo)示批號、規(guī)格等；付款憑證未列有藥品清單；單價、金額未標(biāo)明是元或萬元計等等，這就要注意請當(dāng)事人就真實情況說明清楚并簽署文字說明，并在調(diào)查筆錄中對有關(guān)人員進(jìn)行核對。書證是復(fù)印件請當(dāng)事人簽署“此件與原件相同”的證實真實情況的意見和加蓋公章與代表是單位的意見，簽字不能用圓珠筆、鉛筆等簽字。

2、調(diào)查取證要注意同時取得相對人是否還有其他違反《中華人民共和國藥品管理法》和《中華人民共和國藥品管理法實施條例》等法律、法規(guī)的地方，如經(jīng)營單位是否有其它還違反GSP的行為，比如所調(diào)查藥品是否按要求做了養(yǎng)護(hù)，貯存是否符合要求，是否存有藥品出廠的檢驗報告書復(fù)印件等，取這些證據(jù)主要是證實當(dāng)事人不能套用《中華人民共和國藥品管理法實施條例》第八十一條減免處罰的依據(jù)，同時相對人有減輕、從重情節(jié)也要注意取證。

3、要注意購、銷、貨的一致性，現(xiàn)實辦案經(jīng)常發(fā)現(xiàn)有不一致，如購進(jìn)記錄批號與藥品標(biāo)示的批號有不一致；庫 存和銷售數(shù)與購進(jìn)數(shù)對不上等，真實情況要請當(dāng)事人簽署文字說明清楚并在調(diào)查筆錄中對有關(guān)人員進(jìn)行核對。

4、要注意對單價的取證。經(jīng)常見到的是一個案件對單價的證實就是當(dāng)事人的口頭證實，沒有其他書證，是銷售標(biāo)簽證實？還是銷售價格目錄標(biāo)證實？要注意取得這方面的證據(jù)。

5、要注意對資格的取證。要取得當(dāng)事人與供貨方等資質(zhì)的證明材料。當(dāng)事人是無證個體？生產(chǎn)企業(yè)？醫(yī)療機(jī)構(gòu)？不同的當(dāng)事人違反不同的法律條款，處罰使用的法律條款也不一樣。供貨方是否合法？要注意取證。

6、對陪同檢查人員、被調(diào)查人員、證人等有關(guān)人員要注意取得其身份證明材料，目前經(jīng)營企業(yè)等單位人員變動比較大。執(zhí)法人員執(zhí)法證件復(fù)印件也要存放案件卷宗。

7、先行登記保存或查封、扣押的證明材料問題。對先行登記保存或查封、扣押的證明材料，按照《藥品監(jiān)督管理行政處罰程序規(guī)定》第二十四條第三款規(guī)定，對查封、扣押物品的期限應(yīng)順延至作出行政處罰決定或者撤案決定之日，因為依法只能沒收假劣藥品及專門生產(chǎn)假藥的生產(chǎn)工具等物品，所以查封、扣押的證明材料（如帳本等）到作出處罰決定時就要解封退回給當(dāng)事人，沒有了證據(jù)，若當(dāng)事人在三個月訴訟期內(nèi)提起訴訟，行政機(jī)關(guān)如何應(yīng)訴？對于先行登記保存證據(jù)材料的期限沒有法律法規(guī)規(guī)定，一種觀點認(rèn)為在七日內(nèi)將先行登記保存物品在決定立案時轉(zhuǎn)為查封、扣押；另一種觀點認(rèn)為不用轉(zhuǎn)，可以繼續(xù)保存到作出處罰決定之日（國家局政策法規(guī)司袁勁屹觀點，見《中國醫(yī)藥報》的《7日后，如何處理先行登記保存物品》一文）。不管何種觀點，都只能期限到作出行政處罰之日，不能延期到訴訟期滿之日，這些證據(jù)在訴訟時就無法當(dāng)庭質(zhì)證。這個問題如何解決？筆者在實際執(zhí)法辦案過程中體會到可以如下處理：一是先行登記保存的物品應(yīng)盡量在七日內(nèi)對其進(jìn)行復(fù)制，取得與原件一致的復(fù)制件作為證據(jù)，而不把原物作為證據(jù)，因為原物在作出處罰決定后不能保留；二是查封、扣押物品盡量不要有證明材料，若有，也應(yīng)在辦案過程中請當(dāng)事人來一起解封，把證明材料復(fù)制下來，以復(fù)制件作為證據(jù)。

藥品行政執(zhí)法辦案調(diào)查取證過程中需要注意的問題還很多，主要我們按照依法、合法、真實、關(guān)聯(lián)的原則，我們?nèi)〉玫淖C據(jù)就有很強(qiáng)的證明力，就能證明真實的情況，為把案件辦成鐵案奠定堅實的基礎(chǔ)。

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淺議未按規(guī)定實施GSP的理解和適用

來源：淳安縣局 作者：江百里 發(fā)布部門：局辦公室

基層藥品稽查人員在查處藥品經(jīng)營企業(yè)的一些違法違規(guī)案件時，經(jīng)常有人提出按《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）第七十九條給予行政處罰，但從實際案例看，并不能適用該條款。筆者認(rèn)為，藥品稽查人員對“未按照規(guī)定實施《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》”（以下稱“未按規(guī)定實施GSP”）存在理解上的偏差，從而導(dǎo)致適用上的誤區(qū)。正確理解 “未按規(guī)定實施GSP”的涵義，對于準(zhǔn)確適用《藥品管理法》第七十九條、依法加強(qiáng)藥品經(jīng)營企業(yè)監(jiān)管顯得尤為必要。

一、《藥品管理法》第七十九條適用情形

《藥品管理法》第十六條規(guī)定，藥品經(jīng)營企業(yè)必須按照國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)本法制定的《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》經(jīng)營藥品。違反該規(guī)定，可依照《藥品管理法》第七十九條進(jìn)行處理（處罰）。目前藥品監(jiān)管法律法規(guī)條文明確適用“未按規(guī)定實施GSP”有下列幾種情形：

（一）規(guī)定時間內(nèi)未通過GSP認(rèn)證的適用

《藥品管理法實施條例》第六十三條規(guī)定，對藥品經(jīng)營企業(yè)未在規(guī)定的時間內(nèi)通過GSP認(rèn)證，仍進(jìn)行藥品經(jīng)營的，由藥品監(jiān)督管理部門依照《藥品管理法》第七十九條的規(guī)定給予處罰。

（二）取得認(rèn)證證書后但未按規(guī)定實施GSP的適用

《藥品經(jīng)營許可證管理辦法》第二十四條規(guī)定，對監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)有違反《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》要求的經(jīng)營企業(yè)，由發(fā)證機(jī)關(guān)責(zé)令限期進(jìn)行整改。對違反《藥品管理法》第16條規(guī)定，整改后仍不符合要求從事藥品經(jīng)營活動的，按《藥品管理法》第79條規(guī)定處理。《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范認(rèn)證管理辦法》（以下簡稱《認(rèn)證管理辦法》）第四十五條規(guī)定，對監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的不符合《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》要求的認(rèn)證合格企業(yè)，藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)按照《藥品管理辦法》第七十九條的規(guī)定，要求限期予以糾正或者給予行政處罰。

（三）批發(fā)企業(yè)違反特指規(guī)定的適用

《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第三十九條第二款規(guī)定，藥品生產(chǎn)、批發(fā)企業(yè)違反本辦法第十九條規(guī)定，未在藥品說明書規(guī)定的低溫、冷藏條件下儲存藥品的，按照《藥品管理法》第七十九條的規(guī)定予以處罰。

二、“未按規(guī)定實施GSP” 的事實依據(jù)

上述《藥品管理法》第七十九條適用情形，對藥品經(jīng)營企業(yè)未取得認(rèn)證證書、批發(fā)企業(yè)未按規(guī)定儲存藥品的違法事實發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定和處罰較為明確；但對已取得認(rèn)證證書企業(yè)適用第七十九條處罰的違法事實發(fā)現(xiàn)和認(rèn)定比較含糊，辦案人員由此產(chǎn)生歧義，所以在稽查辦案過程中，常常為是否適用第七十九條產(chǎn)生不同理解甚而發(fā)生爭論。筆者認(rèn)為，對取得認(rèn)證證書后但未按規(guī)定實施GSP違法事實的發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定和處罰，應(yīng)根據(jù)《認(rèn)證管理辦法》規(guī)定和要求開展現(xiàn)場檢查、判斷項目缺陷、評定事實結(jié)果，并依法作出處罰決定。

（一）違法事實

《認(rèn)證管理辦法》第四十五條規(guī)定的適用《藥品管理法》第七十九條給予行政處罰的違法事實，是通過對藥品經(jīng)營企業(yè)經(jīng)營場所的專門針對GSP認(rèn)證檢查項目內(nèi)容的現(xiàn)場檢查，包括跟蹤檢查、日常檢查和專項檢查三種形式的監(jiān)督檢查（以下稱GSP監(jiān)督檢查）發(fā)現(xiàn)的。

《認(rèn)證管理辦法》第四十條明確GSP監(jiān)督檢查以確認(rèn)認(rèn)證合格企業(yè)是否仍然符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，并將檢查結(jié)果記錄在案。

（二）責(zé)任主體

《認(rèn)證管理辦法》明確了接受GSP監(jiān)督檢查的對象是認(rèn)證合格的藥品經(jīng)營企業(yè)，若經(jīng)檢查有不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的違法事實，可依據(jù)《藥品管理法》第七十九條進(jìn)行處罰。未取得認(rèn)證證書的經(jīng)營企業(yè)或乙類非處方藥經(jīng)營戶不接受GSP監(jiān)督檢查，即使有涉及GSP相關(guān)內(nèi)容的違法事實，也不能列為適用《藥品管理法》第七十九條的處罰對象。

（三）處罰依據(jù)

“未按規(guī)定實施GSP”中的“規(guī)定”，即《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》，但評判是否“未按照規(guī)定”（不符合《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》）應(yīng)以GSP監(jiān)督檢查為檢查形式、以《GSP認(rèn)證現(xiàn)場檢查項目》為檢查內(nèi)容、以《認(rèn)證檢查評定標(biāo)準(zhǔn)》評定結(jié)果為事實依據(jù)。

1、嚴(yán)重缺陷0、一般缺陷≤10% 企業(yè)能夠做到或基本做到按照規(guī)定實施GSP，限期糾正不合格項目；

2、嚴(yán)重缺陷0、一般缺陷10-30%，或嚴(yán)重缺陷≤

2、一般缺陷≤10% 未按照規(guī)定實施GSP，但情節(jié)輕微，按《認(rèn)證管理辦法》第四十五條、《藥品管理法》第七十九條規(guī)定，給予警告，責(zé)令限期改正。

3、嚴(yán)重缺陷≤

2、一般缺陷＞10%，或嚴(yán)重缺陷＞2，或嚴(yán)重缺陷0、一般缺陷≥30% 未按規(guī)定實施GSP，且情節(jié)較重，按照《認(rèn)證管理辦法》第四十五條、《藥品管理法》第七十九條規(guī)定，給予警告，責(zé)令限期改正；逾期不改正的，責(zé)令停業(yè)整頓，并處罰款。如嚴(yán)重缺陷≥3的企業(yè)，嚴(yán)重違反GSP規(guī)定，由省藥品監(jiān)督管理部門依法撤銷認(rèn)證證書；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷《藥品經(jīng)營許可證》

三、GSP監(jiān)督檢查案件與一般稽查案件的區(qū)別 我們平時對藥品經(jīng)營企業(yè)開展日常監(jiān)管、專項整治、舉件核查等的現(xiàn)場檢查，所發(fā)現(xiàn)的問題（或違法行為）可能涉及《藥品經(jīng)營質(zhì)量管理規(guī)范》某些相關(guān)內(nèi)容，但這類問題和案件（以下稱“一般稽查案件”）未采取GSP監(jiān)督檢查形式，不以確認(rèn)是否符合GSP認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)為目的，沒有按認(rèn)證檢查要求記錄缺陷項目，無法得出評定結(jié)果，不能得出“未按照規(guī)定”的正確結(jié)論，因而不能適用“未按照規(guī)定實施GSP”。筆者認(rèn)為，GSP監(jiān)督檢查案件與一般稽查案件的具體區(qū)別在于：

（一）責(zé)任主體不同

GSP監(jiān)督檢查案件的當(dāng)事人是取得GSP認(rèn)證證書的企業(yè)。一般稽查案件的當(dāng)事人是所有藥品經(jīng)營企業(yè)（包括取得許可證但未經(jīng)過認(rèn)證的企業(yè)、乙類非處方藥經(jīng)營戶）。

（二）檢查方式不同

GSP監(jiān)督檢查是根據(jù)監(jiān)管工作計劃，依照《GSP認(rèn)證現(xiàn)場檢查項目》的跟蹤檢查、按一定比例的抽查、專項檢查。一般稽查是日常監(jiān)管檢查、專項行動的突擊檢查、舉報投訴件核查、對檢驗不合格藥品的稽查。

（三）現(xiàn)場檢查筆錄不同

GSP監(jiān)督檢查按GSP認(rèn)證檢查要求，逐條記錄缺陷項目，并記錄評定結(jié)果。一般稽查記錄現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)事實，其文字表述不同于GSP認(rèn)證檢查的記錄要求。

（四）違法事實認(rèn)定不同

通過GSP監(jiān)督檢查，在現(xiàn)場當(dāng)場根據(jù)認(rèn)證評定結(jié)果判定是否違法違規(guī)，并由當(dāng)事人簽字認(rèn)可，其缺陷項目及評定結(jié)果是定案的依據(jù)。一般稽查發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)行為，立案后需做進(jìn)一步調(diào)查取證，證據(jù)充分的，按相關(guān)法律法規(guī)條款認(rèn)定違法事實。

（五）處罰措施不同

GSP監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)不符合GSP要求的認(rèn)證后企業(yè)，依據(jù)《認(rèn)證管理辦法》第四十五條、《藥品管理法》第七十九條規(guī)定，對情節(jié)輕微的，由組織實施GSP監(jiān)督檢查的藥監(jiān)部門實行誡罰，嚴(yán)重違反GSP的，上報發(fā)證部門撤銷認(rèn)證證書；情節(jié)嚴(yán)重的，上報發(fā)證部門吊銷《藥品經(jīng)營許可證》。如在GSP監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)存在如經(jīng)營假劣藥品等法律、法規(guī)或規(guī)章明確規(guī)定需依法作出行政處罰的違法行為，應(yīng)轉(zhuǎn)入一般稽查案件實行處罰。一般稽查案件可按簡易程序?qū)嵤┊?dāng)場處罰或按一般程序?qū)嵤┝覆樘帯?/p>

四、實際案例解析說明

案例：某基層局在對一家藥品零售企業(yè)突擊執(zhí)法檢查時，現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)其陳列銷售的一種藥品，但未發(fā)現(xiàn)有證明該藥品從合法企業(yè)購進(jìn)的必須留存的臺帳資料和票據(jù)。執(zhí)法人員初步認(rèn)為該藥品涉嫌從非法渠道購進(jìn)，基層局就此扣押了該藥品，并實行立案調(diào)查。

分歧：在對該藥店進(jìn)行處罰時，執(zhí)法人員產(chǎn)生了不同意見：第一種意見認(rèn)為，應(yīng)該按從非法渠道購進(jìn)藥品進(jìn)行處罰。第二種意見認(rèn)為，不能按照非法渠道購進(jìn)藥品進(jìn)行處罰。因為藥品經(jīng)檢驗是合格的，可以確定是正規(guī)企業(yè)生產(chǎn)的，即然是正規(guī)藥品，總是從正規(guī)渠道購進(jìn)的，只是該藥店未能提供購進(jìn)藥品的相關(guān)資料和憑證，是違反GSP規(guī)定的“未按規(guī)定實施GSP”的行為。

評析：案件中的違法事實清楚，企業(yè)未能舉證購進(jìn)藥品的合法性，無法證明從合法渠道購進(jìn)藥品，執(zhí)法人員應(yīng)該毫無異義按從非法渠道購進(jìn)藥品進(jìn)行處罰。但個別執(zhí)法人員對“未按規(guī)定實施GSP”不能正確理解，只從違法事實的內(nèi)容與GSP的相關(guān)內(nèi)容聯(lián)系“印證”，未考慮現(xiàn)場檢查形式和筆錄，也未考慮違法事實的證據(jù)表現(xiàn)。如果該案件適用《藥品管理法》第七十九條“未按規(guī)定實施GSP”進(jìn)行處罰，則缺少或根本沒有“未按照規(guī)定”的證據(jù)支持。

假設(shè)：如果案例中的違法事實是GSP監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的，該藥店不能現(xiàn)場提供審核供貨企業(yè)合法資格的資料、證件，未按照規(guī)定程序購進(jìn)藥品，未驗證銷售人員的合法資格，未提供銷售合同和質(zhì)量保證協(xié)議書，未提供銷售憑證和購進(jìn)驗收記錄等等，就有*7001、*7002、*7004、*7101、*7301等5項嚴(yán)重缺陷和多項一般缺陷。根據(jù)《認(rèn)證管理辦法》規(guī)定，嚴(yán)重缺陷項目3項以上，屬嚴(yán)重違反GSP規(guī)定行為，應(yīng)依法撤銷GSP認(rèn)證證書。根據(jù)《藥品管理法》第七十九條規(guī)定，未按照規(guī)定實施GSP的，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷《藥品經(jīng)營許可證》。

綜上所述，筆者認(rèn)為，“未按規(guī)定實施GSP”的定性依據(jù)，是GSP認(rèn)證現(xiàn)場檢查項目及評定標(biāo)準(zhǔn)。對已通過認(rèn)證的企業(yè)在取得認(rèn)證證書后，經(jīng)GSP監(jiān)督檢查發(fā)現(xiàn)不符合認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)適用“未按規(guī)定實施GSP”，依據(jù)《藥品管理法》第七十九條實施處罰。對非經(jīng)GSP監(jiān)督檢查的一般稽查發(fā)現(xiàn)的違法違規(guī)行為，除規(guī)定時間內(nèi)未通過GSP認(rèn)證、批發(fā)企業(yè)違反特指規(guī)定的適用外，不應(yīng)適用《藥品管理法》第七十九條的規(guī)定實施處罰。

第四篇：規(guī)范稅務(wù)行政執(zhí)法應(yīng)注意的幾個問題

規(guī)范稅務(wù)行政執(zhí)法應(yīng)注意的幾個問題

規(guī)范稅收執(zhí)法行為是依法治稅的具體要求，新征管法頒布實施以后，稅務(wù)行政執(zhí)法質(zhì)量有了顯著提高，但在稅務(wù)執(zhí)法實踐中，仍存在一些比較突出的問題，如2005年我局執(zhí)法檢查種發(fā)現(xiàn)，個別執(zhí)法人員文書制作不規(guī)范，文書送達(dá)時間拖延，《處理決定書》中處理決定表述不準(zhǔn)確，《證據(jù)復(fù)制單》中提供單位未填寫日期，案件文書制作中有錯別字等。筆者認(rèn)為，要規(guī)范稅務(wù)行政執(zhí)法行為，推進(jìn)依法治稅，必須注意以下幾個主要問題：

一、規(guī)范稅收執(zhí)法文書

稅務(wù)文書是稅務(wù)機(jī)關(guān)為規(guī)范征納雙方稅務(wù)法律行為和法律責(zé)任，依法制作的具有法律效力或法律意義的專用憑證和書面證明。作為一種具有法律效力的書面憑證，稅務(wù)機(jī)關(guān)在稅務(wù)行政執(zhí)法中會大量地、頻繁地使用，同時也最容易忽視細(xì)節(jié)，須從文書的設(shè)計、選用、制作、送達(dá)等諸環(huán)節(jié)加以規(guī)范。

（一）文書設(shè)計要統(tǒng)一規(guī)范。文書設(shè)計要適應(yīng)兩種需要：一是從法治、規(guī)范、效率的原則出發(fā)，設(shè)計制定統(tǒng)一、規(guī)范的稅收征管執(zhí)法文書，以適應(yīng)新的征管模式的需要，并及時加以補(bǔ)充修訂。二是文書主要內(nèi)容的設(shè)計，應(yīng)充分應(yīng)用稅務(wù)代碼，文書種類、使用概念和使用方式等方面的設(shè)計應(yīng)適應(yīng)信息化管理和不同行政處罰適用程序的需要。

（二）文書選用要準(zhǔn)確無誤。稅務(wù)文書的種類很多，選擇使用文書必須準(zhǔn)確、無誤。文書選擇必須與執(zhí)法行為、執(zhí)法程序、執(zhí)法事實相符。《征管法實施細(xì)則》規(guī)定的稅務(wù)文書主要有9種，加上《稅務(wù)行政復(fù)議規(guī)則（暫行）》規(guī)定和稅務(wù)行政許可等適用的文書有30多種。這些文書都有具體的法定適用對象、適用環(huán)節(jié)和適用情形，必須根據(jù)具體執(zhí)法事實、情形，選擇相應(yīng)的、準(zhǔn)確的稅務(wù)文書，保持執(zhí)法行為、程序、事實和稅務(wù)文書的一致性。

（三）文書制作要仔細(xì)嚴(yán)謹(jǐn)。文書制作直接反映稅務(wù)機(jī)關(guān)和稅務(wù)人員的執(zhí)法水平。一是文字要嚴(yán)謹(jǐn)。制作填寫式稅務(wù)文書應(yīng)首先熟悉、了解全部欄目以及各欄目中該填寫的內(nèi)容，不能漏填錯填，摘要填寫簡明扼要、完整準(zhǔn)確。制作敘述式稅務(wù)文書，文字要規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)，援引法律依據(jù)要正確、具體，做出的結(jié)論或意見要準(zhǔn)確、明了，既要敘述事情的過程，又要分析判斷，講明道理。二是數(shù)據(jù)要準(zhǔn)確。稅務(wù)文書中的數(shù)據(jù)包括日期、稅額、罰款以及相關(guān)數(shù)據(jù)間的邏輯關(guān)系等。制作稅務(wù)文書的日期必須準(zhǔn)確、無誤，不得遺漏，有些文書還應(yīng)當(dāng)填寫具體時間；按照法定程序制作的文書，其間隔日期還必須符合法定期限。各項目數(shù)額之間的邏輯關(guān)系必須吻合，大小寫一致。數(shù)據(jù)書寫應(yīng)工整、規(guī)范、符合撰寫要求。三是手續(xù)要完備。稅務(wù)文書制作完畢經(jīng)核對無誤后，制作人、審批人須手寫簽名。只有各項內(nèi)容齊全、手續(xù)完備的稅務(wù)文書，才能送達(dá)。

（四）文書送達(dá)要合法有效。送達(dá)稅務(wù)文書必須按照法定方式、對象和手續(xù)進(jìn)行。一是必須按法定方式送達(dá)。《征管法實施細(xì)則》法定的送達(dá)方式有5種，即：直接送達(dá)、留置送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)和公告送達(dá)。在選擇送達(dá)方式時，應(yīng)視受送達(dá)人的具體情形，選擇恰當(dāng)、有效、快捷的方式。二是必須送給法定對象。稅務(wù)文書的送達(dá)人、受送達(dá)人必須是法定、特指的對象。按照有關(guān)規(guī)定，送達(dá)人必須具有稅務(wù)行政執(zhí)法資格，且須2人（含2人）以上負(fù)責(zé)送達(dá)；受送達(dá)人是公民的，應(yīng)當(dāng)由本人直接簽收；本人不在的，交由其同住成年家屬簽收；受送達(dá)人是法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)由法人的法人代表、其他組織的主要負(fù)責(zé)人或者該法人、組織的財務(wù)負(fù)責(zé)人、負(fù)責(zé)收件的人簽收。受送達(dá)有代理人的，可以送交代理人簽收。當(dāng)法定代表人不在時，應(yīng)該與財務(wù)負(fù)責(zé)人或負(fù)責(zé)收件的人取得聯(lián)系，并由其簽收文書，以此來保證文書送達(dá)的合法性。三是必須履行法定手續(xù)。送達(dá)稅務(wù)文書必須使用《送達(dá)回證》，做到“一書一證”。《送達(dá)回證》由送達(dá)人寫明送達(dá)文書名稱、送達(dá)時間、送達(dá)地點并簽名后，交由受送達(dá)人或規(guī)定的其他簽收人簽名或蓋印并記明收到日期。當(dāng)受送達(dá)人拒絕簽收文書時，送達(dá)人應(yīng)當(dāng)邀請社區(qū)、居委會、村組等基層組織代表或其他人員到場，說明情況，在《送達(dá)回證》上注明拒收理由和日期后，交被邀請的見證人注明身份并簽名或蓋章，以明晰送達(dá)人、受送達(dá)人及見證人的責(zé)任，維護(hù)和保障稅務(wù)文書的法律效力。

二、嚴(yán)格稅收執(zhí)法程序

規(guī)范稅收行政執(zhí)法程序是指稅務(wù)機(jī)關(guān)實施稅務(wù)行政執(zhí)法行為所應(yīng)遵循的方式、步驟、時間和順序。稅務(wù)行政執(zhí)法程序最重要的原則和特征是程序法定。其中，重點要把握好以下幾個環(huán)節(jié)：一是嚴(yán)格法定程序。納稅人對稅務(wù)機(jī)關(guān)所做出的決定，享受陳述權(quán)、申辯權(quán)；依法享有申請行政復(fù)議、提起行政訴訟、請求國家賠償?shù)葯?quán)利。《行政處罰法》規(guī)定，不遵守法定程序的，行政處罰無效。稅務(wù)檢查人員在實施行政處罰前，不按法定程序告知當(dāng)事人享有陳述申辯權(quán)、聽證權(quán)、復(fù)議權(quán)、訴訟權(quán)，或者將《稅務(wù)行政處罰事項告知書》與《稅務(wù)行政處罰決定書》同時發(fā)出，或者未等當(dāng)事人提出聽證請求的法定期限屆滿，就發(fā)出《稅務(wù)行政處罰決定書》等行為，都是不合法的。因此，在實施稅務(wù)行政處罰時，必須嚴(yán)格按照《行政處罰法》的規(guī)定，告知當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)、處罰依據(jù)以及其所享有的法定權(quán)益，防止違反法定程序現(xiàn)象的發(fā)生。二是公開辦稅程序。這是一個具有很強(qiáng)的規(guī)范性和約束力的重要制度，將稅收執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法信息、處理決定、執(zhí)行裁決等公開，對于維護(hù)納稅人的合法權(quán)益，促進(jìn)稅務(wù)行政執(zhí)法權(quán)的正確使用具有重要作用。三是遵守時效制度。《行政處罰法》、《稅收征管法》對時效均有規(guī)定，對稅務(wù)機(jī)關(guān)提高行政效率同樣提出了要求，所以，稅務(wù)部門在執(zhí)法過程中必須嚴(yán)格按照國家規(guī)定的時效期實施處罰。程序性制度對規(guī)范稅收行政執(zhí)法權(quán)起著重要作用，我們稅務(wù)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員都應(yīng)該嚴(yán)格和規(guī)范稅收行政執(zhí)法程序，以達(dá)到依法治稅的目的。

三、強(qiáng)化稅收執(zhí)法監(jiān)督

稅務(wù)執(zhí)法人員是否真正履行執(zhí)法責(zé)任，執(zhí)法行為是否合法規(guī)范，應(yīng)通過稅收行政執(zhí)法監(jiān)督做出公平、公正、公開的評價，進(jìn)而推動稅收法制建設(shè)，推進(jìn)依法治稅的進(jìn)程。

1.從法律上強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督。《稅收征管法》第十條、十一條、二十條對內(nèi)部和外部監(jiān)督制約做了法律規(guī)定，但是對稅收自由裁量權(quán)的規(guī)定不明確。因此，從法律上要進(jìn)行規(guī)范：一是在適用標(biāo)準(zhǔn)和適用幅度上做出可操作性規(guī)定；二是為了從根本上堵塞權(quán)力不受監(jiān)督制約的漏洞，對稅收行政執(zhí)法權(quán)力也要合理進(jìn)行分解，以制約權(quán)力的濫用；三是對有彈性的、模糊的特殊規(guī)定則是越少越好。同時，在實際工作中要注意以下四點：一是使用權(quán)限要法定。稅收自由裁量權(quán)的使用首先應(yīng)在稅收法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，不得超過法定權(quán)限越權(quán)使用。二是使用動機(jī)要純正。稅收自由裁量權(quán)的使用要符合法律法規(guī)授權(quán)的目的，“自由裁量權(quán)意味著根據(jù)合理和公正的原則做事，而不是根據(jù)個人意見做事。三是使用程序要規(guī)范。稅收自由裁量要以法定的程序進(jìn)行使用，即要根據(jù)法定的審批權(quán)限、法定的文書、法定的手續(xù)來行使。四是使用后果要適當(dāng)。要充分考慮相關(guān)因素和客觀事實，體現(xiàn)公正、公平，做到合法、合理，以經(jīng)典的判例為比照，預(yù)見性地進(jìn)行使用，使得稅收自由裁量權(quán)的使用對稅務(wù)管理相對人起到確實有效而適當(dāng)?shù)男Ч軌蚪?jīng)得起實踐的檢驗和司法審查。

2.從管理制度上強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督。一是執(zhí)法行為要制度化。要完善《稅收執(zhí)法責(zé)任制度》、《過錯追究制度》、《重大稅務(wù)案件審理制度》、《稅務(wù)人員執(zhí)法資格和能級認(rèn)證制度》等，使之更具體，更具有可操作性、可考核性，從制度上規(guī)范稅務(wù)執(zhí)法行為。二是執(zhí)法責(zé)任制要精細(xì)化。依據(jù)稅收法律、法規(guī)和稅收工作制度、業(yè)務(wù)流程、按照精確、細(xì)致、深入的要求，實施人員與崗位、崗位與責(zé)任、責(zé)任與權(quán)力、權(quán)力與利益的全方位精準(zhǔn)對接，從而使稅收執(zhí)法責(zé)任清晰化、具體化、法治化，實行稅收執(zhí)法的合法、公正、及時、準(zhǔn)確。對不履行職責(zé)或執(zhí)法不當(dāng)?shù)男袨椋瑧?yīng)追究當(dāng)事人責(zé)任，以便更好地依法辦事、依法行政。三是執(zhí)法檢查要經(jīng)常化。在每年抓好稅收執(zhí)法重點檢查的同時，要積極推進(jìn)稅收執(zhí)法檢查工作的經(jīng)常化。要建立健全執(zhí)法情況通報制度，目標(biāo)責(zé)任考核制度，督促落實，講求實效，做到稅務(wù)執(zhí)法檢查與執(zhí)法監(jiān)察相結(jié)合，與日常稅收管理相結(jié)合，切實加大稅收執(zhí)法檢查工作力度。四是外部監(jiān)督要日常化。要建立外部監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，在人大、政協(xié)、納稅人、新聞輿論等單位中常年聘請?zhí)匮O(jiān)察員進(jìn)行日常監(jiān)督，做到稅法公開、政策公開、征管制度公開、稅務(wù)人員紀(jì)律公開、稅務(wù)案件查處公開，增加工作透明度，讓全社會都來關(guān)心、支持稅收工作。

3.從稅收執(zhí)法機(jī)制上強(qiáng)化監(jiān)督。一是實行執(zhí)法權(quán)分離，各崗位相互制約。從執(zhí)法權(quán)行使中問題較多或易發(fā)生問題的環(huán)節(jié)、崗位入手，從監(jiān)督工作的薄弱環(huán)節(jié)、制約機(jī)制不健全的方面入手，進(jìn)行重點監(jiān)督。征收環(huán)節(jié)主要應(yīng)對稅款的征收、入庫、上解、提退方面，管理環(huán)節(jié)主要應(yīng)對發(fā)票管理、一般納稅人資格認(rèn)定、出口退稅審批、停歇業(yè)戶管理、企業(yè)所得稅匯算清繳等方面，稽查環(huán)節(jié)主要應(yīng)對選案、檢查、審理、執(zhí)行等四個程序及稅務(wù)行政處罰等進(jìn)行重點監(jiān)控。二是推行信息化，實行人和“機(jī)器”分離。依托稅收執(zhí)法管理信息系統(tǒng)，搭建監(jiān)控平臺，制定嚴(yán)密高效的監(jiān)督考核辦法，逐步建立統(tǒng)一的對稅收執(zhí)法行為各環(huán)節(jié)進(jìn)行事前、事中、事后的日常監(jiān)督機(jī)制，通過建立行政管理、稅收業(yè)務(wù)、決策支持、外部信息應(yīng)用等所有職能的功能齊全、信息共享、監(jiān)控嚴(yán)密的稅務(wù)管理信息系統(tǒng)，把稅務(wù)管理的各個環(huán)節(jié)都納入到統(tǒng)一的征管軟件中，達(dá)到“機(jī)器管人”的目的。

4、從提高干部素質(zhì)上規(guī)范執(zhí)法。稅務(wù)人員素質(zhì)的高低，關(guān)系到稅收執(zhí)法行為是否公正，關(guān)系到稅務(wù)行政執(zhí)法質(zhì)量。只有通過嚴(yán)格的執(zhí)法教育培訓(xùn)，加強(qiáng)對各類稅收法律、法規(guī)的學(xué)習(xí)，提高稅務(wù)人員的政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)、執(zhí)法辦事的能力，才能保證依法治稅的實現(xiàn)。一是加強(qiáng)黨紀(jì)、政紀(jì)法規(guī)教育，進(jìn)行多層次、多形式的稅收法律法規(guī)的學(xué)習(xí)。要組織干部學(xué)習(xí)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《國家賠償法》以及國家稅務(wù)總局有關(guān)違紀(jì)的處理辦法，使廣大稅務(wù)干部在知法、懂法的基礎(chǔ)上正確執(zhí)法。二是實行培訓(xùn)考核與執(zhí)法資格掛鉤辦法。對不參加培訓(xùn)或考核不合格的，不發(fā)給對外執(zhí)法證；對那些嚴(yán)于律己、秉公執(zhí)法者則要大張旗鼓地宣傳，以此激活執(zhí)法人員執(zhí)法的主觀能動性和創(chuàng)造性。

第五篇：淺談城管行政執(zhí)法文書的特點及填寫時應(yīng)注意的問題

淺談城管行政執(zhí)法文書的特點及填寫時應(yīng)注意的問題

制作城市管理行政執(zhí)法文書（以下簡稱執(zhí)法文書）是執(zhí)法人員的一項基本功，是城管執(zhí)法活動的一項重要內(nèi)容，也是實施行政處罰過程中不可逾越的重要法定程序。如何規(guī)范制作執(zhí)法文書不僅是辦案人員政治、業(yè)務(wù)素質(zhì)以及生活閱歷、社會經(jīng)驗的綜合反映，也是其基本業(yè)務(wù)技能高低的具體表現(xiàn)。下面，筆者

結(jié)合自己的工作實踐，對執(zhí)法文書的特點、分類及執(zhí)法文書制作應(yīng)注意的問題談一點粗淺的認(rèn)識。

一、執(zhí)法文書的概念及其含義

執(zhí)法文書是按照法定程序，為正確實施法律、法規(guī)而制作的重要文件。城管行政執(zhí)法文書主要是指實施城市管理相對集中行政處罰權(quán)的行政執(zhí)法部門，應(yīng)用有關(guān)的法律、法規(guī)和規(guī)章處理違法案件過程中依法制作的具有法律效力或法律意義文書的總稱。這個概念包含以下幾層含義：一是執(zhí)法文書的制作主體是實施城市管理相對集中行政處罰權(quán)的行政執(zhí)法部門。二是執(zhí)法文書的適用范圍是在具體的行政執(zhí)法活動中。三是執(zhí)法文書的制作必須嚴(yán)格按照國家法律、法規(guī)的規(guī)定。四是執(zhí)法文書必須具有法律效力和法律意義。

二、執(zhí)法文書的特點與分類

（一）執(zhí)法文書的特點

1、制作的合法性。這是指制作執(zhí)法文書必須嚴(yán)格依據(jù)法律的規(guī)定，特別是《行政訴訟法》的規(guī)定，按照不同的文種、要求和時限進(jìn)行制作。

2、內(nèi)容的規(guī)范性。執(zhí)法文書是一種高度程序化的書面文件，各類執(zhí)法文書的寫作內(nèi)容、形式結(jié)構(gòu)等都有嚴(yán)格要求。

3、內(nèi)容體現(xiàn)法律規(guī)定。執(zhí)法文書的內(nèi)容所反映和體現(xiàn)的是國家法律、法規(guī)規(guī)定，具體地體現(xiàn)實體法律規(guī)范所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和程序法律規(guī)范所規(guī)定的行為人享有權(quán)利、履行義務(wù)的方式、方法、步驟等。

4、語言表述的準(zhǔn)確性。執(zhí)法文書是莊重嚴(yán)肅的文書，在語言文字的運用上，要求十分嚴(yán)格，不能模棱兩可、似是而非，也不能任意夸大或縮小事實。

5、具有法律上的確定力。這是指執(zhí)法文書一經(jīng)制作完畢并送達(dá)到當(dāng)事人，非經(jīng)法定程序不得變更或撤銷。執(zhí)法文書是城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具體適用法律的書面表現(xiàn)形式，一旦發(fā)生法律效力，就不得以其它文書代替，其執(zhí)行就具有國家強(qiáng)制力為保證。如果要改變或撤銷，只能由城市管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行，除人民法院和政府行政復(fù)議機(jī)構(gòu)外，其它任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體或個人都無權(quán)予以認(rèn)定、變更或撤銷。

（二）執(zhí)法文書的分類

1、執(zhí)法文書按其用途可分為內(nèi)部文書和外部文書。內(nèi)部文書是指在行政執(zhí)法活動過程中執(zhí)法機(jī)關(guān)為行政管理活動需要而制作的在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運轉(zhuǎn)的書面文件，如立案審批表、案件審批表、案件調(diào)查終結(jié)報告、結(jié)案報告等。而外部文書是指執(zhí)法機(jī)關(guān)在具體執(zhí)法活動中制作的涉及到當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)關(guān)系或調(diào)查取證過程中有行政機(jī)關(guān)以外的人員、組織參與的文書，如調(diào)查筆錄、勘驗筆錄、行政處罰決定書、責(zé)令停止違法行為通知書等。

2、執(zhí)法文書按其形式可分為筆錄式和填寫式。城管執(zhí)法文書主要以筆錄式執(zhí)法文書和填寫式執(zhí)法文書為主。筆錄式執(zhí)法文書主要是詳細(xì)記錄當(dāng)事人違法的客觀事實及執(zhí)法人員的調(diào)查結(jié)果。填寫式執(zhí)法文書的格式相對固定，如責(zé)令停止違法行為通知書、當(dāng)場處罰決定書等，這類文書在制作時只需在空白處根據(jù)實際情況填寫即可。

三、制作筆錄式執(zhí)法文書應(yīng)注意的問題

（一）制作《調(diào)查筆錄》應(yīng)注意的問題。制作調(diào)查筆錄是獲取違法客觀事實的重要手段，通過調(diào)查筆錄既能幫助調(diào)查人員分析案情，又能幫助行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出最后的處罰決定提供重要證據(jù)。在制作中，應(yīng)注意以下問題：

1、格式。調(diào)查筆錄一般采取一問一答的格式進(jìn)行制作，制作時“問”與“答”要分行進(jìn)行，即便問話和回答只有一個字，也要分行進(jìn)行，不能出現(xiàn)幾個問題一起問一起回答的情況。當(dāng)然有些問題也可以一次性綜合詢問，由被調(diào)查人回答，比如調(diào)查當(dāng)事人情況時，可以詢問“請將你單位的基本情況介紹一下”，此時被調(diào)查人可一次性回答單位的全稱、法人代表、地址、聯(lián)系電話等

2、筆錄的正文。筆錄的正文要明確主題，一問一答時問要問的明確，答要答的清楚，一般分為三部分：

第一部分是相對人的確認(rèn)。相對人的確認(rèn)也就是確定違法的主體，在詢問時要將違法行為的地點及事件表述清楚，以達(dá)到能初步判定案情，為后面的調(diào)查作好鋪墊的目的。例：“位于的房屋是你（單位）出資建設(shè)的嗎”；“路面被污染，是你（單位）的施工車輛粘帶泥土帶出工地造成的嗎”，在得到當(dāng)事人確切回答后，應(yīng)接著詢問當(dāng)事人的具體情況，包括當(dāng)事人單位全稱、法人代表、地址、聯(lián)系電話等，最后是被調(diào)查人身份的確認(rèn)。在調(diào)查過程中被調(diào)查人一般應(yīng)選擇單位的負(fù)責(zé)人或熟悉情況的人，如果被調(diào)查人沒有工作單位的應(yīng)記錄有效證件號碼，對被調(diào)查人回答不完全的要提示補(bǔ)充。

第二部分是當(dāng)事人違法的事實。要弄清當(dāng)事人的違法事實就要搞清楚兩個問題：一是這件事是否是當(dāng)事人干的，二是這件事是否違法。這一部分對當(dāng)事