第一篇：民訴涉外規定

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民訴涉外規定

2015年施行的《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》（2015《解釋》）第二十二章“涉外民事訴訟程序的特別規定”，相比較1992年施行的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（1992《意見》）第十八章“涉外民事訴訟程序的特別規定”，新增16條，修改8條，不變或基本不變的6條，刪除3條，可以說是全面修訂。筆者在這里對修訂的主要條款作一簡析。

文| 李新立

來源|大成律師事務所

《民事訴訟法》2015年新司法解釋涉外民事訴訟程序規定簡析：

一、增加了涉外民事案件的類型

2015《解釋》第522條是對1992《意見》第304條的修改，對涉外民事案件的類型重新作了定義。

其中第522條第(二)款是新增加的情形，也是對第522條第(一)款的補充，即不僅考慮國籍或者注冊地因素，還考慮“經常居所地”因素。這一更改是考慮到全球化趨勢下人員及組織的流動，比如一些中國籍公民到國外常住。這一思路與《民事訴訟法》第21條有關“住所地”和“經常居住地”的區分相似，2015《解釋》將其擴展至域外。此外，增加了第522條第(五)款“可以認定為涉外民事案件的其他情形”，為繼續擴展涉外民事案件的范圍留出了空間。

二、認可當事方協議選擇外國法院管轄

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www.tmdps.cn 2015《解釋》第531條是對1992《意見》第305條的修改。本條第一款為增加內容。內容與《民事訴訟法》第34條類似，不同之處在于第34條中的“人民法院”改為這里的“外國法院”。這意味著我國法院認可當事人協議選擇外國法院審理案件，如有此約定，當一方當事人再向我國法院起訴時，法院將不予受理。

三、對域內外當事人的上訴期重新做了規定

2015《解釋》第538條是對1992《意見》第311條的修改。本條規定內容比修改前更全面，不限于當事人為“雙方”，可以是“多方”；不限于一方域內另一方域外，可以多方在域內或者多方在域外。域內當事人對于判決的上訴期為15天，對于裁定的上訴期為10天；域外當事人對于判決或裁定的上訴期均為30天。

四、對仲裁裁決執行中被執行人的抗辯及證據保全做了新的規定

（一）2015《解釋》第541條刪除了中止執行的內容

2015《解釋》第541條是對1992《意見》第315條的修改，刪除了“中止執行”的內容，看似對被執行人不利，其實減少了被執行人提供擔保的負擔。因為法院在審查被執行人的抗辯時自然會中止執行，根據審查的結果決定執行或者不執行。既然如此，再讓被執行人提供擔保似乎多此一舉。目前的修改更符合實情。

（二）2015《解釋》第542條增加了證據保全的內容

2015《解釋》第542條是對1992《意見》第317條的修改，增加了證據保全的規定，該保全有別于財產保全，法院可以視情況決定是否要當事人提供擔保。

五、增加了外國當事人身份確認及授權的替代方式

2015《解釋》第523條至第526條是有關外國當事人身份確認以及授權手續的辦理的規定，均為新增條款，是本次修訂的一大亮點。

（一）第523條規定了外國當事人參加訴訟應當出具的身份證明。好問律師APP

www.tmdps.cn 1.首先，外國自然人直接提交護照等身份證件即可。注意，這里沒有規定要對身份證件進行公證認證。但在提交證件復印件時或之后，應當提交一次證件原件讓法院核對。

2.其次，外國企業或者組織則需要對登記資料辦理公證認證。

3.再次，代表外國企業或者組織的代表人參加訴訟，應當提交其有權作為代表人參加訴訟的證明，且該證明應當辦理公證認證。

注意，這里的代表人有別于“代理人”，一般是指公司的董事長、董事、總經理等。所開具的證明類似于“法定代表人身份證明”。

4.再次，本條還對“所在國”作了擴展解釋，容許當事人選擇在方便的國家辦理。

需要說明的是，盡管此前法律并未規定身份證明文件需要公證認證，但實踐中法院還是要求當事人提交的。本次修改是對這一做法作了確認。

（二）第524條規定了外國當事人所在國與中國未建立外交關系的情況下，公證認證手續的辦理。

（三）第525和526條規定了兩種變通的確認委托書真實性的方式

依照《民事訴訟法》第264條之規定，委托書需要公證認證，手續繁瑣且時間長。可以采取的變通方式為：

1.外國人或者外國企業或者組織的代表人可前往法院立案庭，在法官的見證下簽署委托書。

筆者以為，這對于外國自然人確實帶來便捷（并不一定省錢），但對于外國企業或者組織，意義不大，因為外國企業或者組織的身份證明本身要公證認證，正好委托書一起公證認證。單獨省掉委托書的公證認證并不能帶來便捷。

2.由中國的公證機構公證。這一措施對外國自然人是很方便的，如果外國人正好來中國，可以順便完成委托書簽署的公證，而不必等到起訴時專門到法院。對于外國企業或者組織，便利很小。當然，如果企業或者組織的身份證明和委托書已經公證認證，而后續案件進行中發現需要補充授權，則應用這一方式很便捷。好問律師APP

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六、規定了外文訴訟材料的翻譯

2015《解釋》第527條規定了外文材料的翻譯。關于翻譯，目前實踐中各法院的做法不一。有的法院要求文件須法院指定的翻譯公司翻譯，有的要求有資質的翻譯公司即可，有的接受當事人自己做的翻譯件，比如上海海事法院。本條并未對此做出詳細規定，從字面來看應該只要有中文翻譯即可，是自行翻譯還是專業機構翻譯在所不問，但法院要求翻譯公司翻譯似乎也不違反規定，還是給各法院留出了解釋空間。本條還對翻譯的異議規定了處理方式。

七、新增法院不方便管轄的規定

2015《解釋》第532條對法院不方便管轄做了規定。依照該條規定，必須六個條件同時滿足方可，可見適用該規定是很嚴格的。值得注意的是第（四）、（五）項的規定，意味著爭議沒有中國當事人，事實及法律與中國也沒有實際關聯。既然這樣，這樣的案件在中國法院起訴都沒有依據，而能夠被法院受理的則一般不符合第（四）、（五）項規定的情形，也不具備被法院駁回的條件。因此，筆者預測該條規定在實踐中應用的機會極少。

八、新增向外國當事人送達法律文書的變通規定

2015《解釋》第534-537條是有關向外國當事人送達法律文書的規定，其中第534條與1992《意見》第307條基本一致，其它為新增條款。

（一）第535條增加了送達方式的變通規定

隨著經濟全球化的發展，企業或者組織在域外，其負責人在域內工作或者生活，外國人來中國工作或者生活的情形越來越多，如果固守向住所地送達的方式，非常不合時宜。這一規定正是適應了這一發展。

問題是，如果受送達人比較配合，能夠簽收自然好。如果不配合，文件被退回，仍需向其住所地送達才具有法律效力。

（二）第536條對郵寄送達做了補充規定 好問律師APP

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本條是對《民事訴訟法》第267條第（六）項內容的補充，對送達日期的認定方式予以明確，與向域內當事人送達文書的規定是一致的。

按照筆者的經驗，實踐中有的法院對郵寄送達非常謹慎。如果當事人沒有應訴，也沒有寄回送達回證，僅簽收了郵件，那么這是否屬于有效的送達？筆者在上海海事法院代理一國內公司起訴美國公司的案件，就遇到了這一情況。美國公司無人應訴，但郵寄文件有人簽收。但法院仍堅持要依據《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》送達，理由是民訴法規定，“受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達”，所以原告需要首先證明“美國法律允許郵寄送達”。我和法官說，這個好辦，提供美國聯邦訴訟法關于郵寄送達的法條行不行？法官說，不行，這個問題看似簡單，其實很復雜的，你不能僅從網上打印法條給我，需要美國律師出具意見。溝通了一番，沒辦法，還是依《公約》送達，逐級報到上海高級法院，最高人民法院，轉司法部，轉給美國對應部門，前后花了幾個月。筆者以為，這個問題上法院應該大膽些。如果文件寄給國內當事人，當事人簽收了算不算送達，算。那么對外國當事人一樣，只要有人簽收說明送達地址沒有問題。如果法院不放心，可以再送一次，如果還有人簽收，即便無人應訴，也可以認定送達有效，缺席審理。最高法院應當出臺這樣的解釋，否則下級法院不敢這樣操作，大大拖延了案件審理。

（三）第537條關于直接公告送達的規定

按照本條規定，二審時不需要先通過郵寄、外交送達等方式送達文書，而直接公告，節省了時間。

九、明確了涉外民事案件的再審審限

第539條的規定意味著涉外民事案件的再審審查沒有期限限制。加上涉外民事案件的一審、二審均沒有審限限制，等于涉外民事案件所有審理階段都沒有審限限制。

十、較全面地規定了我國法院對外國法院判決、裁定或仲裁裁決的處理原則

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www.tmdps.cn 2015《解釋》第543-548條規定了我國法院承認和執行外國法院判決、裁定或仲裁裁決的處理原則，除第544條是對1992《意見》第318條的修改外，其他均為新增條款，是本次修訂的另一大亮點。

(一)第543條規定了申請人民法院承認和執行外國法院的判決、裁定所應提交的文件，即申請書、法院裁決文書和中文譯本。

(二)第544條明確了我國法院對外國法院判決或裁定的處理原則

對外國法院判決或裁定，沒有條約依據或者沒有互惠關系，駁回申請，不予承認和執行。換言之，只有與中國簽訂了承認和執行法院判決的雙方或者多邊國際條約，或者建立了互惠關系，才可以在我國得到承認和執行。唯一例外，就是無論哪國法院的離婚判決，在我國法院一般均能得到承認和執行。據我國司法部網站2009年公布的信息[1]，截至2009年6月，我國與30個國家簽訂的《民事司法協助條約》和《民事和刑事司法協助條約》已經生效，其中包括一些與中國貿易往來頻繁的國家，如法國、俄羅斯、西班牙、意大利、韓國、越南等。筆者逐一查看了司法部網站公布的20件中外“司法協助條約”[2]，發現除新加坡和泰國兩國外，承認和執行法院的民事裁決均為協助內容之一。這就意味著，這些締約國的法院民事判決當事人可依據條約申請我國法院承認和執行，相應地，我國的法院判決當事人也可以向這些締約國法院申請承認和執行。

(三)第545條是關于中國法院承認和執行域外的臨時仲裁裁決規定

本條規定意味著我國法院承認和執行域外的臨時仲裁裁決。《民事訴訟法》第283條限于機構仲裁裁決，本條解釋將承認的裁決范圍擴展，與國際接軌。由于我國的仲裁法未對臨時仲裁做出規定，中國目前尚不存在有法律效力的臨時仲裁。但既然法院承認域外的臨時仲裁裁決，則將來也能承認中國的臨時仲裁裁決。

(四)第546條規定了先承認再執行的原則

外國法院的判決、裁定或者外國仲裁裁決，都是先申請承認，承認后再執行。

(五)第547條規定了申請承認和執行的期間

依照本條規定，申請承認和執行的期間為2年。承認后再申請執行的期間也是2年。好問律師APP

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(六)第548條規定了承認和執行外國法院判決、裁定或者外國仲裁裁決的程序

本條對承認和執行外國法院的判決、裁定或者外國仲裁裁決的程序作出了原則性規定：

1、合議庭審查

2、聽取被申請人的意見

3、裁定一經送達即生效，沒有上訴程序

（李新立，大成律師事務所上海辦公室律師。原文載于《大成涉外爭議解決法律資訊》2015年6月刊。）

第二篇：中國關于涉外收養的規定

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中國關于涉外收養的規定

我國1991年收養法第20條規定：“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。”這表明外國人在中國收養子女應受中國法支配。1998年修訂的收養法對原第20條作了修改，其第21條規定：“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養子女。外國人在中華人民共和國收養子女，應當經其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養人的年齡、婚姻、職業、財產、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應當經其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養人應當與送養人訂立書面協議，親自向省級人民政府民政部門登記。收養關系當事人各方或者一方要求辦理收養公證的，應當到國務院司法行政部門認定的具有辦理涉外公證資格的公證機構辦理收養公證。”這表明外國人在中國收養子女仍然要重疊適用中國法和其所在國法。1999年國務院批準的《外國人在中華人民共和國收養子女登記辦法》第3條進一步規定，外國人在華收養子女應符合收養法的規定，并不得違背收養人所在國有關收養的法律。這說明外國人在我國收養子女，必須重疊適用中國收養法和收養人所在國的法律。

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第三篇：民訴中約定管轄法院的規定

民事訴訟中的地域管轄，是指同級人民法院之間按照各自的轄區在審理第一審民事案件上的分工。

1、民事訴訟法確定地域管轄的標準

我國《民事訴訟法》確定地域管轄主要是根據以下兩點：

（1）人民法院轄區與國家行政區域相一致，使訴訟當事人的所在地（尤其是被告的住所地）與人民法院轄區內之間存在一定的聯系，當訴訟當事人的所在地等在某一行政區域內時，訴訟就由設在該行政區域內的人民法院管轄。

（2）訴訟標的、訴訟標的物或者法律事實與人民法院轄區之間的隸屬關系。即訴訟標的、訴訟標的物或者法律事實在哪個法律的轄區內，案件就由轄區內的人民法院管轄。

根據上述標準，《民事訴訟法》將地域管轄分為一般地域管轄和特殊地域管轄。

2、一般地域管轄

一般地域管轄，又稱普通管轄或一般管轄，是指以當事人所在地與法院轄區之間的隸屬關系所確定的管轄。

由于當事人有原告與被告之分，所以要確定管轄法院，還必須明確以哪一方的當事人所在地為標準。對此，一般地域管轄的通行做法是實行“原告就被告”原則，即案件由被告所在地的人民法院管轄。我國《民事訴訟法》第22條確認了這一原則：“對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常住居地人民法院管轄，對法人或其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。”

根據《民事訴訟法》第22條的規定可知：當事人所在地包括當事人的住所地和經常居住地。住所地，對于公民來說是指公民的戶籍所在地，對于法人和其他組織來說是指法人和其他組織的主要營業地或者主要辦事機構所在地。經常居住地，是公民離開住所地至起訴時已連續居住1年以上的地方，但公民住院就醫的地方除外。除此之外，針對一些特殊的被告所在地的情況，最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）中作了補充性的規定：

（1）雙方均被注銷城鎮戶口的，由被告居住地的人民法院管轄。

（2）雙方當事人都是被監禁或被勞動教養的，由被告原住所地人民法院管轄。被告被監禁或被勞動教養1年以上的，由被告被監禁地或被勞動教養地人民法院管轄。

（3）離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在團級以上單位駐地的人民法院管轄。

（4）夫妻雙方離開住所地超過1年，一方起訴離婚的案件，由被告經常居住地的人民法院管轄。

（5）當事人的戶籍遷出后尚未落后，有經常居住地的，由其原戶籍所在地人民法院管轄。沒有經常居住地，戶籍遷出不足1年的，由該地人民法院管轄；超過1年的，由其居住地人民法院管轄。

（6）對沒有辦事機構的公民合伙、合伙型聯營體系提起的訴訟，由實地注冊登記地人民法院管轄。沒有注冊登記，幾個被告又不在同一轄區的，各被告住所地的人民法院都有管轄權。

實行“原告就實地”原則，既可以限制原告濫用訴權，使被告避免因受原告不當訴訟的侵擾而造成不應有的經濟損失，又有利于人民法院傳喚被告參加訴訟，查清案件事實，對訴訟標的物進行保全或勘驗，及時、正確地作出裁決，有助于判決的執行。但在特定情況下，適用這一原則卻不利于當事人訴訟和人民法院辦案。因此，《民事訴訟法》對“原告就被告”原則作了些例外規定，通稱“原告就被告的例外”或“被告就原告”，該法第23條規定，下列民事訴訟由原告住所地人民法院管轄，原告住所地與經常居住地不一致的，由原告經常居住地人民法院管轄：

（1）不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟。其中的身份關系，指個人之間發生的與人身有關的法律關系，如因婚姻、血緣等產生的婚姻關系、收養關系、親子 1

關系等。

（2）下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟。

（3）正在被勞動教養的人提起的訴訟。

（4）正在被監禁的人提起的訴訟。

除此之外，最高人民法院在《適用意見》中對下列特殊情況作了補充規定：

（1）被告一方被注銷城鎮戶口的，由原告所在地人民法院管轄。

（2）不服指定監護或者變更監護關系的案件，由被監護人住所地人民法院管轄。

（3）追索贍養費案件的幾個被告住所地不在同一轄區的，可以由原告住所地人民法院管轄。

（4）非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。

（5）夫妻一方離開住所地超過1年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過1年，一方起訴離婚的案件，被告無經常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。

（6）在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。

（7）在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。

（8）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。

（9）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地人民法院管轄。

3、特殊地域管轄

特殊地域管轄，又稱特別管轄或特殊管轄，是以被告住所地，訴訟標的或者引起法律關系發生、變更、消滅的法律事實所在地為標準而確定的管轄法院。特殊地域管轄是相對于一般地域管轄而言，針對案件的特殊情況，由法律所確定的有兩個以上的法院對特殊案件有管轄權的特殊地域管轄方式。《民事訴訟法》第24條，第26～33條規定了九種適用特殊地域管轄的訴訟：

（1）因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。合同履行地一般由合同當事人在合同中明確約定，如果當事人沒有在合同中約定或約定不明確的，適用法律推定。《合同法》第62條規定：“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。”除此之外，針對在實踐中確定合同履行地的復雜性，最高人民法院作出一系列的司法解釋：①如果合同沒有實施履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄。②購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同的履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地；采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。③加工承攬合同，以加工地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。④財產租賃合同，融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。⑤補償貿易合同，以接受投資一方主要業務履行地為合同履行地。⑥借款合同，貨款方所在地為合同履行地，但當事人另有約定的除外。⑦聯營合同、法人型聯營合同，由其主要辦事機構所在地人民法院管轄；合伙型聯營合同，由其注冊地人民法院管轄；協作型聯營合同，由被告所在地人民法院管轄。如 2

果主要辦事機構所在地或注冊地人民法院管轄確有困難的，由被告住所地人民法院管轄。

（2）因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄。其中如保險標的物為運輸工具或運輸中的貨物的，則由被告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發生地的人民法院管轄。

（3）因票據糾紛提起的訴訟，由票據支付地或被告住所地人民法院管轄。其中票據支付地是票據上載明的付款地，如未載明付款地，則以票據付款人（包括代理付款人）的住所地或主營業所所在地為票據付款地。

（4）因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發地、目前地或被告住所地人民法院管轄。根據最高人民法院的規定，水上運輸或水陸聯合運輸合同糾紛發生在我國海事法院轄區的，由海事法院管轄。鐵路運輸合同，由鐵路運輸法院管轄。其他運輸合同糾紛，由始發地、目的地或被告住所地人民法院管轄。

（5）因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地，包括侵權行為實施地和侵權結果發生地。通常情況下，侵權行為實施地和侵權結果發生地是一致的，但也有不一致的情況。此時，侵權行為實施地法院和侵權結果發生地法院對案件都有管轄權。

（6）因鐵路、水路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發生地或車輛、船舶最先到達地，航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。

（7）因船舶碰撞或者其他海損事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。

（8）因海灘救助費用提起的訴訟，由救助地或被救助船舶最先到達地法院管轄。

（9）因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地人

民事訴訟地域管轄

民法院管轄。我國于1975年在北京沒有立了共同海損理算處，發生共同海損后，如在我國理算，理算地即為北京。

4、專屬管轄

專屬管轄，是指法律強制規定某些特殊類型的案件只能由特定的人民法院管轄，其他法院無管轄權，當事人也不得協議變更管轄法院。專屬管轄是一種強制性管轄，具有管轄上的排他性，既排除了任何外國法院對屬于我國法院專屬管轄的案件的管轄權，又排除訴訟當事人以協議方式選擇國內的其他法院管轄和法律有關一般地域管轄和特殊地域管轄的規定。根據《民事訴訟法》第34條的規定，下列三類案件屬于專屬管轄：

（1）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄。不動產是指不能移動或移動后會降低或喪失其性能和使用價值的地面附著物。如土地、礦山、建筑物等。將因不動產糾紛提起的訴訟規定為專屬管轄，是各國民事訴訟法的通行做法。

（2）因港口作業發生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄。港口作業是指船舶進出港口進行調度、裝卸貨物、排除障礙等作業。港口作業所造成的糾紛，由港口所在地人民法院（指海事法院）管轄。有利于法院調查、勘驗、了解情況，及時、正確地裁判。

（3）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡之時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。遺產是死者生前個人所有的合法財產，包括動產和不動產。在確定“主要遺產”時，一般以不動產所在地作為主要遺產地，動產有多項的，則以價值高的動產所在地作為主要遺產的。

第四篇：民訴課件

西南大學育才學院法學院民事訴訟法學講稿（王斌）

課程學習說明

課程性質

民事訴訟法學法學專業的一門必修課程，主要側重是培養學生的民事訴訟法理論知識和運用《民事訴訟法》進行訴訟的實踐能力。民事訴訟法學的主要研究對象是中國的民事訴訟法和中國民事訴訟實踐。

課程目的了解和掌握民事訴訟法的基本理論、基本知識和基本技能，提高程序法意識，增強法制觀念，樹立公正民主的法律意識。

內容要求

熟悉各種民事訴訟法律規范，正確理解民事訴訟各種程序的規定，提高運用民事訴訟法進行訴訟、處理民事糾紛的能力。

成績評定

學期成績由三部分組成，期末考試成績占70%，學期作業占20%，課堂出勤率占10%。準備材料

教材；《中華人民共和國民事訴訟法》；最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》；最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》；等等。計劃課時

本課程計劃課時：51

正文:

一、三大問題

（一）學習民事訴訟法學的必要性？

1、民事關系發生的必然性；

民事訴訟法學的重要性，主要是在于它與我們的日常生活、與我們的切身利益密切相關。身處于市場社會中，任何一個民事主體都免不了要同別人打交道，進行交易活動，因而要產生各種各樣的民事關系。如果交易規則得到了良好的遵守，市場秩序獲得有效的維護，民事活動就會在游戲規則鋪就的軌道上運行，民事糾紛則無由產生。【周末去重慶市】

2、民事糾紛產生的可能性；

生活不會一帆風順。同樣，民事活動并非總是一帆風順的，可能會受到阻礙，民事權利義務關系有時會遭到扭曲、發生沖突。

【倒霉的一天】某人去商場買了假冒偽劣產品而產生產品責任，又因醫生的過失而發生醫療事故，又因坐出租車出現交通事故受傷殘，又因無端地被建筑工地上拋下的東西砸傷或被住宅樓上掉下的花盆砸傷，又因吃了從超市里買來的變質食物而中毒】。

例如：鄰里之間的（樓上兩口子大家）相鄰糾紛，夫妻之間的離婚糾紛，婆媳之間的名譽權糾紛，照相館將用戶拍攝的底片丟失而產生的糾紛，男女青年因戀愛不成而揭露對方隱

私使對方精神痛苦（獸獸）、顧客在商店購物被店員強制搜身等等。

3、徹底解決糾紛終極方法。

這些形形色色的事件、糾紛都是我們身邊經常發生、耳熟能詳的，甚至我們在某個時候，可能還會親身經歷這類糾紛。有了糾紛，就必須找到相應的化解辦法。當民事主體發生沖突、糾紛時，一個重要的解決途徑就是向法院提起民事訴訟，此即常說的打“民事官司”。而解決民事糾紛，打“民事官司”離不開民事訴訟法。

【在我國人民法院系統中，審判民事、商事、房地產、勞動爭議、知識產權、涉外、海事案件的業務庭都要適用民事訴訟法辦案。因此，學習民事訴訟法對于維護我們自身的合法權益，實現司法公正，有重大意義。】

4、法律專業人士的必修課

【接見當事人——起訴——開庭——上訴——再審——執行】

（二）學習民事訴訟法學的困難性？

1、“催眠之訴”

民事訴訟法學屬于應用法學，注重的是理論和實踐相結合，特別是在掌握理論基礎前提下的實踐操作。但是，不要以為民事訴訟法很容易掌握，在日本，學生往往稱之為“眠訴（素）”，用于指“睡眠的元素（眠素）”，也就是“催眠之訴”

2、“結構松散”

民事訴訟法給人的感覺一個字“散”，很難抓住要點，理清不出各個制度、規則之間的聯系。因此，很多學生對于民事訴訟法的學習沒有熱情，但是，當你們在實踐中去解決案件的時候，才會體會到民事訴訟法的重要性。不掌握它，你寸步難行。

（三）學習民事訴訟法學的方法？

1、理論上的研習————把“眠訴”變成“味訴”，化“散”為“體”

首先，我們要掌握民事訴訟法的體系，由幾個部分組成，每個部分的又包括哪些內容，各內容對應哪些法律法規、司法解釋等等。如果能夠掌握這些，理論上的學習就沒有問題。理論上的學習我們將在后面學到。【民間借貸——找法律適用】

2、實踐中的領悟————來源生活就到生活中找到“答案”

“知”（Knowing）不能代替“知識”(Knowledge)。民事訴訟法學既是一門理論法學，也是一門實踐法學。在掌握民訴法學基本范疇、體系的前提下，還要注重民訴法的應用價值。

【上訴，駁回，申請一審法院執行一審法院判決，遞交法人證明及一審、二審判決書原件】

通過旁聽法庭審判、參與法院執行程序、開展模擬法庭、利用暑期到法院或律師事務所實習、到法院調研等各種形式，采用理論聯系實際的方法，一方面可以用所學習和掌握的民事訴訟法學的基礎知識分析解決實際問題，另一方面，也可以通過實際案例的考察和剖析加深對民訴法的理解。

總之，學習民訴法，不僅要知道民訴法是什么，包括“紙上的民訴法”和“實踐中的民訴法”，還要清楚為什么制定這樣的程序規則，把握“理論上的民訴法”，否則就會陷入訴訟規則的叢林而不能自拔。

二、中國《民事訴訟法》的結構和體現

四編寫28章

三、課后作業

（一）識記：中國民事訴訟法的結構和體系。

（二）思考：如何利用半學期時間學好民事訴訟法？

第一章 民事糾紛及其救濟機制

第一節 民事糾紛

一、民事糾紛的概念和形成（一）民事糾紛的概念

【案例】離不掉的婚

【民事糾紛】〔民事爭議、民事沖突、私權糾紛等等〕，是指民事主體基予一定的原因對民事權利義務的狀態或民事權利的歸屬或民事責任的承擔認識不一致所產生的矛盾。

【三種形態】A.法律有明確規定，但一些當事人不自覺履行法律的義務。如生產廠家出售假冒偽劣產品給消費者造成損害而不愿意承擔賠償責任。B.法律有明確規定，但各方當事人理解不一致。如深夜唱卡拉OK，一方認為是自己的正常活動，而對方認為侵擾自己的學習和休息。C.法律沒有明確規定，以致各方當事人對自己的權利義務不明確。如電視臺插播電視廣告是否損害觀眾的合法權益等。

（二）民事糾紛形成的原因

1、政治的原因；【張茵提案廢除勞動合同法】

2、經濟的原因；【寶馬7撞出租車，200或50】

3、社會人文環境；【東北男和重慶耙耳朵男】

4、主體個體性差異。【AA制結婚8年離婚】

二、民事糾紛的特點

（一）糾紛主體的平等性；

平等性是指發生糾紛的雙方當事人之間并不存在一種相互管理、相互服從的一種隸屬關系，他們之間是一種橫向平等關系。例如：買賣關系，一方買一方賣，你付錢我交貨，錢貨兩清各自走人。一旦發生買賣沖突，雙方并不高低貴賤之分。行政糾紛的主體之間則是一種服從與管理的關系，是一種縱向的隸屬關系。在考察他們的地位是否平等的時候，不要光看主體之間的身份如何，而是要看某一行為，雙方之間的地位如何。

（二）糾紛內容的特定性；

民事主體之間的爭議內容，只限于他們之間的民事權利義務關系，民事權利義務的爭議構成了民事糾紛的內容，如果超出這一范圍，則不屬于民事糾紛。這種民事權利權利義務的爭議可以概括為財產權利義務之爭和人身權利義務之爭。

（三）民事糾紛的可處分性；

可處分性是指民事糾紛最終如何來解決，當事人之間是可以通過自己的意志來決定的。比如，甲借給乙100元，乙不還錢給甲，于是甲乙之間圍繞著100元是否應該償還就產生了糾紛，最終100元是還還是不還雙方當事人經過充分協商之間后，可以對這個問題做出自由的處分。但是，行政糾紛和刑事糾紛沒有可處分性可言。

（四）民事糾紛的可平息性。

大多數民事糾紛可以采取和平的方法平息和解決。

第二節 民事糾紛的非訟救濟

一、民事糾紛的解決機制

（一）概念釋義

【民事糾紛的解決機制】是指一定社會中實行的，有效地解決和消除民事糾紛的一整套制度和方法。

（二）機制種類

1、自力救濟

自力救濟（又稱私力救濟），俗稱“私了”，是指沒有第三者協助和支持，雙方糾紛主體依靠自己力量解決民事糾紛的方式。包括：自決、和解等。

〔自決〕是指當事人一方自行來解決糾紛或保護權益。自決很難受到正當程序的控制，自決過程和結果難免強者以優勢強行解決糾紛，從而弱者獲得不公平的對待或結果，所以現代法治社會，當事人一方能夠運用的需是法律允許的“自決”方式。

〔和解〕又稱“協商”，是以“和”的方式，達到“解”的目的。換言之，是指雙方糾紛主體以平等協商、相互妥協的方式和平解決糾紛。如果一方糾紛主體以其優勢強行解決糾紛的話，則是壓服而不是和解。i

〔注意〕：和解具備法律效力嗎？

通常情況下，和解協議具有民事合同或民事契約的性質和效力，但是不具有強制執行力。

2、社會救濟

〔調解〕

調解是以“調”的方式達到“解”的目的。“言”與“周”謂“調”，即第三者(調解人)在雙方糾紛主體之間溝通信息，擺事實明道理，促成其相互諒解相互妥協。所謂 “解”，是指雙方糾紛主體達成解決糾紛的合意。

在調解中，調解人是中立的第三方，可以是國家機關、社會組織或個人。我國現行法律規定或允許的調解，主要有:人民調解、法院調解、仲裁調解、行政機關調解、勞動調解、消費者協會調解等。根據我國現行法律的規定，人民調解、行政機關調解、勞動調解、消費者協會調解民事糾紛不得收取任何費用。ii

〔注意〕：調解的法律效力。

（1）通常情況下，調解協議具有民事合同或民事契約的性質和效力，不具有強制執行力，只能依靠當事人自覺履行。當事人達成調解協議后不履行的，是就調解協議還是對原糾紛申請仲裁或提起訴訟呢?我國現行法律對此多未作出明文規定。根據最高人民法院《關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》第9條的規定，調解協議被法院撤銷或者被認定無效后，當事人可以就原糾紛起訴。

（2）調解協議經過一定程序而具有與法院判決相同的效力。比如，仲裁庭依據調解協議制作的調解書或裁決書，調解書與裁決書具有同等法律效力;在我國，法院調解協議和經過公證的具有債權內容的調解協議，具有與法院判決相同的既判力、形成力或執行力。

〔仲裁〕

“仲”乃“居中”之義，所以“仲裁”即居中裁決之義。具體說，仲裁是指民事糾紛雙方主體在民事糾紛發生前或發生后達成協議(仲裁協議)或者根據有關法律規定，將糾紛交給特定的中立的民間組織(仲裁機構)進行審理，并作出具有法律效力的裁決(仲裁 裁決)。

仲裁以當事人自愿仲裁為常態。所謂自愿仲裁，是指當事人雙方達成仲裁協議，自愿申請仲裁來解決糾紛。但是，近年來許多國家建立了一些特定情形下的強制仲裁，比如，我國的勞動爭議仲裁，然而目前這類仲裁的數量很有限。與自愿仲裁不同，強制仲裁因為缺少當事人仲裁協議(即不是當事人自愿選擇的)，所以仲裁裁決往往缺少終局性，即當事人不服仲裁裁決的可以提起訴訟。iii3、公力救濟

公力救濟機制主要包括行政裁決和民事訴訟。

按照我國現行法律的有關規定，行政機關或具有行政職能的機構只能對特定的民事糾紛依職權解決。在民事解決糾紛領域，民事訴訟是主要的公力救濟機制。

我國許多法律直接規定了行政機關或具有行政職能的機構依職權解決特定的民事糾

紛。比如： ?土地管理法》第16條：“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內，向人民法院起訴。在土地所有權和使用權爭議解決前，任何一方不得改變土地利用現。”

二、民事糾紛的非訟救濟

（一）民事當事人自行協商和平解決糾紛

（二）各種社會全體組織規勸平息糾紛

（三）有關部門依職權處理糾紛

（四）人民調解委員會調解糾紛

（五）仲裁委員會仲裁糾紛

第三節 民事糾紛的訴訟救濟

一、民事訴訟的概念與特征

（一）概念釋義

1、“訴”“訟”兩字的發展（中國）

第一階段：訴”和“訟”兒子分開使用；西漢和西漢以前的律文和有關文獻資料中，均只用“訟”字，而無“訴”字。

第二階段：“訴”和“訟”二字開始連用；文獻資料中“訴”和“訟”二字開始連用。——東漢。《后漢書·陳寵傳》中說：“西周豪佑并兼，吏多奸貪，訴訟日百數。”

第三階段：“訴訟”一詞正式進入律典。元朝。元朝的《大元通制》第十三篇的篇名即為“訴訟”。這個概念一直延用至今。

2、“訴訟”一詞的詞義

“訴”——告，控告；“訟”——爭，爭辯

告和爭辯——雙方（原告和被告）；爭辯——是非曲直

哪里（官府）——司法機關

告，爭辯，裁判，執行——行為（活動）；代理、辯護、作證、翻譯等——活動（人）

這些人之間——因為“訴訟”產生各種各樣的關系

3、訴訟的本質

〔原始社會〕有糾紛；無訴訟——依照習慣、習俗解決糾紛

〔階級社會〕有糾紛；有訴訟——因為有國家和法律。司法機關裁判權（國家授予）————裁判（依照法律）

本質：國家授權給一定的機關，通過訴訟，查明案件與糾紛的事實，應用法律，解決爭端，來維護統治階級的統治秩序和利益。

〔現代社會〕司法機關裁判權（憲法賦予——人民制定憲法）————裁判（依照法律——人民制定的法律）

本質：訴訟的本質是國家對解決社會成員之間爭議的一種干預，其目的在于制止對他人權益的侵害，建立正常的社會秩序。

4、訴訟的概念和種類

訴訟iv一詞，俗稱打官司，通常的理解，是指國家司法機關依照法律的授權，按照法定的程序和方式解決糾紛的活動。訴訟俗稱打官司。根據國家解決當事人之間爭議的內容和方式的區別，通常把訴訟分為刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟三種類型。

5、民事訴訟的概念

【民事訴訟】 是指國家為了維護社會政策的秩序，維護公民、法人和非法人團體的民事權益，在當事人和全體訴訟參與人的參加下，承審法官依法審理和解決民事沖突以及強制秩序生效法律文書的活動。

【狹義】民事糾紛的審理和法官判決過程，不包括生效判決的強制執行。

【廣義】糾紛審理、法官判決和生效判決的強制執行。

6、民事訴訟的本質

是國家強制解決民事糾紛的一種方式，國家職能之一————國家

是權利主體憑借國家力量維護其民事權益的司法程序。———個體

（二）民事訴訟的特征

1、行為性（活動性）；承審法官的審判活動、當事人和其他訴訟參與人的活動；

2、法定性；民事訴訟的依法進行；

（1）民事訴訟具有公權性質。（國家權力是公權,個人權利是私權）民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛，是由法院代表國家行使審判權解決民事糾紛。

公權即國家權力————法院代表國家——行使審判權——解決平等主體之間的民事糾紛。

〔法律依據〕：我國《憲法》第123條規定，”中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。“ 《民事訴訟法》第6條規定”民事案件的審判權由人民法院行使。人民法院依照法律規定對民事案件獨立進行審判，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。

（2）民事訴訟具有強制性。民事訴訟是解決民事糾紛的司法手段，這就決定了它具有強制性。

①啟動和發展。訴訟程序的啟動、發展，無須雙方當事人自愿。只要原告起訴符合民事訴訟法規定的條件，無論被告是否愿意，訴訟均會發生。

②裁判。訴訟發生后法院的裁判具有強制執行力。

4、民事訴訟的階段性；

5、民事訴訟的程序性。

法院或當事人及其他訴訟參與人，都需要按照民事訴訟法設定的程序實施訴訟行為，違反訴訟程序會產生相應的法律后果。

注意：民事訴訟也必須根據民事實體法律規范等對民事糾紛作出最終結論（判決），違反民事實體法律規范的規定，同樣產生相應的法律后果。

嚴格規范性————民事訴訟法和民事實體法——

二、民事訴訟的內外部關系

（一）民事訴訟的內部關系

【民事訴訟的內部關系】是指人民法院承審法官、當事人以及訴訟參與人在訴訟中的地位以及他們相互之間的關系。

☆審判權和訴權行使所形成的關系☆

（二）民事訴訟的外部關系

【民事訴訟的外部關系】是指民事訴訟與其他救濟行使之間的關系。

【相同點】和【不同點】

【課后作業題】

☆民事訴訟和非訟救濟形式的共同點？

☆舉例說明，民事訴訟與5種非訟救濟形式的區別？

第五篇：民訴思考題

第一章 民事訴訟與民事訴訟法

2、什么是民事訴訟？它有哪些特征？

民事訴訟是指法院、當事人以及其他訴訟參與人，在審理民事案件的過程中，所進行的各種訴訟活動，以及由此而產生的各種訴訟關系的總和。其特征：

1、民事訴訟具有嚴格的規范性

2、法院審判活動和當事人訴訟活動是民事訴訟的動因

3、民事訴訟過程的階段性和連續性

4、試述民事訴訟法的涵義與性質。

涵義：民事訴訟法是調整法院和其他訴訟參與人在審理民事案件中所進行的各種訴訟活動以及由此而產生的各種訴訟關系的法律規范的總稱。

民事訴訟法的性質：

1、民事訴訟法是基本法

2、民事訴訟法是部門法

3、民事訴訟法是程序法

第二章民事訴訟基本理論

2、試對“訴權”、“訴”、“訴訟權利”、“起訴”、“訴訟標的”這幾個概念做一比較。

訴權是指當事人請求法院依法保護其民事權益的權利。實質是司法保護請求權（司法救濟權）。

訴是指當事人因民事權利義務關系發生爭議，而向法院提出予以司法保護的請求。訴訟權利是指訴訟法律規范所規定的民事訴訟法律關系主體所享有的實施一定訴訟行為的可能性。

起訴是指當事人就民事糾紛向人民法院提起訴訟，請求人民法院依照法定程序進行審判的行為。

訴訟標的是當事人之間爭議的請求法院審判的民事實體法律關系。

第七章第二審程序

2、上訴案件的審理特點有哪些？

上訴是當事人不服法院未生效的判決或裁定，在法定期間內向上一級法院提起變更或撤銷該未生效裁判的請求所引起的訴訟程序。

保證審判者認識的往復性；給審判者設立審判者；保障當事人的正當權利；統一法律適用。

3、簡述當事人提起上訴的條件。

實質要件：

1、上訴人與被上訴人須適格；

2、上訴人須具有上訴利益。

形式要件：

1、裁判具有可上訴性；

2、上訴須在法定期間內提起；（不服判決的上訴期間為15日；不服裁定的上訴期間為10）

3、上訴須向一審人民法院的直接上一級法院提起；

4、上訴須采取書面形式。