第一篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個重要組成部分。目前我國對行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對行政不作為致相對人權(quán)益損害的救濟(jì)途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對策、救濟(jì)途徑等方面對行政不作為進(jìn)行論述，希望能給大家提供一點參考。

[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說。認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實質(zhì)說。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3.違法說。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

本人認(rèn)為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負(fù)有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動，三必須能夠承擔(dān)由于實施行政活動而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負(fù)有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理活動中，基于特定的事實和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于四個方面:(1)法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2)法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù)。(3)先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實施的行為,使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4)合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動是現(xiàn)代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務(wù)，不認(rèn)定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對國家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個人利益。無論是對公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對公共利益分配權(quán)的放棄，都會造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權(quán)益，引起行政爭議訴諸法院時，行政主體承擔(dān)的法律后果才會確定下來。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)一般很難對此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時候才由司法機(jī)關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國家法令的暢通，使國家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會公共利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場交易關(guān)系，對市場進(jìn)行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對行政相對人的侵權(quán)行為。國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實現(xiàn)國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會導(dǎo)致行政相對人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對策。

（一）在立法上加強(qiáng)對行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時，增加對行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎和懲處的規(guī)定進(jìn)一步明確和落實。

（二）在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)臵方面加強(qiáng)自身對行政不作為的監(jiān)督

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強(qiáng)化各部門內(nèi)部對執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強(qiáng)行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時，進(jìn)一步改革和加強(qiáng)司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對行政不作為的受理條件，擴(kuò)大對行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時，考慮引入簡易程序，對于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。

（五）引入賠償機(jī)制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對人的合法權(quán)益，造成相對人的損害，相對人就可以對作出具體 行政行為的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟(jì)途徑 行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具體有以下幾種：

1．確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已無履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時，再責(zé)令履行義務(wù)就會失去意義，甚至?xí)虼硕o相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認(rèn)行政不作為違法，對相對人合法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。

2．責(zé)令履行。是指經(jīng)有關(guān)國家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公務(wù)人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時，責(zé)令其在一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實；其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要。

3．責(zé)令賠償。行政不作為雖然是種違反法律規(guī)定的行政執(zhí)法活動，但并不一定會必然導(dǎo)致賠償責(zé)任的承擔(dān)，除去行政不作為客觀存在之外，責(zé)令賠償?shù)倪m用，還須符合下列三個條件：第一，必須是給行政相對人造成了實際的損害，這種損害是客觀存在的，而非假想的，是直接的而非間接的；第二，行政不作為與行政相對人的損害之間有因果關(guān)系，有學(xué)者指出，“只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)臵的，而行政主體沒有積極實施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的損害，兩者之間就存在因果關(guān)系。”筆者表示贊同；第三，行政相對人的損害無法通過其他途徑得到賠償。如果已經(jīng)得到賠償?shù)模瑖揖筒辉俪袚?dān)賠償義務(wù)了。

[參考文獻(xiàn)]：

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第二篇：行政不作為副本

構(gòu)建行政不作為的法制框架

內(nèi)容提要：

在行政權(quán)力不斷擴(kuò)張的時代，行政不作為日漸引起人們的重視，近些年，行政不作為現(xiàn)象可以說是俯拾皆是，對國家、社會、公民及其他組織的利益造成里極大的危害。因此，對行政不作為有一個全面的認(rèn)識，并構(gòu)建規(guī)范制約行政不作為的法制框架，已經(jīng)顯得極為重要。

關(guān)鍵詞： 行政 不作為 法制 框架

隨著社會生活的發(fā)展，行政權(quán)力的擴(kuò)張成為國家與社會的必然要求，社會發(fā)展速度之快可以說超乎任何人的想像，那么在這么一個飛速發(fā)展的社會中，為了調(diào)和各種矛盾、規(guī)范公民及其他社會成員的行為，克服人類本性的弱點，行政權(quán)力以它的主動性、迅速行、廣泛性、有效性發(fā)揮著立法權(quán)、司法權(quán)所不能及的重要作用。在這種形式下，人們對行政權(quán)力的擴(kuò)張應(yīng)該說懷著比較矛盾的心理—歡迎、擔(dān)心、無奈兼而有之。在行政權(quán)力擴(kuò)張到同時，另一種前些年在我國不為人們重視的現(xiàn)象“行政不作為”也逐漸映入人們的眼簾。近些年，行政不作為現(xiàn)象可以說是俯拾皆是，較為典型的如公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)正在受到不法分子侵害，向公安機(jī)關(guān)報警后而公安機(jī)關(guān)拒絕出警或出警后不處理；公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染，向環(huán)保部門舉報后，環(huán)保部門不予處理；符合最低生活保障的公民申請低保，而民政部門不予批準(zhǔn)。還有一些現(xiàn)象，現(xiàn)在好多行政機(jī)關(guān)像土地部門、環(huán)保部門、衛(wèi)生部門等都成立了監(jiān)察執(zhí)法大隊，但他們對一些違法行為卻視而不見，如在耕地上建房、城市的私搭亂建、水污染等，可能有些觀點認(rèn)為應(yīng)屬公益訴訟的范圍，但筆者認(rèn)為，執(zhí)法者對違法行為的“視而不見”也應(yīng)屬于行政不作為的表現(xiàn)形式。

一、行政不作為的概念

目前，我國理論實務(wù)界對于行政不作為的概念尚沒有形成統(tǒng)一的 1

觀點，有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政主體對行政相對人的合法申請，應(yīng)當(dāng)履行也可能履行擁有的法定職責(zé)，但卻不履行或拖延履行的行為形式；[1]有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)而在程序上消極的不為狀態(tài)；[2]也有學(xué)者認(rèn)為，行政不作為是指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)的行為。[3]學(xué)者們從不同的角度出發(fā)，對行政不作為下了不同的定義，或從法定職責(zé)出發(fā)，或從內(nèi)容、程序、行為形式上的作為義務(wù)出發(fā)，或以特定的法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)界定行政不作為等?？傊?，這些觀點從不同角度出發(fā)，都在一定程度上揭示了行政不作為的內(nèi)涵。筆者在上述較為通俗的理解基礎(chǔ)上認(rèn)為，行政不作為是指行政主體及其公務(wù)人員在其所屬的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)，負(fù)有積極實施法定為義務(wù)而在法定或合理期限內(nèi)應(yīng)當(dāng)作為也可能作為的情況下而實質(zhì)不為的違法行為。這一定義包括以下幾層含義：

（一）行政不作為的不作為行為主體既可以是行政主體，也可以是該行政主體的行政公務(wù)人員，還可以是不屬于該行政主體的行公務(wù)人員，如行政委托過程中的行政不作為。這里要指出的是，由于不作為主體的職權(quán)取得的方式不同，有必要區(qū)別行政不作為的行為為主體與行政不作為的責(zé)任主體兩個概念。簡單講，行政不作為的行為主體是指在該行政不作為中，應(yīng)該為一定行為而沒有為的主體，而行政不作為的責(zé)任主體則是指在該違法行為中應(yīng)獨立承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的主體。負(fù)有積極作為義務(wù)而未履行的不作為行為主體并不當(dāng)然地成為不作為責(zé)任主體。不作為責(zé)任主體的認(rèn)定關(guān)鍵是要看該行為主體是否具有與法定作為義務(wù)相對應(yīng)的獨立的法律地位。

（二）行政不作為的不作為行為主體必須是對行政作為義務(wù)的不履行。因為行政不作為之行為主體在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份，不能將其所有的不作為行為都不加區(qū)別的納入行政不為之列。在這里提到的行政不作為義務(wù)應(yīng)符合以下條件：其一，必須是與行政主 2

體的行政職責(zé)相關(guān)的行政作為義務(wù)，而非其他性質(zhì)的作為義務(wù)。對于相對人提出的保護(hù)其合法權(quán)益的請求，行政主體只能就有關(guān)行政管理方面，在其職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)作出的行為。其二，必須是在行政法規(guī)、行政規(guī)章中有明確、具體規(guī)定的作為義務(wù)而非道義上的要求。由于行政主體作為國家行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，同時擔(dān)負(fù)著保護(hù)公共利益的雙重職責(zé)，行政執(zhí)法既要注重效率與公平，又要顧公益與私益，因此，不能也不可能超出法律的范圍而對其進(jìn)行道義上的責(zé)任追究。此外，對于規(guī)范性文件中作為義務(wù)的違反，監(jiān)于規(guī)范文件本身制定主體多，法律效力等級低、數(shù)量眾多等特點，其后果應(yīng)具體分析，而不能一概而論。

（三）行政不作為的不作為行為主體在一定范圍內(nèi)有合法的職責(zé)權(quán)限。這種合法的職責(zé)權(quán)限不應(yīng)僅限于法定的，還有通過授權(quán)或委托方式依法取得的，只要來源合法，就可以認(rèn)定該職責(zé)權(quán)限是合法歸屬于該行為主體。

（四）行政不作為必須是在法定或合理期限內(nèi)未予作出的行為。對此應(yīng)作以下理解：首先，如果法律明確規(guī)定了做出一定行為的期限的，以法律規(guī)定為準(zhǔn)，法律未規(guī)定的，視具體情況而定合理期限，該合理期限應(yīng)該是符合具體情況，為多數(shù)人所接受并符合常理的期限。其次，必須是在法定期限內(nèi)未履行作為義務(wù)。這種未履行不包括期限過后又履行的情形，即所謂的遲到之行政行為。

（五）行政不作為必須是應(yīng)為，也可能為的情況下之不為。行政不作為之前提是法律規(guī)定的作為義務(wù)存在，即“應(yīng)為”的存在，同時還要考慮作為的條件是否具備，即“可能為”的問題，只有以法律規(guī)定應(yīng)該作為，且條件具備可以為而不為的才構(gòu)成行政不作為。也就是說，行政不作為是一種能為而不為，非不能為而不為的行為。單純以行為的最終表現(xiàn)來斷定其是否屬于行政不作為是片面的，必須同時考慮導(dǎo)致不作為結(jié)果的原因，如果是因為不具備作為條件，如發(fā)生不可 3

抗力或意外事件而導(dǎo)致的不作為，則不屬于本文所論的行政不作為之列。

（六）行政不作為是實質(zhì)不為的違法行為。事實上，行政不作為是一個過程，而不僅僅是一種結(jié)果，確定行政不作為不僅要看行為的表象，而且要看行為是否有實質(zhì)內(nèi)容。筆者認(rèn)為，是否屬于實質(zhì)不為的違法行為應(yīng)以一定的法律義務(wù)為評價標(biāo)準(zhǔn)，即基于社會生活中具體的法律關(guān)系而產(chǎn)生的一定要求。這種法律義務(wù)如果是要求行為主體應(yīng)為，而行為主體竟不為，則構(gòu)成行政不作為。

（七）行政不作為界定價值取向最終著眼于以法行政的要求。強(qiáng)調(diào)行政主體職權(quán)、職責(zé)的行使與履行，而不單單從對相對人合法權(quán)益的救濟(jì)這一角度考慮，這樣，才能囊括行政不作為的種種表現(xiàn)。如果將行政不作為界定的根本目的定位在對相對人合法權(quán)益的保護(hù)上，就會將也有可能存在行政不作為的依職權(quán)行為、抽象行政行為、侵犯公共利益的行為等排除在外而不能涵蓋所有的抽象行政不作為行為，相應(yīng)地，對于行政不作為的救濟(jì)也就不會是全面的。

二、行政不作為的特征：

（一）行政不作為以行政主體負(fù)有法定的程序上的行政作為義務(wù)為前提。行政主體的行政作為義務(wù)必須滿足兩個方面的要求：一是該義務(wù)是作為義務(wù)，即行政主體在法律上被期待為一定的行為；二是該作為義務(wù)是行政法上的義務(wù)，即行政主體在實施行政管理活動中基于行政法律規(guī)范的規(guī)定所承擔(dān)的義務(wù)。

（二）行政不作為是行政主體以不作為的方式不履行程序上的作為義務(wù)。行政主體不履行作為義務(wù)，既可以通過不作為的方式實現(xiàn)，即不做法律所期待的行為，也可以通過作為的方式實現(xiàn)，即實施了違反法定程序的行政行為。對于后者，應(yīng)以作為行為違法來認(rèn)定。

（三）行政主體沒有履行的作為義務(wù)是指程序上的作為義務(wù)。如 4

果行政主體已履行了法定的程序義務(wù)，依照法定程序采取了一定的行動或做出了一定的處分、命令，即使該行為在實體上是違法的，例如錯誤地認(rèn)定事實、錯誤地適用法律法規(guī)等，也不能認(rèn)為是行政不作為，而應(yīng)以作為行為違法來認(rèn)定。

（四）行政不作為是基于法律規(guī)范的規(guī)定對行政主體的不作為狀態(tài)予以否定性的評價，具有違法的性質(zhì)。行政不作為與行政機(jī)關(guān)的不作為狀態(tài)不是同一概念，因為后者只是對事實的一種客觀描述，不具有法律評價的意義。

三、行政不作為的構(gòu)成要件

所謂行政不作為的構(gòu)成要件，就是構(gòu)成行政不作為的行政違法行為所必需具備的主客觀條件，是對行政不作為全部特征的概括，使之特定化、體系化。行政不作為的構(gòu)成應(yīng)包括兩個層次的要件：一是行政行為成立的要件；二是相對于行政不作為而言的特殊要件。在此要探討和分析的是行政不作為的特殊要件。[4]筆者認(rèn)為，行政不作為的構(gòu)成要件有四個：即行政不作為的主體、客體、客觀方面和主觀方面。

（一）行政不作為的主體

行政不作為是對行政主體及其公務(wù)人員不作為狀態(tài)的否定性評價。行政主體是指享有行政職權(quán)，能以自己的名義行使國家行政職權(quán)，作出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的行政行為，并能由其本身對外承擔(dān)行政法律責(zé)任的組織。[5]行政主體并不限于行政機(jī)關(guān)，在有法律、法規(guī)授權(quán)的情況下，非行政機(jī)關(guān)的其他組織也可以具有行政主體的身份，成為行政權(quán)力的行使者和行政活動的實施者。尤其是現(xiàn)代社會，國家行政的范圍日益擴(kuò)展，公共職能不斷擴(kuò)張，許多行政管理活動授權(quán)于非行政機(jī)關(guān)的社會組織實施，這些組織因法律、法規(guī)的授權(quán)而取得行政法上的行政主體地位。行政主體的行為，只能依靠在該主體內(nèi) 5

任職的公務(wù)人員來完成，將公務(wù)人員納入行政不作為的主體，有利于對行政不作為責(zé)任的追究。雖然，在發(fā)生行政不作為時，對行政相對人承擔(dān)責(zé)任的應(yīng)當(dāng)是行政主體，但同時不應(yīng)放棄對在具體履行職責(zé)實際不作為的公務(wù)人員的責(zé)任追究。

2、行政不作為的客體

行政不作為的客體是指行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益。考慮到行政主體的一般職責(zé)包括：保障國家安全、維護(hù)社會秩序、保障和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、保障和促進(jìn)文化進(jìn)步、健全和發(fā)展社會保障與社會福利、保護(hù)和改善人類生活環(huán)境與生態(tài)環(huán)境，[6]行政不作為侵害的、為行政法所保護(hù)的利益包括：國家利益、公共利益以及公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。

3、行政不作為的主觀方面

行政不作為的主觀方面存在過錯。過錯包含兩個方面，一是故意，即明知自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)，而故意以消極不為的態(tài)度對待之。二是過失，即應(yīng)該認(rèn)識到自己負(fù)有某種行政作為義務(wù)而沒有認(rèn)識到，或由于工作中的失誤等而導(dǎo)致實際上對作為義務(wù)的消極違反。

4、行政不作為的客觀方面

行政主體及其公務(wù)人員以不作為的方式，在法定期限或者合理期限內(nèi)不履行法定的程序上的行政作為義務(wù)，侵害了為行政法所保護(hù)的利益。筆者認(rèn)為，行政不作為的客觀方面就是一種形式即“不作為”。

四、行政不作為的規(guī)制

對于行政不作為，相對人雖然可以通過行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償?shù)确绞接枰约m正或彌補(bǔ)，但是這些畢竟都是事后的補(bǔ)救措施，從而導(dǎo)致行政效率降低、行政資源被浪費，而且對政府形象的破壞。同時，一些損害國家、集體、社會利益的行政不作為，卻無法得到遏制。因此，從制度層面上探討如何從源頭上控制行政不作為，從 6

而減少行政不作為的發(fā)生，才是治本之策。

（一）規(guī)制行政不作為的實體性措施

1、構(gòu)建完善的行政組織法

完善而科學(xué)的行政組織法的構(gòu)建包括三個方面的內(nèi)容：一是行政權(quán)界定科學(xué)，在界定行政權(quán)的范圍時需遵守這樣一個原則：行政權(quán)的范圍要和一國現(xiàn)時的社會狀況相符合；二是行政機(jī)關(guān)配置科學(xué)、職責(zé)明確。從這個角度來說，我國應(yīng)對機(jī)構(gòu)設(shè)置予以重新論證，力爭使其達(dá)到最優(yōu)組合，從而避免因機(jī)構(gòu)職責(zé)不清造成的行政不作為；三是加強(qiáng)對法律、法規(guī)授權(quán)組織的監(jiān)督。在我國，除了行政機(jī)關(guān)外，還包括一些法律、法規(guī)授權(quán)組織，如公立學(xué)校等。這些組織雖具有一定的行政職能，但不是行政機(jī)關(guān)，因此對其行為方式、程序等的要求和監(jiān)督長期以來未被重視。因此對這類組織具有行政性質(zhì)的行為，也要和行政機(jī)關(guān)有同樣的要求，首先行使職權(quán)的過程要遵守行政程序的要求，以達(dá)到公開、透明、公正的目的。

2、完善公務(wù)員制度

“組織是人群行為”的概念是美國政治學(xué)的一個新學(xué)派（行為主義）提出來的。組織不僅是一個結(jié)構(gòu)，使組織發(fā)揮作用的歸根結(jié)底是人，而不是結(jié)構(gòu)。[7]因此保持公務(wù)員的勤政高效無疑是控制行政不作為的抽薪之策。公務(wù)員制度完善包括以下幾個方面：

（1）考選制。即非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)公務(wù)員在錄用時實行“凡進(jìn)必考”制，少數(shù)職位、人員可以例外，但有嚴(yán)格法定條件加以限制。這一點已經(jīng)得到了《公務(wù)員法》的肯定和認(rèn)可。但是，從實際情況來看，考選制尚需進(jìn)一步完善。比如，在考試成績上應(yīng)注重筆試，盡量減少人為因素，等這一制度漸趨成熟后，再逐步擴(kuò)大面試比重。再如，要加強(qiáng)對考試的監(jiān)督，并應(yīng)建立不服考試處理決定的申訴制度。[8]

（2）考核制。即對公務(wù)員從德、能、勤、績諸方面加以評價和 7

督促。行政管理工作的多樣性，使對公務(wù)員的考核難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。這需要行政機(jī)關(guān)針對本部門的工作特點在實踐中積極探索適合本部門的考核機(jī)制。例如實行工作量化制，將可以量化的工作盡量量化到人，這樣不僅功過分明，便于考核，而且在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部打破大鍋飯，促使公務(wù)員履行自己的職責(zé)。

（3）培訓(xùn)考試制。公務(wù)員隊伍中行政能力不足問題較為嚴(yán)重，除了故意行政不作為外，還有大量因公務(wù)員知識、業(yè)務(wù)能力不足等而產(chǎn)生的過失行政不作為。這是長期以來只強(qiáng)調(diào)工作而忽視對公務(wù)員的培訓(xùn)和考試所致。所以，有必要增加對公務(wù)員的培訓(xùn)要求，并形成有約束力的制度。

（4）激勵與懲戒并舉。對于公務(wù)員怠于履行職務(wù)的行為，要嚴(yán)格責(zé)任追究，即加大行政不作為的代價。同時，重視激勵的作用。在行政機(jī)關(guān)日常工作中應(yīng)注意及時行政，及時獎勵。

（5）首長問責(zé)制。根據(jù)我國憲法，我國行政機(jī)關(guān)實行的是首長負(fù)責(zé)制。首長負(fù)責(zé)制意味著一個行政機(jī)關(guān)的首長要承擔(dān)和其權(quán)力相對應(yīng)的責(zé)任。首長問責(zé)制主要追究的是行政首長在領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等方面的不力之責(zé)，這是我國充分感受到行政不作為的危害后采取的有效措施，由于這一措施把行政不作為與行政首長的前途命運(yùn)直接掛鉤，因此極大加強(qiáng)了行政首長的責(zé)任感，是減少行政不作為的有力舉措。但總體看，目前的首長問責(zé)制仍屬于“個案”處理模式，尚未形成一種規(guī)范和制度，甚至還稱不上是“問責(zé)制”。要想讓其成為一種制度，還有待理論的跟進(jìn)，問責(zé)主體、被問責(zé)對象、問責(zé)范圍及問責(zé)程序等問題都亟待厘清。

3、完善監(jiān)督制度

我國歷來重視對行政權(quán)的監(jiān)督，也構(gòu)建了層層疊疊的監(jiān)督體系，其中法定監(jiān)督機(jī)關(guān)包括權(quán)力機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的外部監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)的 8

內(nèi)部監(jiān)督，其它還有輿論監(jiān)督、公民監(jiān)督等。這些監(jiān)督制度一定程度上制約了行政權(quán)力、規(guī)范了行政行為，但從現(xiàn)實中行政權(quán)的濫用情況看，我們的監(jiān)督制度還沒有起到應(yīng)有的作用。但是，筆者認(rèn)為行政監(jiān)督流于形式、未能發(fā)揮作用的根源不在于制度設(shè)計的不合理，而在于相關(guān)制度、措施沒有得到有效的貫徹執(zhí)行。所以，就監(jiān)督制度建設(shè)而言，當(dāng)務(wù)之急在于完善權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部以及社會監(jiān)督的執(zhí)行機(jī)制，確保監(jiān)督制度的良性運(yùn)作。

（二）規(guī)制行政不作為的程序性措施

行政程序法外在表現(xiàn)為規(guī)定行政權(quán)運(yùn)行的方式、方法、步驟、空間、時限的法律規(guī)范，其內(nèi)在的理論基礎(chǔ)是程序正義論，即通過程序?qū)崿F(xiàn)正義。[9]行政程序法之所以能控制、減少行政不作為，是因為：第一，行政不作為多存在于程序方面。行政行為大多由一系列的過程性要素構(gòu)成，具有明顯的程序性質(zhì)。行政不作為雖也有實體上的，但大多數(shù)還是程序上的。如對行政相對人的申請不予答復(fù)、行政處理中的不表明身份、行政處罰中的不說明理由等等。第二，行政程序法為行政權(quán)力的合法運(yùn)行規(guī)定了法定程序。行政程序法通過規(guī)定行政主體“必須”及“不得”如何行為，否則須承擔(dān)某種不利的法律后果，從而將行政權(quán)力的行使置于程序規(guī)范的約束之下，進(jìn)而規(guī)范行政行為，減少行政不作為。實踐中，各國往往采取一些具體制度來保證行政程序法目的的實現(xiàn)，下面幾項制度對控制行政不作為有借鑒意義。

1、公開制度

行政公開不僅包括情報信息公開，而且包括行政行為過程的公開?！瓣柟馐亲詈玫姆栏瘎保挥泄_，才能讓公民廣泛參與并監(jiān)督行政活動，才能保證行政權(quán)的規(guī)范行使，從而使行政不作為等行政違法行為無藏身之地。

行政公開是第二次世界大戰(zhàn)以來現(xiàn)代各國行政法制發(fā)展的趨勢，9

而以美國最為典型。美國有關(guān)行政公開的法律主要有《情報自由法》、《陽光下的政府法》和《會議公開法》等。以美國為例，公眾取得政府文件的途徑和方法有三種：一是政府依法公布于《聯(lián)邦登記》上的文件；二是政府主動公開文件；三是依公眾請求公開文件。與之相比，我國的行政公開缺乏剛性制度保障，公眾的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)得不到切實的保障。

2、聽證制度

聽證制度包括兩層含義：一是指行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前要保障相關(guān)人就與決定有關(guān)的事項表達(dá)意見的機(jī)會；二是指行政主體在制定規(guī)范性文件或制作行政計劃時要聽取公眾的意見。在我國行政聽證程序尚未作為一項嚴(yán)格的制度在行政立法中予以確立，只是在個別立法中對一些特別行政行為規(guī)定了聽證制度。例如在《立法法》中規(guī)定：“行政法規(guī)在起草過程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式?！痹谶@里，聽證并不是一項必經(jīng)的程序，從而使聽取意見的規(guī)定往往流于形式。而在對具體行政行為的立法中，也僅有《行政處罰法》和2004年出臺的《行政許可法》等少數(shù)法律法規(guī)規(guī)定了聽證程序，而對于其它大量的行政行為則無聽證程序的法律要求。

行政主體在制定規(guī)范性文件、制作行政計劃等涉及不特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)主動召開相關(guān)利害人、專家等參加的聽證會；在涉及特定人重大利益的行政行為中，應(yīng)告知相關(guān)人有要求聽證的權(quán)利，并切實保障相關(guān)人聽證權(quán)的落實。聽證制度保障了公民對行政行為過程的參與及表達(dá)意見的權(quán)利，由于公民的及時參與和維護(hù)自身權(quán)益的強(qiáng)烈愿望，從而可以大大降低行政不作為發(fā)生的機(jī)率。

3、告知制度

包括說明理由制度。即行政主體在做出影響行政相對人權(quán)利義務(wù)的決定之前或之后，應(yīng)將有關(guān)事項告知有關(guān)相對人。我國《行政許可法》就采納了這項制度，規(guī)定行政機(jī)關(guān)依法做出不予行政許可的書面決定的，應(yīng)當(dāng)說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。這項制度不僅有利于保障行政相對人的權(quán)利，而且限制了行政恣意行為，對行政不作為起到了有力的控制作用。

4、時效制度

行政主體在法定期限內(nèi)不作為，待法定期限屆滿后即不得再作為或即產(chǎn)生相應(yīng)不利的法律后果。如我國《行政許可法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對申請人提出的行政許可申請，申請材料不全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或在五日內(nèi)一次告知申請人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到材料之日起即為受理。據(jù)報道，內(nèi)蒙古就推出了這種行政默認(rèn)制度。該制度規(guī)定，投資審批代辦機(jī)構(gòu)接到投資審批材料后，應(yīng)立即按審批內(nèi)容分送有關(guān)部門，變“串聯(lián)式”審批為“并聯(lián)式”審批。有關(guān)部門必須在3個工作日內(nèi)辦結(jié)并返回投資代辦機(jī)構(gòu)，未按時返回的即視為同意。[10]這無疑有力遏制了行政不作為。

5、檔案制度

行政主體將其與行政相對人的活動過程記錄在案以備查考的制度。這項制度不僅適用于對特定人做出的行政行為，而且更應(yīng)規(guī)定在針對不特定人的行政行為中。例如負(fù)有市場監(jiān)管職責(zé)的行政主體在履行對市場的監(jiān)管職責(zé)時，每次檢查、檢驗等行政行為的時間、地點、人員、過程以及結(jié)果等都應(yīng)記錄在案。這項制度的堅決執(zhí)行使行政行為更加規(guī)范化，不僅有利于遏制行政不作為，而且在行政不作為發(fā)生后防止推卸責(zé)任，有利于責(zé)任的追究。

五、行政不作為的責(zé)任

行政不作為作為一種違法的行政行為，其主體必然要承擔(dān)相應(yīng)的 11

法律責(zé)任。筆者認(rèn)為，首先，對行政不作為的責(zé)任應(yīng)當(dāng)實行“雙罰制”； 其次，行政不作為的責(zé)任形態(tài)應(yīng)為行政責(zé)任和刑事責(zé)任。所謂“雙罰制”就是具有行政不作為的，無論是應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任還是行政責(zé)任，對行政主體及主要責(zé)任人員實行并罰。行政責(zé)任又可根據(jù)是否需要對行政相對人進(jìn)行賠償，分別追究行政過錯責(zé)任和行政賠償責(zé)任。

（一）行政過錯責(zé)任

根據(jù)過罰一致原則，法律上是不允許有違法行為而無法律追責(zé)的。否則，就勢必導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)及其工作人員“事小敢為之，事大方避之”，嚴(yán)重侵害公共利益和相對人的合法權(quán)益。對此，在《公務(wù)員法》實施以前，各行政機(jī)關(guān)大多都是依靠內(nèi)部制定規(guī)章制度予以處罰，人情、關(guān)系干涉極多。隨著《公務(wù)員法》的實施和國務(wù)院大力推行行政執(zhí)法責(zé)任制度，對于不需要行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈闹撇?，已?jīng)逐漸由過去的單純內(nèi)部約束轉(zhuǎn)為了依據(jù)法律進(jìn)行處理。在責(zé)任劃分上，可以通過分解執(zhí)法職權(quán)、確定執(zhí)法責(zé)任所確定的每個崗位、每位執(zhí)法人員的執(zhí)法責(zé)任（行政作為義務(wù)）來進(jìn)行確定；在責(zé)任追究方式上，則有警告、記過、記大過、降級、撤職、開除六種。需要說明的是，行政過錯責(zé)任還不應(yīng)僅僅行政機(jī)關(guān)的工作人員行政不作為的依法處理，還應(yīng)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的處理，比如，對有行政不作為情形的一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，根據(jù)造成損失的大小對單位予以罰款或不得參加評優(yōu)評先等處罰，這里的損失，不僅僅指對相對人的損失，還應(yīng)包括給國家、集體等公共利益造成的損害。

（二）行政賠償責(zé)任

行政賠償責(zé)任屬于對行政不作為的救濟(jì)，但考慮到論文的體系，在這里只作為行政不作為的責(zé)任形式簡單列舉一下，詳細(xì)內(nèi)容將在下文分析。但筆者想強(qiáng)調(diào)的是，對于造成行政賠償?shù)男姓蛔鳛榈呢?zé)任人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述行政過錯責(zé)任予以追究外，還應(yīng)當(dāng)對因為行政賠 12

償給國家造成的經(jīng)濟(jì)損失予以補(bǔ)償，這一點，可以說我們做的很不夠，往往是國家拿點錢了事，而責(zé)任人員卻沒有收到應(yīng)由的追究。

（三）刑事責(zé)任

盡管作為行政行為的一種，行政不作為的研究大都限于行政法學(xué)的范疇。但從行政不作為的法律責(zé)任進(jìn)行分析，卻不可避免地要涉及到刑法學(xué)。因為，部分行政不作為一旦超過行政法律關(guān)系的臨界點，往往會構(gòu)成刑事犯罪。這在我國的現(xiàn)行刑法中并不鮮見，且大都集中在第九章瀆職罪中。如第四百零四條的徇私舞弊不征或者少征稅款罪、第四百零五條徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪、第四百零八條環(huán)境監(jiān)管失職罪、第四百零九條動植物檢疫失職罪等，同時，對于沒有可以直接適用的行政不作為行為，均可以適用第三百九十七條的徇私舞弊罪和玩忽職守罪。簡單分析不難看出兩個特點：其一，這些法條中從未出現(xiàn)國行政不作為的字眼；其二，這些法條中并沒有將行政主體作為犯罪主體，而是僅僅以主要責(zé)任人或直接責(zé)任人為犯罪主體。這也正是理論界在研究行政不作為時很少涉及刑法學(xué)的主要原因。況且，在追究行政不作為的法律責(zé)任時，往往涉及到行政賠償，而一個案件中同時存在刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系，理論界和實踐中還沒有太多先例，各個法律關(guān)系的當(dāng)事人也不好確定，甚至?xí)霈F(xiàn)沖突。如衛(wèi)生防疫部門的工作人員因失職導(dǎo)致了大規(guī)模的疫情，眾多群眾因之受到了人身和財產(chǎn)權(quán)的損害，這一行為既構(gòu)成了刑事犯罪，應(yīng)該追究直接責(zé)任人的刑事責(zé)任，同時也屬于行政不作為，需要對受害者進(jìn)行行政賠償。在前者中，是將直接責(zé)任人作為行為主體追究責(zé)任的，在后者中，則是將衛(wèi)生防疫部門作為行為主體追究責(zé)任的。這就出現(xiàn)了一個行為在兩個法律關(guān)系中居然是不同主體所為的怪異情形。同時，如果兩者均訴諸法院，應(yīng)該怎樣審理？分別審理還是合并審理？如果合并審理，應(yīng)該是刑事附帶民事還是刑事附帶行政？當(dāng)事 13

人的地位怎樣確定？因此，現(xiàn)行刑法對于行政不作為的規(guī)定漏洞很多。本文擬從以下幾個方面對行政不作為的刑事責(zé)任進(jìn)行設(shè)定：

1、在實體上，從以下幾個方面進(jìn)行設(shè)定。（1）在瀆職罪中單獨列條，設(shè)定行政不作為犯罪。盡管現(xiàn)行刑法中的徇私舞弊罪和玩忽職守罪屬于“口袋”罪，可以完全涵蓋行政不作為犯罪，但由于行政不作為具有自身的特殊性（如上所述），宜單獨列項，設(shè)定一個“小口袋”罪，作為徇私舞弊罪和玩忽職守罪這個“大口袋”的補(bǔ)充。（2）行政不作為犯罪應(yīng)設(shè)定為單位犯罪。盡管并非所有的行政不作為犯罪都會涉及行政賠償（相當(dāng)大一部分行政不作為犯罪侵害的均是公共利益），但為了保持刑事法律關(guān)系主體和行政法律關(guān)系主體的一致性，宜將行政不作為犯罪設(shè)定為單位犯罪。這樣做，既可以避免行政和刑事法律關(guān)系“打架”的問題，又可以利用刑罰上的對單位罰金，促使直接責(zé)任人或主要責(zé)任人以外的其他人加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督，防止行政不作為的重復(fù)發(fā)生。（3）在客體的描述上，應(yīng)在公共利益之外加上“或相對人的合法權(quán)益”。綜合以上方面，結(jié)合本文對行政不作為的界定，行政不作為犯罪可以大致作如下描述：“負(fù)有行政作為法定義務(wù)的行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，沒有在法定或合理的期限內(nèi)履行或不完全履行該義務(wù)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益或行政相對人遭受重大損失的，對單位處以罰金，并對玩忽職守、徇私舞弊的直接責(zé)任人處以刑罰?！辫b于筆者刑法制定水平有限，各位刑法學(xué)專家可在此基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。

2、在訴訟程序上，采用刑事附帶行政訴訟制度。如前所述，只有侵害了具體的行政相對人的合法權(quán)益，才有可能需要進(jìn)行行政賠償。行政不作為犯罪也是如此，并非所有的行政不作為犯罪都會侵害行政相對人的合法權(quán)益。對于沒有侵害相對人合法權(quán)益的行政不作為，如果構(gòu)成了犯罪，因為不存在行政賠償，當(dāng)然不會影響刑事訴訟 14

程序。但對于侵害了相對人合法權(quán)益的行政不作為，一旦構(gòu)成了犯罪，盡管按照上述對實體上的設(shè)定，兩個法律關(guān)系的主體已經(jīng)統(tǒng)一，但由于程序上的差異，仍然會出現(xiàn)諸多問題。（1）是否需要合并審理的問題。這和刑事與民事之間的關(guān)系基本相同，借鑒其經(jīng)驗，采用合并審理的方式較為妥當(dāng)。（2）刑事附帶行政訴訟的審理程序適用行政訴訟法還是民事訴訟法。如果適用行政訴訟法，按照國家賠償法和行政訴訟法的規(guī)定，一旦訴至法院，就應(yīng)該是由中級法院管轄，而刑事訴訟則應(yīng)由基層法院管轄，勢必又會出現(xiàn)管轄權(quán)上的問題。當(dāng)然，還有其他許多問題，如程序上的諸多不同，當(dāng)事人組成上的差異等等。因此，從目前的訴訟制度看，刑事附帶行政訴訟是行不通的。筆者認(rèn)為，隨著行政不作為上升為犯罪，行政法律關(guān)系已經(jīng)轉(zhuǎn)化為刑事法律關(guān)系，考慮到行政賠償?shù)奶厥庑裕ó?dāng)事人雙方基本上是平等主體），不同于一般的行政行為，適用民事訴訟規(guī)定也是可行的。從另一個角度看，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定?！睂τ谛淌赂綆姓V訟，行政訴訟法中并沒有明確規(guī)定，也是可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。（3）相對人是否可以單獨提起行政賠償訴訟。筆者認(rèn)為當(dāng)然可以。行政賠償?shù)纳暾垯?quán)是相對人的訴訟權(quán)利，其有權(quán)選擇何時提起或放棄。這里需要注意兩個問題：一是要按照先刑事后行政的原則審理；二是在單獨審理行政賠償訴訟時，要適用行政訴訟法和國家賠償法的有關(guān)規(guī)定。理由很簡單，就是單獨提起訴訟后，便不再有刑事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系關(guān)系的沖突了。

六、行政不作為的救濟(jì)

（一）行政不作為的救濟(jì)范圍

就目前我國法律規(guī)定而言，對行政不作為的救濟(jì)主要局限于行政 15

主體未履行作為義務(wù)，侵害到相對人個人合法權(quán)益的具體行政不作為的不作為。但事實上，行政不作為不僅包括侵犯個人權(quán)益不作為，侵犯公共利益的不作為，不僅包括具體行政不作為，還包括抽象行政不作為，不僅包括完全的不作為；還包括不完全的不作為。將救濟(jì)范圍僅局限于侵犯個人利益的具體的行政不作為，不僅不能對受侵犯的利益給予應(yīng)有的補(bǔ)救，而且有違行政法治的要求。就行政不作為之救濟(jì)范圍方面，筆者認(rèn)為，應(yīng)將抽象行政不作為、損害公共利益的不作為與不完全的不作為一并納救濟(jì)范圍。在這一點上，其他國家與我國臺灣新修訂的《行政訴訟法》增加了維護(hù)公益訴訟，新法規(guī)定：“人民為維護(hù)公益，就無關(guān)自己權(quán)利及法律上利益之事項，對于行政機(jī)關(guān)之違法行為得提起行政訴訟，但法律有特別規(guī)定者為限?！痹谟?，法院從20世紀(jì)50年代起通過對布萊克和麥克沃特等判例的確立，規(guī)定了對損害公共利益的行政不為之司法救濟(jì)，即只要某公民是該公共利益的享受者，在對該行政不作為的救濟(jì)手段已經(jīng)窮盡時，就有權(quán)向法院起訴，請求頒發(fā)執(zhí)行令；[11]而法國則對抽象行政不作為的救濟(jì)作出了明確規(guī)定。

（二）行政不作為的救濟(jì)途徑

對于行政不作為之救濟(jì)途徑，可通過行政復(fù)議和行政訴訟來實現(xiàn)，但這兩種途徑都不能直接解決問題，因為我國《行政訴訟法》第28條和《行政訴訟法》法第54條規(guī)定，[12]在被申請人不履行法定職責(zé)的，只能作出“決定其在一定期限內(nèi)履行的先入為主復(fù)議決定；在被告不履行或拖延履行法定職責(zé)的，也只能判決”其在一定期限內(nèi)履行。也就是說，如果相對人因行政不作為而提起行政復(fù)議或行政訴訟的問題的最終落腳點必定會回到負(fù)有作為義務(wù)的行政主體上，行政復(fù)議或行政訴訟的結(jié)果僅僅是起到督促、警示負(fù)有作為義務(wù)的主體履行作為義務(wù)的作用，而不能達(dá)到相對人預(yù)期的目的，同時，如果行政 16

主體的作為義務(wù)在應(yīng)該作為的具體情形消失后已無履行的必要或可能時，上術(shù)復(fù)議或判決就顯的毫無意義了。我國最高人民法院副院長江必新在1998年海峽兩岸行政學(xué)術(shù)研討會上所作的關(guān)于“行政不作為之司法監(jiān)督”的報告中也指出，我國的行政不作為訴訟形式的選擇宜采用確認(rèn)之訴與給付之訴相結(jié)合的模式。[16]而給付之訴的最大優(yōu)越性正在于能直接滿足相對人要求行政主體為一定行為的請求。所以，從執(zhí)法成本的角度來考慮，本人認(rèn)為，如果是單要達(dá)到促使義務(wù)主體履行作為義務(wù)的目的，用增加上級機(jī)關(guān)檢查、監(jiān)察機(jī)關(guān)建議等非法定方式更為經(jīng)濟(jì)、有效。而對于本對人請求法院判令行政主體實施積極的授益行為或排除妨害等情形的則應(yīng)當(dāng)賦予人民法院一定的直接處理既存結(jié)果的權(quán)力，而不應(yīng)再把“球”傳給負(fù)有作為義務(wù)的原行政主體。這方面的一個典型實例是，我國《行政訴訟法》第54條規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！钡覈缎姓V訟法》并未明確給付之訴的法律地位，而且，這種實質(zhì)上的給付之訴只限于此，所以還有進(jìn)理步完善的必要。

（四）行政不作為的救濟(jì)方式

行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具有以下幾種。

1、確認(rèn)違法。這種救濟(jì)方式適用于行政主體及行政公務(wù)人員所負(fù)有的作為義務(wù)已履行的必要或可能的情形。當(dāng)作為義務(wù)的履行已失去其實現(xiàn)的具體環(huán)境而使義務(wù)的履行成為不必要或不可能時，再責(zé)令義務(wù)就會失去義意，甚至?xí)虼硕o相對人帶來更大的損失。所以，這時只能確認(rèn)行政不作為違法，對相對人全法法權(quán)益造成損害的，要給予賠償，對有關(guān)部門及直接責(zé)任人要依法追究法律責(zé)任。

2、責(zé)令履行。是指經(jīng)有尖國家機(jī)關(guān)審查，在認(rèn)定行政主體及行政公人員未履行法定作為義務(wù)但還有履行的可能和必要時，責(zé)令其在 17

一定期限內(nèi)履行該義務(wù)的救濟(jì)方式。它的選用須符合兩個條件：首先，行政不作為已成既成的事實。其次，該作為義務(wù)有履行的可能和必要，同時，對于作為義務(wù)的履行要作全面的理解，既包括實體上的義務(wù)之履行，也包括實體上義務(wù)之履行。

3、行政賠償。

（1）構(gòu)成要件。行政賠償責(zé)任是行政不作為所承擔(dān)法律責(zé)任的主要類型，也是保障相對人合法權(quán)益的最主要方式。如前所述，并非所有的行政不作為都會產(chǎn)生行政賠償。那么，行政不作為賠償責(zé)任的構(gòu)成要件都有哪些呢？結(jié)合當(dāng)前理論界的研究成果，本文認(rèn)為主要如下：?有行政不作為的客觀存在。即需滿足上文所述行政不作為之構(gòu)成要件。?有針對相對人合法權(quán)益的確定的、現(xiàn)實的損害結(jié)果發(fā)生。這包括二層意思：第一，必須有實際損害的存在。即損害必須是確定的、現(xiàn)實存在的。既包括既得利益的直接損失，如110接到報警后未出警或未及時出警給受害者造成的人身或財產(chǎn)的損失；也包括預(yù)期利益，即將來一定要發(fā)生的可得利益產(chǎn)生的可確定的間接損失，如因有關(guān)部門故意拖延不辦理出國護(hù)照至相對人喪失繼承權(quán)而致的財產(chǎn)損失。但對于不確定狀態(tài)的損害，如司法部門拖延律師年檢時間，致律師無法執(zhí)業(yè)造成的間接損失，因其不具有現(xiàn)實性和確定性，不應(yīng)予以賠償。第二，損害的必須是相對人的個人權(quán)益。由于我國目前還沒有國家訴訟（公益訴訟）方面的法律規(guī)定，所以，如果行政不作為僅僅造成了公共利益的損失，而沒有侵害相對人的權(quán)益，是不會產(chǎn)生賠償責(zé)任的。當(dāng)然，如果一個行政不作為同時侵害了公共利益和相對人的個人利益，相對人是可以就其個人合法權(quán)益所受的損失請求賠償?shù)摹５谌?，損害的必須是相對人的合法權(quán)益。如果相對人的行為本身就是非法的，行政主體因行政不作為對其造成的損害自然是不用賠償。但需要注意，有時盡管相對人的行為本身是非法的，但行政不作為在侵害其 18

不法權(quán)益的同時，如果給其合法權(quán)益或者其他相對人的合法權(quán)益造成損害的，同樣應(yīng)在對損害范圍內(nèi)予以賠償。?行政不作為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關(guān)系。對于這種因果關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關(guān)系，則不作為行為主體應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；凡不作為行為只是損害得以擴(kuò)大的外部條件的；則不作為行為主體不承擔(dān)賠償責(zé)任。”[14]例如，某房屋失火，所有人向消防機(jī)關(guān)報警，消防機(jī)關(guān)故意拖延，給其造成重大財產(chǎn)損失。這種情況下，損害后果的直接原因是失火責(zé)任人的過錯，消防機(jī)關(guān)的不作為是損害結(jié)果擴(kuò)大的外部條件。因此，遭受損失的房屋所有人只能向失火責(zé)任人要求賠償，而不得向消防機(jī)關(guān)請求賠償。對此，本文認(rèn)為，法律上的因果關(guān)系不同于普通的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析，而應(yīng)以損害結(jié)果的發(fā)生與行政不作為之間是否有關(guān)聯(lián)性作為內(nèi)容。只要行政主體的作為義務(wù)是為了保護(hù)行政相對人的利益而設(shè)置的，而行政主體違背義務(wù)并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。無論是直接原因，還是外部條件，都應(yīng)認(rèn)定為與損害結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系。（2）行政賠償責(zé)任與民事責(zé)任的混合。這是當(dāng)前行政賠償責(zé)任研究中的一個爭議較大的問題。如上所舉失火的例子，從行政法上講，消防機(jī)關(guān)因行政不作為應(yīng)負(fù)行政賠償責(zé)任，從民法上講，失火責(zé)任人則應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這就出現(xiàn)了行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的混合。當(dāng)前理論界存在三種觀點：一是相對人先通過其他途徑求償，當(dāng)窮盡其他手段仍無法得到賠償時，方可提起行政賠償之訴，由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任；二是由行政機(jī)關(guān)先賠償全部損失，之后行政機(jī)關(guān)再向民事責(zé)任人追償；三是由法院依據(jù)自由裁量權(quán)確定行政機(jī)關(guān)的責(zé)任份額。[15]筆者認(rèn)為，三種觀點各有弊端：第一種觀點違反了違法責(zé) 19

任原則，將最終賠償責(zé)任全部歸于行政機(jī)關(guān)，屬于民事責(zé)任向行政賠償責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁；第二種觀點對于行政機(jī)關(guān)向民事責(zé)任追償?shù)姆尚再|(zhì)為民事、行政所言不明，在實踐操作中也缺乏固有的法律規(guī)定；第三種觀點盡管有利于區(qū)分行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任，符合責(zé)罰相符原則，但缺乏責(zé)任份額劃分的有效辦法。同時，各種觀點都有意無意地規(guī)避了這樣一個問題，一個損害結(jié)果固然可以有行政、民事兩個責(zé)任人，二者也都應(yīng)該賠償，但二者之間的關(guān)系是什么？民事？還是行政？如果雙方均為民事責(zé)任人，民法中有詳細(xì)的規(guī)定，或者為連帶責(zé)任人，或者為按份責(zé)任人，兩種情況下各有各的追償辦法。前者的追償辦法包括了上述第一、第二兩種觀點，后者的追償辦法則與第三種觀點幾乎相同。可見，在混合侵權(quán)賠償責(zé)任的認(rèn)定上，理論界的觀點其實不過是對民事歸責(zé)方法的不同借用方法而已。但萬法歸一，各種觀點持有者其實都在潛意識中承認(rèn)了行政不作為人和民事責(zé)任人是平等的賠償主體。那么，二者之間的關(guān)系也就應(yīng)該是平等的民事法律關(guān)系，在賠償上無論是誰先誰后，二者之間的追償都應(yīng)由民事法律進(jìn)行調(diào)整。如此，所剩下的問題就只有行政賠償責(zé)任和民事責(zé)任的關(guān)系究竟是連帶關(guān)系還是按份關(guān)系了。對此，筆者認(rèn)為，這兩種關(guān)系都應(yīng)存在。對于損害結(jié)果是由兩者共同造成，且密不可分時，應(yīng)適用連帶關(guān)系，如上述的失火中的責(zé)任劃分。對于損害結(jié)果可分時，應(yīng)適用按份關(guān)系。如一精神病人到某商店打砸商品，店主向公安機(jī)關(guān)報案，假設(shè)按照法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在5分鐘之內(nèi)趕到，而其10分鐘之后方才趕到并予以了制止，那么，這最后5分鐘之內(nèi)造成的損害結(jié)果就應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)賠償，此外的損害結(jié)果由精神病人負(fù)責(zé)賠償。

第三篇：淺論行政不作為

淺論行政不作為

[內(nèi)容摘要]：行政不作為是行政行為理論的一個重要組成部分。目前我國對行政不作為缺乏法律法規(guī)的有效規(guī)制。對行政不作為致相對人權(quán)益損害的救濟(jì)途徑也十分有限,本文力圖從行政不作為的界定、特征、危害、遏制對策、救濟(jì)途徑等方面對行政不作為進(jìn)行論述，希望能給大家提供一點參考。

[關(guān)鍵詞]：行政不作為，界定，特征，危害，對策

一、行政不作為的界定

如何界定行政不作為，理論界大體有四種主張：1.程序說。認(rèn)為行政不作為是指行政主體負(fù)有作為的法定義務(wù)，并有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為；2.實質(zhì)說。認(rèn)為行政不作為是行政主體消極地不做出一定的動作，但要分方式的不為和內(nèi)容的不為；3.違法說。認(rèn)為在行政違法理論中，沒有合法的不作為。行政不作為就是行政不作為違法，是指行政機(jī)關(guān)、其他行政公務(wù)組織或公務(wù)人員負(fù)有法定的作為義務(wù)，卻違反該規(guī)定而不履行作為義務(wù)的行為。

我認(rèn)為：行政不作為應(yīng)該是指行政主體根據(jù)行政相對人的申請，負(fù)有作出相應(yīng)行政行為的法定義務(wù)，但在法定或合理期限內(nèi)未按照法定程序履行或完全履行的消極行為。

一般來看，行政不作為有以下四個構(gòu)成要件：

1.行政不作為的主體必須是負(fù)有某種法定作為義務(wù)的行政主體。行政主體是指享有國家行政權(quán)力，能以自己的名義從事行政管理活動，并能獨立承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律責(zé)任的組織。成為行政主體必須具備四個條件：一必須享有行政權(quán)力，二必須能以自己的名義從事行政管理活動，三必須能夠承擔(dān)由于實施行政活動而產(chǎn)生的責(zé)任，四行政主體必須是組織，個人不能成為行政主體。

2.行政主體具有作為的行政義務(wù)。行政不作為的構(gòu)成必須以行政主體及其工作人員負(fù)有行政法上的作為義務(wù)為前提條件。所謂作為義務(wù)，是指行政主體及其工作人員在進(jìn)行行政管理活動中，基于特定的事實和條件而產(chǎn)生的依法應(yīng)為一定行政行為的具體法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于四個方面:(1)法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范,禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。(2)法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé),其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外,行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé),從而包容著行政作為義務(wù)。(3)先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實施的行為,使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴(yán)重?fù)p害的危險狀態(tài),行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。(4)合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體運(yùn)用合同方式進(jìn)行行政活動是現(xiàn)代國家追求民主行政的方式。行政主體因訂立行政合同所生的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù),其中包括行政作為義務(wù)。當(dāng)然這種義務(wù)以合同有效為前提。3.行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但由于客觀條件限制、意外事件及不可抗力導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務(wù)，不認(rèn)定為行政不作為。

4.行政主體在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖啟動了行政程序，但在法定或合理期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為。

行政不作為具有以下幾個方面的特征： 1.違法性

違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。行政不作為在本質(zhì)上是對公共利益維護(hù)和分配權(quán)的放棄。這種放棄將構(gòu)成對國家所負(fù)作為義務(wù)的放棄，其后果是直接損害和侵犯了公共利益和個人利益。無論是對公共利益維護(hù)權(quán)的放棄還是對公共利益分配權(quán)的放棄，都會造成一定的危害后果，所以它是一種違法行為。

2.消極性

行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)；行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利，否則即意味著失職，意味著行政不作為。

3.隱蔽性

由于行政不作為表現(xiàn)為事實上沒有積極明確做出，而是消極無為，因而具有一定的隱蔽性，危害后果難以明顯呈現(xiàn)出來。一般情況下，只有行政不作為直接侵犯了相對人的合法權(quán)益，引起行政爭議訴諸法院時，行政主體承擔(dān)的法律后果才會確定下來。尤其是對侵害公共利益的行政不作為，隱蔽性更大，國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)一般很難對此類不作為取證查處，只有到了出現(xiàn)嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的時候才由司法機(jī)關(guān)給予懲罰性的制裁。

4.危害性

行政不作為在客觀上具有一定的隱蔽性，其危害性與行政作為的危害性相比有過之而無不及。從某種意義上說，行政不作為就是失職、瀆職，造成政府職能錯位，人為地削弱了行政職權(quán)的效力，損害了法律的嚴(yán)肅性和政府形象，侵害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，損害社會公共利益。

二、行政不作為行為的危害

（一）行政不作為行為是行政腐敗的重要表現(xiàn)。

行政不作為與濫施權(quán)力、亂作為不同，濫施權(quán)力者是利用權(quán)力做出超出合法權(quán)限或不依法定程序的事，以權(quán)謀私，貪污受賄。而行政不作為則是不做或少做權(quán)限內(nèi)該做的事，該為而不為法定職責(zé)，嚴(yán)重阻塞國家法令的暢通，使國家本應(yīng)發(fā)揮重大作用的法律法令削弱、收縮，使行政相對人乃至社會公共利益得不到應(yīng)有的維護(hù)。從這些方面不難看出，行政不作為是行政上的另一種腐敗行為。

（二）造成政府職能錯位，不利于依法行政

在現(xiàn)代，政府本應(yīng)承擔(dān)起為市場、企業(yè)提供服務(wù)、信息，協(xié)調(diào)社會秩序的角色。如果行政不作為行為大量存在，政府就背離了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的這一職能，另一方面政府經(jīng)常越俎代庖，直接介入市場交易關(guān)系，對市場進(jìn)行指揮而不是指導(dǎo)，該管的不管、不作為；不該管的亂管、亂作為；常導(dǎo)致市場失靈，導(dǎo)致政府行為缺位。

（三）直接損害公眾利益 行政不作為行為也是對行政相對人的侵權(quán)行為。國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員，通常是以作為和明示的方式實現(xiàn)國家的行政管理職能，這種管理職能是法律賦予的必須履行的硬性規(guī)定。但如果國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員以不作為的方式不履行或拖延履行應(yīng)當(dāng)履行的法定職能，就會導(dǎo)致行政相對人合法權(quán)益受到侵害。

三、遏制行政不作為行為的對策

行政不作為的危害隱蔽、潛在，容易使人們忽視其違法性，得不到及時有力的查處。要從根本上解決行政不作為問題，必須在有關(guān)執(zhí)法體制改革和司法審查制度改革方面尋求對策。

（一）在立法上加強(qiáng)對行政不作為的懲治力度

在制定行政法律法規(guī)時，增加對行政不作為的處罰條款，明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及有關(guān)行政執(zhí)法人員不作為的法律后果。在制定和修改有關(guān)公務(wù)員制度的法律法規(guī)時，將公務(wù)員勤政或懶政與嘉獎和懲處的規(guī)定進(jìn)一步明確和落實。

（二）在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)臵方面加強(qiáng)自身對行政不作為的監(jiān)督

加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法機(jī)構(gòu)的建設(shè)，強(qiáng)化執(zhí)法責(zé)任制，改革互相推諉、職責(zé)不明的管理體制；強(qiáng)化各部門內(nèi)部對執(zhí)法人員失職、瀆職的監(jiān)督和查處力度，杜絕敷衍了事、無所事事的現(xiàn)象。

（三）在加強(qiáng)行政部門內(nèi)部監(jiān)督的同時，進(jìn)一步改革和加強(qiáng)司法審查和監(jiān)督的力度。一是放寬對行政不作為的受理條件，擴(kuò)大對行政不作為的受案范圍。二是改革和完善司法審查制度。在修改《行政訴訟法》時，考慮引入簡易程序，對于行政不作為案件，縮短審查期限，以充分保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

（四）保證行政主管部門的管理與監(jiān)督不缺位，建立行政不作為追查制度

它是監(jiān)督行政不作為的捷徑所在，讓行政違法違紀(jì)案件都有追查結(jié)果，避免不了了之。

（五）引入賠償機(jī)制。行政不作為一旦構(gòu)成，并侵犯了相對人的合法權(quán)益，造成相對人的損害，相對人就可以對作出具體 行政行為的行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議或行政訴訟，要求賠償損失。

四、行政不作為之救濟(jì)途徑 行政不作為具有多種表現(xiàn)形式，對于不同的行政不作為，要采取不同的救濟(jì)方式，具體有以下幾種：

1． 確認(rèn)違法2．責(zé)令履行。3．責(zé)令賠償。

行文 [參考文獻(xiàn)]：

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第四篇：論行政不作為

論行政不作為

論文摘要：

行政法中的“不作為”行為，是基于公民、法人或其他組織的符合條件的申請，行政機(jī)關(guān)依法應(yīng)該實施某種行為或履行某種法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)無正當(dāng)理由卻拒絕作為的行政違法行為，亦稱“不作為違法”或“消極違法”行為。

關(guān)鍵詞：行政不作為、行政主體、行政義務(wù)、行政承諾

近年來隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識的提高，尤其是行政訴訟的深入開展，公民、法人和其他組織狀告行政機(jī)關(guān)不作為的案件數(shù)量驟然上升，行政不作為現(xiàn)象引起了人民群眾以及社會各界的廣泛關(guān)注?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第11條規(guī)定，行政相對人可以申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給撫恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項外，都是可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為概念

行政不作為是指行政主體負(fù)有積極作為的行政義務(wù)，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。

行政主體所承擔(dān)的行政義務(wù)既包含法定義務(wù)，或者說法定職責(zé)，也包含了法定義務(wù)以外的其他行政義務(wù)，行政主體的行政義務(wù)主要有以下幾類：1、法定行政義務(wù)。2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設(shè)定的義務(wù)。3、行政主體自己設(shè)定的行政義務(wù)，主要形式為行政承諾。4、行政主體與行政相對人在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)。5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)。

二、行政不作為的特征、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)，行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利。長期以來，在部分行政主體及其工作人員中，沒有真正貫徹“權(quán)力即責(zé)任”的基本原則和理念，而信奉“事不關(guān)己，高高掛起”的世俗理念?！柏?zé)任行政”是現(xiàn)代行政法的基本理念，也是法治政府應(yīng)當(dāng)恪守的基本準(zhǔn)則。行政不作為現(xiàn)象實際上是權(quán)利與責(zé)任嚴(yán)重脫節(jié)的表現(xiàn)，是行政主體以權(quán)利為掩護(hù)消極的規(guī)避義務(wù)。同時由于利益驅(qū)動，行政主體在行使行政職權(quán)時，往往考慮小集體的利益問題，當(dāng)沒有利益或者利益小時，往往會發(fā)生行政不作為。、違法性。違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內(nèi)履行其行政義務(wù)，所以，行政主體一旦被認(rèn)定構(gòu)成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法，從理論上講根本不存在合法的行政不作為，合法的行政行為必然不構(gòu)成行政不作為。有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為在法律屬性上屬于有待對其合法性進(jìn)行評價的行政行為，行政不作為在人民法院生效裁判做出前只能說存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實性。這種說法本身應(yīng)當(dāng)說沒有錯誤，但問題是我們并非在探討一個具體的未經(jīng)司法確認(rèn)的行政不作為案件，而是在討論行政不作為的本質(zhì)特征，筆者認(rèn)為行政不作為具有違法特征的前提是行政主體的行為構(gòu)成行政不作為，如果不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然不能說這種行為必然違法。

3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動并完成了行政程序。啟動行政程序主要指依申請的行政行為，包括：行政許可、行政給付、行政確認(rèn)行政裁決以及某些行政獎勵等行為。必須以相對人的申請為前提，相對人提出申請后行政主體應(yīng)當(dāng)啟動行政程序，符合條件的依法受理，不符合條件的在告知理由后予以駁回。當(dāng)然，也有依職權(quán)行政行為，包括：行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰、行政強(qiáng)制等行為。如：行政相對人請求行政主體保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的案件。行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行政義務(wù)，并非必須以相對人的申請為前提，但是在行政主體沒有發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)正在受到侵害的情況下，則需要以行政相對人的保護(hù)請求為前提，如公民的人身權(quán)正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機(jī)關(guān)請求保護(hù)，公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環(huán)境保護(hù)部門請求保護(hù)。這類案件一般屬于情況緊急的情形，行政主體在接到行政相對人的保護(hù)請求后，一般應(yīng)立即啟動行政程序，履行保護(hù)義務(wù)，否則便構(gòu)成行政不作為。因此，程序性是行政不作為的一個很重要的特征。、非自由裁量性。行政作為的一個顯著特征是行政主體擁有較大的自由裁量權(quán)。雖然法治社會要求行政必須依法，但是由于行政管理的廣泛性、復(fù)雜性和不可預(yù)見性，所以法律不可能將行政管理的所有事項，行政行為的每一個步驟、每一個細(xì)節(jié)都做出具體的、可操作性強(qiáng)的規(guī)定，所以行政行為與司法行為相比較，行政主體的自由裁量權(quán)遠(yuǎn)大于司法行為。但是在行政不作為案件中，行政主體的這種自由裁量權(quán)受到了嚴(yán)格的限制，行政主體必須履行其承擔(dān)的行政義務(wù)，既不能放棄履行，也不能推諉、拖延履行，行政主體在履行義務(wù)上沒有選擇的余地。行政主體在接到行政相對人的申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人需要獲得救助的情形后，應(yīng)當(dāng)立即啟動行政程序，并在法定的或合理的期間完成行政程序，行政主體在這個問題上不能自由裁量。

三、行政不作為的構(gòu)成要件

行政不作為的成立必須具備相應(yīng)的構(gòu)成要件，準(zhǔn)確理解和把握行政不作為的構(gòu)成要件是行政審判實踐中正確審理行政不作為案件的關(guān)鍵。行政不作為有以下四個構(gòu)成要件：、行政不作為的主體必須是行政主體。行政主體是行政法主體的一種。行政主體可能在各種行政法律關(guān)系中存在，但在各種行政法律關(guān)系中，它只是關(guān)系的一方當(dāng)事人（一方主體），與另一方當(dāng)事人（對方主體）共同構(gòu)成相應(yīng)關(guān)系的雙方。根據(jù)我國法律規(guī)定和行政法的理論，行政主體包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，具體指能獨立雙自己名義對外行使行政職權(quán)和承擔(dān)法律責(zé)任的某一行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。、行政主體具有作為的行政義務(wù)。如前所述，行政主體的義務(wù)既有法定義務(wù)，也有非法定義務(wù)，但無論哪種義務(wù)，由于行政主體身份的特殊性，都屬于必須履行的行政義務(wù)。如果行政主體不存在必須履行的行政義務(wù)，則談不上行政不作為。、行政主體有履行行政義務(wù)的可能性。雖然行政主體負(fù)有行政義務(wù)，但是由于客觀條件的限制、意外事件以及不可抗力，導(dǎo)致行政主體及其工作人員由于非主觀的原因而不能及時履行行政義務(wù)，便不能認(rèn)定為行政不作為。只有在行政主體具有履行義務(wù)的可能性，而由于故意或過失沒有在法定的或合理的期間作為的，才能構(gòu)成行政不作為。、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實。行政主體不履行行政義務(wù)在司法實踐中一般表現(xiàn)為兩種形式：一種是行政主體在接到相對人的申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)需要獲得保護(hù)的情形后，根本沒有啟動行政程序，屬于完全的行政不作為。另一種形式是行政主體雖然啟動了行政程序，但在在法定的或合理的期限內(nèi)沒有全部完成行政程序，屬于不完全的行政不作為，也可以說拖延履行義務(wù)。例如在行政復(fù)議案件中，行政主體雖然接受了相對人的申請，也進(jìn)行了必要的審核，但在在法定的期限內(nèi)既沒有向相對人作出復(fù)議決定，也未向相對人告知不作出決定的理由。法定期限比較好掌握，有法律、法規(guī)的明確規(guī)定，如何掌握合理期限，司法實踐中沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，雖然最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定了兩個月的期限，但有些情況下不能適用兩個月的規(guī)定，所以應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，司法審查既要有利于保護(hù)相對人的合法權(quán)益，提高行政效率，又要照顧行政主體的實際情況，不能刁難行政主體。例如在行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)正在受到不法行為或意外事件的侵害，需要立即履行保護(hù)義務(wù)時，在強(qiáng)調(diào)行政主體立即開始履行保護(hù)義務(wù)的前提下，應(yīng)當(dāng)考慮行政主體必要的準(zhǔn)備時間以及路途時間；行政主體在不超過法定期限的情況下，向相對人承諾了履行行政義務(wù)的期限，那么，行政主體承諾的期限可以作為合理期限等。

綜上所述，行政主體的行為必須同時符合上述四個構(gòu)成要件，才能構(gòu)成行政不作為。

四、行政不作為的主要表現(xiàn)形式、在依申請的行政案件中，對行政相對人的申請不予受理或受理后不予答復(fù)；、在依職權(quán)的行政案件中，對受害人請求保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的申請或行政主體自己發(fā)現(xiàn)的需要立即實施救助義務(wù)的情形視而不見、置若罔聞；

3、在接到行政相對人的許可申請、求助申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)相對人需要立即實施救助義務(wù)的情形后，借故推脫，無正當(dāng)理由在法定的或合理的期限內(nèi)拖延履行行政義務(wù)；、不履行行政合同中約定的行政義務(wù)；、不履行基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)，如行政主體及其工作人員的行政行為被確認(rèn)為違法后，賠償請求人向行政主體請求行政賠償，行政主體不予受理或受理后在《國家賠償法》規(guī)定的兩個月的期限內(nèi)不予答復(fù)。

第五篇：論行政不作為

論 文 摘 要

《中華人民共和國行政訴訟法》第11條規(guī)定，行政相對人可以申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給抗恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和 法律 規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項外，都可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為的分類。

二、行政不作為的特征：

1、消極性；

2、違法性；

3、程序性；

4、非自由裁量性；

三、行政不作為的構(gòu)成：

1、主體必須是行政出事；

2、主體具有作為的行政義務(wù)；

3、行政主體有履行行政義務(wù)的可能性；

4、行政主體在客觀上具有在法定的或合理的期限內(nèi)不履行行政義務(wù)的事實。

四、主要表現(xiàn)形式。關(guān)鍵詞：行政不作為、行政主體、行政義務(wù)、行政承諾

近年來隨著立法的逐步完善和人民群眾法律意識的提高，尤其是行政訴訟的深入開展，公民、法人和其他組織狀告行政機(jī)關(guān)不作為的案件數(shù)量驟然上升，行政不作為現(xiàn)象引起了人民群眾以及 社會 各界的廣泛關(guān)注。《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱行政訴訟法）第11條規(guī)定，行政相對人可以申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；要求頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)的；要求依法發(fā)給撫恤金而不依法發(fā)給的，在這些情況下，可對相應(yīng)行政主體提起行政訴訟。對行政訴訟法沒有明確列舉的行政不作為，一般認(rèn)為侵犯相對人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的不作為，除涉及國家行為、抽象行為、內(nèi)部行為和法律規(guī)定的終局裁決行為的有關(guān)事項外，都可以提起行政訴訟的不作為。

一、行政不作為概念行政不作為是指行政主體負(fù)有積極作為的行政義務(wù)，并且具有作為的可能性，但卻在程序上超過法定期間或合理期間消極的有所不為的行政違法行為。有觀點認(rèn)為行政不作為就是行政主體不履行法定職責(zé)的行為，這種觀點比較符合現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，行政不作為與不履行法定職責(zé)有一定的聯(lián)系，但兩者根本不是一個概念，行政不作為所包含的范圍遠(yuǎn)大于不履行法定職責(zé)，如果依照現(xiàn)行法律規(guī)定，勢必有相當(dāng)一部分行政主體不履行法定職責(zé)以外的行政義務(wù)侵犯行政相對人的合法權(quán)益而無法得到司法救濟(jì)，如行政主體不履行行政合同約定的義務(wù)、不履行其對行政相對人的承諾等。無論從不履行法定職責(zé)與行政不作為的內(nèi)涵還是外延來看，二者都有很大的區(qū)別。不履行法定職責(zé)是指行政主體負(fù)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例以及規(guī)章規(guī)定的職責(zé)，有能力履行而明示拒絕履行或不予答復(fù)的行為。實際上行政訴訟法所規(guī)定的也僅僅是不履行法定職責(zé)，而沒有對行政不作為做出規(guī)定。行政不作為則是指行政主體負(fù)有作為的行政義務(wù)，有能力履行而在程序上未予履行或拖延履行的的行為。行政主體所承擔(dān)的行政義務(wù)既包含法定義務(wù)，或者說法定職責(zé)，也包含了法定義務(wù)以外的其他行政義務(wù)，行政主體的行政義務(wù)主要有以下幾類：

1、法定行政義務(wù)。

2、規(guī)章以下規(guī)范性文件為行政主體設(shè)定的義務(wù)。

3、行政主體自己設(shè)定的行政義務(wù)，主要形式為行政承諾。

4、行政主體與行政相對人在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)。

5、基于行政主體的自身行為所派生的行政義務(wù)，眾所周知，行政機(jī)關(guān)是依法成立的，它對外代表國家行使行政職權(quán)，并且行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理體制是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，下級行政機(jī)關(guān)必須服從上級行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，因此，上級行政機(jī)關(guān)的規(guī)范性文件、決定和命令為下級行政機(jī)關(guān)設(shè)定的行政義務(wù)，下級機(jī)關(guān)必須履行，如果下級行政機(jī)關(guān)不履行或拖延履行，應(yīng)當(dāng)允許行政相對人請求司法救濟(jì)，這既保護(hù)了行政相對人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級行政機(jī)關(guān)服從上級機(jī)關(guān)的決定和命令，保障政令暢通。同時，由于行政主體對外代表國家行使行政職權(quán)，因此其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔(dān)的行政義務(wù)，在人民群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為予以有效監(jiān)督，會使政府形象一落千丈，行政機(jī)關(guān)的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人的權(quán)利保護(hù)，也不利于日后的行政管理。從不履行法定職責(zé)與行政不作為的內(nèi)涵來看，二者也有很大的區(qū)別。不履行法定職責(zé)既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。程序上的不作為是指行政主體對行政相對人申請保護(hù)人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)不予理睬或拖延履行。實體上的不履行法定職責(zé)是指行政主體對行政相對人認(rèn)為符合條件的申請明示拒絕的行為，以及行政主體在接到行政相對人的求助申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)行政相對人需要立即獲得救助的情形后，不實施救助義務(wù)或借故拖延實施救助義務(wù)的行為。行政不作為由于行政主體沒有做出行政行為，所以對行政相對人的權(quán)利義務(wù)不會產(chǎn)生任何 影響，而只是維持了現(xiàn)有狀態(tài)，明示拒絕行為由于行政主體做出了拒絕的答復(fù)，所以會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生不利的影響，它從實體上否定了行政相對人從事某一特定職業(yè)、生產(chǎn)某種產(chǎn)品、注冊開辦某一 企業(yè) 的資格，所以明示拒絕行為應(yīng)當(dāng)屬于行政作為行為。兩類案件司法審查的重點也是不同的，行政不作為的審查重點應(yīng)當(dāng)是行政相對人是否有提出申請的事實；在行政主體應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行職責(zé)的案件中，行政相對人應(yīng)提供行政主體已經(jīng)知道其正在受不法行為或意外事件侵害的事實；申請事項屬于行政主體行政義務(wù)方面的事實；以及行政主體是否履行了法定的程序。在不履行法定職責(zé)的案件中，如果行政主體明示拒絕，司法審查的重點應(yīng)當(dāng)是行政相對人是否符合法定條件；行政主體是否知道行政相對人正在受不法行為或意外事件的侵害以及行政主體是否有法定的作為義務(wù)；行政主體拒絕許可或不履行、延遲履行保護(hù)義務(wù)的事實、理由是否充分；程序是否合法。

二、行政不作為的特征行政不作為具有以下幾個方面的特征：

1、消極性。行政不作為的消極性在主觀上表現(xiàn)為行政主體對其行政職權(quán)的放棄，在客觀上表現(xiàn)為不履行或拖延履行所承擔(dān)的行政義務(wù)。行政主體的行政職權(quán)來源于法律的授權(quán)，行政主體只能嚴(yán)格依照法律規(guī)定行使權(quán)利，履行義務(wù)，行政主體既不能放棄義務(wù)，也不能放棄權(quán)利。長期以來，在部分行政主體及其工作人員中，沒有真正貫徹“權(quán)力即責(zé)任”的基本原則和理念，而信奉“事不關(guān)己，高高掛起”的世俗理念。“責(zé)任行政”是 現(xiàn)代 行政法的基本理念，也是法治政府應(yīng)當(dāng)恪守的基本準(zhǔn)則。行政不作為現(xiàn)象實際上是權(quán)利與責(zé)任嚴(yán)重脫節(jié)的表現(xiàn)，是行政主體以權(quán)利為掩護(hù)消極的規(guī)避義務(wù)。同時由于利益驅(qū)動，行政主體在行使行政職權(quán)時，往往考慮小集體的利益 問題，當(dāng)沒有利益或者利益小時，往往會發(fā)生行政不作為。

2、違法性。違法性是行政不作為的本質(zhì)特征。由于行政主體沒有在法定期限或合理期限內(nèi)履行其行政義務(wù)，所以，行政主體一旦被認(rèn)定構(gòu)成行政不作為，就意味著這種行政不作為必然違法，從 理論 上講根本不存在合法的行政不作為，合法的行政行為必然不構(gòu)成行政不作為。有的學(xué)者認(rèn)為行政不作為在法律屬性上屬于有待對其合法性進(jìn)行評價的行政行為，行政不作為在人民法院生效裁判做出前只能說存在著違法的可能性，而非現(xiàn)實性。這種說法本身應(yīng)當(dāng)說沒有錯誤，但問題是我們并非在探討一個具體的未經(jīng)司法確認(rèn)的行政不作為案件，而是在討論行政不作為的本質(zhì)特征，筆者認(rèn)為行政不作為具有違法特征的前提是行政主體的行為構(gòu)成行政不作為，如果不構(gòu)成行政不作為，當(dāng)然不能說這種行為必然違法。

3、程序性。判斷行政主體的行為是作為還是不作為，最基本的是要看其是否啟動并完成了行政程序。啟動行政程序主要指依申請的行政行為，包括：行政許可、行政給付、行政確認(rèn)行政裁決以及某些行政獎勵等行為。必須以相對人的申請為前提，相對人提出申請后行政主體應(yīng)當(dāng)啟動行政程序，符合條件的依法受理，不符合條件的在告知理由后予以駁回。當(dāng)然，也有依職權(quán)行政行為，包括：行政規(guī)劃、行政命令、行政征收、行政處罰、行政強(qiáng)制等行為。如：行政相對人請求行政主體保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的案件。行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的行政義務(wù)，并非必須以相對人的申請為前提，但是在行政主體沒有發(fā)現(xiàn)相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)正在受到侵害的情況下，則需要以行政相對人的保護(hù)請求為前提，如公民的人身權(quán)正在受到違法犯罪分子的不法侵害，可以向公安機(jī)關(guān)請求保護(hù)，公民的生存環(huán)境受到大氣污染、水污染、噪音污染等，可以向環(huán)境保護(hù)部門請求保護(hù)。這類案件一般屬于情況緊急的情形，行政主體在接到行政相對人的保護(hù)請求后，一般應(yīng)立即啟動行政程序，履行保護(hù)義務(wù)，否則便構(gòu)成行政不作為。因此，程序性是行政不作為的一個很重要的特征。