第一篇：國際商法教案2014

第一章 導論

教學目的：通過本章教學，使學生了解國際商法的基本概念；掌握兩大法系的形成、特點及其發展趨勢；了解我國的基本法律制度。初步建立法律觀念。教學內容：國際商法的基本概念；兩大法系的形成、特點及其發展趨勢。教學重難點：兩大法系的形成、特點及其發展趨勢。教學時數：2課時。

第一節 國際商法的概念和淵源

[案例] 一個住所在法國的法國籍男子在19歲時與一個住所在英國年齡已有25歲的英國籍女子結了婚，他們是在英國按英國方式舉行的結婚儀式。按《法國民法典》，年齡在21歲以下的人結婚須征得父母的同意，而且這一點是必要條件。然而，英國法則把父母對未成年人婚姻的同意識別為婚姻形式問題，不影響婚姻效力。問：此案應適用哪國法律，結果應如何？

一個19歲的西班牙人A在中國締結一份供應鋼材的合同，逾期未交貨，合同的中方當事人訴至中國法院，要求A承擔法律責任，A以自己19歲未達到西班牙法律21歲為完全行為能力人的法定條件而抗辯。此案應如何判決？

一、國際商法的概念

國際商法（International Commercial Law）是調整國際商事交易和商事組織的各種關系法律規范的總和。

概念分析：

1.國際商法是法律規范的總合

法律規范即由國家制定或認可，依靠國家強制力保障實施的社會行為規范。法律與道德規范的不同：

（1）起源不同: 道德起源于原始社會

（2）表現形式不同: 道德存在于認的思維中

（3）具體內容不同: 法律體現權利與義務的 一致性,道德強調義務。（4）實現方式不同: 道德依靠社會輿論（5）調整的范圍不同: 道德更為廣泛,深刻

2.國際商法是調整跨越國界的商事關系的法律規范的總和。A.國際意為“跨越國界”，國際商事關系是指處于不同國家的商事主體之間發生的商事關系，而不是國家和國家之間的商事關系，后者由國際公法調整。

B.商事關系包括:（1）商事組織關系

（2）商事交易關系：傳統商法僅調整有形商品的交易，現代商法除調整有形商品的交易外，還調整無形商品的交易，如國際技術轉讓、國際投資、國際融資等。

二、國際商法的歷史 [國際商法歷史發展簡圖]

古羅馬時期出現了商法規范（萌芽）

11世紀威尼斯商人習慣法（成為獨立的法律部門）16世紀成為國內法一部分（喪失了國際性）二戰后統一的國際商法形成（蓬勃發展）

三、國際商法與鄰近法律部門的關系

（一）國際商法與國際公法

（二）國際商法與國際私法

（三）國際商法與國際經濟法

（四）國際商法與國內商法

四、國際商法的特點 1.國際商法的技術性 2.國際商法的統一性 3.國際商法的迅捷性

第二節 國際商法的淵源

一、國際條約

（概念）即兩個或兩個以上的國際法主體依據國際法確定其相互之間權利義務的一致的意思表示。

* 國際法主體包括：國家、政府間國際組織、民族解放組織.* 影響較大的有：1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》

二、國際慣例

（概念）即在長期國際商事交往中，反復運用而逐步確立的行為規范。*影響較大的有： 1990年《國際貿易術語解釋通則》 ；1983年《跟單信用證統一慣例》

三、國內立法

* 世界主要國家的商事立法: 法國---1673年<商事條例>--路商

1681年<海事條例>--海商

1807年<法國商法典> 共4編,648條

[性質] 商行為法,即實施商行為者不論是不是商人,都適用商法 [內容] 1.通則 2.海商 3.破產 4.商業裁判權

四、國內判例

判例法，即由法官的判決形成的法律規則。英國判決由理由和事實兩部分組成，只有理由部分可以構成先例。

英國的法院組織、英國的先例約束力原則 * 英國的法院組織 高等法院

1.高級法院 ——高級法庭————商事法庭

海事法庭

樞密大臣法庭——企業法庭 破產法庭 親屬法庭

2.王冠法院 3.上訴法院

⊙上議院上訴委員會 低等法院 1.治安法院 2.郡法院 * 英國的“先例約束力原則”

1.上議院的判決是具有約束力的先例，對全國各級審判機關都有約束力。2.上訴法院的判決可構成對下級法院有約束力的先例，而且對其本身也有約束力。

3.高級法院每個的判決對一切低級法院有約束力，對其他各庭及王冠法院有說服力。

*只有上訴法院、高級法院和上議院的判決可以構成先例。美國的法院組織、美國的先例約束力原則 * 美國的法院組織

聯邦法院最高法院：設在華盛頓。由首席法官一人，法官八名，有違憲監督權。

聯邦上訴法院：共13所，是第二審法院。由三名法官審理案件 聯邦地區法院：共94所，分設在各州境內。實行獨任制 1.州法院第一審法院

（1）有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額較小的民事案件?（2）普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案件? 2.州的上訴法院 3.州的最高法院

* 美國的先例約束力原則 1.在州法方面，州的下級法院須受其上級法院判決的約束，特別是受州最高法院判決的約束。

2.在聯邦法方面，須受聯邦法院判決的約束，特別是受美國最高法院判決的約束。

3.聯邦法院在審理涉及聯邦法的案件時，須受其上級聯邦法院判決的約束；而在審理涉及州法的案件時，則須受相應的州法院判決的約束，但以不違反聯邦法為原則。

4.聯邦和州的最高法院不受他們以前確立的先例的約束。*聯邦法院和州法院的管轄權

聯邦法院僅在憲法和國會法律授予審判權的范圍內才有管轄權。確定聯邦法院管轄權的依據：

（1）訴訟的性質：凡涉及聯邦憲法和條約的案件。

（2）當事人的狀況：凡涉及屬于兩個州的當事人之間的案件且訴訟標的在一萬元以上者，聯邦法院有管轄權。

第三節 兩大法系的結構及其特點

一、法系

法系即比較法學家按照歷史傳統和形式特對世界各國法律所作出的分類。

二、西方兩大法系 1.大陸法系

即以羅馬法為基礎，以法國法和德國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。

2.英美法系

即以中世紀英國法為基礎，以英國法和美國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。

三、羅馬法對大陸法和英美法的影響

（一）羅馬法

羅馬法是指羅馬奴隸制國家的全部法律，即從公元前六世紀羅馬國家形成時期起至東羅馬帝國從奴隸制轉變為封建制時止的整個歷史時期的法律。其中主要是指從公元前五世紀羅馬最早的成文法---《十二銅表法》開始，到公元六世紀東羅馬帝國皇帝優士丁尼安編纂的《國法大全》為止這一時期的法律。《國法大全》集羅馬法之大成，對世界法學的發展具有深遠的影響。《國法大全》由四部法律匯編組成：

1.《學說匯編》它收集了羅馬歷史上著名的法學家的著作。2.《法學階梯》是一種法學教本。

3.《優士丁尼安法典》是歷代皇帝敕令的匯編。

4.《新律》是優士丁尼安在編纂上述法典后頒布的敕令，由私人編纂而成。

（二）羅馬法對大陸法的影響

羅馬法對大陸法的影響是直接的，而且是深刻的。八世紀隨著羅馬帝國的覆滅，羅馬法失去昔日的輝煌，僅存在與人們的記憶中。但是到十一世紀，地中海經濟貿易的繁榮使羅馬法從又復興，意大利成為最早接受羅馬法的國家。《國法大全》不僅在法學教學中被認為是最理想的法律制度，而且在法院的實踐中也得到了貫徹執行。十三世紀開始法國和德國大規模的學習和研究羅馬法，并以羅馬法為基礎形成了各自獨立的法律體系。歐洲其他國家也廣泛的吸收和借鑒羅馬法，促成了大陸法系的形成和發展。

（三）羅馬法對英美法系的影響

英美雖然不象某些大陸法國家那樣直接繼承了羅馬法的傳統，但羅馬法對英美還是有一定影響的。主要表現在以下幾個方面：

1.對教會法的影響。教會法的主要淵源是羅馬法。教會法院主要管轄有關家庭關系遺囑繼承和海事方面的案件，在這些領域中，羅馬法對英國普通法的形成有很大影響。

2.對商法的影響。英國的商法同歐洲各國的商法基本一致，受羅馬法的影響很大。

3.對衡平法的影響。為匡正普通法的不足，十四世紀英國設立了獨立的衡平法院，由于其法官多由精通羅馬法的僧侶擔任，他們可以參酌羅馬法的規定來處理案件，因此羅馬法就滲入了衡平法。

四、大陸法的結構、淵源及其特點

（一）大陸法的結構

1.大陸法各國都把全部法律分為公法和私法兩大部分。公法是與國家狀況有關的法律，包括憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際法。私法是與個人利益有關的法律，包括所有權、債權、家庭與繼承法等。

2.大陸法各國都主張編纂法典。

（二）大陸法的淵源

1.法律。包括憲法、法典、法律、條例和司法解釋等。

2.習慣。法國、意大利等國認為，習慣只有在法律明文規定法官必須援用的情況下才能適用但德國和瑞士把法律和習慣相提并論。

3.判例。原則上不承認判例的效力，但也有例外。

4.學理。一般來說，學理不是法的淵源。但學理起著重要的作用。

（三）大陸法各國的法院組織 大陸法各國的法院組織雖各有特點，但也有共同之處。主要表現在：

1.法院的層次基本相同。各國法院分為三級：第一審法院；上訴法院；最高法院。

2.各國除普通法院以外，都有一些專門法院與普通法院并存。如行政法院等。

五、普通法的結構、淵源及其特點

（一）英國法

1.英國法的結構及其特點

把法律分為普通法和衡平法兩部分。二者的區別：

（1）救濟方法不同。普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟方法, 衡平法新增了實際履行和禁令。

（2）訴訟程序不同。普通法法院設陪審團，采取口頭詢問方式審理案件,衡平法法院不設陪審團，采書面方式審理案件。

（3）法院的組織系統不同。王座法庭適用普通法的訴訟程序,樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程序。

（4）法律術語不同 2.英國法的淵源 A.判例法。

B.成文法。只是判例法的補充，要通過判例法才能起作用。C.習慣。只有1189年前的習慣才具有約束力。

（二）美國法 1.美國法的結構

A.以判例法為主要淵源，把成文法作為對判例法的補充和匡正。B.把法律分為聯邦法和州法兩部分。

*根據１７９１年美國憲法修正案第十條的規定：凡憲法未授予聯邦或未禁止各州行使的權力，均屬于州。即各州的立法權是原則，聯邦的立法權是例外。但聯邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，聯邦的立法權范圍主要包括銀行工業、國際貿易、州際貿易、專利權和稅收等。

2.美國法的淵源（1）判例法（2）成文法

六、兩大法系的區別

1.法律結構不同。大陸法系強調成文法的作用，主張編纂法典。英美法系強調判例法的作用，實體法和程序法合一。

2.訴訟程序不同。大陸法系采用“糾問式”，法官居于主導地位。英美法系采用“對抗式”，法官充當消極的中立裁定者的角色。

3.對法的分類不同。公法與私法。普通法與衡平法。4.法律術語不同。

七、兩大法系的發展趨勢

兩大法系相互取長補短，但不可能徹底融合。

課后思考題：

1、如何理解跨越國界的商事關系？

2、簡述國際商法的歷史沿革。

3、如何理解英國的先例約束力原則？

第二章 商事組織法

教學目的：通過本章的學習，使學生掌握合伙企業的概念、特征、設立要求、企業事務管理與執行、債務處理等規范，樹立個人投資的責任與風險意識。掌握公司的形式、設立及經營為從事公司法律事務奠定理論基礎。

教學內容：合伙企業的概念、特征、設立要求、企業事務管理與執行、債務處理等規范。公司的形式、設立及經營管理規范內容。

教學重難點：合伙人在執行合伙事務中的權利與義務；合伙的內部關系；合伙債務清償與第三人的關系；有限責任公司和股份有限公司的設立條件極其管理機構職權。

教學時數：6課時。

第一節 合伙法

[案例] 李某在××郊區王某家租了4間房子開粉條廠，李某要給王某租金，但王某要利潤的1/4，雙方同意。第一年生意紅火，李某給王某1.8萬元，第二年1萬元。后來李某擴大生產多處開廠，結果導致供大于求而出現虧損，到第五年李某已欠債5萬元，而且李某自己已無力償債，債主找王某要債。問：王某是否應還債？

一、合伙企業的概念及特征

（一）合伙的含義與類型 1.含義

所謂合伙，是兩個或者兩個以上主體為共同目的，按照協議共同投資、共同經營、共享權益、共擔風險的組合關系。合伙是一種基于契約而形成的特定法律關系。合伙最初起源于家族共有經營形式，后來演變為一種特定的企業組織形式。但在現在社會生活中，合伙關系不僅存在于企業，也廣泛存在于其它一些營利性的事業中，如會計師事務所、律師事務所、醫療診所、私立學校、托幼院所等允許個人投資經營的領域，均已引入合伙制。

2.種類

（1）依合伙的性質及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。這種分類存在于實行民商分立體例的大陸法系國家，如德國、日本等，其民法典中規定的合伙稱為民事合伙，指各個合伙人提供約定出資，以實現某一共同目的的合同；其商法典中規定的合伙稱為商事合伙，指兩個或兩個以上的合伙人基于協議，在一個商號下，以經營商事營業為目的所建立的營利性商事組織。

（2）依合伙的組織形態的不同，分為契約型合伙與組織型合伙。契約型合伙僅僅表現為合伙人之間的一種關系，不構成組織體，合伙人各自以自己的名義從事活動或經營，因而不能取得法律主體資格；組織型合伙則有合伙人構成一個相對穩定的組織體，合伙人以合伙組織的名義從事活動或經營，故可取得商事主體資格。我國的合伙適用這種分類。

（3）依合伙人的身份的不同，分為個人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分類，我國目前不存在混合合伙。

（二）合伙企業具有以下主要特征

1.兩個或兩個以上的投資人共同設立。其含義包括：（1）合伙企業的投資人至少為兩個，故而稱其為“合伙人”；（2）合伙人應當為具有完全行為能力的人；（3）法律、法規禁止從事營利性活動的人不得成為合伙企業的合伙人；（4）合伙人應為自然人，非自然人之間設立的企業采用合伙組織形式的，不適用《合伙企業法》，而由其它有關法律、行政法規另行規定。

2.合伙協議為基礎。

合伙協議是合伙人之間旨在建立合伙關系，明確合伙人的權利和義務的一致的意思表示。合伙是合伙人雙方或多方的法律行為，不能由一人所為，因此，在合伙行為實施之前，必須由合伙人達成合伙協議，取得一致的意思表示。合伙協議是合伙企業設立的基礎，沒有合伙協議，就不能設立合伙企業。合法有效的合伙協議是處理合伙關系的直接依據，合伙人應依照合伙協議享有權利，承擔責任。合伙人違反合伙協議的，依法承擔違約責任。

3.伙人按照協議共同投資、共同經營、共享收益、共擔風險。其含義是：（1）每個合伙人都有對企業出資的義務，不出資則不構成合伙人；（2）每個合伙人都有參與企業經營的權利，且法定的經營權是平等的而不取決于其出資比例；（3）每個合伙人都有分享企業經營收益的權利和分擔經營風險的義務，其損益分配依據合伙協議約定的比例而不按各自出資的比例。[案例] 何某與余某合伙經營文具批發業務，由于經營不善，不到一年時間，兩人欠外債20萬元。債主多次上門催討，因何某資金緊張，余某還清了他與何某的20萬元欠款。此后，余某多次向何某催要其應分擔的10萬元債務。由于何某連續幾年做生意虧本，實無支付能力。何、余二人在合伙經營前，共同在本市繁華地帶各購了一套住房，當時時價9萬元，現已升值為13萬元。住房是何某的主要財產，為了避免將此房抵債，他便有意將自己的住房贈給前妻文某，并辦理了相關手續。而文某幾年前與何某離婚后，在某外資企業工作，收入頗豐。何某和文某離婚后都未再婚，兩人都有意復婚。此后，何某告訴余某，自己的住房已歸前妻文某所有，已無財產償還10萬元債務。該案應如何處理？

4.伙人對企業債務均負無限連帶責任。其含義是：（1）當合伙企業的財產不足以清償合伙企業的債務時，對不足的部分，每個合伙人都有責任用其在合伙企業以外的個人財產承擔清償責任，此乃無限責任；（2）當企業的債權人對任何一個合伙人主張的債權超過該合伙人的應擔份額時，該合伙人應在自己具有的清償能力的范圍內滿足債權人的權利要求，也就是說，任何一個合伙人都有義務代替其它合伙人承擔償債責任，而不能以其應擔責任的比例及數額對抗債權人，合伙人的這種責任即為連帶責任。當然，一個合伙人承擔了連帶責任后，對超過應擔份額部分，有權按約定或法定的分擔比例向其它合伙人追償。

5.伙企業不能取得法人資格。與個人獨資企業一樣，因合伙企業沒有獨立的民事責任能力，不符合法人應具備的條件，因而在法律地位上不能成為企業法人，不具有民事主體資格；但它是一種獨立的企業類型，是一種特定的商事主體。

二、特殊合伙 1.隱名合伙 2.有限合伙

一名以上普通合伙人與一名以上有限合伙人組成的合伙形式。

三、合伙的設立

（一）設立條件

1.有兩個以上合伙人，并且都是依法承擔無限責任者。2.有書面合伙協議。合伙協議作為合伙協議設立的基礎，應具備法定的形式要件和實質要件。其形式要件包括：（1）合伙協議必須采用書面形式，不得是口頭協議；（2）訂立合伙協議，應當遵守自愿、平等、公平、誠實的原則，經全體合伙人協商一致；（3）合伙協議須經全體合伙人簽名、蓋章后，方能生效。其實質要件是指合伙協議中應載明的事項，包括應當載明的事項和可以載明的事項。根據《合伙企業法》第十三條第一款的規定，合伙協議應當載明下列事項：（1）合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；（2）合伙目的和合伙企業的經營范圍；（3）合伙人的姓名極其住所；（4）合伙人出資的方式、數額和繳付出資的期限；（5）利潤分配和虧損分擔的辦法；（6）合伙企業事務的執行；（7）入伙與退伙；（8）合伙企業的解散與清算；（9）違約責任。根據該條第二款規定，合伙協議可以載明的事項為：合伙企業的經營期限和合伙人爭議的解決方式。在合伙協議中，應當載明的事項是必要事項，是合伙協議不可缺少的內容，任何一項未載明的，則該合伙協議不能生效；但在其中的第五項“利潤分配和虧損分擔的辦法”中未約定利潤分配和虧損分擔比例的，適用法律的規定，即由各合伙人平均分配和分擔，而不影響該合伙協議的效力。可以載明的事項是非必要事項，是合伙協議中可有可無的內容，未載明的，并不影響合伙協議的效力。經全體合伙人協商一致，可以對合伙協議修改或者補充。

3.有各合伙人繳付的出資。合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付出資的期限，履行出資義務，即實際繳付財產。合伙人作為出資的財產，應當是合伙人的合法財產及財產權利；其出資方式可以是貨幣，也可以為實物、土地使用權、知識產權或者其它財產權利；經全體合伙人協商一致，合伙人也可以用勞務出資。對貨幣以外的出資需要評估評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構進行評估；但對勞務出資的評估辦法，應由全體合伙人協商確定。對全體合伙人的出資額，法律未規定最低限，但原則上應與所申請的合伙企業從事的經營活動相適應。

4.有合伙企業的名稱。合伙企業必須確定其合伙名稱，但其名稱中不得使用“有限”或者“有限責任”字樣（但未禁止使用“公司”字樣）。合伙企業使用的名稱中含有這些字樣的，責令限期改正，可以處以2000元以下的罰款。關于合伙企業名稱的其它要求，與前述關于個人獨資企業名稱的規定相同。

5.有經營場所和從事合伙經營的必要條件。合伙企業應有固定的營業場所，該場所可以由合伙人以出資方式提供，也可以合伙企業名義受讓、租賃、借用等方式取得。“從事合伙經營的必要條件”是指從事合伙企業經營范圍內的經營活動所必需的環境、設施等條件。

（二）設立程序 1.提出設立申請。設立合伙企業，應由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企業所在地的登記主管機關（工商行政管理機關）提出書面申請。申請時一般應提交下列文件：（1）全體合伙人簽署的設立合伙企業的申請書；（2）合伙協議；（3）合伙人身份證明；（4）經營場所使用權證明。另外，委托代理人申請設立登記時，還應當出具全體合伙人簽署的委托書和代理人的合法證明；企業擬從事法律、行政法規規定須報經有關部門審批的業務的，還應當在申請登記時提交有關部門的批準文件。

2.核準登記。企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起30日內，作出是否登記的決定。對符合上述法定條件的，予以登記，發給營業執照；對不符合法定條件的，不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。合伙企業以營業執照的簽發日期為企業成立日期，在領取營業執照前，投資人不得以合伙企業的名義從事經營活動。合伙企業設立分支機構的，應當向分支機構所在地的企業登記機關申請登記，領取營業執照。

四、合伙的內部關系

（一）合伙事務的執行方式 所謂合伙企業事務執行，即掌管合伙企業的業務，負責合伙企業的經營管理。根據《合伙企業法》第二十五條和第二十九條第一款的規定，合伙企業事務的執行方式，亦即事務執行人的確定方式有三種：

1.共同執行方式，即由全體合伙人共同執行合伙企業事務，每個合伙人均為事務執行人，享有同等執行權；

2.委托執行方式，即由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，委托一名或者數名合伙人執行合伙企業事務，此種方式下，合伙企業事務的執行權集中委托給受托的一名或者數名合伙人行使，其它合伙人則不再執行合伙企業事務；

3.分別執行方式，即由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，合伙人分別執行某項或者部分合伙企業事務，此種方式下，各合伙人只在被委托授權的單項事務或部分事務上有執行權。

（二）合伙事務執行人的對外代表權及其限制

負責執行合伙企業事務的合伙人即為合伙企業的負責人，對外代表合伙企業，其以合伙企業名義實施的行為，歸屬該合伙企業，由全體合伙人承受其后果：其執行合伙企業事務所產生的收益歸全體合伙人；所產生的虧損或者民事責任，也由全體合伙人承擔。

為了維護全體合伙人的利益，對合伙事務執行權及其對外代表權，應給予一定的限制。根據《合伙企業法》第三十一條的規定，合伙事務執行人執行合伙企業的下列事務必須經全體合伙人同意：（1）處分合伙企業的不動產；（2）改變合伙企業的名稱；（3）轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其它財產權利；（4）向企業登記機關申請辦理變更登記手續；（5）以合伙企業名義為他人提供擔保；（6）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員；（7）依照合伙協議約定的有關事項。

合伙事務執行人擅自處理上述事務，給其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。不具有事務執行權的合伙人，擅自執行合伙企業的事務，給合伙企業或者其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。

（三）合伙人在執行合伙事務中的權利與義務 1.權利

（1）同等執行權，這是針對共同執行方式下的每個合伙人而言的；

（2）對外代表權，該權利屬于任何執行方式下的有權執行合伙事務的合伙人；

（3）監督權，這是對委托執行方式下的不執行合伙事務的合伙人而言的，他們有權監督執行事務的合伙人，檢查其執行合伙企業事務的情況；

（4）查閱賬簿權，任何執行方式下的合伙人為了了解合伙企業的經營狀況和財務狀況，均有權查閱企業的賬簿；

（5）異議權，這是對分別執行方式下的各合伙人而言的，合伙人分別執行合伙企業事務時，合伙人可以對其它合伙人執行的事務提出異議；提出異議時，應暫停該項事務的執行；如果發生爭議，可由全體合伙人共同決定；

（6）撤銷權，在委托執行和分別執行方式下，被委托執行合伙企業事務的合伙人不按照合伙協議或者全體合伙人的決定執行事務的，其它合伙人可以決定撤銷該委托。

2.義務

在執行合伙企業事務中，視不同情況，合伙人分別負有以下有關義務：（1）受托執行合伙企業事務的合伙人，應當依照約定向不參加執行事務的合伙人報告事務執行情況以及合伙企業的經營狀況和財務狀況；

（2）合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務；（3）合伙人不得同本企業進行交易，但合伙協議另有約定或者經全體合伙人同意者除外；

（4）合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。

另外，執行事務的合伙人應代表企業履行法律賦予合伙企業的下列義務： a.合伙企業從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守職業道德； b.合伙企業應當依照法律、行政法規的規定建立企業財務、會計制度； c.合伙企業應當依法履行納稅義務。

（四）合伙企業的損益分配及決議辦法

合伙企業的利潤和虧損，應由合伙人依照合伙協議約定的比例分配和分擔，但合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人，也不得約定由部分合伙人承擔全部虧損；合伙協議未約定利潤分配和分擔比例的，應由各合伙人平均分配和分擔。

合伙企業存續期間，合伙人依照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以增加對合伙企業的出資，用于擴大經營規模或者彌補虧損。合伙企業年度的或者一定時期的利潤分配或者虧損分擔的具體方案，由全體合伙人協商決定或者按照合伙協議約定的辦法決定。

合伙人依法或者按照合伙協議對合伙企業有關事項作出決議時，除法律另有規定或者合伙協議另有約定外，經全體合伙人決定可以實行一人一票的表決方法。[案例] 某合伙企業欠甲借款2萬元，同時合伙人乙欠甲借款1萬元。某日，甲向該合伙企業購買貨物一批，應付貨款1萬元。甲的這一付款義務，可因下列哪些原因而消滅？

A.甲向該企業支付1萬元；B.甲以對該企業享有的2萬元債權的一半相抵銷；C.乙向該企業支付1萬元，同時了結乙對甲的債務；D.甲以對乙的債權與該付款義務相抵銷

五、合伙的外部關系

（一）對外代表權的限制與第三人的關系

合伙事務的執行無論采取哪種方式，執行人的對外代表權都有一定的限制。但是，合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表權的限制，不得對抗不知情的善意第三人。

（二）債務清償與第三人的關系 1.合伙企業的債務清償關系

處理合伙企業的債務清償關系，應遵守以下規則：

（1）合伙企業的債務，應先以其全部財產進行清償；合伙企業財產不足清償到期債務的，對其不能清償的部分債務，各合伙人應當承擔無限連帶責任。

（2）各合伙人承擔無限清償責任時，原則上應按合伙協議約定的或者法定的損益分配比例；但依照連帶責任原則，債權人可以不按該比例，而可以以其認為最有利于實現其債權的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主張部分或者全部債權，而合伙人均無權對其抗辯。

（3）合伙人應債權人的要求而承擔了連帶責任的，對所清償的數額超過其所應當承擔的數額部分，有權向其它合伙人追償。[案例] 某合伙企業由A、B、C、D四個合伙人組成，合伙協議約定的出資比例及損益分配比例均分別為40%、30%、20%、10%。該合伙企業清算時，擁有全體合伙人的出資額100萬元、留存收益50萬元，負債額200萬元，則A、B、C、D四個合伙人對合伙財產不足清償的50萬元債務應按比例承擔無限清償責任。但若債權人只向A、B兩個合伙人分別主張40萬元和10萬元的債權，A、B滿足債權人要求后，A因清償數額超過了其應擔的數額，那么，A有權就多償的20萬元，有權向未足額償債的B和尚未承擔償債責任的C、D追償，其向B、C、D的追償數額分別應為5萬元、10萬元和5萬元。

2.合伙人的債務清償關系

處理合伙人的債務清償關系，應遵守以下規則：

（1）在合伙企業存續期間，合伙人的個人債務，應以其個人財產清償；合伙人個人財產不足清償其個人所負債務的，該合伙人只能以其從合伙企業中分取的收益用于清償；若無分取的收益或者分取的收益仍不足清償的，債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。對被執行的該合伙人的財產份額，其它合伙人有優先受讓的權利。

（2）合伙人的個人財產不足清償其個人債務的，其債權人只能通過民事訴訟法規定的強制執行程序，從執行該合伙人在合伙企業中應分得的收益或者屬于該合伙人的財產份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業中的財產份額，代位行使該合伙人在合伙企業中的權利。合伙人的財產份額被執行完畢時，該合伙人當然退伙。

（3）合伙企業中的某一合伙人的債權人，不得以該債權抵銷其對合伙企業的債務。

例如：假定上例中的合伙企業無負債且在存續期間。若A對E負有已到期的、以其個人財產未能清償的債務70萬元；同時，E對該合伙企業負債50萬元。E依法不得以其對A的70萬元債權沖抵其對該合伙企業所負的50萬元債務；E在對A行使債權時，應先就屬于A的20萬元留存收益受償，其余債務可通過執行該合伙企業中屬于A的財產份額中受償40萬元，而另外10萬元債務則不能從其它合伙財產中受償，也不能追究其它合伙人的連帶責任。而當E受償了A的20萬元留存收益和40萬元財產份額后，A當然退伙，且E并不自然取得A的合伙人資格和代位行使A的權利。[案例] 幾個人合伙干圖書批發生意，其中一人在外欠債，其對債主說：“下年用圖書批發的盈利還債”。但下年圖書批發虧損，合伙解散。此人的債權人請求法院保全合伙企業的財產，要求拍賣還債。問：法院能否支持？

六、合伙企業的解散和清算

（一）合伙企業解散的法定原因 合伙企業有下列情形之一時，應當解散：

1.合伙協議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續經營的； 2.合伙協議約定的法定事由出現； 3.全體合伙人決定解散； 4.合伙人已不具備法定人數；

5.合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現； 6.依法被吊銷營業執照；

7.出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其它原因。

（二）合伙企業的清算

合伙企業解散后應當按下列規定進行清算： 1.合伙企業進行清算，應當通知和公告債權人。2.合伙企業解散，清算人由全體合伙人擔任；未能由全體合伙人擔任清算人的，經全體合伙人過半數同意，可以自合伙企業解散后15日內指定一名或者數名合伙人，或者委托第三人擔任清算人；15日內未能確定清算人的，合伙人或者其它利害關系人可以請求人民法院指定清算人。

3.清算人在清算期間執行下列事務：（1）清理合伙企業財產，分別編制資產負債表和損益表；（2）處理與清算有關的合伙企業未了結的事務；（3）清繳所欠稅款；（4）清理債權、債務；（5）處理合伙企業清償債務后的剩余財產；（6）代表企業參與民事訴訟活動。

4.合伙企業財產在支付清算費用后，按下列順序清償：（1）合伙企業所欠招用的職工工資和勞動保險費用；（2）合伙企業所欠稅款；（3）合伙企業的債務；（4）返還合伙人的出資。合伙企業財產按上述順序清償后仍有剩余的，合伙人按照約定或者法定的損益分配比例進行分配；合伙企業清算時，其全部財產不足清償其債務的，由合伙人依法承擔無限連帶責任。合伙企業存續期間的債務在清算時未能清償的，在合伙企業解散后，原合伙人仍應承擔連帶責任，但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。

清算結束，應當編制清算報告，經全體合伙人簽名、蓋章后，在15日內向企業登記機關報送清算報告，辦理合伙企業注銷登記。[練習] 譚某、楊某、李某于1997年9月1日，分別出資5000元，10000元和15000元，設立合伙企業通達商社，約定按出資比例分擔虧損．1997年10月，三人共分約6000元．3月后三人發生矛盾，楊某要退出合伙企業，抽走了自己的10000元資金。譚、李二人經清賬目，發現此時已虧損3000元。到1998年4月份共虧損5000元，譚、李二人宣告合伙企業解散，二人分別得到4000元和2000元的商品，對債務未做處理．合伙企業的債權人A公司得知合伙企業已解散的消息，便找楊某索取5000元債款，楊說早已退出合伙企業，對債務不承擔責任．A公司又找到譚某，譚說我們是按比例分擔債務的，反正我僅占1／6股，我只負責賠償800元。A公司又找到李某，李認為還債三個人都有份，他們不還，我也不還，要還，我也只抵押我的貨物。A公司只好向法院起訴。

試問：(1)合伙人退出合伙企業應遵守何種規定?(2)楊某的想法對嗎?為什么?(3)譚某、李某的想法對嗎?為什么?(4)通達商社的債務應如何處理?(5)A公司可如何追償其債務?

第二節 公司法

一、公司的概念與法律特征

（一）概念

公司是目前世界上普遍存在的一種企業組織形式,各國一般均以民商法予以規制。但是，在法律上，關于“公司”一詞的含義，不同國家因所屬法系不同而有不同表述。

大陸法系中，公司是指依法定程序設立的，以營利為目的的社團法人。英美法系中的公司并非僅指以營利為目的的公司，以營利為目的的公司是商業公司，而非營利性的公司則相當于大陸法中非營利的社團法人。如英國的《伯爾門公司法》一書中說：“公司是依公司法的規定而設立的經濟組織體”。《美國標準公司法》給公司下的定義則是：“公司是指受本法令管轄之營利公司。”

我國公司法第2條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司”；“有限責任公司和股份有限公司是企業法人。”

（二）公司具有以下法律特征（1）公司是法人，具有獨立性。（2）公司是社團法人，具有集合性。（3）公司是企業，具有營利性。

（4）公司是依照專門法律設立的，具有合法性。

二、公司的分類

（一）公司的法律分類

1.依股東所負責任的不同，一般將公司分為五種。2.按股東承擔的有限責任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分。

3.按資本籌集的方式及股份轉讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。

4.按公司國籍的不同，分為本國公司、外國公司和跨國公司。

5.按公司之間關系性質的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司。

（二）公司的學理分類

1.按公司的信用基礎的不同，分為資合公司、人合公司、人合兼資合公司（1）資合公司是指以資本的結合作為公司信用基礎的公司。這種公司在市場交往中，是以資本的實力取信于人，使他人相信其具有足夠的交易能力和償債能力，而愿意與之發生經濟往來；至于股東個人是否有能力或信譽，他人可以不必過問。因此，資合公司通常具有比較健全的制度，依賴制度化的管理，有較強的獨立性，其經營和公司的存續與個別股東沒有直接聯系，因而也是現代典型的公司法人形 式。資合公司以制度化的股份公司為典型，有限公司也可能在一定程度上具有 資合公司的特點。在我國《公司法》中，對股份公司和有限公司均有最低注冊資本、設立時驗資和法定公積金等一系列規定，目的就是為了維持其資信基礎。

（2）人合公司這是指以股東的能力、財力、聲望和信譽等作為公司信用基礎的公司。人合公司在市場交往中，不以資本為信用的基礎，法律上也不強調公司的最低資本額；在公司內部，股東加入公司，可以用勞務、信用和其它權利入股，企業的所有權和經營權一般也不分離。所以，他人與人合公司交往，必然依賴于股東個人的信用。人合公司的人格與其股東的人格沒有完全分離，是一種較低級的公司，其典型形式為無限公司。（3）人合兼資合的公司是指同時以公司資本和股東個人信用作為公司信用基礎的公司，其典型形式為兩合公司和股份兩合公司。在這兩種公司中，有限責任股東的出資或股本為公司提供了較穩定的資本，無限責任股東則以其能力和信用從事經營活動，從而將資本信用和入的信用結合在一起。一般認為，現代的有限公司作為法人，應屬于資合公司的范疇，而這種公司、尤其是家族性或規模較小的有限公司，也兼有人合甚至完全屬于人合的性質。一般而盲，有限公司除了股東可以依法承擔有限責任外，其余在公司的經營依賴股東間的相互信任關系、所有權與經營權一般不分離、公司資本或出資的流動性較小、小的有限公司在對外交往尤其在獲得銀行貸款時要靠股東個人的信用等方面，與合伙和無限公司很相像。在允許自然人一人設立有限公司的國家或地區，其人合性質就更為顯著。

2.依股東所負責任的不同，一般將公司分為以下五種

（1）無限責任公司。簡稱無限公司，它是由對公司債務負無限連帶清償責任的股東所組成的公司。當公司的資本不足以清償債務時，公司的債權人可以通過公司對公司的全體股東或任何一個股東要求清償債務。而股東不論出資多少都對公司債務負無限清償責任。

（2）有限責任公司。簡稱有限公司，是指由法律規定的一定人數的股東所組成的，股東以其出資額為限對公司債務承擔責任的公司。是現代公司的一種基本形式。

（3）兩合公司。它是由承擔無限責任的股東和承擔有限責任的股東混合組成的公司。這種公司的股東中必須依約至少有一人承擔無限責任，同時也必須至少有一人承擔有限責任。

（4）股份有限公司。簡稱股份公司。是指由一定人數以上的股東發起成立的，全部資本被劃分為若干均等的股份由股東共同持有，所有股東均以其所有股份對公司債務承擔責任的公司。

（5）股份兩合公司。它是由承擔無限責任的股東和承擔股份有限責任的股東共同組成的公司。與兩合公司的不同之處主要是，股份兩合公司中承擔有限責任的資本部分被劃分成了股份，而且是用發行股票的方式籌集而來的。

3.按股東承擔的有限責任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分

（1）普通有限公司的股東對公司的債務以其所認占的股份為限承擔責任；如果認占的股款業已繳足，則不再承擔其它財產責任。

（2）保證有限公司的股東則應在公司歇業時負責依其所保證的金額向公司出資，以清償公司債務；但超出保證金額的，則不再承擔其它財產責任。保證有限公司又有兩種形態：一種為股本保證的有限責任公司，其股東在公司成立時或其后應按其所認占的股份承擔向公司繳足股款的義務；在公司歇業時應首先繳清尚未繳足的股款，然后再按所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務。另一種為無股本保證的有限公司，公司既不存在股本，其股東也不需認股和繳付股款，惟在公司歇業時依所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務。無股本保證的有限公司主要適用于開展慈善活動、組織俱樂部等非營利性事業。

4.按資本籌集的方式及股份轉讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。

（1）公開招股公司(英：Public company；美：Public corporation)又稱上市公司或股份上市公司或公公司。該種公司必須在公司名稱中標明上市有限公司字樣或以P．L.C．結尾；必須經過注冊登；必須有最低限度的發行資本(英國為5萬英鎊)且應繳清一定比例以上的股金。

（2）非公開招股公司(英：Private company；美：Close corporation)又稱私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股東轉讓股份；②股東人數有最低和最高的雙重限制；③禁止向公眾募集股份和債款

5.按公司國籍的不同，分為本國公司、外國公司和跨國公司 跨國公司，又稱“多國公司”、“國際性公司”、“全球性公司”等，是指以一個或幾個國家為基地或母國，制訂并服從統一的經營方針或戰略，在兩個或兩個以上的國家設有分支機構、子公司或附屬公司的企業或企業集團。

6.按公司之間關系性質的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司（1）母公司和子公司

這是《公司法》涉及的按公司外部組織關系——控制、依附關系的分類。在不同公司之間的控制與被控制、依附與被依附的關系中，處于控制和被依附地位的公司是母公司，處于被控制和依附地位的則是子公司。母公司或控制公司與子公司或附屬公司之間雖然有控制與被控制的組織關系，但依國際慣例和我國的《公司法》，它們在參與外部的交易和管理關系時，都具有法人資格。《公司法》第13條第2款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格”。所以，子公司有獨立的名稱、章程和組織機構，有法定的資本，可以自己的名義對外交往，并以公司的資產對公司債務承擔有限責任。子公司再設立或控制的更低層次的公司相對于母公司來說，則為孫公司、曾孫公司等。所以，更準確地說，母公司和子公司的關系應為“控制公司”和“附屬(或‘從屬’)公司”的關系。母公司或控制公司為于公司或附屬公司規定經營方針，甚至對其具體的經營和交易活動作出指示，子公司或附屬公司鑒于其組織上的隸屬關系必須遵守或服從。母公司或控制公司控制其子公司或附屬公司，可以采取獨資設立、全資控股、控制多數股份、掌握實際得以控制子公司或附屬公司的股份等方法。對于股份公司來說，視其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半數、甚至只有5％—lO％的股份，即可對其加以控制。在實踐中，企業集團中的上級公司與下級公司、跨國公司與其設立在世界各地的公司、控股公司與被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者說控制公司與附屬公司的關系。

母公司或控制公司與控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只說明公司間的組織關系，而不反映公司的經營性質；控股公司的概念則著重反映公司的性質和目的是控股、而非從事或主要不是從事具體的業務活動，有時也在“控股的公司”的意義上使用這一概念。所以，控股公司應屬于母公司或控制公司的范疇。

母子公司涉及更大的關聯企業概念。同屬于一個母公司的各個層次的公司與母公司之間及其相互之間，或者連鎖控制的若干公司之間，都屬于關聯企業的范疇。由于母公司、子公司和關聯企業都是法人，為了防止這些公司利用其法人資格，相互勾結從事不當交易、不當經營行為或不當輸送利益，損害他人利益及社會經濟秩序，法律上須對其相互間的關系加以控制和調整，即形成有關關聯企業暨關聯交易制度。

（2）總公司和分公司

這是從公司內部組織關系——管轄、隸屬關系上進行劃分，分“公司”其實只是公司的分支機構，并非真正意義上的公司。《公司法》第13條第1款規定：“公司可以設立分公司，分公司不具有企業法人賢格，其民事責任由公司承擔。” 總公司又稱“本公司”，是相對于其分支機構而言，有權管轄公司的全部內部組織如各個分部門、分公司、科室、工廠、門市部等的總機構。分公司也需依法設立及登記，但其作為公司的一種分支機構，不具有法人資格，設立比較方便，程序簡單。其特征是：第一，分公司沒有獨立的名稱，須以總公司的名義進行活動；第二，分公司沒有自己的章程和獨立于總公司的組織機構，它代表或代理總公司在一定的范圍內開展活動；第三，分公司沒有獨立的財產，其從事活動的財產是由總公司撥付的，依法列入總公司的資產負債表；第四，分公司在經營活動中產生的債權債務關系由總公司承擔，并由總公司以其全部財產對該債務負清償責任。分公司的這些特點，使之可以依托總公司的實力和信用進行活動，從而易于獲得交易相對人和社會的信任。銀行和保險公司等社會對其信用度要求較高的企業，通常即采取設立分公司、而非設立于公司的方式來拓展業務和活動空間。

第三節 有限責任公司和股份有限公司

一、公司的設立

（一）公司設立的立法原則

自由主義、特許主義、核準主義、準則主義。我國實行準則與核準相結合的原則

（二）有限責任公司的設立 1.限責任公司的概念與特征 有限責任公司簡稱“有限公司”，是指由法定數目股東共同出資組成的，股東以其出資額對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人。

有限責任公司的主要法律特征是：

（1）股東人數既有最低限，又有最高限，我國公司法要求一般為兩人以上50人以下；

（2）股東僅以其出資額為限對公司負責，即股東的出資額就是股東為公司經營失敗而承擔責任的界限，股東無義務在其出資額以外承擔公司債務；

（3）股東之間聯系密切，股東向股東之外的人轉讓其出資受法律及公司章程的限制，因此，在學理上往往認為該類公司具有“資合兼人合”的性質 ；

（4）公司行為具有非公開性，即不能向社會募集自有資本，不能發行股票，其財務和經營狀況也不必對外界公開，因而屬于“封閉式”公司。

[提問] 假設你是一名投資者，現在想成立一個有限責任公司，你認為你應該做好哪些方面的準備？

2.有限責任公司的設立條件

A.股東符合法定人數。有限責任公司應由2個以上50個以下股東共同出資設立，即股東人數不得少于2人，也不得超過50人。但國有獨資的有限責任公司（即“國有獨資公司”）例外，其股東人數可以僅為一人。一般有限責任公司的股東可以為法人，也可以為自然人，還可以是國家授權投資的機構和國家授權的部門；但國有獨資公司的唯一股東則只能是國家授權投資的機構或者國家授權的部門。

B.股東出資達到法定資本最低限額。有限責任公司的法定資本即注冊資本，其最低限額依公司行業性質的不同而異：①以生產經營為主的公司為人民幣50萬元；②以商品批發為主的公司為人民幣50萬元；③以商業零售為主的公司為人民幣30萬元；④科技開發、咨詢、服務性公司為人民幣10萬元。特定行業的有限責任公司，如金融（包括銀行、證券、保險、信托投資等）、電信、航空運輸等行業，其注冊資本最低限額需高于上述所定限額的，由法律、行政法規另行規定。

C.股東共同制定公司章程。公司章程是關于公司內部組織及其活動的基本準則，對公司股東、董事、監事、經理具有約束力。制定公司章程既為公司內部經營管理所必虛，也為外界了解公司的重要途徑和有關國家機關監督、管理公司的重要依據，因而為公司所必備。

D.有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構。公司應依照法律、行政法規的有關規定選用特定的、規范的公司名稱，有限責任公司必須在其名稱中標明“有限”或“有限責任”字樣。公司名稱經登記后，即受法律保護，公司享有對其名稱專用權。同時，有限責任公司作為法人，必須設有健全的組織機構，包括股東會、董事會或執行董事、監事會或監事及經理。

E.有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。公司應有明確而固定的住所和生產經營場所，這既為公司的行政管理和法律管轄所必需，也為公司開展生產經營活動的所必不可少；同時，公司還須具有與其經營范圍和經營規模相適應的經營環境和條件，如能源、原材料、交通等。這些均為公司生存的客觀基礎。

3.有限責任公司的設立程序 A.制定公司章程。（1）形式要件：公司章程由股東共同制定，每個股東均應在章程上簽名、蓋章。（2）實質要件：有限責任公司的章程應當載明下列法定事項：①公司名稱和住所；②公司經營范圍；③公司的注冊資本；④股東的姓名或名稱；⑤股東的權利和義務；⑥股東的出資方式和出資額；⑦股東轉讓出資的條件；⑧公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由與清算辦法；⑾股東認為需要規定的其它事項。

B.報經審批。審批是指政府主管部門對設立公司施以行政許可，審批的形式是簽發批準文件。對于一般有限責任公司來說，報經審批并非必經的法律程序，我國《公司法》第八條第二款規定：“法律、行政法規對設立公司規定必須報經審批的，在公司登記前依法辦理審批手續。”目前，我國法律、行政法規規定在登記前須報經審批的公司有三種：一是特定類型的公司，即股份有限公司；二是特定性質的公司，即涉外公司，包括采取公司組織形式的外商投資企業及外國公司的分支機構；三是特定行業的公司，如金融、交通、郵電、醫藥等與國計民生關系重大的行業的公司

C.股東出資。（1）出資方式：股東應當足額繳納公司章程中規定的各自認繳的出資額，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對貨幣以外的出資，必須進行評估作價，核實財產，不得高估或低估作價。以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，但國家對采取高新技術成果有特別規定的除外（以高新技術成果作價出資的金額，不得超過公司注冊資本的35%）。（2）出資的繳付：股東出資應實繳，以貨幣出資的，應當將作為出資的貨幣足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時賬戶；以非貨幣財產作價出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東全部繳納出資后，必須經法定的驗資機構資并出具證明。有限責任公司成立后，發現作為同資的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其它股東對其承擔連帶責任。D.辦理公司設立登記。股東的全部出資繳足并經驗資后，由全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記，領取企業法人營業執照。公司營業執照的簽發日期，為公司成立日期。

設立有限責任公司的同時設立分公司的，應當就所設分公司向登記機關申請登記，領取營業執照；公司成立。

E.向股東簽發“出資證明書”（股單）

3.一人有限責任公司和普通有限責任公司的區別

（1）股東人數的區別：一人有限公司故名思義，一個股東成立的有限公司。普通有限公司，股東為2-50人。

（2）注冊資本最低限額區別：一人有限公司注冊資本金最低10萬元，普通有限公司注冊資本金最低3萬元。

（3）出資方式的區別：一人有限公司不能采用分期到位方式成立，股東必須一次繳足認繳出資額。普通有限公司可采用分期到位方式成立，首次出資不低于注冊資本的20%，余額2年內繳足。

（4）年檢的區別：一人有限公司每年年檢必須委托會計師事務所出具審計報告，普通有限公司每年年檢無特別規定無須出具審計報告。

（5）設立個數的區別：一人有限公司規定：一個自然人只能成立一個一人有限公司。普通有限公司，股東可成立多個有限公司。最好不設立一人有限公司，因為一人有限公司經營起來費用大些（如：年檢審計報告），另外最重要一點：一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。意思就是說，當公司財產和個人財產不能區分時，個人對公司債務承擔無限連帶責任。

（三）股份有限公司的設立 1.股份有限公司的概念與特征 股份有限公司簡稱“股份公司”，是指由法定數目以上的發起人組織設立的，其全部資本劃分為若干等額股份并以股票形式向股東發行，股東以其所持股份對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人。

股份有限公司的主要法律特征是：

（1）發起人人數有最低限，一般要求不得少于2人，但對發起人及股東人數均無最高限，因而公司規模相對較大；

（2）股東以所持股份為限對公司負責，而不限于其用以認購股份的出資額；（3）一般股東可依法自由轉讓其股份，公司不得以章程或者協議等形式予以限制；

（4）公司行為具有公開性，公司可以在發起人內部發行股份而籌集資本，也可以以發行股票的方式向社會公開募集股份而籌集資本；而且，向社會公開募股的公司必須依法將公司的財務、經營狀況向社會公眾公開，因而屬于“開放式”公司。

2.股份有限公司的設立條件 A.發起人符合法定人數。所謂發起人，是指股份有限公司的籌建人和法定認股人。股份有限公司必須有發起人，其因該類公司的法定規模較大，籌建事務和程序也較為繁雜，故其發起人不能太少，一般應為2人以上200人以下，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所，以便實際履行發起人的職責和落實發起人的責任。國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于5人，但應當采到募集設立方式。股份有限公司的發起人人數有最低限但無最高限；因為發起人負有法定的認股義務，在公司成立后當然具有股東資格，所以，對發起人規定的最低限其實也是股東人數的最低限，股東人數也無最高限。

B.發起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額。股份有限公司的股本，是指其通過發行股份籌集的以股份面值計算的資本額，不包括超面值發行股份取得的溢價款。公司法第78條規定，股份有限公司的注冊資本最低限額為人民幣500萬元；特殊行業的股份有限公司注冊資本最低限額需高于該限額的，由法律、行政法規另行規定。

C.股份發行、籌辦事項符合法律規定。指股份有限公司在股份發行條件、程序、辦法以及其它籌建手續方面均應合法，不僅要符合《公司法》，同時還要符合《證券法》以及其它有關法律、法規的規定。

D.發起人制訂公司章程，并經創立大會通過。股份有限公司也須有章程，但其只須由發起人制定而不須由全體股東共同制定，其生效條件是經設立程序中的創立大會以決議的方式通過。

E.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。股份有限公司的名稱中必須標明“股份有限公司”的字樣，其它規定與關于有限責任公司名稱的規定相同。股份有限公司應依法設置股東大會、董事會、經理、監事會為其組織機構。

F.有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件 3.股份有限公司的設立方式

（1）發起設立，即由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司；（2）募集設立，即由發起人認購公司應行的股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公司。股份有限公司的重要特性及固有職能是化小資本單位，廣泛籌集資本。為了嚴格發起人的責任，防止發起人濫發股份集資、輕率組建公司，凡以募集方式設立股份有限公司的，要求發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，且認繳的股本額不得少于人民幣3000萬元，其余向社會公開募集。

4.股份有限公司的設立程序

A.確定發起人并由其制訂公司章程。

設立股份公司必須首先確定發起人，發起人確定的方式是簽署發起人協議。發起人負責制定公司章程，其章程應載明下列事項：①公司名稱和住所；②公司經營范圍；③公司設立方式；④公司股份總數、每股金額和注冊資本；⑤發起人的姓名或者名稱、認購的股份數；⑥股東的權利和義務；⑦董事會的組成、職權、任期和議事規則；⑧公司法定代表人；⑨監事會的組成、職權、任期和議事規則；⑩公司利潤分配辦法；⑾公司的解散事由與清算辦法；⑿公司的通知和公告辦法：⒀股東大會認為需要規定的其它事項。

B.報經審批。

設立股份有限公司必須辦理審批手續，即須報經國務院授權的部門或者省級人民政府批準。采取募集設立方式設立、向社會公開發行股份的，還須經國務院證券監督管理部門核準。

C.認股、募股與繳股。

以發起方式設立股份有限公司的，發起人以書面認足公司章程規定發行的全部股份后，應即繳納全部股款，并由銀行按協議代收和保存；以募集方式設立股份有限公司的，則應先由發起人以書面認足法律和公司章程規定的應該認購的部分股份，然后就其余部分股份向社會公開招募。發起人向社會公開募集股份必須 履行下列手續：①向國務院證券管理部門（即中國證券監督管理委員會）遞交募股申請，經其審查核準，未經其核準或者未獲核準的，發起人不得擅自向社會公眾募股；②制作并公告招股說明書；③與依法設立的證券經營機構（即綜合類證券公司）簽訂承銷協議，由承銷機構以包銷或者代銷的方式承銷其向社會公開募集的股份。

發起人和公眾認股人應分別在規定的期限內按書面認股協議和認股書中所認股數足額繳納股款。發起人可以用貨幣繳納，也可以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價繳股；而公眾認股人一般則應以貨幣方式繳股。對以非貨幣方式繳股的，必須進行評估作價，核實財產，并折合股份，不得高估或者低估作價。國有企業改建為股份有限公司時，嚴禁將國有資產低價折股、低價出售或者無償分給個人。有限責任公司依法經批準變更為股份有限公司的，折合的股份總額應當等于公司凈資產額。

公司所發行的股份的股款繳足后，須經法定的機構驗資并出具證明。D.召開創立大會。

創立大會是由認股人組成，在股份有限公司設立過程 代表全體認股人意志和利益的臨時機構。發起人應當在股款繳足后30日內主持召開創立大會，并應當在會議召開15日前將會議日期通知各認股人或者公告；有代表股份總數1/2以上的認股人出席，創立大會方可舉行。創立大會行使下列職權：①審議發起人關于公司籌辦事項的報告；②通過公司章程；③選舉董事會成員；④選舉監事會成員；⑤對公司的設立費用進行審核；⑥對發起人用于抵作股款的財產進行審核；⑦發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司決議。創立大會對上述事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權的半數以上通過。

E.辦理設立登記。

創立大會選舉產生的董事會，應于創立大會結束后30日內，向公司登記機關申請設立登記，領取營業執照。公司以營業執照簽發日期為成立日期。股份有限公司設立分公司的程序，與有限責任公司的規定相同。

F.公告與備案。

股份有限公司成立后，應當進行公告。采取募集方式設立的，應當將募集股份情況報國務院證券管理部門備案。

5.發起人的設立責任 設立股份有限公司，直接表現為發起人實施的法律行為，為防止發起人盲目募股，濫設公司，我國《公司法》明確規定了發起人對設立公司應負的責任：

（1）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用承擔連帶責任；（2）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；

（3）在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

二、公司的機關（組織機構）

（一）公司機關的含義與意義 公司作為社團法人組織，具有權利能力和行為能力，必須設置一定的機構形成法人的意志、對公司實行內部管理并對外代表公司，執行這些職能的專門機構就是公司機關，我國公司法稱之為公司組織機構。公司應設置權力、執行、監督三種性質的機關，形成相互分工、相互制約的內在關系。

（二）有限責任公司的機關 1.股東會

（1）股東與股東權。股東泛指公司的出資人，是公司設立的基礎。股東一般無身份與資格的限制，一切自然人、法人均有成為股東權利能力（但不一定有行為能力）。股東對公司依法享有和行使股東權（簡稱股權）。股東權是物權的衍生形態它包括物權但不僅僅限于物權。股東權的內容可分為自益權和共益權：自益權是股東基于自身的利益而形式的權利，包括獲利權、股份轉讓權、優先認股權、優先受讓權、剩余財產分配權等；共益權包括表決權、監督權、訴訟權等。

（2）股東會的性質與組成。股東會是公司的權力機構，決定公司的一切重大事項。股東會由全體股東組成，嚴格體現“誰投資，誰決策”。

（3）股東會依法行使下列職權：①決定公司的經營方針和投資計劃；②選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項；③選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬事項；④審議批準董事會的報告；⑤審議批準監事會或監事的報告；⑥審議批準公司的財務預算方案、決算方案；⑦審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；⑧對公司增加或者減少注冊資本作出決議；⑨對發行公司債券作出決議；⑩對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議；（11）對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議；（12）修改公司章程。

（4）股東會的會議制度及議事規則。股東會分為定期會議和臨時會議。定期會議按公司章程的規定按時召開，一般每年至少召開一次；臨時會議可在代表1/4以上表決權的股東、1/3以上的董事或者監事的提議下召開。召開股東會會議，應當于會議召開15日以前通知全體股東。股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持；其后的股東會會議，由董事會召集，董事長主持。

股東出席股東會，按出資比例行使表決權。股東會對公司增加或者減少注冊資本、合并、分立、解散或者變更公司形式作出決議以及修改公司章程，必須經代表2/3以上表決權的股東通過。股東的議事方式和表決程序，在符合上述規定的前提下，由公司章程具體規定。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。

2.董事會或執行董事

（1）性質與組成：董事會是公司的執行機構，執行公司業務并對股東會負責。董事會一般由3~13名董事組成；股東人數較少和規模較小的有限責任公司，可以設1名執行董事而不設董事會。董事會設董事長1人，可以設副董事長1~2人，其產生辦法由公司章程規定。董事長為公司的法定代表人。不設董事會的，執行董事會為公司的法定代表人。

（2）任免與任期：董事一般應由自然人擔任，由股東會選舉產生。兩個以上的國有企業或者兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有由公司職工民主選舉產生的公司職工代表。董事的任期由公司章程規定，但每屆不得超過3年；任期屆滿的，連選可以連任。董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務。

（3）職權：有限責任公司的董事會行使下列職權：（a）負責召集股東會，并向股東會報告工作；（b）執行股東會的決議；（c）決定公司的經營計劃和投資方案；（d）制定公司的年度財務預算方案、決算方案；（e）制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（f）制定公司的增加或者減少注冊資本的方案；（g）擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；（h）決定公司內部管理機構的設置；（i）聘任或者解聘公司經理（總經理），根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項；（j）制定公司的基本管理制度。執行董事的職權，應當參照董事會的職權，由公司章程規定。

（4）會議制度：召開董事會會議，應當于會議召開10日以前通知全體董事。董事會會議由董事長召集和主持；董事長因特殊原因不能履行職務時，由其指定副董事長或者其它董事召集和主持。1/3以上董事可以提議召開董事會會議。董事會的議事方式和表決程序，由公司章程規定。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。

3.經理

（1）性質：經理是公司的日常經營管理機構（也稱輔助執行機構），具體處理公司的日常事務并對董事會負責。經理與董事會都屬于業務執行機構，二者的區別在于，董事會宏觀執業，即負責公司經營事項的宏觀決策；經理微觀執業，即負責公司日常事務的管理。

（2）任免及法律地位：經理由公司董事會聘任或解聘，連聘可以連任。董事會的成員、小公司的執行董事可以兼任經理。在法律地位上，經理不是公司的法定代表人，而是董事會的代理人。

（3）構成：經理作為一種公司機關，其人數可視公司的規模而定：小公司可只設一名經理（president）；大公司則可設若干名，其中總經理（也稱“總裁”、“執行主管”，president & chief executive officer 簡稱CEO）一名，副總經理（也稱“副總裁”vice-president）若干名。副總裁又可分為“執行副總裁”（executive vice-president）、“深資副總裁”（senior vice-president）等職務順序。另外，有些大公司還設有“營業主管”（chief operating officer簡稱COO）、“財務主管”（chief financial officer簡稱CFO），這些職務相當于“副總裁”。

（4）職權：公司的經理依法行使下列職權：（a）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；（b）組織實施公司年度經營計劃和投資方案；（c）擬訂公司內部管理機構設置方案；（d）擬訂公司的基本管理制度；（e）制定公司的具體規章；（f）提請聘任或解聘公司副經理、財務負責人；（g）聘任或解聘應由董事會聘任或解聘以外的負責管理人員；（h）公司章程和董事會授予的其它職權。另外，經理可列席董事會會議。

4.監事會

（1）性質與組成：監事會也稱“監察委員會”(supervisory committee)，是公司的內部監督機構。有些國家（如美國）的公司內部監督不采用監事會形式，而是由會計師（public accoutant）負責稽核公司財務；大陸法系國家大多實行監事會制度。我國有限責任公司一般均應設立監事會，且由不少于3名的監事(也稱監察員)supervisor)組成，并在其中推選1名召集人；股東人數較少和規模較小的，可以設1~2名監事而不設監事會。監事會成員由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。股東代表由股東會選舉產生，職工代表由公司職工民主選舉產生，但公司的董事、經理及財務負責人不得兼任監事。

（2）任期：監事的任期每屆為3年，任期屆滿的，連選可以連任（3）職權：監事會或者監事依法行使下列職權：（a）檢查公司財務；（b）對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；（c）當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正；（d）提議召開臨時股東會；（e）公司章程規定的其它職權。另外，監事可以列席董事會會議。

（三）股份有限公司的機關 股東大會

1.性質與組成：股東大會是股份有限公司的權力機構，由股東組成。2.股東大會行使下列職權：①決定公司的經營方針和投資計劃；②選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項；③選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬事項；④審議批準董事會的報告；⑤審議批準監事會的報告；⑥審議批準公司的年度財務預算方案決算方案；⑦審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；⑧對公司增加或者減少注冊資本作用決議；⑨對發行公司債券作出決議；⑩對公司合并、分立、解散和清算等事項作出決議；⑾修改公司章程。

3.會議制度及議事規則：股東大會分為定期會議和臨時會議。定期會議應當每年召開1次，故稱年會(annul meeting)；臨時會議在有下列情形之一時的2個月內召開：①董事人數不足法定人數或者公司章程所定人數的2/3時；②公司未彌補的虧損達股本總額的1/3時；③持有公司股份10%以上的股東請求時；④董事會認為必要時；⑤監事會提議召開時。

股東大會由董事會負責召集，由董事長主持。董事會應當將會議審議事項于會議召開30日前通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開45日前就上述通知事項作出公告。無記名股票持有人出席股東大會的，應當于會議召開5日前至股東大會閉會時止將股票交存于公司。股東可以委托代理人出席股東大會，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。

股東出席股東大會，所持有的每一股有一表決權，即實行“一股一票”表決權制。股東大會會議分為普通決議和特別決議。作出普通決議，必須經出席會議的股東所持表決權的半數以上通過；作出特別決議，則須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過，特別決議的事項包括公司合并、分立、解散及修改公司章程（上市公司例外，見《上市公司章程指引》第112條）。股東大會應當對所議事項的決定作成會議記錄，由出席會議的董事簽名。股東大會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。

董事會

1.性質與組成：股份有限公司設立董事會作為公司的業務執行機構，其成員為5--19人。董事由股東大會選舉產生，其任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過3年；任期屆滿，連選可以連任。

董事會設董事會一人，可以設副董事長1--2人，其人選由董事會的全體董事的過半數選舉產生。董事長為公司的法定代表人，行使下列職權：①主持股東大會和如今主持董事會會議；②檢查董事會決議的實施情況；③簽署公司股票、公司債券。另外，公司根據需要，可以由董事會授權董事長在董事會團會期間行使董事會的部分職權。

2.職權：股份有限公司董事會的職權與有限責任公司董事會的職權基本相同。

3.會議制度與議事規則：董事會每年度至少召開2次會議，每次會議應當于會議召開10日以前通知全體董事。董事會會議應由1/2以上的董事出席方可舉行。董事會會議應由董事本人出席，因故不能出席的，可以書面委托其它董事代為出席，并應在委托書中載明授權范圍。董事會作出決議，必須經全體董事過半數通過。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事和記錄員在會議記錄上簽名。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任；但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。

經理

股份有限公司設經理，作為公司的日常經營管理機構。公司董事會可以決定由董事會成員兼任經理。關于經理的其它規定，與有限責任公司的經理基本相同。

監事會

股份有限公司設監事會，作為公司的內部監督機構，其成員不得少于3人。關于監事會的其它規定，與有限責任公司的監事會基本相同。

（四）董事、監事、經理的任職資格及職責 1.條件

公司的董事、監事、經理一般由自然人擔任。我國《公司法》對自然人擔任這些職務的任職資格作了限制性規定，凡有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、經理：

（1）無民事行為能力或者限制行為能力；

（2）因犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年；

（3）擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事長或廠長、經理，并對該公司、企業破產負有個人責任，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾3年；

（4）擔任因違法被吊銷營業執照的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年；

（5）個人負數額較大的債務到期未清償。另外，國家公務員不得兼任公司的董事、監事、經理。公司違反上述規定選舉、委派董事、監事或者聘任經理的，該選舉、委派或者聘任無效。

2.職責

公司董事、監事、經理依法負有以下職責：

（1）董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀私利，不得利用職權收受賄賂或者其它非法收入（光大集團董事長朱小華受賄405.9萬元案例），不得侵占公司財產；

（2）董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，不得將公司資產以其個人名義或者以其它個人名義開立賬戶存儲，不得以公司資產為本公司的股東或者其它個人債務提供擔保；

（3）董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動，從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有；除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易；

（4）董事、監事、經理除依法律規定或者經股東會同意外，不得泄露公司秘密；

（5）董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。[案例] 甲、乙兩個國有企業擬與丙（民營科研機構）以發起設立的方式共同組建一股份有限公司，由三方擬訂的公司組建方案的內容包括：①公司籌集資本總額人民幣1200萬元，股份總數為800萬股，每股面值為1元，折股價格為1.5元；②甲認購400萬股，以場地使用權及建筑物作價折合300萬股，其余部分以貨幣繳股；乙認購200萬股，分別以機器設備和商標使用權作價折合150萬股和50萬股；丙認購200萬股，以專利技術作價折股；③公司存續期間，可依法定程序增加或者減少注冊資本，但發起人不得退出或者轉讓其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事組成公司董事會，負責執行公司業務；由董事會在董事會成員之外選舉1—2名監事，履行內部監督職責；在董事會成員中選任一名董事兼任總經理，負責公司日常事務并作為公司的法定代表人；⑤若公司組建失敗，由甲、乙兩方承擔有關責任；等等。試分析：該公司組建事宜有那些不合法之處？

分析：

不合法之處至少有：（1）發起人人數。組建股份有限公司，發起人依法不得少于5人；發起人均為國有企業的，可少于5人。本例中的發起人只有3人，且不都是國有企業，因而不合法。

（2）設立方式。股份有限公司設立雖有兩種方式可供選擇，但發起人可少于5人時，依法必須采取募集設立的方式。而本例中在發起人只有3人的情況下，采用發起設立方式是不合法的。

（3）股本額。募集設立股份有限公司的，股本額依法不得少于人民幣1000萬元。本例的組建方案中雖擬籌資額為1200萬元，但按其擬定的股份面值和股份數額計算，其股本額只有800萬元，未達到股份有限公司注冊資本的最低限。

（4）發起人出資。設立股份有限公司雖允許發起人以非貨幣資產作價折股，但以工業產權和非專利技術作價繳股的，其作價折股的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%。本例的組建方案中，擬定乙和丙各以商標使用權和專利技術作價折股50萬股和200萬股，所折合的股數占公司股份總數的比例已達31%以上，顯然不合法。

（5）股份轉讓限制。股份有限公司的基本特征之一是股東可以自行轉讓所持股份而不受其它股東及公司的限制，雖然公司法對發起人轉讓股份有轉讓期限的限制，但也僅僅限制其在公司成立后的3年內實施股份轉讓行為。本例的組建方案中限制發起人在公司存續期間轉讓其股份，剝奪了發起人股東合法的股份轉讓權，因而是不合法的。

（6）組織機構的設置及人選確定。股份有限公司董事會的成員一般應由股東大會選舉產生，而不是由股東瓜分名額后由各自委派；公司董事會應依法選舉產生一名董事長作為公司的法定代表人，而不能由董事兼任的經理行使董事長職責，且公司經理依法應由董事會聘任而非選任。

（7）設立責任。公司設立失敗的，依法應由發起人承擔連帶責任，而本例的組建方案中約定將設立責任歸于兩個國有企業，是既不公平又不合法的。

三、公司的終止與清算

公司的終止是指公司組織的解體和法人資格的消滅。公司因破產或者解散而終止；公司終止時，須依法進行清算。

1.公司破產與清算

公司因不能清償到期債務，被依法宣告破產的，由人民法院依照有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，對公司進行破產清算。

2.公司解散與清算 A.公司解散的法定原因

公司有下列情形之一的，可以解散：（1）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其解散事由出現時；（2）股東（大）會決議解散；

（3）因公司合并或分立需要解散的。

另外，公司因違反法律、行政法規被依法責令關閉的，也應當解散。B.清算組及其職權與職責 公司因上述（1）、（2）列清形式而解散的，應當在15日內成立清算組。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算。公司因違反法律、行政法規被依法責令關閉而解散的，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進行清算。

清算組在清算期間行使下列職權：

①清理公司財產，編制資產負債表和財產清單；

②通知和公告債權人；清算組應當自成立之日起10日內通知債權人，并于60日內在報紙上至少公告3次；債權人應當自接到通知書之日起30日內、未接到通知書的自第一次公告之起90日內，向清算組申報其債權。

③清理公司財產，編制清算方案。清算組應先清理公司財產，編制資產負債表和財產清單，然后制定清算方案，并報股東（大）會或者有關主管機關確認。

因公司解散而清算，清算組在清理公司財產、編制資產負債表和財產清單后，發現公司資產不足清償公司債務時，應當立即向人民法院申請宣告破產。公司經人民法院裁定宣告破產后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。

④處理與清算有關的公司未了的結的業務； ⑤清繳所欠稅款； ⑥清理債權、債務；

⑦處理和分配公司清償債務后的剩余財產；

公司財產優先支付清算費用后，按下列法定順序償債：a.支付職工工資和勞動保險費用；b.繳納所欠稅款；c.清償公司其它債務。

公司財產作上述清償后的剩余財產，應按出資比例或者股權比例分配給股東。

⑧代表公司參與民事訴訟活動。清算組成員應當忠于職守，依法履行清算義務，不得利用職權收受賄賂或者其它非法收入，不得侵占公司財產。清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權人造成損失的，應當負賠償責任。

課后思考題：

1.簡述合伙企業與第三人的關系。2.論公司的設立

3.某市機械局下屬三家企業和輕工局下屬一家企業出資成立一股份有限公司。機械局局長吳某不滿董事李某抵制其安插子女進公司的要求，在吳某授意下，機械局下屬三家企業的股東代表在股東大會上以“上級主管部門和局領導意見”為由，通過了解除李某董事職務的決議。李某以任期未滿無故解除職務為由向法院提起訴訟。問：此案法院應如何認定和處理？董事任免？

4.甲、乙、丙、丁、戊5人組建了一個市場調研公司，形式為有限責任公司，注冊資本為20萬元，甲等5人每人持有4萬元的股份。公司成立半年后，乙因看好其他行業，想抽回其在公司的股金以作他用。丁則想將其股份轉讓給非公司股東辛某。甲、丙、戊3人對乙、丁兩人的行為態度不一：甲認為，乙抽出股份不可以，丁轉讓股份則隨其便；丙認為，乙、丁兩人的行為都絕對不允許，否則，公司將形同虛設；戊則認為，乙想抽回出資不行，丁若想轉讓股份，只能轉讓給本公司股東，不可以轉讓給非公司股東。

試問：(1)甲的看法是否正確?為什么?(2)丙的看法是否正確?為什么?(3)如果丁轉讓股份，甲、乙、丙都已表示同意，獨戊不同意，則會產生什么后果?(4)如果其他股東都已同意丁轉讓股份，丙不想讓其股份落入非公司股東手里，而主張優先購買權，是否有法律依據?

第三章 商事代理法

教學目的：通過本章的學習，使學生掌握代理的概念、特征、成立的條件、無權代理等內容，樹立正確的代理責任與代理風險意識。

教學內容：代理的概念、特征、成立的條件、無權代理。

教學重難點：代理行為當事人之間的關系；代理人及被代理人與第三人的關系。教學時數：2課時。

第一節 代理概述

一、代理法的概念

代理法是調整代理關系的法律規范的總稱

二、代理的概念

代理是指代理人（Agent）按照被代理人的授權，代表被代理人同第三人訂立合同或作其他的法律行為，由此產生的權利與義務直接對被代理人發生效力。

代理涉及三方主體：代理人 被代理人 第三人

代理人和被代理人之間的內部關系是代理關系中的基本法律關系，這種關系一般由他們之間的合同來決定，可以是委托合同，也可以雇傭合同或合伙合同，但代理人與被代理人之間存在合同只能證明他們之間存在代理關系，但代理人的權限究竟由多大，這種代理關系什么時候開始，什么時候結束對于第三人來說都是不可知的，所以很多國家都強調委托合同與委托授權是有區別的，委托是產生代理和被代理人之間的內部關系，而授權產生代理的外部關系是代理人和第三人的外部關系的法律依據。

第二節 代理權的產生與終止

一、大陸法的規定

大陸法把代理權產生的原因分為兩種，一種是由于被代理人的意思表示而產生的，稱為意定代理，另一種是基于法律規定而產生的稱為法定代理人。

二、英美法的規定

英美法認為代理權的產生主要有以下幾種方式 1.明示代理

所謂明示代理是指被代理人以明示的方式指定某人為代理人的代理。明示代理中的代理權是被代理人以口頭或書面形式明確授予代理人的，有的代理權限作了明確的表述，也有的對代理權限大小沒有作具體規定，指示泛泛指出一個合理的范圍。[案例] [帕勞諾瑪發展公司訴法妮新織造有限公司案] 被告公司一秘書以公司名義租了輛車子，但用于私事，被告認為秘書雇車私用，非公司業務，拒絕付款，法院認為公司的秘書有暗示的合理權限為公司目的訂車，原告只認為秘書為被告的代理人，故公司應付款，至于私用問題只能由公司內部處理。

[任特訴佛蘭威克案] A是被告酒吧的經理，被告已禁止A用信用卡去買香煙，但A仍然在原告處用信用卡買了香煙，被告想以已禁止A用信用卡買香煙為由拒絕付款。法院認為：A作為被告酒吧的經理，按常規有權用被告的信用卡買煙，原告只認為A為被告的代理人至于禁止沒有，原告并不知曉，故被告應付款。

2.暗示代理

所謂暗示代理是指除明示代理以外的因雙方存在的關系或特別的行為而產生的代理，如A與B是夫妻關系，B在外面用A的信用卡買東西，A就應付款，除非A告訴店主不要以信用卡形式賣東西給B。［案例］

[里奧德訴葛內斯斯密斯公司案] 被告指派一公司職員從事了幾項業務外事項，即幫助可戶轉讓財產，后來這個職員使客戶大受損失，這一客戶告了被告，法院認為，這個職員受被告指派從事非業務事項，這就是從被告的指派行為中獲得了暗示代理權，故被告應對客戶負責。

3.客觀必須的代理

客觀必須的代理權是在一個人受委托照管托運另一個人的財產，為了保存這種財產而必須草區某中行動時產生的，在這種情況下，雖然受委托管理托運財產的人并沒有得到采取這一行動的明示授權，但由于客觀情況的需要必須視為其為具有某種授權。例如承運人在遇到緊急情況時有權采取保護財產的必須行動，如出售易于腐爛的或有滅失可能的貨物。但取得這種代理權是很困難的，根據英美法判例，行使這種代理權必須具備以下三個條件：（1）行使這種代理權是實際上或商業上必須的

（2）代理人在行使這種權利前法與委托人取得聯系得到委托人的明示（3）代理人所采取的措施必須是善意的并且必須考慮到所有有關當事人的利益。［案例］

[斯佩內葛訴威斯特鐵路公司案] 鐵路公司替原告運一批西紅柿到A地由于鐵路工人罷工，西紅柿被堵在半路上，眼看西紅柿將腐爛，鐵路公司就地賣掉了，法院認為，雖然鐵路公司雖然是善意的，保護原告的利益，但當時是可以通知原告的，在可以聯系而未聯系的情況下私自處理他人的財物，不能算是具有客觀必須的代理權，被告敗訴。

4.追認的代理

如果代理未經授權或超出了授權范圍而以被代理人的名義同第三人訂立了合同，這個合同對被代理人是沒有約束力的，但是被代理人可以在事后批準或承認這個合同，這種行為就叫做追認。追認必須具備以下幾個條件：

（1）代理人在與第三人訂立合同時，必須聲明他是以被代理人的名義訂立合同。

（2）合同只能由訂立該合同時已經指姓名的被代理人或可以確定姓名的被代理人來追認。（3）追認合同的被代理人必須是在代理人訂立合同時已經取得法律人格的人，這項條件主要針對法人而言，即該法人必須在訂立合同時已合法成立了。

（4）被代理人在追認該合同時必須了解其主要內容

三、無權代理

無權代理是指欠缺代理權的人所作的代理行為。無權代理的產生主要有以下四種情形：（1）不具備默示授權條件的代理（2）授權行為無效的代理（3）越出授權范圍行事的代理（4）代理權消滅后的代理

無權代理人所做的代理行為，如與第三人訂立合同或處分財產等，非經本人的追認，對本人是沒有約束力的，如果善意的第三人由于無權代理人的行為而遭受損失，該無權代理人應對善意的第三人負責，所謂“善意”是指第三人不知道該代理人是無權代理，如果第三人明知代理人沒有代理權而與之訂立合同，則屬于咎由自取，法律上不予保護。

四、代理關系的終止

代理關系的終止即當事人之間的代理關系歸于消滅，主要有兩種情況：

（一）根據當事人的行為終止代理關系 1.因代理期限屆滿而終止。2.因當事人協議而終止。

3.因一方當事人撤回代理權而終止。

一些大陸法國家為了保護商業代理人的利益固定被代理人終止代理合同時必須在相當的時間以前通知代理人。英美法國家對被代理人單方面撤回代理權也有一定的限制，根據英美的判例，如果代理權的授予是與代理人的利益結合在一起時，本人就不能單方面撤回代理權，不如甲向乙借了一筆錢，并指定乙為代理人代其收房租，以清償借款，在這種情況下，代理權的授予就同代理人的利益結合在一起，在其借款清償完畢之前，不能單方面撤回對乙的代理權。

4.因代理人辭去代理權而終止。

（二）根據法律終止代理關系

各國法律規定，在下列情況下，代理關系即告終止： 1.被代理人死亡、破產或喪失行為能力。2.代理人死亡、破產或喪失行為能力。

（三）代理關系終止的效果 1.當事人之間的效果 代理關系終止之后，代理人就沒有代理權，如該代理人仍繼續從事代理活動，即屬于無權代理。

2.對第三人的效果

當被代理人撤回代理權或終止代理合同時，對第三人是否有效，主要取決與第三人是否知情，根據各國的法律，當終止代理關系時，必須通知第三人才能讀第三人發生效力，如果本人在終止代理合同時，沒有通知第三人，后者由于不知道這種情況而與代理人訂立了合同，則該合同對本人仍有約束力，本人對此仍須負責，但本人有權要求代理人賠償其損失。

第三節 代理行為當事人之間的關系

一、本代理人與被代理人之間的關系

代理人與被代理人之間的關系，一般是合同關系，屬于代理的內部關系，通常情況下，代理人與被代理人都是通過訂立代理合同或代理協議來建立他們之間的代理關系，并據以確定他們之間的權利和義務，以及代理人的權限范圍及報酬。

（一）代理人的義務

1.合適注意義務。即代理人應該對被代理人委托的財產和事務給予合適注意。即應勤勉地履行其代理職責。

2.服從的義務。即代理人應服從被代理人的合法的指令。

3.忠實的義務。忠實即代理人應對被代理人忠實，主要體現以下三個方面：A.不與被代理人競爭；B.不密謀私利；C.不泄露商業機密。［案例］

[馬里蘭鋼鐵有限公司訴名特納案] 原告雇了被告從事廢舊鋼鐵的買賣交易，當生意興隆時，被告與公司另一名職員準備也創立一個類似的鋼鐵公司，并在業余時間積極準備，后兩人辭職并于一年后正式成立了一家鋼鐵公司，原告認為被告在任職期間不忠實，所以應賠償損失，并要求法院禁止被告開業，法院認為，被告在任職期內并未開辦類似的公司與被代理人競爭，業余時間的準備是合理的，辭職一年后才開業，也違反商業信譽原則，故不涉及不忠實問題，原告敗訴。

4.申報帳目的義務。5.通知的義務。即代理人應把代理過程中的一切真實重要的事實通知被代理人，以使被代理人作出進一步判斷。

（二）被代理人的義務 1.支付傭金。被代理人必須按照代理合同的規定給付代理人傭金或其他內容的約定報酬。

2.償還代理人因履行義務而產生的費用。一般地講，除合同規定外，代理人履行代理任務時所開支的費用不能向代理人要求償還。但如果代理人因執行被代理人的指示的任務而支出的費用或遭受損失時，則有權要求被代理人予以賠償，例如代理人根據被代理人的指示在當地法院對違約客戶進行訴訟所遭受的損失或支出的費用，被代理人必須負責予以賠償。

3.讓代理人檢查核對其帳冊。一些大陸法國家強制規定，代理人有權檢查被代理人的帳目，以便核對被代理人支付的傭金是否準確無誤。

二、代理人及被代理人與第三人的關系

（一）合同關系

1.被代理人與第三人的合同關系 直接代理：代理人在代理權限內以被代理人名義同第三人訂立合同合同效力直接歸于被代理人。

間接代理：代理人擁有代理權而以自己的名義同第三人訂立合同經代理人轉讓后，被代理人取代代理人在合同中的地位，承擔有關的權利和義務。

未披露的代理:指代理人擁有代理權，但在作代理行為時，未聲明自己的代理身份，也未指明被代理人的姓名和名稱。

A.被代理人可行使介入權直接向第三人要求其在合同中的當事人的地位。B.第三人有選擇權，可以選擇代理人或被代理人作為合同的當事人。2.代理人對第三人的合同責任 按代理一般原則，代理人以被代理人名義與第三人訂立合同或作其他法律行為，合同一經訂立其權利義務均歸屬于被代理人，應由被代理人直接對第三人負責代理人一般不對此承擔責任，但如在下列情況下，代理人應對合同負責。

（1）代理人用明示或暗示形式同意對此合同負責；

（2）代理人在合同上簽上自己的名字，但未注明自己的代理人；

（3）代理人簽名后，只注明自己是經紀人或經理人，未清楚說明自己是代理人；

（4）被代理人是虛構的或屬于無行為能力的人；

（5）代理人在簽字蠟封式合同上簽了名，盡管注明是代理人，也要對此合同負責；

（6）商業慣例；

（7）合伙合同，每個合伙人都是其他合伙人的代理人，因此合伙合同人彼此之間負連帶責任。

（二）侵權關系

被代理人對代理人在履行代理職責過程中發生的對第三人的侵權一般不負責任，但下列情況除外（即替代責任）：

1.被代理人指使代理人向第三人侵權。

2.被代理人疏忽地允許代理人開動危險設備，然而被代理人知道或應當知道代理人無合法資格或不能安全地操作該設備。

3.被代理人未適當地監督代理人工作中的不軌行為，指使代理人造成了對第三人的侵權。

4.在嚴格責任制度下，被代理人得對代理人代理銷售的缺陷產品造成的侵權負責。

5.主仆代理關系中 主人（Master)得對仆人（Servant）在雇傭范圍內的侵權負責（英美法規定）不絕對，允許有偏離。

三、承擔特別責任的代理人

（一）對本人承擔特別責任的代理人-----信用擔保代理人

信用擔保代理人的責任是在他所接受的買方（即第三人）不付貸款時，由他賠償被代理人因此而遭受的損失。即在被代理人和代理人之間不僅存在代理合同而且還同時存在有擔保合同。

信用擔保代理制度在過去的資本主義國家出口貿易中曾起過一定的作用，但隨著出口信貸保險機構的出現，信用擔保代理人制度已逐步被淘汰。

1.保付代理人

保付代理人的業務是代表國外的買方（即被代理人）向本國的賣方（即第三人）訂貨，并在國外買方的簽單上加上保付代理人自己的保證，由他擔保國外的買方將履行合同。如果國外的買方不履行合同或拒絕付款，保付代理人負責向本國的賣方支付貸款。

在英國這種代理人是由英國出口商協會的出口商擔任，所以保付代理人也稱為出口商行或保付商行。保付商行的經濟作用在于解脫本國賣方在國際貿易中可能遭遇的奉賢。使本國賣方不必顧慮國外買方的資信能力而接受訂貨單。保付商行與信用擔保代理人的區別在于前者對第三人承擔責任，后者對被代理人承擔責任。

2.對商業跟單信用證加以保兌的保兌銀行 在國際貿易中，普遍采用商業跟單信用證的方式支付貸款，在采用這種支付方式時，賣方為了保證收款安全，往往要求買方通過銀行對他開出保兌的，不可撤銷的信用證，其辦法是：由國際的買方通過進口地的銀行向出口提的往來銀行開出一份不可撤銷的信用證，委托該出口地的代理行對其不可撤銷的信用證加以保兌，并將該信用證通知賣放（即第三人）賣放只要提交信用證所規定單據，就可以要求保兌銀行支付貸款。

3.運輸代理人

根據有些國家運輸行業的慣例，如果運輸代理人受客戶的委托向輪船公司預定船位，他自己須向輪船公司負責。

4.保險經紀人

早國際貿易中進口人或出口人在投保貨物運輸保險時，一般不能直接同保險人訂立保險合同，而必須委托保險經紀人代為辦理。

英國保險法規定，凡海上保險合同由經紀人替被保險人簽訂的，經紀人須對保險人就保險費直接負責。即如果被保險人不交納保險費，則應由保險經紀人交納。

二、對被代理人承擔特別責任的代理人、出口保險人 [練習] 原告：美國舒亞納公司、被告：北京克雷特計算機網絡公司：

美國舒亞納公司想從中國進口一批計算機元件，因不熟悉中國的市場行情，便找到它的中國的合作伙伴北京克雷特計算機網絡公司(以下簡稱舒亞納公司和克雷特公司)。舒亞納公司委托克雷特公司在中國市場代購總價約50萬人民幣的計算機元件。雙方并于1992年3月簽署了一份委托代理協議，協議規定了代理的傭金加為總款的2%。因當時舒亞納公司與克雷特公司一直保持著良好的業務往來，基于相互的信賴。在委托代理協議上對代購的商品只原則性地規定了各種元件的品名，但對數量和質量方面未做具體規定。協議簽訂后，舒亞納公司當即向克雷特公司匯款50萬元，作為代理人的克雷特公司便開始積極尋找貨源，因正值計算機價格飛漲之際，故克雷特公司遲遲未行使代理權。

而此時舒亞納公司與克雷特公司則因其它業務矛盾，雙方關系開始出現裂痕。1992年8月，計算機元件生產廠家A公司找到克雷特公司，稱其可以給克雷特公司回扣和優惠的價格，如果可讓他們的產品出口到國外(此時計算機元件價格因競爭激烈而開始下跌)。克雷特公司因擔心與舒亞納公司的關系的突然破裂而得不到利益，因此也決心孤注一擲，它要求A公司將合同單價提高一倍，不變更元件的數量，并將另一半貨物發給自己或折價退回。以此為條件，否則它將不與A公司辦理此業務，A公司同意。

1992年10月，克雷特公司以代理人的身份，并以舒亞納公司的名義，A公司則由B進出口公司作代理雙方簽訂子一份購銷協議。協議簽訂后，雙方各自按約履行，克雷特公司將一半貨物折價返還給A公司，并扣下近一半的貸款和傭金，共計25萬元。貨到舒亞納公司后，舒亞納公司經市場調查發現，此時計算機元件的價格已經下跌，而合同的單價幾乎是市場價的3倍，始知受到克雷特公司的愚弄，遂向北京市中級人民法院提起訴訟。本案應如何處理？

課后思考題：

1.什么是代理，代理有那些法律特征？ 2.簡述無權代理的原因。3.簡述代理權產生的原因。

4.簡述代理人與被代理人的關系。

5.什么是信用擔保代理人，什么是保付代理人？

6.比較直接代理、間接代理、顯名、隱名、未披露代理。

7.浙江省國際貿易有限公司(簡稱：國貿或原告)與浙江集運有限公司(簡稱：集運或被告)于1994年5月3日簽訂了委托代理合同，約定國貿公司委托集運公司在寧波口岸出口貨物，合同對代理的業務范圍、分工、費用結算等作了具體明確規定。爾后，國貿公司委托集運公司出運一只20`集裝箱(真絲茄克衫；貨值60，300美元)。5月14日，中國寧波外輪代理公司(簡稱船代)簽發了已裝船提單(中國遠洋運輸公司CPl27B提單)，托運人為國貿公司，收貨人憑EXISTENCEENTERPRISESLTD的指示，船名為“熊岳城”565航次。5月21日浙江集運公司未經浙江國貿公司授權，超越代理合同規定的權限，擅自傳真提單簽發人中國寧波外輪代理公司稱：“該票正本提單在寄香港途中，能否煩請港商給予擔保提貨”。同日，根據寧波外代公司要求，浙江集運公司又傳真寧波外代公司稱：“因客戶寄香港正本提單尚未收到，煩請傳真港商能否以正本提單傳真件，銀行擔保提貨，由此產生的一切責任由我司承擔。”并加蓋了浙江集運公司的章。寧波外輪代理公司接浙江集運有限公司傳真后，于同日向港商發出傳真稱：“煩請貨主憑公司擔保B／L傳真件提貨，由此產生的后果由我公司負責”。5月24日，浙江國貿有限公司將發票為G4N104H全套單據(包括3／3正本提單)委托中國銀行浙江省分行向香港代收行托收；因港商根據寧波外輪代理公司的指令，讓客戶憑公司擔保及提單傳真件將貨物提走。由于客戶未贖單提貨，中國銀行浙江省分行將用于辦理結匯手續的全套單證退還浙江國貿公司，造成浙江省國貿公司貨款損失60，300美元，利息損失10萬余元人民幣。浙江國貿公司為追回貨款，在多次向客戶追討無果的情況下，委托某國際追賬公司向客戶追賬，由于追索未成功，浙江國貿公司決定通過訴訟途徑挽回損失。請裁決。本案應如何處理？

8.原告新加坡祥和公司(以下簡稱祥和公司)為進口一批中國瓷器與被告深圳華藝服務部(以下簡稱華藝服務部)于1991年2月簽訂一份瓷器出口合同，該合同對雙方的權利義務作了明確的約定，合同簽訂后祥和公司匯出10萬元外匯人民幣到華藝服務部。在此之前，祥和公司曾于同年1月份委派王某到深圳市代辦貨物，并根據王某當時提供的賬號(即華藝服務部賬號)于1991年2月初將5萬元新加坡元匯到華藝服務部。同時寫信給王，讓其到華藝服務部支取該5萬新加坡元辦貨。王某于1991年3月9日，以原告公司代理人的身份和原告公司的名義，又同華藝服務部簽訂了“藝字第2083號合同，訂購美術瓷器一批，貨款為158，318元”因貨款不足，王聲稱已通知祥和公司再次匯款。1991年3月19日，華藝服務部收到未注明用途的10萬元外匯人民幣。以為這是祥和公司執行第2083號合同而來，華藝服務部在既沒有與祥和公司聯系又沒有辦理任何正式手續的情況下，同意將10萬元外匯人民幣連同以前匯到的5萬新加坡元一并劃給王某，履行2083號合同，但在后來發貨時，王謊稱祥和公司已被新加坡亞東商行吞并，將貨發給了新加坡亞東商行。1991年4月，祥和公司得知此事，遂向法院起訴，要求華藝服務部返還10萬元外匯人民幣。并解除原來的瓷器出口合同。問：該案應如何處理？

9.中國某印刷紙盒廠委托某文體公司向美國某紙張總匯購買白紙，印刷紙盒廠按總貨款的40%分量次向美方支付定金391萬元。后貨物進口到港口時，由于市場價高于合同價，美方將紙張出售。文體公司解除了與美方的買賣合同，收回定金及利息462萬元，并將此款全部退給了紙盒廠。后來紙盒廠以文體公司不履行合同，給廠造成巨大經濟損失為由將問題公司告上法庭，要求文體公司雙倍返還定金及利息。問：該案應如何處理？

10.甲長期擔任A公司的業務主管，在A公司有很大的代理權限。在甲的努力下，A公司生意興隆，新老客戶遍及世界。由于甲公司的董事長嫉妒甲的才能，無理解雇了甲。價懷恨在心，于是再遭解雇一個月后，繼續假冒A公司的名義從老客戶B公司處騙得貨物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司則以甲假冒公司名義為由拒絕付款。B公司堅持認為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到關于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍應對甲的無權代理行為負責。雙方相持不下，對簿公堂。

11、托運人A與承運人B訂立了一份運輸合同，承運人B又委托世紀承運人C從事約定的運輸。貨到卸貨港后，實際承運人C憑保函將貨物放給了托運人A的買方D。托運人A憑單結匯，開證銀行發現不符點拒付。A通知B付款，B不理。A該怎么辦？

12.日本A公司為從中國進口鋁錠，通過中國B公司向新疆C工廠聯系，日方表示愿意通過融資的方式，向C工廠提供資金，由C工廠生產鋁錠，向日方出口。C工廠因無外貿經營權，特委托中國B公司與日方簽約。合同簽訂后，日方向B公司匯出50萬美元，B公司再匯給C工廠。B公司與C工廠又簽委托協議：B公司向C工廠提供400萬元人民幣資金支持。后來由于國際市場價格的變化，C工廠無法交付貨物，三方同意中斷鋁錠出口合同。但對資金的歸還發生爭議，日方提起仲裁，請裁決。

第四章 合同法

教學目的：通過本章學習使學生掌握合同的基本概念，合同成立及其生效的要件；掌握訂立國際商事合同應注意的法律問題并能運用理論指導實踐。

教學內容：合同的基本概念與特點、合同成立及其生效的要件、合同的履行與讓與、合同消滅。教學重難點：合同成立及其生效的要件；要約的撤回與撤銷；對價及其有效要件；違約責任；情勢變更及合同消滅。教學時數：8課時。[提問] 哪位同學可以告訴我，你認為什么是合同？

第一節 合同的概念與特點

一、合同的概念

合同一詞有廣義和狹義之分，廣義的合同泛指一切確立權利義務關系的協議。狹義的合同僅指民商法上的合同。

我國《合同法》第2條規定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。

英國《牛津法律大辭典》將合同定義為“合同是2人或多人之間在相互間設立合法義務而達成的具有法律強制力的協議”。

美國《合同法重述》將合同定義為“合同是一個允諾或一系列的允諾，對違反這種允諾，法律將給予其補償或將強制其得到實際執行”。

《德國民法典》305條規定“依法律行為設定債務關系或變更法律關系的，除法律另有規定外，應依當事人之間的合同”。

《法國民法典》1101條規定“合同是一種合意，依此合意，一人或數人對其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”。

二、合同的特征

1.合同是一種民事法律行為。

2.合同是雙方或多方的民事法律行為。

3.合同是雙方當事人意思表示一致的民事法律行為。

4.合同是雙方當事人在平等地位的基礎上成立的民事法律行為。

三、合同的成立要件

（一）當事人之間必須通過要約和承諾方式達成協議。

（二）當事人必須具有訂立合同的能力。

（三）合同必須符合法定的形式。

（四）合同的標的物和內容必須合法。

（五）當事人的合意必須真實。

（六）合同必須具有對價或合法的約因。

第二節 合同的成立

一、要約與承諾

（一）要約

1.要約的定義:要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方產生約束力的一種意思表示。要約是一方向另一方發出的訂立合同的意思表示。2.要約的當事人：包括要約人和受要約人。

3.要約的形式要求：要約可以用書面形式,也可以用口頭或行動作出。4.要約的構成要件：

（1）要約必須以訂立合同為目的； ［案例］

[吉布遜訴曼徹斯特議會案] 保守黨占多數議席的英國曼徹斯特議會決定出讓議會的房子，就寫信給原告吉布遜“市議會有可能出讓房子，價格約有2725英鎊，如你想買的話，請正式寫信申請。”原告寫好了申請并回了信。但這時市議會重新選舉，工黨占了上風，決定不出讓該房子了。原告遂要求法院強制執行。法院認為信中“如你想買的話，請正式寫份申請”屬于要約邀請，即請原告向議會提出要約, 市議會后來未接受要約，所以合同沒有成立，原告敗訴。

（2）要約的內容必須明確，肯定；

（3）要約必須傳達到受要約人才能生效； ［案例］ [交錯的要約]

甲向乙發出一份要約，擬以1萬美金將一部汽車賣給乙，乙在受到甲的要約前，動去信表示愿意以1萬美金購買其汽車，盡管此信的內容與要約的內容相同，但也不能認為是一項承諾，而只能視為“交錯的要約”雙方沒有成立合同關系。

（4）要約必須向特定的人發出(大陸法國家的要求,英美認為要約可以向全世界發出)。

5.要約邀請

要約邀請是一方向另一方發出的邀請對方向自己提出要約的意思表示。（1）不以訂立合同為直接目的。（2）內容不十分明確肯定。

（3）通常向不特定的多數人發出。6.要約的約束力

（1）對要約人的約束力

A.要約的撤回。要約發出之后，尚未到達受要約人之前，要約人可以用更為快捷的方式把撤回要約的通知在要約到達之前或與要約同時送達受要約人處，以阻止要約生效．即在要約到達受要約人前對要約人沒有約束力，要約人可以隨時將其撤回。

B.要約的撤銷。要約到達受要約人之后，受要約人承諾之前，要約人可以把撤銷要約的通知送達受要約人，使已生效的要約失效。

對于要約生效以后，能否將其撤銷，各國存在較大的分歧。《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定：在合同成立之前，要約可以撤銷，但下列例外：

A.在要約中載明了承諾的期限，或以其他方式表示它是不可撤銷的。B.受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，并本著這種信賴行事。英美法認為：要約人在受要約人作出承諾之前，任何時候都可以撤銷或更改要約。這一原則對受要約人缺乏應有的保障。

德國法認為：要約人依通常情形在可望得到答復之前，不得撤銷或更改要約。除非要約人在要約中明確規定不受要約的約束。法國法認為：要約人在受要約人承諾之前可以撤銷要約，但要承擔賠償責任。

（2）對受要約人的約束力 要約一般對受要約人沒有約束力，受要約人接到要約只是在法律上獲得了承諾的權利，并不承擔必須答復的義務。但有的國家規定在某些例外情況下，受要約人無論是否承諾均應通知要約人。

7.要約的消滅

（1）要約因期限已過而終止。要約規定了承諾的期限的，在此期限內為作承諾，要約即告終止。如果要約中沒有規定期限，則要約經過一定的合理時間終止。

（2）要約因撤回而終止。（3）要約因撤銷終止。

（4）要約因被受要約人拒絕而終止。

（5）要約因當事人死亡或喪失行為能力而終止。［練習］

被告是一種名為石炭酸煙丸的藥品的制造商，曾刊登一則廣告，聲稱任何人根據指定方法和在特定的的期間內服用一顆藥丸后，如果仍染上流行性感冒，可獲被告賠付100英鎊，被告在廣告里還聲稱已將1000英鎊存入銀行，以示誠意．原告看到這則廣告后，信以為真，購買被告的藥丸，并按照說明書的指示服用，但結果仍染上流行性感冒．于是向被告追討100英鎊．問：（1）要約的構成要件有幾項？（2）該廣告是否是一項要約？（3）原告的索賠是否成立？為什么？

（二）承諾 1.承諾的定義

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式對要約內容表示完全同意的一種意思表示。要約一經承諾，合同即告成立。

2.承諾的構成要件

（1）受要約人在承諾時必須知曉要約的內容。（2）承諾必須由受要約人作出。（3）承諾一般是無條件的。（不得對要約進行實質性修改）英國法要求承諾象鏡子一樣反映要約的內容

美國法則比較靈活規定受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，合同以承諾的內容為準。除非：a.要約中已經明確規定承諾時不得附加任何條款；b.這些附加條款對要約作了重大修改；c.要約人在接到承諾后已經在合理時間內作出拒絕這些附加條款的通知。

（4）承諾的傳遞方式必須符合要約人的要求。3.承諾的生效時間（1）投郵生效原則（2）到達生效原則（《公約》、中國）（3）了解生效原則 《國際商事合同通則》第7條規定：a.對要約的承諾應于同意要約的表示送達要約人時生效。b.按要約的要求或慣例，可以用某種行為表示承諾的，承諾于在有效時間內作出該行為時生效。[案例] [豪威爾訴證券公司案] 1971年10月，被告答應賣給原告一莊財產，并說原告須在6個月內以書面方式把通知送，在6個月內，原告寫了封回信表示同意，但信件遺失了。被告把財產賣給了別人，雙方在法庭上爭議的焦點是郵政規則是否在此案適用，法院認為，被告在要約中注明原告應把通知送達，因此郵政規則在此案不適用，原告敗訴。

4.承諾的撤回

承諾的撤回是承諾人主旨承諾發生效力的一種意思表示，承諾必須在生效前才能撤回，一旦生效，合同成立，承諾人就不能撤回承諾了。

二、對價與約因

（一）英美法的對價 1.對價的概念

1875年英國最高法院在科里訴米薩案的判決中有對價的定義：對價是指合同一方得到的某種權利、利益、利潤、好處 或是他方當事人在克制自己不行使某種權利或遭受某種損失或承擔某種義務。簡單得講，對價就是合同的雙方的相互給付。

2.對價的種類

（1）已履行的對價（2）待履行的對價 3.對價的有效要件（1）對價必須合法

（2）對價必須是已履行的或待履行的，不能是過去的對價。過去的隨價不是對價。

（3）對價必須具有某種價值，但不要求充分。[案例] [蒙特夫訴斯考特案] 被告答應以1英鎊的價格把房子賣給原告，但后來被告反悔了，聲稱1英鎊是 個不充分的對價，法院認為，對價并不要對等或充分，合同能夠執行取決于有沒有對價而不是對價是否充分，被告敗訴。

（4）已存在的義務或法定義務不能作為對價。（5）對價必須來自受允諾人。

（二）法國法的約因

約因是指訂立合同的當事人最求的最近和最直接的目的。

根據法國民法典1131條規定，沒有約因的合同無效，但贈于合同除外。

三、當事人訂立合同的能力

（一）自然人訂立合同的能力 1.中國法的規定

（1）無行為能力人：A.10歲以下的兒童；B.完全不能辨認自己行為的精神病人。

（2）限制行為能力人：A.10歲以上的未成年人；B.不能完全辨認自己行為的精神病人。

《中華人民共和國合同法》第四十七條：限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認。法定代理人未作表示的視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

（3）完全行為能力人：A.18周歲以上的公民；B.已滿16歲未滿18歲以自己的勞動收入為主要生活來源的人。

2.德國法的規定（1）無行為能力人：A.未滿7歲的兒童；B.處于精神錯亂狀態，不能自由決定意志，而且按其性質此種狀態并非暫時；C.因患精神病被宣告為禁止產者無行為能力人訂立的合同一律無效。

（2）限制行為能力人：7歲以上18歲以下的未成年人。此類人訂立合同須經代理人同意，未經同意的須經追認，或未成 年人成年后自己追認。

（3）完全行為能力人。3．法國法的規定

法國民法典1124條規定，無訂立合同能力的人包括： A.未解除親權的未成年人（21歲成年）；B.受法律保護的成年人（包括官能衰退者和因揮霍浪費、游手好閑以至陷入貧困者）。他們訂立的合同必須取得其監護人或管理人的同意，否則無效。但須經法院宣告無效。

未成年人解除親權有兩種情況：A.因結婚而解除親權；B.年滿16歲以后，由其父母或其中一方向監護法官提出申請，宣告解除。解除親權的未成年人有處理一切民事行為的能力，但不得經營商業。

4.英美法的規定

英美法規定，未成年人、精神病者、酗酒者都屬于缺乏訂約能力的人，對他們訂立的合同，根據不同情況可能產生三種結果：具有約束力、可以撤銷、無效。

（1）未成年人。原則上未成年人沒有訂立合同的能力，未成年人對其訂立的合同，在其成年后可以予以追認，也可以要求撤銷。但屬于必需品的合同除外。

（2）精神病人。A.精神病人在被宣告神經錯亂以后訂立的合同一律無效；B.精神病人在被宣告神經錯亂之前訂立的合同可以要求撤銷。

（3）酗酒的人。酗酒者訂立的合同原則上有強制力，但如果酗酒者在訂立合同時，由于酗酒而失去行為能力，則可以要求撤銷合同。

（二）法人的行為能力 法人是指擁有獨立的財產，能夠以自己的名義享受民事權利、承擔民事義務的社會組織。最常見的經濟法人組織是公司，公司的締約能力取決公司章程的規定。

四、合同的形式

從訂立的形式角度看，合同可以分為要式合同和不要式合同兩種。要式合同是必須按照法定的形式或手續訂立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定形式訂立的合同。各國對合同成立的形式要件的規定各不相同。

（一）中國法的規定

《合同法》第十條：當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

《合同法》第十一條：書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

（二）法國法的規定

法國法把要式合同分為兩種情況：

1.以法定形式作為合同有效的要件．贈與合同、夫妻財產合同、設立抵押權的合同都以公正人的文書作為合同有效成立的形式要件，沒有公正書，這些合同不能成立。

2.把某種法定形式作為證明合同的存在及其內容的證據。法國民法典1341條規定“一切物價的金額或價額超過50新法郎者，即使是自愿的寄存，均須于公正人前作成公正書，或雙方簽名作成私證書”沒有證書合同有效但不能得到強制執行。

（三）《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定

公約11條規定，買賣合同無須以書面訂立或證明，在形式方面不受任何其他條件的限制。我國對該條款提出了保留，堅持必須采用書面形式。

英美法把合同分為簽字臘封合同和簡式合同兩類：

（1）簽字臘封合同。簽字臘封合同的訂立必須遵守特定的形式，主要是合同必須以書面作成，有當事人的簽名，加蓋印戳，并須把它交給合同的對方當事人。現在只需在合同上加一條“Seal”或“L.S”字樣的標簽，然后由允諾人把合同文本交給對方當事人即告完成。按照英國的判例法以下合同必須采用簽字臘封形式：

a.轉讓船舶的合同；b.轉讓地產權益的合同，包括租賃房屋超過三年的合同；c.抵押合同。

(2)簡式合同。簡式合同是指必須有對價的合同。一般是不要式的，但也有一些必須以書面形式作成，否則合同無效或不能強制執行。這樣的簡式合同主要有以下兩種：

a.要求以書面形式作為合同有效成立要件的合同。b.要求以書面文件或備忘錄作為證據的合同。該類合同若沒有書面文件或備忘錄，合同依然有效，但一般得不到強制執行。除非原告證明自己確已履行了合同的義務，以此證明合同的存在，法院可視情發布強制執行命令。

英國法規定下列合同必須以書面形式，否則無效：A.匯票、本票和支票；B.海上保險合同；C.債務承認；D.轉讓公司股份；E.消費者信貸合同。

要求以書面文件或備忘錄作為證據的合同 英國法規定下列合同須有書面證據：A.保證合同；B.有關地產買賣或處分土地權益的合同。

美國法規定下列合同需有書面證據：A.不動產買賣合同；B.從訂約時起不能在一年內履行的合同；C.為他人擔保債務的合同；D價金超過500美金的貨物買賣合同。

五、合同的內容 合同內容即合同條款。寫進合同的條款為明示條款，未寫進合同但約束合同的條款為暗示條款。暗示條款主要有商業慣例和有關法規。

1．《中華人民共和國合同法》第十二條規定，合同的內容由當事人約定，一般包括以下條款：

（一）當事人的名稱或者姓名和住所；

（二）標的；

（三）數量；

（四）質量；

（五）價款或報酬；

（六）履行期限、地點和方式；

（七）違約責任；

（八）解決爭議的方法。

當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

2.英美法把合同的條款依其重要性分為條件和保證兩種。條件，即合同中的重要條款。保證，即合同中的次要條款。如果一方當事人違反了條件，對方有權解除合同并要求賠償損失。如果一方當事人違反了保證，對方不能解除合同，只能要求損害賠償。［案例］

［國際墻面裝飾公司訴市場營銷公司案］

原告與被告訂立獨家代理合同，由被告代理原告銷售原告生產的陶質瓦合同。規定每次交貨后90天內被告應付款，被告總是推遲2—20天付款。后陶質瓦銷路很好，原告想再設代理銷售點，但鑒于同被告訂立的獨家代理合同，所以想以被告遲延付款為由解除合同，法院認為被告只違反保證故原告只能要求被告賠償損失。

3.大陸法對合同條款只有明示和暗示之分，當事人違反任何條款時，均視其程度承擔違約責任。

4．《聯合國國際貨物銷售合同公約》之規定與大陸法相同。5.免責條款，即合同中規定赦免一方當事人因違反合同或侵權所應負責任的條款。

英美法規定免責條款成立必須具備兩個條件：（1）免責條款必須進入合同才能有效，在合同簽定后加入的免責條款無效． ［案例］

［克蒂斯訴化學洗染有限公司案］

原告去洗染公司洗衣服，洗染公司規定對所洗衣服受損、受污不負責。但雇員對原告只說衣服受損不負責，后來衣服受污，洗染公司想以免責條款為由推脫責任。

法院認為洗染公司雖規定包括受損、受污的免責條款，但進入合同的只有受損免責條款，受污免責條款未進入合同，故不能免責，被告敗訴。

（2）免責條款進入合同的方式必須合乎常人維．只有寫在合同正面或口頭特別強調的免責條款才算是合乎常人思維的，寫在反面或掛在墻上等都不算。［案例］

［切佩頓訴佩雷案］

原告租了被告一張桌子，后桌子塌了。原告因此受傷。被告認為出租的地方掛了注意事項（其中含有免責條款），原告付錢后得到的收據上也有免責條款，但原告沒有注意，所以出租方不負責任。

法院認為，免責條款進入合同的方式必須是合乎正常人思維的，掛在墻上的注意事項沒有人強調一定要看則是可看可不看的，收據是收款的憑證，不是合同正文，出租人沒有強調。故此案的免責條款無效。

六、合同的抗辯

合同是雙方當事人意思表示一致的結果，如果當事人對意思表示的內容有誤解或者在錯誤、脅迫、不當影響的情況下訂立了合同，這時雙方當事人雖然達成了協議，但這種合意是不真實的，因而當事人可以以此為抗辯理由，主張該合同無效或請求撤銷。

（一）誤解

1.中國法的規定

我國《民法通則》59條規定：行為人對行為內容有重大誤解的，一方有權請求人民法院或仲裁 機關予以變更或撤銷。

所謂“重大誤解”是指行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數 量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的真實意思相悖，并造成較大的損失。

我國《合同法》54條規定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或仲裁機構變更或撤銷：（1）因重大誤解訂立的；（2）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。

2.法國法的規定

法國民法典1110條規定，錯誤只有在涉及合同標的物的本質時才構成無效的原因。

3.德國法的規定

德國民法典119條規定，表意人所做的意思表示的內容有錯誤時或表意人根本無意為此種意思表示者，如可以認為，表意人若知其情事并合理地考慮其情況而不會做此項意思表示時，表意人得撤銷其意思表示。

4.英美法規定

英美法規定一般意義的誤解不能導致合同無效，只有實質性的誤解才可使合同無效。英美法實質性的誤解包括：

（1）身份誤解

最常見的有買者冒充知名人士或有信譽的公司，支付支票，待賣者發現準備撤銷合同時，貨物已經轉到了不知情的第三人之手。如騙子親自上門，偽稱自己是知名人士，誘引買方訂立合同，屬于錯誤陳述，只能撤銷合同，若合同撤銷前貨物已轉到不知情的第三人手中，買者只能起訴騙子，不能向第三人主張權利。如果騙子用電話、電報偽稱知名人士定貨，則屬于賣方誤解，合同無效。這樣即使貨物已轉到不知情的第三人手中，賣者也可以向第三人追回貨物。［案例］

[萊威斯訴艾伍納案] 原告登廣告出售他的舊車，450英鎊。騙子上門自稱是電視演員蓋克，并出示有照片的證件，他愿支付支票。萊威斯同意了。后來騙子把車轉賣給艾伍納。萊威斯上當后因找不到騙子，于是起訴艾伍納，想討回車子。

法院認為，這種情況屬于錯誤陳述，只能撤銷，而現在在合同撤銷前，車已轉入第三人手中，第三人已擁有合法的所有權。萊威斯只能去起訴騙子。[卡笛訴林達納案] 騙子打電話冒充一家有名的公司從卡笛處訂了一批貨物，然后轉賣給被告。原告發現上當后向被告討回貨物。

法院認為，這種情況與騙子上門的情況不同。騙子上門，賣方理應有所識破，故承擔風險大些。這里賣方始終未見到騙子，一直以為對方是一家公司，故屬于誤解，合同不存在，賣方可追回貨物。

（2）客體誤解。主要指在認定合同的標的物上，雙方都存在誤解，即沒有意思表示一致，合同無效。

（3）條款誤解。主要指一方對條款有所誤解，而另一方已經知道對方誤解卻佯裝不知。在這種情況下，有誤解的一方可以主張合同無效。［案例］

[威伯斯特訴塞西案] 原告以2000英鎊買被告的一樁財產，被告不肯。后原告又說以1250英鎊買，被告同意了。原告要求被告履行合同。法院認為，原告明知被告誤解而佯裝不知，故該合同無效。

（二）欺詐

1.中國法的規定

《民法通則》58條規定：凡一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。《合同法》52條規定：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的，合同無效。《合同法》53條規定：一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。

2.法國法的規定

《法國民法典》1116條規定：如當事人一方不實行欺詐手段，他方當事人決不簽定合同者，此種欺詐構成合同無效的原因。

3.德國法的規定

《德國民法典》123條規定：因被欺詐或被不法脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。

4.英美法的規定

英美法把欺詐稱為“欺騙性的不正確說明”。蒙受欺詐的一方可以要求賠償損失，并可以撤銷合同或拒絕履行合同義務。

（三）脅迫

1.中國法規定，損害國家利益的合同無效，只侵害對方利益的合同可撤銷或變更。

2.法國法規定，脅迫導致合同無效。3.德英美規定，脅迫導致合同可撤銷。

（四）不當影響

不當影響存在于英國衡平法中，主要適用于濫用特殊關系訂立合同謀取利益的情況，蒙受不利一方可以撤銷合同。“特殊關系”主要有父母與子女、律師與當事人、監護人與未成年人、醫生與病人。

第三節 合同的履行

一、合同的履行的概念

合同的履行是指合同當事人實現合同內容的行為。各國法律都認為，合同當事人在訂立合同后都有履行的義務。這里主要介紹中國法和英國法的有關規定。

（一）中國法的規定

《中和人民共和國合同法》規定：

第六十條 當事人應當按照約定全面履行自己的義務。當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

第六十一條 合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定。

第六十二條 當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：

（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行；

（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

（三）履行地點不明確的，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。

（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

（五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。

（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

第六十三條 執行政府定價或者政府指導價的，在合同約定的交付期限內政府價格調整時，按照交付時的價格計價。逾期交付標的物的，遇價格上漲時，按照原價格執行；價格下降時，按照新價格執行。逾期提取標的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執行；價格下降時，按照原價格執行。

第六十六條 當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求（同時履行抗辯權）

第六十七條 當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。（先履行抗辯權）

第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）經營狀況嚴重惡化；

（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；

（三）喪失商業信譽；

（四）有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。（不安抗辯權）第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且提供擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

第七十條 債權人分立、合并或者變更住所沒有通知債務人，致使履行債務發生困難的，債務人可以中止履行或者將標的物提存。

第七十一條 債權人可以拒絕債務人提前履行債務，但提前履行不損害債權人利益的除外。債務人提前履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。

第七十二條 債權人可以拒絕債務人部分履行債務，但部分履行不損害債權人利益的除外。債務人部分履行債務給債權人增加的費用，由債務人負擔。

第七十三條 因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。（代位權）

代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

第七十四條 因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。（撤銷權）

撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

第七十五條 撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

第七十六條 合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。

（二）英美法的規定 1.關于履行合同的時間 根據英美的法律和判例，如果合同中規定了履行的時間，而時間又是該合同的要素時，當事人就必須在規定的時間內履行合同，否則債權人有權解除合同并要求損害賠償。一般來說，商務合同中的時間條款是合同的條件，其他合同的時間條款一般視為擔保。

2.關于“提供”

按照英美法的規定，在履行合同的過程中有一個重要的步驟叫做“提供”所謂“提供”就是合同當事人旨在履行其合同義務的一種表示。包括：

（1）提供貨物或其他財產；（2）提供應支付的款項。

兩種提供產生不同的法律后果，表現在：

（1）提供貨物或其他財產：一方已按合同為提供行為，而被對方拒絕，則可免除其相應的合同義務。

（2）提供應支付的款項：一方按合同規定提供款項，對方拒絕的，不能免除義務人的合同義務，但會產生以下三種法律后果：

第一 如該項債務有擔保利益，則自債權人拒絕適當提供給他的款項時起，該項擔保利益即告消滅。

第二 該債務的利息亦自債務人提供之日起停止計算。第三 如債權人日后就該項債務提起訴訟，不能取得高于原來提供的金額時，則必須負擔訴訟費用。

二、合同的違約責任 [案例] 申請人為一家美國公司，被申請人為中國外貿公司。雙方于1994年11月12日間先后簽訂了三份售貨合約，由被申請人向申請人出售貨物總價值468,000美元，價格術語CIF鹿特丹，最后交貨期限為1994年12月31日。合同約定在中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁。因市場發生劇烈變化，被申請人未能履行交貨義務，申請人遂提起仲裁，請求仲裁庭裁決被申請人。

申請人要求：1）申請人遭受的利潤損失567,000美元；2）支付信用證費用計2,192.36美元；3）賠償申請人為此案支付的律師費；4）承擔全部仲裁費用。

被申請人辯稱，因為國內國際市場價格飛漲，國內貨源緊缺，到交貨時價格已經上升了1至2倍。雙方訂立合同時所持有的根本目的已經落空，因此可以認為被申請人依合同價格交貨的義務因履行合同時的環境與訂立合同時的情況有本質的變化而得以免除。請判決。

（一）違約的概念：違約是指合同當事人一方由于某中原因，完全沒有履行其合同義務，或沒有完全履行其合同義務的行為。

（二）違約的構成 關于違約的構成，大陸法和英美法存在重大差異，主要體現在以下兩個方面： 1.關于過失責任原則 大陸法規定，合同債務人只有當存在著可以歸責于他的過失時才承擔違約的責任。即如果僅僅證明債務人沒有履行合同義務，還不足以構成違約，必須同時證明或推定債務人的行為有某種可以歸責于他的過失時，才能使其承擔違約的責任。

英美法認為，只要允諾人沒有履行其合同義務，縱使他沒有任何過失，也構成違約。

2．關于催告

催告是大陸法上的一種制度，是債權人向債務人請求履行合同的一種通知。在合同沒有明確規定履行日期時，債權人必須首先向債務人作出催告，然后才能使債務人承擔遲延履行的責任。催告的作用主要有以下三點：

（1）自催告生效之日起，不履約的風險完全由違約一方承擔。（2）債權人有權就不履行合同請求法律救濟。

（3）從送達催告之日起，開始計算損害賠償及其利息。法國法要求催告必須以書面形式作成，并由法警送達當事人。

德國法則不要求任何方式，書面方式、口頭方式都可以，唯一的要求是把催告送達當事人。

英美法沒有催告這個概念，英美法認為，如果合同規定有履行期限，債務人必須按合同規定的期限履行合同；如果合同沒有規定履行的期限，則應于合理的期間內履行合同，否則構成違約。

（三）違約的形式 1.德國法的規定：（1）給付不能；（2）給付延遲。2.法國法的規定：（1）不履行債務；（2）遲延履行債務。

法國民法典1147條規定：債務人對其不履行或遲延履行債務應負損害賠償責任，對于雙務合同，如果一方當事人不履行其合同義務，對方有權解除合同，但在這種情況下，合同并非當然解除，債權人可要求債務人履行合同或請求法院解除合同并要求損害賠償．法國法也規定，合同自始不能履行時，認定合同無效。

3.英美法的規定（1）違反條件

如果一方當事人違反了條件，對方有權解除合同并要求賠償損失。在商務合同中，關于履約的時間、貨物的品質及數量等條款都屬于合同的條件。至于合同中有關支付時間的規定，除當事人另有約定，一般不作為合同的條件。

注：在英美法中，“條件”一詞還有另外一種意思，指以某種不確定的事件的發生與否來決定其是否生效的那種合同規定。從這個意義上說，英美法把條件分為以下三種：

A.對流條件

指合同的雙方當事人同時履行其各自的義務或者至少是每一方當事人都同時準備并愿意履行其各自的義務，即一方的履行與對方的履行互為對流條件。

B.先決條件

指以一方首先履行某種行為，或以某種事件的發生或經過一定的時間，作為對方履行的前提。前者即為先決條件。

C.后決條件

指在合同成立以后，如發生某種事件，履行合同的義務即告消滅。這一事件為后決條件。

（2）違反擔保

如果一方當事人違反了合同的次要條款，即擔保，對方不能解除合同只能要求賠償損失。

（3）違反中間性條款

中間性條款即有別于“條件”與“擔保”的條款。一方當事人違反這類條款時，對方能否解除合同，須視違約的性質及其后果是否嚴重而定。

（4）提前違約

當一方當事人提前違約時，對方當事人可以解除自己的合同義務并立即要求給予賠償，而不必等到合同規定的履行期來臨時才采取行動。合同規定履行期到來時能發生情況而喪失求償的權利，所以最好在對方提前違約時立即要求賠償。

4．《聯合國國際貨物銷售合同公約》的規定（1）根本違反合同

公約25條規定“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同有權期待得到的東西，即為根本違反合同。除非違反合同的一方并不預知而同樣一個同情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”

一方根本違反合同的，另一方可以解除合同并要求損害賠償。（2）非根本違反合同（3）提前違約

A.在訂立合同后，當事人一方鑒于對方履行合同的能力或信用有嚴重缺陷、或者從對方在準備履行合同或履行合同的行為中看出對方顯然將不履行其大部分重要義務時，當事人一方可以中止履行其義務。

B.如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人根本違反合同，另一方當事人可以撤銷合同，但是，當事人在撤銷合同時，應謹慎行事。如果到了履行期的時候，原來預計對方顯然會發生根本違反合同的情事實際上并沒有發生，則撤銷合同的一方當事人就會因為自己沒有履行合同義務而構成違約，必須承擔由此造成的違約的后果。

（四）違約的救濟方法

違約救濟是指一個人的合法合同權利被他人侵害時，法律授予受損害一方的一定補償。

1.損害賠償

（1）損害賠償責任的成立。大陸法認為損害賠償責任的成立，必須預備以下三個條件：A.必須有損害的事實；B.必須有歸責于債務人的原因；C.損害發生的原因與損害事實之間有因果關系。

英美法認為，只要當事人一方違反合同，對方就可以要求損害賠償。（2）損害賠償的方法 A.恢復原狀 B.金錢賠償

德國法對損害賠償以恢復原狀為原則，以金錢賠償為例外．債權人僅在下列情況下才能要求金錢賠償：a.人身傷害或損壞物件；b.債權人對債務人規定一個相當的時間，令其恢復原狀，并聲明如逾此時間未能恢復原狀，債權人即可于期限屆滿后請求金錢賠償；c.如所受損害不能恢復原狀或恢復原狀不足以賠償債權人的損失時，債權人可以要求金錢賠償；d.如債務人須付出過高的費用才能恢復原狀時，債務人也可以用金錢來賠償債權人的損失。

法國法以金錢賠償為原則，以恢復原狀為例外。英美法一般都判令債務人支付金錢賠償。

（3）損害賠償的范圍 各國法律都認為，損害賠償應當包括實際損失和所失利益亦即間接損失。《中華人民共和國合同法》113條規定：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。

2.實際履行 英美普通法沒有實際履行這種救濟方法，但在衡平法中有相關規定。3.禁令

禁令是英美法采取的一種特殊的救濟方法，它是指由法院作出禁令，強制執行合同所規定的某種消極義務，即由法院判令被告不許做某種行為。禁令只適用于下列兩種情況：

（1）采用一般損害賠償的方法不足以補償債權人所受的損失。（2）禁令必須符合公平合理的原則。4.解除合同

（1）解除權的發生

德、法國法規定:債務人不履行合同，債權人就有權解除合同。英國法規定:當事人一方違反條件時對方可解除合同。美國法規定:當事人一方有重大違約時對方可解除合同。

*中國《合同法》94條規定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同。(一)因不可抗力致使不能實現合同目的的；(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；(三)當事人一方遲延履行債務,經催告后在合理期限內仍未履行；(四)當事人一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現合同目的的；(五)法律規定的其他情形。

（2）解除權的行使

法國法規定，債權人解除合同，必須向法院起訴。但如果雙方當事人在合同中訂有明示的解除合同的條款，則無須向法院提出。

我國法、英美法和德國法規定，解除合同的一方當事人只須把解除合同的意思通知對方就可以，不必經過法院的判決。

（3）解除合同的后果

大陸法認為，解除合同使合同自始無效英美法認為，解除合同只是使未履行的義務不再履行。

（4）解除權的消滅

我國《合同法》95條規定：法律規定或者當事人約定解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅。法律沒有規定或者當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告后在合理期限內不行使的，該權利消滅。

5.違約金

違約金指以保護合同履行為目的，由雙方當事人事先約定，當債務人違反合同時，應向債權人支付的金錢。

性質：德國法認為具有懲罰性其他國家均認為只是預先約定的損害賠償金而已。

鑒于各國對違約金條款的態度而后處理方式存在很大分歧，已經成為國際貿易交往的一種障礙，為了解決這個問題，聯合國國際貿易法委員會制訂了《關于在不履行合同時支付約定金額的合同條款的統一規則》。

（1）《統一規則》的適用范圍

《統一規則》適用于不同國家當事人之間簽定的合同。（2）《統一規則》的實體規定

Ⅰ.如果債務人對不履行合同沒有責任，債權人無權取得約定的金額。Ⅱ.如果合同規定，一旦遲延履行，債權人有權取得約定的金額。則債務人在有權取得約定的金額的同時，還有權要求履行合同的義務。

Ⅲ.如果合同規定，當出現遲延履行以外的不履約情事時，債權人有權取得約定的金額，則債權人有權要求履行合同或者要求支付約定的金額；但是，如果約定的金額不能合理補償不履約造成的損失，則債權人有權字要求履行合同的同時，要求支付約定的金額。

Ⅳ.如果債權人有權取得約定的金額，則在該項約定金額所能抵償的范圍內的損失，債權人不得請求損害賠償，但是，如果損失大大超過約定的金額，則對于約定金額所不能抵償的部分，債權人仍可以請求損害賠償。

Ⅴ.除非約定的金額與債權人所遭受的損失不相稱，法院或仲裁庭均不得減少或增加合同約定的金額。

Ⅵ.當事人可以刪除或改變上述ⅠⅡⅢ項的效力。

三、情勢變遷、合同落空與不可抗力

（1）情勢變遷：指在法律關系成立以后，作為該項法律關系的基礎的情勢，由于不可歸責于當事人的原因，發生了非當初所能預料到的變化。如果仍然堅持原來的法律效力，將會產生顯失公平的結果，有悖于誠實信用的原則，因此，應當對原來的法律效力作相應的變更的一項法律原則。

（2）合同落空：指合同成立之后，非由于當事人自身的過失，而是由于事后發生的以外情況而使當事人在訂約時所謀求的商業目標受到挫折，在這種情況下，對于未履行的合同義務，當事人得予以免除責任。

按英國法的解釋，必須是情事已經完全改變，以至在一個同情達理的人看來，合同當事人倘若事先知道會發生這種變化的話，他們就不會簽定合同或會把合同訂得不一樣，只有達到 這種程度，才能按合同落空處理。具體在實踐中，下列情況往往可以作為合同落空處理。

A.標的物滅失。B.違法。

C.情況發生了根本性的變化。

D.政府實行禁運和進出口許可證制度。

（3）不可抗力：指發生在合同訂立之后，不由于任何一方當事人的過失或疏忽所造成的，為雙方當事人不能預見、無法避免、無法克服的事故。[案例] 日本某商人在廣交會上向中國某公司達成以CIF條件向中國出口儀器一批。合同中未規定任何日方履行合同義務的先決條件。中方5月開出信用證后被日方告知，該儀器為出口管制產品，日方無法獲取許可證。日方要求解除合同，按不可抗力輕重方免責。請問中方應如何處理？為什么？

我國《合同法》規定：

第一百一十七條 因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。

第一百一十八條 當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。

第四節 合同的讓與

一、合同的讓與

合同的讓與是指合同的主體發生變更，即由新的合同當事人代替舊的合同當事人，但合同的客體并沒有發生變化。包括：債權讓與和債務承擔。

二、債權的讓與

債權讓與是指債權人不必征得債務人的同意，而將其債權轉讓給第三者。后者基于債權讓與成為新的債權人。

債權讓與是原債權人和新債權人之間訂立的合同，但這種合同與債務人又有密切關系，各國法律對在債權讓與中如何保護債務人的問題規定存在差異。

1.德國法的規定：

債權讓與毋須征得債務人的同意，也毋須通知債務人，如果債務人不知道有債權讓與事情而向原債權人清償的，即解除其債務。如果債務人已經知道債權讓與的事實，卻仍向原債權人為清償的，則不能解除其債務。

為保護債務人的利益，德國法還規定，債務人在債權讓與當時對原債權人的抗辯，均得向新債權人主張，如果債務人對原債權人的抗辯事由是發生在債權業已讓與給新債權人之后，就不能用以對抗新債權人。

2.法國法的規定：

債權讓與合同須以通知債務人或由債務人在公正文書上作出承諾作為對第三人發生效力的必要條件。如果債務人未接到債權讓與的通知，他仍應向原債權人清償債務，如果債務人已經接到債權讓與的通知或以在公正文書上作出承諾，他就必須向債權受讓人清償債務。

3.英美法的規定：

（1）承認債權讓與，但屬于具有高度個人是特色的權利不能讓與。如提供個人勞務。

（2）對債權讓與有兩種不同的處理辦法： A.按成文法規定進行的債權讓與。B.按衡平法進行的債權讓與。

按成文法進行的讓與必須符合1925年財產法規定的三項要求：(a)必須以書面作成，并由讓與人簽字。(b)債權讓與必須是絕對的無條件的，應包括全部債權，而不是債權的一部分。(c)必須以書面通知債務人。

在某些情況下，如果債權讓與由于欠缺成文法所要求的轉讓條件，但當事人確有債權讓與的意思，則在衡平法上仍可認為是有效的。

三、債務承擔

債務承擔是指由新債務人代替原債務人履行債務。現代資本主義各國法律對債務承擔有不同的規定。德國法和瑞士法承認債務承擔制度，并在法律上作了具體規定。英美法和法國法原則上認為債務不能移轉，但為了適應經濟生活的客觀需要，也采取了一些間接的辦法達到債務轉移的效果。

如法國法規定了債的更新制度。債的更新是指消滅舊的債務，成立的新的債務，嚴格地說這不是一般意義上的債務承擔，只是為了達到債務承擔的目的所采用的一種變通辦法。

此外，法國法還規定了概括承受制度。概括承受是指在自然人死亡或法人合并時，由其繼承者概括性地繼承其一切財產，其中既包括債權，也包括債務。

《中華人民共和國合同法》規定：

第七十九條 債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據合同性質不得轉讓；

（二）按照當事人約定不得轉讓；

（三）依照法律規定不得轉讓。

第二篇：國際商法教案

《國際商法》教案

第一章 國際商法導論

第二章 國際商事組織法 第三章 國際合同法 第四章 國際貨物買賣法 第五章 商事代理法 第六章 產品責任法

第七章 國際海上貨物運輸法 第八章 國際海上貨物運輸保險法 第九章 票據法

第十章 國際商事仲裁

第一章 國際商法導論

?[教學目的]

通過本章學習，使學生了解國際商法的基本概念；掌握兩大法系的形成、特點及其發展趨勢；了解我國的基本法律制度。初步建立法律觀念。

?[教學內容]

第一、二節

國際商法的含義和淵源 第三節

國際商法的產生和發展

補充材料：

一、資本主義國家兩個主要法律體系的形成及其特點

二、中國法律制度概述

?[本章重點]

1、國際商法的概念

2、國際商法的調整對象

3、國際商法與國際私法的關系

4、兩大法系及比較

5、國際商法的淵源

?[本章難點]

國際商法的淵源

?[思考題目]

1、如何理解跨越國界的商事關系

2、簡述國際商法的歷史沿革

3、如何理解英國的先例約束力原則

?[課時安排] 4課時

第一、二節 國際商法的含義和淵源

一、國際商法的概念

二、國際商法的淵源

（2）國際商法的含義

國際商法（International Commercial Law）是調整國際商事交易和商事組織的各種關系法律規范的總合。

概念分析

1.國際商法是法律規范的總合。

2.國際商法是調整跨越國界的商事關系的法律規范的總合。

（2）國際商法是法律規范的總合

法律規范即由國家制定或認可，依靠國家強制力保障實施的社會行為規范。

法律與道德規范的不同

（1）起源不同: 道德起源于原始社會

（2）表現形式不同: 道德存在于認的思維中

（3）具體內容不同: 法律體現權利與義務的一致性,道德強調義務。

（4）實現方式不同: 道德依靠社會輿論

（5）調整的范圍不同: 道德更為廣泛,深刻

2.國際商法是調整跨越國界的商事關系的法律規范的總合A.國際意為“跨越國界”，國際商事關系是指處于不同國家的商事主體之間發生的商事關系，而不是國家和國家之間的商事關系，后者由國際公法調整。

B.商事關系包括:（１）商事組織關系

（２）商事交易關系：傳統商法僅調整有形商品的交易，現代商法除調整有形商品的交易外，還調整無形商品的交易，如國際技術轉讓、國際投資、國際融資等。

二、國際商法的淵源

1、國際條約

2、國際慣例

3、國內立法

4、國內判例

1、國際條約：(概念)即兩個或兩個以上的國際法主體依據國際法確定其相互之間權利義務的一致的意思表示。

* 國際法主體包括：國家、政府間國際組織、民族解放組織.* 影響較大的有：1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》

2、國際慣例：(概念)即在長期國際商事交往中，反復運用而逐步確立的行為規范。

*影響較大的有：

1990年《國際貿易術語解釋通則》

1983年《跟單信用證統一慣例》

3、國內立法

* 世界主要國家的商事立法:

法國---1673年<商事條例>--路商

1681年<海事條例>--海商

1807年<法國商法典> 共4編,648條

[性質] 商行為法,即實施商行為者不論是不是商人,都適用商法

[內容] 1.通則

2.海商

3.破產

4.商業裁判權

4、國內判例

?判例法，即由法官的判決形成的法律規則。

?英國判決由理由和事實兩部分組成，只有理由部分可以構成先例。

?英國的法院組織、英國的先例約束力原則 ?美國的法院組織、美國的先例約束力原則

第三節 國際商法的產生和發展

[國際商法歷史發展簡圖]

古羅馬時期出現了商法規范（萌芽）

┇

11世紀威尼斯商人習慣法（成為獨立的法律部門）

┇

16世紀成為國內法一部分

（喪失了國際性）

┇

二戰后統一的國際商法形成（蓬勃發展）

* 英國的法院組織

（一）高等法院

1.高級法院 ——高級法庭————商事法庭

海事法庭

樞密大臣法庭——企業法庭

破產法庭

親屬法庭

2.王冠法院

3.上訴法院

⊙上議院上訴委員會

（二）低等法院

1.治安法院

2.郡法院

* 英國的先例約束力原則

1、上議院的判決是具有約束力的先例，對全國各級審判機關都有約束力。

2、上訴法院的判決可構成對下級法院有約束力的先例，而且對其本身也有約束力。

3、高級法院每個的判決對一切低級法院有約束力，對其他各庭及王冠法院有說服力。*只有上訴法院、高級法院和上議院的判決可以構成先例。

（?）美國的法院組織

（一）聯邦法院最高法院 : 設在華盛頓。由首席法官一人，法官八 成，有違憲監督權。

聯邦上訴法院 : 共13所，是第二審法院。由三名法官

審理案件

聯邦地區法院 : 共94所，分設在各州境內。實行獨任制

（二）1.州法院第一審法院

(1)有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額較小的民事案件

(2)普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案件

2.州的上訴法院

3.州的最高法院

美國法院的管轄權

* 美國的先例約束力原則

1、在州法方面，州的下級法院須受其上級法院

判決的約束，特別是受州最高法院判決的約束。

2、在聯邦法方面，須受聯邦法院判決的約束，特

別是受美國最高法院判決的約束。

3、聯邦法院在審理涉及聯邦法的案件時，須受其

上級聯邦法院判決的約束；而在審理涉及州法的案件時，則須受相應的州法院判決的約束，但以不違反聯邦法為原則。

4、聯邦和州的最高法院不受他們以前確立的先例的約束。

*聯邦法院和州法院的管轄權

聯邦法院僅在憲法和國會法律授予審判權的范圍內才有管轄權。

確定聯邦法院管轄權的依據

（1）訴訟的性質：凡涉及聯邦憲法和條約的案件

（2）當事人的狀況：凡涉及屬于兩個州的當事人之間的案件且訴訟標的在一萬元以上者。聯邦法院有管轄權。

補充材料一： 資本主義國家兩個主要法律體系的形成及其特點

一、法系

二、西方兩大法系

三、羅馬法對大陸法和英美法的影響

四、大陸法的結構、淵源及其特點

五、普通法的結構、淵源及其特點

六、兩大法系的區別

七、兩大法系的發展趨勢

一、法系

?法系即比較法學家按照歷史傳統和形式特對世界各國法律所作出的分類。

二、西方兩大法系

1、大陸法系：即以羅馬法為基礎，以法國法和德國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系。

2、英美法系：即以中世紀英國法為基礎，以英國法和美國法為代表，融合相關法律因素逐步形成的世界性法律體系

三、羅馬法對大陸法和英美法的影響

（一）羅馬法

（二）羅馬法對大陸法的影響

（三）羅馬法對英美法系的影響

（一）羅馬法

羅馬法是指羅馬奴隸制國家的全部法律，即從公元前六世紀羅馬國家形成時期起至東羅馬帝國從奴隸制轉變為封建制時止的整個歷史時期的法律。其中主要是指從公元前五世紀羅馬最早的成文法---《十二銅表法》開始，到公元六世紀東羅馬帝國皇帝優士丁尼安編纂的《國法大全》為止這一時期的法律。《國法大全》集羅馬法之大成，對世界法學的發展具有深遠的影響。《國法大全》由四部法律匯編組成：（1）《學說匯編》它收集了羅馬歷史上著名的法學家的著作。（2）《法學階梯》是一種法學教本。

（3）《優士丁尼安法典》是歷代皇帝敕令的匯編。（4）《新律》是優士丁尼安在編纂上述法典后頒布的敕令，由私人編纂而成

（二）羅馬法對大陸法的影響

羅馬法對大陸法的影響是直接的，而且是深刻的。八世紀隨著羅馬帝國的覆滅，羅馬法失去昔日的輝煌，僅存在與人們的記憶中。但是到十一世紀，地中海經濟貿易的繁榮使羅馬法從又復興，意大利成為最早接受羅馬法的國家。《國法大全》不僅在法學教學中被認為是最理想的法律制度，而且在法院的實踐中也得到了貫徹執行。十三世紀開始法國和德國大規模的學習和研究羅馬法，并以羅馬法為基礎形成了各自獨立的法律體系。歐洲其他國家也廣泛的吸收和借鑒羅馬法，促成了大陸法系的形成和發展。

（三）羅馬法對英美法系的影響

?英美雖然不象某些大陸法國家那樣直接繼承了羅馬法的傳統，但羅馬法對英美還是有一定影響的。主要表現在以下幾個方面：

（1）對教會法的影響。教會法的主要淵源是羅馬法。教會法院主要管轄有關家庭關系遺囑繼承和海事方面的案件，在這些領域中，羅馬法對英國普通法的形成有很大影響。

（2）對商法的影響。

英國的商法同歐洲各國的商法基本一致，受羅馬法的影響很大。（3）對衡平法的影響。為匡正普通法的不足，十四世紀英國設立了獨立的衡平法院，由于其法官多由精通羅馬法的僧侶擔任，他們可以參酌羅馬法的規定來處理案件，因此羅馬法就滲入了衡平法。

四、大陸法的結構、淵源及其特點

（一）大陸法的結構

（二）大陸法的淵源

（三）大陸法各國的法院組織

（一）大陸法的結構.大陸法各國都把全部法律分為公法和私法兩大部分。

公法 是與國家狀況有關的法律，包括憲法、行政法、刑法、訴訟法和國際法

私法 是與個人利益有關的法律，包括所有權、債權、家庭與繼承法等。

2.大陸法各國都主張編纂法典

（二）大陸法的淵源

1.法律。包括憲法、法典、法律、條例和司法解釋等。

2.習慣。法國、意大利等國認為，習慣只有在法律明文規定法官必須援用的情況下才能適用但德國和瑞士把法律和習慣相提并論

3.判例。原則上不承認判例的效力，但也有例外。

4.學理。一般來說，學理不是法的淵源。但學理起著重要的作用。

（三）大陸法各國的法院組織

大陸法各國的法院組織雖各有特點，但也有共同之處。主要表現在：

1.法院的層次基本相同。各國法院分為三級：

（1）第一審法院

（2）上訴法院

（3）最高法院

2.各國除普通法院以外，都有一些專門法院與普通法院并存。如行政法院等。

五、普通法的結構、淵源及其特點

（一）英國法

（二）美國法

（一）英國法

1、英國法的結構及其特點

２、英國的法院組織

3、英國法的淵源

1、英國法的結構及其特點

把法律分為普通法和衡平法兩部分。二者的區別

（１）救濟方法不同。普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟

方法, 衡平法新增了實際履行和禁令。

（２）訴訟程序不同。普通法法院設陪審團，采取口頭詢問方式審理案件, 衡平法法院不設陪審團，采書面方式審理案件。

6（3）法院的組織系統不同。王座法庭適用普通法的訴訟程序,樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程序。

（4）法律術語不同、英國法的淵源

A.判例法。

B.成文法。只是判例法的補充，要通過判

例法才能 起作用。

C.習慣。只有１１８９年前的習慣才具有

約束力。

（二）美國法

１、美國法的結構

２、美國的法院組織

３、美國法的淵源

１、美國法的結構

A.以判例法為主要淵源，把成文法作為對判例法的補充和匡正。

B.把法律分為聯邦法和州法兩部分。

* 根據１７９１年美國憲法修正案第十條的規定：凡憲法未授予聯邦或未禁止各州行使的權力，均屬于州。即各州的立法權是原則，聯邦的立法權是例外。但聯邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，聯邦的立法權范圍主要包括銀行工業、國際貿易、州際貿易、專利權和稅收等

３、美國法的淵源

（１）判例法

（２）成文法

六、兩大法系的區別

１、法律結構不同。大陸法系強調成文法的作用，主張編纂法典。英美法系強調判例法的作用，實體法和程序法合一。

２、訴訟程序不同。大陸法系采用“糾問式”，法官居于主導地位。英美法系采用“對抗式”，法官充當消極的中立裁定者的角色。

３、對法的分類不同。

公法與私法。普通法與衡平法。４、法律術語不同。

七、兩大法系的發展趨勢

?兩大法系相互取長補短，但不可能徹底融合

補充材料

二、中國法律制度概述

一、中國法律制度的形成與沿革

二、中國法律的淵源

三、中國的民法、經濟法與商法

四、中國的司法制度

一、中國法律制度的形成與沿革

古代中國的法律制度最早產生于公元前二十一世紀的夏代。夏、商、西周是我國奴隸制法 7 律形成和發展的時期。春秋戰國時期，魏國大夫李悝制定了中國歷史上第一部成文法典《法經》。中國封建法律制度在唐朝達到鼎盛，唐律和《唐律疏議》成為中國封建法律的典型代表。對后世及亞洲其他國家均產生了重大的影響。但１８４０年鴉片戰爭后，中國淪為半封建半殖民地，清末統治者被迫參照西方國家的法律修改封建法制。新中國建立后，具有中國特色的社會主義法律制度逐步形成并日益完善．

二、中國法律的淵源

（一）制定法：

１、憲法

２、法律

３、行政法規

４、地方性法規和經濟特區法規

５、特別行政區的法律

（二）法律解釋：１、立法解釋；２、司法解釋；３、行政解釋

（三）判例。判例在法律上和理論上都不被認為是法律的淵源

三、中國的民法、經濟法與商法

（一）民法與《民法通則》

民法是調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。

《民法通則》是民事基本法，分九章，共１５６條。

第一章 基本原則

第二章 公民

第三章 法人

第四章 民事法律行為和代理

第五章 民事權利

第六章 民事責任

第七章 訴訟時效

第八章 涉外民事法律關系的法律適用

第九章 附則

（二）經濟法 是調整國家在協調經濟運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。

（三）商法 是調整商事主體的商事關系的法律規范的總稱。

四、中國的司法制度

（一）人民法院的組織

１.最高人民法院

２.地方各級人民法院

３.專門人民法院：軍事法院、海事法院、森林法院、鐵路運輸法院等

（二）民事經濟案件的審判制度

１.合議制度。

２.調解制度。

３.兩審終審制。

４.審判監督制。

５.回避制度。

第二章 國際商事組織法

[教學目的]

通過本章的學習，使學生掌握獨資企業與合伙企業的概念、特征、設立要求、企業事務管理與執行、債務處理等規范，樹立個人投資的責任與風險意識。掌握公司的形式、設立及經營為從事公司法律事務奠定理論基礎。

[本章重點]

1、人獨資企業的投資人

2、合伙財產

3、合伙企業的事務執行

4、合伙企業與第三人的關系

5、公司的設立

[教學內容]

第一節 個人獨資企業法

第二節 合伙企業法 第三節 公司法

[本章難點]

合伙企業的事務執行

公司的設立

[思考題目]

1.簡述合伙企業與第三人的關系。2.論公司的設立

[課時安排] 4課時

第一節

個人獨資企業法

一、人獨資企業的概念及特征

二、個人獨資企業的設立

三、個人獨資企業的事務管理

四、個人獨資企業的解散和清算

五、違反《個人獨資企業法》的法律責任

一、人獨資企業的概念及特征

（一）個人獨資企業的概念

（二）個人獨資企業的基本特征

（三）個人獨資企業與相關主體概念的關系

（一）個人獨資企業的概念

企業是依法設立的、以營利為目的專事生產經營活動的、獨立核算的經濟組織，是現代社會生產的基本單位。如前所述，按企業投資人的構成及其投資責任的不同，企業大體可分為三種組織形式：一是由一人投資設立的、投資者對所設企業債務負無限責任的獨資企業；二是由 9 兩人以上共同投資設立的、投資者對企業債務負無限連帶責任投資的合伙企業；三是由法定數目的人投資設立的、投資者僅對企業負有限責任的公司企業。個人獨資企業則屬個人投資設立的、采取獨資企業這一組織形式的一類企業。為規范這類企業，我國于1999年8月30日九屆人大常委會第11次會議《中華人民共和國個人獨資企業法》，該法第二條規定：“本法所稱個人獨資企業，是指依照本法在中國境內設立，由一個自然人投資，財產為投資人個人所有，投資人以其個人財產對企業債務承擔無限責任的經營實體。”

（二）個人獨資企業的基本特征：

? 由一個自然人單獨投資設立

? 企業財產由投資人個人所有

? 投資人對企業債務承擔無限責任 ? 個人獨資企業為非法人企業

? 內部結構簡單，經營靈活，法律限制較少

由一個自然人單獨投資設立。其具體含義包括：

（1）投資人只能是一個自然人，而不能是法人、其它社會組織或者國家；

（2）投資人只能是中國公民，而不包括外國公民和無國籍的自然人，非中國公民單獨在中國境內設立的企業屬于外商獨資企業，應適用《外資企業法》而不適用《個人獨資企業法》；（3）投資人應具有完全民事行為能力，而不能是限制行為能力或無行為能力的自然人；

（4）投資人應具有從事經營性活動的資格，而不能是有關法律、行政法規禁止以個人名義從事經營性活動的人，如國家公務員、公職人員、特定行業（銀行、證券等）的從業人員。

企業財產由投資人個人所有。

個人獨資企業的財產,是指在該企業名義下的財產，包括投資人對企業的實際出資和以企業名義取得的一切收益。投資人對本企業的財產依法享有所有權，其有關權利可以依法進行轉讓或繼承

投資人對企業債務承擔無限責任。

因投資人對企業財產及企業經營管理享有絕對權利，因而企業的義務也與投資人不可分離，當企業的財產不足以清償企業到期債務時，投資人應以其個人或其家庭共有的全部財產用于清償。例如，王某從自己擁有的180萬元資產中拿出100萬元開辦了一家個人獨資企業，若該企業經營失敗而未獲收益，并且欠下150萬元的債務，當債權人主張債權時，企業的100萬元財產顯然不足以清償其150萬元的債務，那么，對其不能清償的50萬元企業債務，王某應從其另外80萬元個人財產中再拿出50萬元用來償還。投資人的這種責任，即為無限責任。另外，無限責任還表現在，即便企業解散后，投資人對未能清償的企業債務仍有依法繼續償還的責任。

個人獨資企業為非法人企業。

個人獨資企業不具有獨立承擔民事責任的能力，不完全具備《民法通則》所規定的法人條件，不能取得法人資格，因而在民法上，將其與作為單一投資人的自然人視為同一主體，甚至有的學者（原北京商學院商法教研室呂來明，見其參編的教材《商法學》P147，中國財政經濟出版社1998年10月）認為“企業本身就屬于投資者所有的全部財產的一部分，是一種客體”（該觀點是值得商榷的）；但是，在商法上，個人獨資企業是獨立的經營實體，依法可以以自己的名義獨立從事經營性活動并進行獨立核算，因而是一種獨立的企業類型，也是一種特定的商事主體。

內部結構簡單，經營靈活，法律限制較少。

受投資者資格所限，個人獨資企業一般都規模較小（資本數量較少，雇傭人員較少，經營范圍較小），關系國計民生及公眾利益亦較小，因此，國家無多大必要對其組織機構、決策機制、經營方式等進行干預，因而來自這方面的法律限制較少，從而賦予了個人獨資企業簡單、靈活的特點。但是，企業規模并非來自法律的限制，現實生活中個人獨資企業發展壯大形成較大規模并不違法（如河南鄭州“大學生修鞋連鎖店”），不過，實踐證明，個人獨資企業不適合于大規模、大范圍的經營，當企業擴張到一定規模時，必須引入公司治理模式，實行內部的法律規制，否則將不會得以穩定、持續、長久的發展。（如沈陽飛龍作為私人企業，申請上市遇到的障礙就是內部機構不規范）

（三）個人獨資企業與相關主體概念的關系

1、個人獨資企業與個體工商戶的關系

2、個人獨資企業與私營企業的關系

3、個人獨資企業與小商人的關系

?

1、個人獨資企業與個體工商戶的關系

所謂個體工商戶，是指由個人或者家庭投資并經營，可請1—2個幫手、帶不超過5個學徒，且由投資人承擔經營風險的小型經營實體。個人獨資企業與個體工商戶的共同點在于均屬商事個體；區別在于其法定規模各有不同（區別二者的法律標準是投資者雇工8人以上和8人以下）。

?

2、個人獨資企業與私營企業的關系

私營企業是按所有制形式的不同劃分企業而形成的一種企業類型，其依據的立法是1988年國務院頒發的《私營企業暫行條例》。該條例明確規定，所謂私營企業，是指資產歸私人所有，雇工8人以上的營利性經濟組織；私營企業可采取三種組織形式，即個人獨自企業、個人合伙企業、私營有限責任公司。據此可見，個人獨資企業與私營企業是從屬關系：個人獨資企業是私營企業的一種形式，但私營企業并不僅僅限于個人獨資企業。

個人獨資企業與小商人的關系

商法學理論上的小商人是指組織要素不完備的商事主體，它相對于完備商人而言，而完備與否，是基于商事主體的事實狀態認定的。因此，個人獨資企業不一定就是小商人，規模較大、組織健全、管理規范的，也可成為完備商人。

二、個人獨資企業的設立

（一）個人獨資企業的設立條件

（二）個人獨資企業的設立程序

（一）個人獨資企業的設立條件

1、投資人為一個境內自然人

2、有合法的企業名稱

3、有投資人申報的出資

4、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件

5、有必要的從業人員

2、有合法的企業名稱。個人獨資企業應有獨立于投資人的名稱，從而使該經營實體特定化；個人獨資企業的名稱應當與其責任形式和所從事的營業相適應，其名稱中不得使用“有限”、“有限責任”、“公司”等字樣，實踐中一般可以將個人獨資企業稱做“廠”、“店”、“廳”、“坊”、“中心”、11 “工作室”等。另外，個人獨資企業的名稱還應符合我國有關行政法規及規章的關于商業名稱的其它要求，如名稱結構的要求、單一性、不混同、非屬禁用名稱，等等。

有投資人申報的出資。首先，在出資方式上，投資人出資的方式可以是貨幣，也可以是能折算成貨幣數額的實物、土地使用權、知識產權或者其它財產權利；其次，出資數額上，要求投資人申報的出資額應當與企業所申請從事的經營活動相適應；第三，在出資的性質上，投資人可以其個人財產出資，也可以其家庭共有財產作為其個人的出資，但后者應當在企業設立或變更登記的申請書上予以注明。

有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。個人獨資企業應有確定的住所和開展其業務所必備的相關條件，企業應以其主要辦事機構所在地為其法定住所，并應有開展業務所需的必要環境、設施等。

有必要的從業人員。個人獨資企業應有適量的從業人員，其人數應與企業的生產經營范圍和規模相適應。

（二）個人獨資企業的設立程序

1、提出設立申請。

2、核準登記。

1、提出設立申請。設立個人獨資企業，應由投資人或者其委托的代理人向個人獨資企業所在地的登記機關（工商行政管理機關）提出書面申請，一般應提交下列文件：（1）設立申請書，該申請書應載明企業的名稱和住所、投資人的姓名和居所、投資人的出資額和出資方式、企業經營范圍等事項；（2）投資人身份證明，如身份證、戶籍證等；（3）生產經營場所使用證明，如房屋產權證書、土地使用證書、房屋及土地的租賃合同等。另外，委托代理人申請設立登記時，還應當出具投資人的委托書和代理人的合法證明；企業擬從事法律、行政法規規定須報經有關部門審批的業務的，還應當在申請登記時提交有關部門的批準文件。

2、核準登記。登記機關應當在收到設立申請文件之日起15日內，對符合上述法定條件的，予以登記，發給營業執照；對不符合法定條件的不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。個人獨資企業以營業執照的簽發日期為企業成立日期，在領取營業執照前，投資人不得以個人獨資企業的名義從事經營活動。

個人獨資企業設立分支機構的，應當由投資人或者其委托的代理人向分支機構所在地的登記機關申請登記，領取營業執照。分支機構經核準登記后，應將登記情況報該分支機構隸屬的個人獨資企業的登記機關備案，其民事責任由設立該分支機構的個人獨資企業承擔。

三、個人獨資企業的事務管理

（一）個人獨資企業事務管理的方式與權限

（二）受托人或者受聘人的義務

（三）個人獨資企業的基本權利與義務

（一）個人獨資企業事務管理的方式與權限

個人獨資企業的投資人可以自己管理企業事務，也可以委托或者聘用其它具有民事行為能力的人負責企業事務的管理。有權管理個人獨資企業事務的人，即為該企業的負責人。投資人自己管理企業事務的，在法律賦予企業的權利與義務的范圍內對外代表該企業，其行為后果歸屬該企業；投資人委托或者聘用他人管理個人獨資企業事務的，應當與受托人或者被聘用的人簽訂書面合同，明確委托的具體內容和授予的權利范圍，但是，投資人對受托人或者被聘用的人員的職權的限制，不得對抗善意第三人。

（二）受托人或者受聘人的義務

受托人或者被聘用的人員應當履行誠信、勤勉義務，按照與投資人簽訂的合同負責個人獨資企業的事務管理，并且不得有下列行為：

1、利用職務上的便利，索取或者收受賄賂；

2、利用職務或者工作上的便利侵占企業財產；

3、挪用企業的資金歸個人使用或者借貸給他人；

4、擅自將企業資金以個人名義或者他人名義開立賬戶存儲；

5、擅自以企業財產提供擔保；

6、未經投資人同意，從事與本企業相競爭的業務；

7、未經投資人同意，同本企業訂立合同或者進行交易；

8、未經投資人同意，擅自將企業商標或者其它知識產權轉讓給他人使用；

9、泄露本企業的商業秘密；

10、法律、行政法規禁止的其它行為。

（三）個人獨資企業的基本權利與義務

1、個人獨資企業的權利

2、個人獨資企業的義務

1、個人獨資企業的權利

（1）獨立財產權

（2）申請貸款權

（3）土地使用權

（4）拒絕攤派權

（5）法律、行政法規規定的其它權利

獨立財產權

個人獨資企業作為一種法律主體，依法享有獨立的財產權，但是，這種財產權既非民法意義上的財產所有權，也非公司法意義上的法人財產權，而是一種名義上的財產權，其含義包括：①企業可以自己的名義合法取得財產，也可以自己的名義依法占有、使用和處分財產；②企業財產有確定的數額；③存續中的企業的財產，與投資人的其它個人財產相對獨立，單獨核算。

2、個人獨資企業的義務

（1）依法經營

（2）依法納稅

（3）依法設賬與核算

（4）依法用工

（5）參加社會保險

四、個人獨資企業的解散和清算

（一）個人獨資企業解散的法定原因

（二）個人獨資企業的清算

（一）個人獨資企業解散的法定原因

個人獨資企業有下列情形之一時，應當解散：（1）投資人決定解散；

（2）投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；

（3）被依法吊銷營業執照；

（4）法律、行政法規規定的其它情形。

1、個人獨資企業解散，由投資人自行清算或者由債權人申請人民法院指定清算人進行清算。

2、投資人進行清算的，應當在清算前15日內書面通知債權人，無法通知的，應當予以公告。債權人應當在接到通知之日起30日內、為未接到通知的應當在公告之日起60日內，向投資人申報其債權。

3、清算期間，個人獨資企業不得開展與清算目的無關的經濟活動。在清償企業債務前，投資人不得轉移、隱匿財產。

4、個人獨資企業清算償債時，其財產應當按照下列順序清償：（1）所欠職工工資和社會保險費用；（2）所欠稅款；（3）其它債務。前一順序的債務未償清的，不得償還后一順序的債務。

5、個人獨資企業的財產不足以清償債務的，投資人應當以其個人的其它財產予以清償；投資人在申請企業設立登記時明確以其家庭共有財產作為個人出資的，應當以其家庭共有的其它財產清償。

6、對清算時未能清償的個人獨資企業存續期間的債務，在企業解散后，原投資人仍應承擔償還責任；但債權人在5年內（該5年為不變期間，不使用于民法上關于時效的中止、中斷和延長的規定）未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。

個人獨資企業清算結束后，投資人或者人民法院指定的清算人應當編制清算報告，并于15日內到登記機關辦理注銷登記。注銷登記即由登記機關繳銷企業的營業執照，企業的法律主體資格因此而消滅。

五、違反《個人獨資企業法》的法律責任

?投資人及其個人獨資企業的違法行為及法律責任 ?受托或者受聘的事務管理人的違法行為及法律責任 ?登記機關及其主管人員的違法行為及法律責任

?攤派人的違法行為及法律責任

投資人及其個人獨資企業的違法行為及法律責任

1、提交虛假文件或采取其它欺騙手段，取得企業登記的，責令改正，處以5000元以下的罰款；情節嚴重的，并處吊銷營業執照。

2、未領取營業執照，以個人獨資企業名義從事經營活動的，責令停止經營活動，處以3000元以下的罰款。偽造營業執照的，責令停業，沒收違法所得，處以5000元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

3、涂改、出租、轉讓營業執照的，責令改正，沒收違法所得，處以3000元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷營業執照。

4、個人獨資企業登記事項發生變更時，未在作出變更決定之日起的15日內依法向登記機關申請辦理變更登記的，責令限期辦理變更登記；逾期不辦理的，處以2000元以下的罰款。

5、個人獨資企業使用的名稱與其在登記機關登記的名稱不相符合的，責令限期改正，處以2000元以下的罰款。

6、個人獨資企業成立后無正當理由超過6個月未開業的，或者開業后自行停業連續6個月以上的，吊銷營業執照。

7、個人獨資企業侵犯職工合法權益，未保障職工勞動安全，不繳納社會保險費用的，按照有關法律、行政法規予以處罰，并追究有關人員的責任。

8、個人獨資企業及其投資人在清算前或清算期間隱匿或者轉移財產、逃避債務的，依法追回其財產，并按照有關規定予以處罰；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

受托或者受聘的事務管理人的違法行為及法律責任

1、投資人委托或者聘用的人員管理個人獨資企業事務時違反委托或聘用合同，給投資人造成損害的，承擔民事賠償責任。

2、投資人委托或者聘用的人員違反法定義務，侵犯個人獨資企業財產權益的，責令退還侵占的財產；給企業造成損失的，依法承擔賠償責任；有違法所得的，沒收違法所得；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

登記機關及其主管人員的違法行為及法律責任

1、登記機關對不符合法定條件的個人獨資企業予以登記，或者對符合法定條件的不予登記的，對直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2、登記機關的上級部門的有關主管人員強令登記機關對不符合法定條件的企業予以登記，或者對符合法定條件的企業不予登記的，或者對登記機關的違法登記行為進行包庇的，對直接責任人員依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

登記機關對符合法定條件的申請不予登記或者超過法定時限不予答復的，當事人可依法申請行政復議或提起行政訴訟。

攤派人的違法行為及法律責任

違反法律、行政法規的規定強制個人獨資企業提供財力、物力、人力的，按照有關法律、行政法規予以處罰，并追究有關責任人員的責任。

行為人違反《個人獨資企業法》應當承擔民事責任和繳納罰款、罰金，其財產不足以支付的，或者被判處沒收財產的，應當先承擔民事責任。

第二節

合伙企業法

一、合伙企業的概念及特征

二、合伙企業的設立

三、合伙財產

四、合伙企業的事務執行

五、合伙企業與第三人的關系

六、入伙與退伙

七、合伙企業的解散和清算

八、違反合伙企業法的法律責任

一、合伙企業的概念及特征

（一）合伙的含義與類型

（二）合伙企業的概念及基本特征

（一）合伙的含義與類型

?[含義]所謂合伙，是兩個或者兩個以上主體為共同目的，按照協議共同投資、共同經營、共享權益、共擔風險的組合關系。合伙是一種基于契約而形成的特定法律關系。合伙最初起源于家族共有經營形式，后來演變為一種特定的企業組織形式。但在現在社會生活中，合伙關系不僅存在于企業，也廣泛存在于其它一些營利性的事業中，如會計師事務所、律師事務所、醫療診所、私立學校、托幼院所等允許個人投資經營的領域，均已引入合伙制。

?[種類]（1）依合伙的性質及所適用的法律的不同，分為民事合伙和商事合伙。這種分類存在于實行民商分立體例的大陸法系國家，如德國、日本等，其民法典中規定的合伙稱為民事合伙，指各個合伙人提供約定出資，以實現某一共同目的的合同；其商法典中規定的合伙稱為商事合伙，指兩個或兩個以上的合伙人基于協議，在一個商號下，以經營商事營業為目的所建立的營利性商事組織。

?（2）依合伙的組織形態的不同，分為契約型合伙與組織型合伙。契約型合伙僅僅表現為合伙人之間的一種關系，不構成組織體，合伙人各自以自己的名義從事活動或經營，因而不能取得法律主體資格；組織型合伙則有合伙人構成一個相對穩定的組織體，合伙人以合伙組織的名義從事活動或經營，故可取得商事主體資格。我國的合伙適用這種分類。

?（3）依合伙人的身份的不同，分為個人合伙、法人合伙和混合合伙。按此分類，我國目前不存在混合合伙。

[含義]當一個企業采用合伙組織形式設立并經營時，則稱做合伙企業。我國于1997年2月23日八屆人大常委會第24次會議通過了《中華人民共和國合伙企業法》，共9章78條，于同年8月1日施行。該法第二條規定：“本法所稱合伙企業，是指依照本法在中國境內設立的由各合伙 15 人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。”

合伙企業具有以下主要特征：

1、由兩個或兩個以上的投資人共同設立

2、以合伙協議為基礎

3、合伙人按照協議共同投資、共同經營、共享收益、共擔風險

4、合伙人對企業債務均負無限連帶責任

5、合伙企業不能取得法人資格

?

1、由兩個或兩個以上的投資人共同設立。其含義包括：（1）合伙企業的投資人至少為兩個，故而稱其為“合伙人”；（2）合伙人應當為具有完全行為能力的人；（3）法律、法規禁止從事營利性活動的人不得成為合伙企業的合伙人；（4）合伙人應為自然人，非自然人之間設立的企業采用合伙組織形式的，不適用《合伙企業法》，而由其它有關法律、行政法規另行規定。

?

2、以合伙協議為基礎。合伙協議是合伙人之間旨在建立合伙關系，明確合伙人的權利和義務的一致的意思表示。合伙是合伙人雙方或多方的法律行為，不能由一人所為，因此，在合伙行為實施之前，必須由合伙人達成合伙協議，取得一致的意思表示。合伙協議是合伙企業設立的基礎，沒有合伙協議，就不能設立合伙企業。合法有效的合伙協議是處理合伙關系的直接依據，合伙人應依照合伙協議享有權利，承擔責任。合伙人違反合伙協議的，依法承擔違約責任。

?

3、合伙人按照協議共同投資、共同經營、共享收益、共擔風險。其含義是：（1）每個合伙人都有對企業出資的義務，不出資則不構成合伙人；（2）每個合伙人都有參與企業經營的權利，且法定的經營權是平等的而不取決于其出資比例；（3）每個合伙人都有分享企業經營收益的權利和分擔經營風險的義務，其損益分配依據合伙協議約定的比例而不按各自出資的比例。

?

4、合伙人對企業債務均負無限連帶責任。其含義是：（1）當合伙企業的財產不足以清償合伙企業的債務時，對不足的部分，每個合伙人都有責任用其在合伙企業以外的個人財產承擔清償責任，此乃無限責任；（2）當企業的債權人對任何一個合伙人主張的債權超過該合伙人的應擔份額時，該合伙人應在自己具有的清償能力的范圍內滿足債權人的權利要求，也就是說，任何一個合伙人都有義務代替其它合伙人承擔償債責任，而不能以其應擔責任的比例及數額對抗債權人，合伙人的這種責任即為連帶責任。當然，一個合伙人承擔了連帶責任后，對超過應擔份額部分，有權按約定或法定的分擔比例向其它合伙人追償。

?

5、合伙企業不能取得法人資格。與個人獨資企業一樣，因合伙企業沒有獨立的民事責任能力，不符合法人應具備的條件，因而在法律地位上不能成為企業法人，不具有民事主體資格；但它是一種獨立的企業類型，是一種特定的商事主體。

二、合伙企業的設立

（一）設立條件

（二）設立程序

（一）設立條件

1、有兩個以上合伙人，并且都是依法承擔無限責任者

2、有書面合伙協議

3、有各合伙人繳付的出資

4、有合伙企業的名稱

5、有經營場所和從事合伙經營的必要條件

2、有書面合伙協議

合伙協議作為合伙協議設立的基礎，應具備法定的形式要件和實質要件。其形式要件包括：（1）合伙協議必須采用書面形式，不得是口頭協議；（2）訂立合伙協議，應當遵守自愿、平等、公平、誠實的原則，經全體合伙人協商一致；（3）合伙協議須經全體合伙人簽名、蓋章后，方能生效。其實質要件是指合伙協議中應載明的事項，包括應當載明的事項和可以載明的事項。根據《合伙企業法》第十三條第一款的規定，合伙協議應當載明下列事項：（1）合伙企業的名稱和主要經營場所的地點；（2）合伙目的和合伙企業的經營范圍；（3）合伙人的姓名極其住所；（4）合伙人出資的方式、數額和繳付出資的期限；（5）利潤分配和虧損分擔的辦法；（6）合伙企業事務的執行；（7）入伙與退伙；（8）合伙企業的解散與清算；（9）違約責任。根據該條第二款規定，合伙協議可以載明的事項為：合伙企業的經營期限和合伙人爭議的解決方式。在合伙協議中，應當載明的事項是必要事項，是合伙協議不可缺少的內容，任何一項未載明的，則該合伙協議不能生效；但在其中的第五項“利潤分配和虧損分擔的辦法”中未約定利潤分配和虧損分擔比例的，適用法律的規定，即由各合伙人平均分配和分擔，而不影響該合伙協議的效力。可以載明的事項是非必要事項，是合伙協議中可有可無的內容，未載明的，并不影響合伙協議的效力。經全體合伙人協商一致，可以對合伙協議修改或者補充。

3、有各合伙人繳付的出資。合伙人應當按照合伙協議約定的出資方式、數額和繳付出資的期限，履行出資義務，即實際繳付財產。合伙人作為出資的財產，應當是合伙人的合法財產及財產權利；其出資方式可以是貨幣，也可以為實物、土地使用權、知識產權或者其它財產權利；經全體合伙人協商一致，合伙人也可以用勞務出資。對貨幣以外的出資需要評估評估作價的，可以由全體合伙人協商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機構進行評估；但對勞務出資的評估辦法，應由全體合伙人協商確定。對全體合伙人的出資額，法律未規定最低限，但原則上應與所申請的合伙企業從事的經營活動相適應。

4、有合伙企業的名稱。合伙企業必須確定其合伙名稱，但其名稱中不得使用“有限”或者“有限責任”字樣（但未禁止使用“公司”字樣）。合伙企業使用的名稱中含有這些字樣的，責令限期改正，可以處以2000元以下的罰款。關于合伙企業名稱的其它要求，與前述關于個人獨資企業名稱的規定相同

5、有經營場所和從事合伙經營的必要條件。合伙企業應有固定的營業場所，該場所可以由合伙人以出資方式提供，也可以合伙企業名義受讓、租賃、借用等方式取得。“從事合伙經營的必要條件”是指從事合伙企業經營范圍內的經營活動所必需的環境、設施等條件。

（二）設立程序

1、提出設立申請。設立合伙企業，應由全體合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向合伙企業所在地的登記主管機關（工商行政管理機關）提出書面申請。申請時一般應提交下列文件：（1）全體合伙人簽署的設立合伙企業的申請書；（2）合伙協議；（3）合伙人身份證明；（4）經營場所使用權證明。另外，委托代理人申請設立登記時，還應當出具全體合伙人簽署的委托書和代理人的合法證明；企業擬從事法律、行政法規規定須報經有關部門審批的業務的，還應當在申請登記時提交有關部門的批準文件。

2、核準登記。企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起30日內，作出是否登記的決定。對符合上述法定條件的，予以登記，發給營業執照；對不符合法定條件的，不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。合伙企業以營業執照的簽發日期為企業成立日期，在領取營業執照前，投資人不得以合伙企業的名義從事經營活動。

合伙企業設立分支機構的，應當向分支機構所在地的企業登記機關申請登記，領取營業執照。

三、合伙財產

合伙企業財產可簡稱“合伙財產”，是指合伙企業名義下的財產。盡管合伙財產并不構成其獨立承擔民事責任的界限，但為了企業經營管理和經濟核算的需要，為了明確合伙人責任和便于 17 企業債權人主張債權，仍須依法界定合伙財產。

（一）合伙財產的構成

（二）合伙財產的性質及其處分

（一）合伙財產的構成

《合伙企業法》第十九條規定，“合伙企業存續期間，合伙人的出資和所有以合伙企業名義取得的收益均為合伙企業的財產”。因此，合伙財產由合伙人出資和合伙收益兩部分組成，其中，合伙人出資應為各合伙人按照合伙協議實際繳付的出資，協議應繳而實際未繳的出資、合伙人在合伙協議約定的出資之外置于合伙企業的財產以及合伙人出資之外的其它個人財產，均不屬于合伙財產；合伙收益包括合伙企業的經營收益、投資收益和營業外收益（如獲獎、受贈等），合伙存續期間以合伙人名義取得的收益不屬于合伙收益。

（二）合伙財產的性質及其處分

合伙財產屬于全體合伙人共同共有的財產，應由全體合伙人依法共同管理和使用，并應按全體合伙人的共同意志進行處分。因此，在合伙企業存續期間，合伙人對合伙財產行使權利應受下列限制：

1、合伙企業存續期間，應保持合伙財產的完整性，除退伙等法定情形外，在合伙企業進行清算前，合伙人不得請求分割合伙企業的財產。但是，合伙人在合伙企業清算前私自轉移或者處分合伙企業財產的，合伙企業不得以此對抗不知情的善意第三人。

2、合伙人可以依法轉讓其在合伙企業中的財產份額。合伙人之間轉讓在合伙企業中的全部或者部分份額時，應當通知其它合伙人，不須其它合伙人同意；而合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的全部或者部分份額時，則須經其它合伙人一致同意。

3、合伙人可以依法以其在合伙企業中的財產份額作為合伙企業以外的其它債的擔保物。合伙人以其財產份額出質的，須經其它合伙人一致同意；未經其它合伙人一致同意的，該出質行為無效，或者作為退伙處理；由此給其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。

四、合伙企業的事務執行

（一）合伙企業事務的執行方式

（二）合伙事務執行人的對外代表權及其限制

（三）合伙人在執行合伙事務中的權利與義務

（四）合伙企業的損益分配及決議辦法

（一）合伙企業事務的執行方式

所謂合伙企業事務執行，即掌管合伙企業的業務，負責合伙企業的經營管理。根據《合伙企業法》第二十五條和第二十九條第一款的規定，合伙企業事務的執行方式，亦即事務執行人的確定方式有三種：

一、共同執行方式，即由全體合伙人共同執行合伙企業事務，每個合伙人均為事務執行人，享有同等執行權；

二、委托執行方式，即由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，委托一名或者數名合伙人執行合伙企業事務，此種方式下，合伙企業事務的執行權集中委托給受托的一名或者數名合伙人行使，其它合伙人則不再執行合伙企業事務；

三、分別執行方式，即由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，合伙人分別執行某項或者部分合伙企業事務，此種方式下，各合伙人只在被委托授權的單項事務或部分事務上有執行權。

（二）合伙事務執行人的對外代表權及其限制

負責執行合伙企業事務的合伙人即為合伙企業的負責人，對外代表合伙企業，其以合伙企業名義實施的行為，歸屬該合伙企業，由全體合伙人承受其后果：其執行合伙企業事務所產生的收益歸全體合伙人；所產生的虧損或者民事責任，也由全體合伙人承擔。

為了維護全體合伙人的利益，對合伙事務執行權及其對外代表權，應給予一定的限制。根據《合伙企業法》第三十一條的規定，合伙事務執行人執行合伙企業的下列事務必須經全體合伙人同意：（1）處分合伙企業的不動產；（2）改變合伙企業的名稱；（2）轉讓或者處分合伙企業的知識產權和其它財產權利；（4）向企業登記機關申請辦理變更登記手續；（5）以合伙企業名義為他人提供擔保；（6）聘任合伙人以外的人擔任合伙企業的經營管理人員；（7）依照合伙協議約定的有關事項。

合伙事務執行人擅自處理上述事務，給其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。不具有事務執行權的合伙人，擅自執行合伙企業的事務，給合伙企業或者其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。

（三）合伙人在執行合伙事務中的權利與義務

1、權利

2、義務

1、權利

（1）同等執行權，這是針對共同執行方式下的每個合伙人而言的；

（2）對外代表權，該權利屬于任何執行方式下的有權執行合伙事務的合伙人；

（3）監督權，這是對委托執行方式下的不執行合伙事務的合伙人而言的，他們有權監督執行事務的合伙人，檢查其執行合伙企業事務的情況；

（4）查閱賬簿權，任何執行方式下的合伙人為了了解合伙企業的經營狀況和財務狀況，均有權查閱企業的賬簿；

（5）異議權，這是對分別執行方式下的各合伙人而言的，合伙人分別執行合伙企業事務時，合伙人可以對其它合伙人執行的事務提出異議；提出異議時，應暫停該項事務的執行；如果發生爭議，可由全體合伙人共同決定；

（6）撤銷權，在委托執行和分別執行方式下，被委托執行合伙企業事務的合伙人不按照合伙協議或者全體合伙人的決定執行事務的，其它合伙人可以決定撤銷該委托。

2、義務

在執行合伙企業事務中，視不同情況，合伙人分別負有以下有關義務：（1）受托執行合伙企業事務的合伙人，應當依照約定向不參加執行事務的合伙人報告事務執行情況以及合伙企業的經營狀況和財務狀況；

（2）合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合伙企業相競爭的業務；

（3）合伙人不得同本企業進行交易，但合伙協議另有約定或者經全體合伙人同意者除外；（4）合伙人不得從事損害本合伙企業利益的活動。

另外，執行事務的合伙人應代表企業履行法律賦予合伙企業的下列義務：（1）合伙企業從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守職業道德；（2）合伙企業應當依照法律、行政法規的規定建立企業財務、會計制度；（3）合伙企業應當依法履行納稅義務。

（四）合伙企業的損益分配及決議辦法

合伙企業的利潤和虧損，應由合伙人依照合伙協議約定的比例分配和分擔，但合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人，也不得約定由部分合伙人承擔全部虧損；合伙協議未約定利潤分配和分擔比例的，應由各合伙人平均分配和分擔。

合伙企業存續期間，合伙人依照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以增加對合伙企業的出資，用于擴大經營規模或者彌補虧損。合伙企業的或者一定時期的利潤分配或者虧損分擔的具體方案，由全體合伙人協商決定或者按照合伙協議約定的辦法決定。

合伙人依法或者按照合伙協議對合伙企業有關事項作出決議時，除法律另有規定或者合伙協議另有約定外，經全體合伙人決定可以實行一人一票的表決方法。

五、合伙企業與第三人的關系

(一)對外代表權的限制與第三人的關系

合伙事務的執行無論采取哪種方式，執行人的對外代表權都有一定的限制。但是，合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表權的限制，不得對抗不知情的善意第三人。

（二）債務清償與第三人的關系

1、合伙企業的債務清償關系

2、合伙人的債務清償關系

合伙企業的債務清償關系

處理合伙企業的債務清償關系，應遵守以下規則：

1、合伙企業的債務，應先以其全部財產進行清償；合伙企業財產不足清償到期債務的，對其不能清償的部分債務，各合伙人應當承擔無限連帶責任。

2、各合伙人承擔無限清償責任時，原則上應按合伙協議約定的或者法定的損益分配比例；但依照連帶責任原則，債權人可以不按該比例，而可以以其認為最有利于實現其債權的任何比例，向任一合伙人、部分合伙人或者全部合伙人主張部分或者全部債權，而合伙人均無權對其抗辯。

3、合伙人應債權人的要求而承擔了連帶責任的，對所清償的數額超過其所應當承擔的數額部分，有權向其它合伙人追償。

例

例如：某合伙企業由A、B、C、D四個合伙人組成，合伙協議約定的出資比例及損益分配比例均分別為40%、30%、20%、10%。該合伙企業清算時，擁有全體合伙人的出資額100萬元、留存收益50萬元，負債額200萬元，則A、B、C、D四個合伙人對合伙財產不足清償的50萬元債務應按比例承擔無限清償責任。但若債權人只向A、B兩個合伙人分別主張40萬元和10萬元的債權，A、B滿足債權人要求后，A因清償數額超過了其應擔的數額，那么，A有權就多償的20萬元，有權向未足額償債的B和尚未承擔償債責任的C、D追償，其向B、C、D的追償數額分別應為5萬元、10萬元和5萬元。

合伙人的債務清償關系

處理合伙人的債務清償關系，應遵守以下規則：

1、在合伙企業存續期間，合伙人的個人債務，應以其個人財產清償；合伙人個人財產不足清償其個人所負債務的，該合伙人只能以其從合伙企業中分取的收益用于清償；若無分取的收益或者分取的收益仍不足清償的，債權人也可以依法請求人民法院強制執行該合伙人在合伙企業中的財產份額用于清償。對被執行的該合伙人的財產份額，其它合伙人有優先受讓的權利。

2、合伙人的個人財產不足清償其個人債務的，其債權人只能通過民事訴訟法規定的強制執行程序，從執行該合伙人在合伙企業中應分得的收益或者屬于該合伙人的財產份額中受償，而不得自行接管合伙人在合伙企業中的財產份額，代位行使該合伙人在合伙企業中的權利。合伙人的財產份額被執行完畢時，該合伙人當然退伙。

3、合伙企業中的某一合伙人的債權人，不得以該債權抵銷其對合伙企業的債務。例

假定上例中的合伙企業無負債且在存續期間。若A對E負有已到期的、以其個人財產未能清償的債務70萬元；同時，E對該合伙企業負債50萬元。E依法不得以其對A的70萬元債權沖抵其對該合伙企業所負的50萬元債務；E在對A行使債權時，應先就屬于A的20萬元留存收益受償，其余債務可通過執行該合伙企業中屬于A的財產份額中受償40萬元，而另外10萬元債務則不能從其它合伙財產中受償，也不能追究其它合伙人的連帶責任。而當E受償了A的20萬元留存收益和40萬元財產份額后，A當然退伙，且E并不自然取得A的合伙人資格和代位行使A的權利。

六、入伙與退伙

（一）入伙

1.入伙

2.入伙的條件與程序

3.新合伙人的權利與責任

（二）退伙

1.退伙的概念

2.退伙的原因及程序

3.退伙的法律后果

入伙是指在合伙企業存續期間，合伙人以外的人加入合伙企業，從而取得合伙人的資格的活動。

入伙的條件與程序

吸收合伙人以外的人入伙，無疑會改變合伙企業的合伙人的構成、投資構成及損益分配關系，特別是會影響原合伙人的利益和責任，因此，新合伙人入伙時，應當經全體合伙人一致同意；同時，為了確定入伙后新合伙人及原合伙人的各自的權利和義務，新合伙人須與原合伙人依法訂立書面入伙協議，并須相應修改原合伙協議的有關事項。依照訂立合伙協議的基本原則，訂立入伙協議時，原合伙人應當向新合伙人告知原合伙企業的經營狀況和財務狀況，不得騙取新合伙人入伙。

新合伙人的權利與責任

新合伙人與原合伙人享有同等權利，承擔同等責任，即使對其入伙前的合伙企業的債務，也應承擔連帶責任。但入伙協議對新合伙人的權利和責任另有約定的，從其約定。

?退伙是指在合伙企業存續期間，合伙人退出合伙企業，從而喪失合伙人資格的活動。

退伙的原因及程序

按是否基于退伙人的退伙意愿，退伙原因可分為自愿退伙和法定退伙兩大類。

（1）自愿退伙（2）法定退伙

自愿退伙：也稱聲明退伙，是指基于合伙人的退伙意愿而退伙。自愿退伙也須符合法定事由而并非任意，但該類法定事由的發生并不直接導致退伙，而是在此前提下，由合伙人決定是否退伙。自愿退伙又分為協議退伙和通知退伙，前者是在合伙協議約定合伙企業經營期限的情況下的自愿退伙；后者是在合伙協議未約定經營期限的情況下的自愿退伙。《合伙企業法》第四十六條規定，合伙協議約定合伙企業經營期限的，有下列情形之一時，合伙人可以退伙：①合伙協議約定的退伙事由出現；②經全體合伙人同意退伙；③發生合伙人難以繼續參加合伙企業的事由，如移居異地、喪失從事營利性活動的資格等；④其它合伙人嚴重違反合伙協議約定的義務。《合伙企業法》第四十七條規定，合伙協議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業事務造成不利影響的情況下，可以退伙，但應當通知其它合伙人。違反上述兩條規定擅自退伙的，應當賠償由此給其它合伙人造成的損失。

法定退伙：也稱強制退伙，是指直接基于法定退伙事由的退伙。法定退伙由法定事由直接導致，而并不取決于合伙人的退伙意愿。法定退伙又分為當然退伙和除名退伙，前者是基于法定的客觀事實而認定的退伙；后者則是基于合伙人的主觀過錯而被強制退伙。《合伙企業法》第四十九條規定，合伙人有下列情形之一的，當然退伙：①死亡或者被依法宣告死亡；②被依法宣告為無民事行為能力的人；③個人喪失償債能力；④被人民法院強制執行在合伙企業中的全部財產份額。當然退伙以上述法定事由實際發生日為退伙生效日。《合伙企業法》第五十條規定，21 合伙人有下列情形之一的，經其它合伙人一致同意，可以決定將其除名：①未履行出資義務；②因故意或者重大過失給合伙企業造成損失；③執行合伙事務時有不當行為；④合伙協議約定的其它事由。對合伙人除名的協議應當書面通知被除名人；被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內，向人民法院起訴。

退伙的法律后果

（1）財產份額及合伙人資格的繼承

（2）退伙結算

（3）退伙人的責任

?（1）財產份額及合伙人資格的繼承。合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，依照合伙協議的約定或者經全體合伙人同意，從繼承開始之日起，即取得該合伙企業的合伙人資格；但合法繼承人不愿意成為該合伙企業的合伙人的，合伙企業應退還其依法繼承的財產份額；合法繼承人為未成年人的，經其它合伙人一致同意，可以在其未成年時由其監護人代行其權利。

?（2）退伙結算。合伙人退伙的，其它合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業的財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額；退伙時有未了結的合伙企業事務的，待了結后進行結算；退伙人在合伙企業中的財產份額的退還辦法，由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。

（3）退伙人的責任。合伙人退伙時，合伙企業財產少于合伙企業債務的，退伙人應當按照約定或者法定的損益分配比例分擔虧損；退伙人對其退伙前已發生的合伙企業債務，與其它合伙人承擔連帶責任。

七、合伙企業的解散和清算

（一）合伙企業解散的法定原因

（二）合伙企業的清算

（一）合伙企業解散的法定原因

合伙企業有下列情形之一時，應當解散：

1、合伙協議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續經營的；

2、合伙協議約定的法定事由出現；

3、全體合伙人決定解散；

4、合伙人已不具備法定人數；

5、合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；

6、依法被吊銷營業執照；

7、出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其它原因。

（二）合伙企業的清算

合伙企業解散后應當按下列規定進行清算：

1、合伙企業進行清算，應當通知和公告債權人。

2、合伙企業解散，清算人由全體合伙人擔任；未能由全體合伙人擔任清算人的，經全體合伙人過半數同意，可以自合伙企業解散后15日內指定一名或者數名合伙人，或者委托第三人擔 22 任清算人；15日內未能確定清算人的，合伙人或者其它利害關系人可以請求人民法院指定清算人。

3、清算人在清算期間執行下列事務：（1）清理合伙企業財產，分別編制資產負債表和損益表；（2）處理與清算有關的合伙企業未了結的事務；（3）清繳所欠稅款；（4）清理債權、債務；（5）處理合伙企業清償債務后的剩余財產；（6）代表企業參與民事訴訟活動。

4、合伙企業財產在支付清算費用后，按下列順序清償：（1）合伙企業所欠招用的職工工資和勞動保險費用；（2）合伙企業所欠稅款；（3）合伙企業的債務；（4）返還合伙人的出資。合伙企業財產按上述順序清償后仍有剩余的，合伙人按照約定或者法定的損益分配比例進行分配；合伙企業清算時，其全部財產不足清償其債務的，由合伙人依法承擔無限連帶責任。合伙企業存續期間的債務在清算時未能清償的，在合伙企業解散后，原合伙人仍應承擔連帶責任，但債權人在5年內未向債務人提出償債請求的，該責任消滅。

清算結束，應當編制清算報告，經全體合伙人簽名、蓋章后，在15日內向企業登記機關報送清算報告，辦理合伙企業注銷登記。

八、違反合伙企業法的法律責任

?合伙人及合伙企業的違法行為及其法律責任 ?合伙企業聘用人員的違法行為及其法律責任 ?合伙企業清算人的違法行為及其法律責任

?有關行政管理機關及其工作人員的違法行為及法律責任

合伙人及合伙企業的違法行為及其法律責任

1、違反法律規定，提交虛假文件或者采取其它欺騙手段取得企業登記的，責令改正，可以處以5000元以下的罰款；情節嚴重的，應撤銷已核準的企業登記。

2、未領取營業執照而以合伙企業名義從事經營活動的，責令停止經營活動，可以處以5000元以下的罰款。合伙企業登記事項發生變更時未辦理變更登記的，責令限期登記；逾期不登記的，處以2000元以下的罰款。

3、在合伙企業的名稱使用“有限”或者“有限責任”字樣的，責令限期改正，可以處以2000元以下的罰款。

4、對法律規定或者合伙協議約定必須由全體合伙人同意始得執行事務，合伙人擅自處理，給其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。不具有事務執行權的合伙人，擅自執行合伙企業的事務，給合伙企業或者其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。

5、合伙人執行合伙事務中違反法律規定，將應當歸合伙企業的利益據為己有的，或者采用其它手段侵占合伙企業財產的，責令將該利益和財產退還合伙企業；給合伙企業或者其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。合伙人從事與本企業相競爭的業務或者與本合伙企業進行交易，給合伙企業或者其它合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。

6、合伙人違反合伙協議的，應當承擔違約責任。

合伙企業聘用人員的違法行為及其法律責任

1、被聘任的合伙企業的經營管理人員，超越合伙企業授權范圍從事經營活動，或者因故意或者過失，給合伙企業造成損失的，依法承擔賠償責任。

2、合伙企業招用的職工利用職務上的便利，將合伙企業財物非法據為己有或者挪用合伙企業資金歸個人使用的，依法承擔民事責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

合伙企業清算人的違法行為及其法律責任

1、由合伙人擔任的清算人在執行清算事務時，謀取非法收入或者侵占合伙企業財產的，責令將該收入或侵占的財產退還合伙企業，構成犯罪的，依法追究刑事責任；合伙人委托的清算 23 人有上述行為的，責令將該收入或侵占的財產退還合伙企業，并依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2、清算人違反法律規定，隱匿、轉移合伙企業財產，對資產負債表或者財產清單作虛偽記載，或者在未清償債務前分配企業財產的，責令改正；損害債權人利益的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

3、清算人未按法律規定向企業登記機關報送清算報告，或者報送清算報告隱瞞重要事實，或者有重大遺漏的，責令改正。

?有關行政管理機關及其工作人員的違法行為及法律責任

有關行政管理機關及其工作人員違反《合伙企業法》的規定，濫用職權、徇私舞弊、收受賄賂，侵害合伙企業合法權益的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第三節

公司法律制度

一、公司的概念與法律特征

二、公司制度的沿革

三、公司的分類

四、公司的能力?a?a人格與資格

五、我國的現行公司法的基本原則

六、公司的設立

七、公司的機關（組織機構）

八、國有獨資公司的特別規定

九、公司的資本

十、公司財務會計

十一、公司的變更與終止

十二、外國公司的分支機構

一、公司的概念與法律特征 概念

?公司是目前世界上普遍存在的一種企業組織形式,各國一般均以民商法予以規制。但是，在法律上，關于“公司”一詞的含義，不同國家因所屬法系不同而有不同表述。?大陸法系中，公司是指依法定程序設立的，以營利為目的的社團法人。

?英美法系中的公司并非僅指以營利為目的的公司，以營利為目的的公司是商業公司，而非營利性的公司則相當于大陸法中非營利的社團法人。如英國的《伯爾門公司法》一書中說：“公司是依公司法的規定而設立的經濟組織體”。《美國標準公司法》給公司下的定義則是：“公司是指受本法令管轄之營利公司。”

?我國公司法第2條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司”；“有限責任公司和股份有限公司是企業法人。”

特征

公司具有以下法律特征

（1）公司是法人，具有獨立性。

（2）公司是社團法人，具有集合性。（3）公司是企業，具有營利性。

（4）公司是依照專門法律設立的，具有合法性.二、公司制度的沿革

（一）公司的產生與發展

（二）外國的公司立法

（三）我國的公司立法

（一）公司的產生與發展

公司作為企業的一種組織形式，產生于資本主義萌芽和上升時期，是資本主義商品經濟發展的產物。它經歷了由合伙向無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司及有限公司的發展過程。

中世紀歐洲地中海沿岸商業、貿易的發達，催生了各種各樣的商事組織，其中的家族性企業和康孟達(COMMENDA)組織即為無限公司和兩合公司公司的雛形。在中世紀，有兩個因素對公司的產生具有直接影響：一是合伙制度的發展，出現了由二人以上的出資人共同經營的經濟實體；二是法人制度的發展，出現了具有法人地位的經濟實體，二者的結合就形成了公司。地理大發現后，葡萄牙和西班牙作為世界上第一批殖民者開始對非洲和美洲進行殖民地掠奪，掠奪要靠海上交通，才能達到大洋彼岸。交通工具要靠船舶，需要籌集大量資金，并承擔很大風險。于是出現了兩種組織形式：一是共同籌集資金、共擔風險、共享利益的船舶共有制；另一種是有產者不親自去海外冒險，而將資產委托船舶所有人或其它人代為買賣，銷售后獲利共同分配的康孟達組織(Commenda)，虧損時，航海者負無限責任，有產者僅在出資范圍內負有限責任。康盂達組織被認為是現代企業中隱名合伙和兩合公司的雛形。與此同時，西歐大陸因商品生產的發展，商品交換的繁榮，專門從事商業活動的組織出現。他們以家族為中心，子繼父業，親朋聯辦，形成家族企業或家庭合伙。這種家族企業最早形成在普魯士，而后波及整個西歐，是后來無限公司的原始形態。

除家族經營和康盂達組織，在英國等歐洲國家還出現了一些具有法人性質的經濟實體，如16世紀末、17世紀初由英國和荷蘭國王特許建立了直接以“公司 ”命名的遠航貿易性企業——英國東印度公司和荷蘭東印度公司。這些公司一般經營對外貿易，發起人可以招募股東，公司財產與股東個人

財產分離，股東對公司按其出資承擔有限責任。特許公司的出現對現代公司制度的建立具有十分重要的影響，英國的東印度公司被認為是股份有限公司的鼻祖。

但此后的300年間，公司制度發展緩慢；到了19世紀初，歐洲工業革命的興起，資本主義的商品生產得到了前所未有的發展，這種發展和資本有機構成的提高，企業規模不斷擴大，開辦一個企業所需的最低限額的資金也隨之增多，這是大多數單個資本家所不能承擔的。要在短期內把分散的資金結合為—個巨大的資本，就需要一種相應的方式，于是，以集資為主要功能的股份制的公司應運而生。正如馬克思指出的：“假如必須等待積累去使某些單個資本增長到能夠修建鐵路的程度，那幺恐怕直到今天世界上還沒有鐵路。但是，集中通過股份公司轉瞬之間就把這件事完成了。”公司組織形式的出現，給資本運營帶來了廣泛的空間，大力促進了資本主義生產力的發展。19世紀末葉，資本主義國家不少獨資與合伙企業，紛紛改組為公司，使公司制度得到了廣泛普及和長足發展，以至于有人稱時19世紀中葉至今的西方世界為“公司的世界”。

?

（二）外國的公司立法

?

公司制度的確立與完善，是以公司法為依據和保障的。所謂公司法，就是調整公司在設立、變更、終止及其運營過程中的對內對外關系的法律規范的總稱。簡言之，公司法是關于公司組織和行為的法律規范之和。

?

公司法是隨著現代公司的產生而逐漸發展和完善起來的規范公司組織和公司活動的法律制度。對公司作出最早規定的當推英國政府于1672年頒布的《商事條例》。300余年來，公司立法大致經過了三個發展階段：

?

19世紀以前，各國基本上沒有制定統一的、一般性的公司法。早期公司設立，由當事人自由為之，法律不作規定。17世紀至19世紀，一些國家對于公司的設立采取國家元首發布特許令或由議會通過特種法案，許可成立并授予特權。如17世紀成立的英國的東印度公司、英格蘭銀行等就是通過王室授予特許證并在特許證上規定公司的性質和特權這種方式成立的。

從19世紀開始，公司立法進入第二個階段，各國陸續制定了關于公司的一般性法律，公司組織及行為開始有了一般性規范；法國1807年頒布了商法典，其第一編(商行為)第三章關于公司的規定就有29條；1867年又頒布了單行公司法規；1966年重新制定了統一、完整的公司法，廢止了過去公司法的規定。德國于1861年和1897年先后頒布了舊商法和新商法，其中第二編均為公司法，1892年德國通過了世界上第一部有限責任公司法；1931年又以單行法規對商法典中有關股份公司和股份兩合公司的規定加以修正；1937年制定、通過了“股份法”。其它主要西方國家如英、美、日等國也都先后制定了自己的公司法，并注重隨著變化了的形勢而予以不斷修改。

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20世紀50年代以后，公司立法進人了第三個階段。適應公司制度的社會化、國際化變革，公司立法在內容上發生了明顯更新。其主要趨向是：加強董事會、經理的經營管理權限，使之能夠適應市場變化，集中統一指揮生產經營活動；限制股東特別是大股東對公司業務活動的干預，為防止董事會濫用權力損害股東正當權利，規定了股東的派生訴訟權，強化對公司監察權，拋棄資本確定制而采取授權資本制，加速公司的成立和擴大；立法精神上從個人利益原則轉向社會利益原則，加強國家干涉主義，增加并逐步強化職工參加公司管理的規定等。

?在公司制度不斷發屜和完善的過程中，各國公司立法根據不同的國情及法律傳統形成了各自獨特的立法體例；公司法大致可以分為三大法系：德國法系、英美法系和法國法系。德國法系條文嚴謹、論理精密；英美法系切合實際，有豐富的判例作為其立法基礎；法國法系介于前二者之間，內容接近于德國法系。在各國立法過程中，常常相互參照，互相影響。特別是現代社會，各國交往頻繁，各種法系的界限已逐漸縮小。

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從立法體例上看，有些國家實行民商分立，制定了商法典，它們把公司法作為商法的一個部分，規定于商法典之中。例如，法國及受法國商法典影響的國家，即將公司法歸于商法典的“商行為”編之中。德屬及受德國商法典影響的國家則將其列為商法典中獨立的一編。有些國家實行民商合一，沒有商法典，它們把公

司法作為民法的一個部分，例如瑞士有關公司立法便列入瑞士債務法中。還有一些國家則將公司法制定為單行法，英國、美國及屬于英美法系的其它國家即如此。本世紀以來，將公司法單獨立法的國家越來越多，成為一種立法趨勢，例如，法國、德國等都先后制定了單行公司法，并廢止了以前商法典中關于公司法的規

定。

（三）我國的公司立法

在我國，由于歷史上長期的封建統治，商品經濟很不發達，生產社會化程度低，公司出現較晚，公司立法也較為滯后，直到鴉片戰爭后的洋務運動時期，我國者出現了公司企業和公司立法。我國歷史上的首家公司，是1861年由美國鴉片商人開辦的旗昌洋行會同十幾家其它商行和中國買辦，籌資白銀100萬兩，在上海創立的以長江航運為業的“旗昌輪船公司”；最早的公司立法是1903年（光緒二十九年）清朝政府頒布的《公司律》；1914年（民國三年）國民政府頒布《公司條例》，1930年（民國二十九年）另訂《公司法》，至今仍在臺灣沿用。

新中國成立后，50年政務院頒布《私營企業暫行條例》，肯定了公司可以作為私營企業的組織形式的存在，但至56年社會主義改造完成后，我國曾一度實行單一的公有制企業形式，公司制度被廢止；實行改革、開放后，基于發展社會生產力對企業組織形式變革的客觀要求，現代公司企業才在我國得以復生和迅速發展。在此期間，國家頒布實施了若干行法規與規章（如1985年國務院頒發的《公司登記管理暫行規定》、1992年國家體改委等6個部委聯合發布的《股份制企業試點辦法》、《股份有限公司規范意見》、《有限責任公司規范意見》等），用以規范改革中出現的公司的組織和行為；我國社會主義市場經濟體制確立以后，為了推行現代企業制度的建立，完善公司制度，促進社會主義市場經濟的發展，1993年12月29日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議通過了《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》，該法共11章230條，于1994年7月1日起施行；1999年12月25日，第九屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過《關于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》，對該法的部分條款進行了修改。? 26

三、公司的分類

（一）公司的法律分類

1、依股東所負責任的不同，一般將公司分為 五種

2、按股東承擔的有限責任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分

3、按資本籌集的方式及股份轉讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。

4、按公司國籍的不同，分為本國公司、外國公司和跨國公司。

5.按公司之間關系性質的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司。

（二）公司的學理分類

1.按公司的信用基礎的不同，分為資合公司、人合公司、人合兼資合公司

2.按公司產權性質的不同，分為國有公營公司、私營（民營）公司和合營公司。

依股東所負責任的不同，一般將公司分為以下五種

（1）無限責任公司

（2）有限責任公司（3）兩合公司

（4）股份有限公司

（5）股份兩合公司

?（1）無限責任公司。簡稱無限公司，它是由對公司債務負無限連帶清償責任的股東所組成的公司。當公司的資本不足以清償債務時，公司的債權人可以通過公司對公司的全體股東或任何一個股東要求清償債務。而股東不論出資多少都對公司債務負無限清償責任。

?（2）有限責任公司。簡稱有限公司，是指由法律規定的一定人數的股東所組成的，股東以其出資額為限對公司債務承擔責任的公司。是現代公司的一種基本形式。

?（3）兩合公司。它是由承擔無限責任的股東和承擔有限責任的股東混合組成的公司。這種公司的股東中必須依約至少有一人承擔無限責任，同時也必須至少有一人承擔有限責任

?（4）股份有限公司。簡稱股份公司。是指由一定人數以上的股東發起成立的，全部資本被劃分為若干均等的股份由股東共同持有，所有股東均以其所有股份對公司債務承擔責任的公司

?（5）股份兩合公司。它是由承擔無限責任的股東和承擔股份有限責任的股東共同組成的公司。與兩合公司的不同之處主要是，股份兩合公司中承擔有限責任的資本部分被劃分成了股份，而且是用發行股票的方式籌集而來的。

按股東承擔的有限責任的限度的不同，有普通有限公司和保證有限公司之分

（1）普通有限公司的股東對公司的債務以其所認占的股份為限承擔責任；如果認占的股款業已繳足，則不再承擔其它財產責任。（2）保證有限公司的股東則應在公司歇業時負責依其所保證的金額向公司出資，以清償公司債務；但超出保證金額的，則不再承擔其它財產責任。保證有限公司又有兩種形態：一種為股本保證的有限責任公司，其股東在公司成立時或其后應按其所認占的股份承擔向公司繳足股款的義務；在公司歇業時應首先繳清尚未繳足的股款，然后再按所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務。另一種為無股本保證的有限公司，公司既不存在股本，其股東也不需認股和繳付股款，惟在公司歇業時依所保證的金額向公司出資，以清償公司的債務。無股本保證的有限公司主要適用于開展慈善活動、組織俱樂部等非營利性事業。

按資本籌集的方式及股份轉讓的限制的不同，還有公開招股公司和非公開招股公司之分。

（1）公開招股公司(英：Public company；美：Public corporation)又稱上市公司或股份上市公司或公公司。該種公司必須在公司名稱中標明上市有限公司字樣或以P．L.C．結尾；必須經過注冊登；必須有最低限度的發行資本(英國為5萬英鎊)且應繳清一定比例以上的股金。

（2）非公開招股公司(英：Private company；美：Close corporation)又稱私公司、不上市公司或股份不上市公司。是指公司章程中作出如下限制的公司：①限制股東轉讓股份；②股東人數有最低和最高的雙重限制；③禁止向公眾募集股份和債款

按公司國籍的不同，分為本國公司、外國公司和跨國公司

?跨國公司，又稱“多國公司”、“國際性公司”、“全球性公司”等，是指以一個或幾個國家為基地或母國，制訂并服從統一的經營方針或戰略，在兩個或兩個以上的國家設有分支機構、子公司或附屬公司的企業或企業集團。

按公司之間關系性質的不同，分為母公司和子公司、總公司和分公司

（1）母公司和子公司

（2）總公司和分公司

（1）母公司和子公司

這是《公司法》涉及的按公司外部組織關系——控制、依附關系的分類。在不同公司之間的控制與被控制、依附與被依附的關系中，處于控制和被依附地位的公司是母公司，處于被控制和依附地位的則是子公司。母公司或控制公司與子公司或附屬公司之間雖然有控制與被控制的組織關系，但依國際慣例和我國的《公司法》，它們在參與外部的交易和管理關系時，都具有法人資格。《公司法》第13條第2款規定：“公司可以設立子公司，子公司具有企業法人資格”。所以，子公司有獨立的名稱、章程和組織機構，有法定的資本，可以自己的名義對外交往，并以公司的資產對公司債務承擔有限責任。子公司再設立或控制的更低層次的公司相對于母公司來說，則為孫公司、曾孫公司等。所以，更準確地說，母公司和子公司的關系應為“控制公司”和“附屬(或?從屬?)公司”的關系。母公司或控制公司為于公司或附屬公司規定經營方針，甚至對其具體的經營和交易活動作出指示，子公司或附屬公司鑒于其組織上的隸屬關系必須遵守或服從。母公司或控制公司控制其子公司或附屬公司，可以采取獨資設立、全資控股、控制多數股份、掌握實際得以控制子公司或附屬公司的股份等方法。對于股份公司來說，視其股份的分散程度，通常只需掌握其不到半數、甚至只有5％—lO％的股份，即可對其加以控制。在實踐中，企業集團中的上級公司與下級公司、跨國公司與其設立在世界各地的公司、控股公司與被其控股的公司等，都是母公司和子公司或者說控制公司與附屬公司的關系。

母公司或控制公司與控股公司是不同的概念。母公司或控制公司的概念只說明公司間的組織關系，而不反映公司的經營性質；控股公司的概念則著重反映公司的性質和目的是控股、而非從事或主要不是從事具體的業務活動，有時也在“控股的公司”的意義上使用這一概念。所以，控股公司應屬于母公司或控制公司的范疇。

母子公司涉及更大的關聯企業概念。同屬于一個母公司的各個層次的公司與母公司之間及其相互之間，或者連鎖控制的若干公司之間，都屬于關聯企業的范疇。由于母公司、子公司和關聯企業都是法人，為了防止這些公司利用其法人資格，相互勾結從事不當交易、不當經營行為或不當輸送利益，損害他人利益及社會經濟秩序，法律上須對其相互間的關系加以控制和調整，即形成有關關聯企業暨關聯交易制度。

?（2）總公司和分公司

?這是從公司內部組織關系——管轄、隸屬關系上進行劃分，分“公司”其實只是公司的分支機構，并非真正意義上的公司。《公司法》第13條第1款規定：“公司可以設立分公司，分公司不具有 28 企業法人賢格，其民事責任由公司承擔。”

?總公司又稱?°本公司?±，是相對于其分支機構而言，有權管轄公司的全部內部組織如各個分部門、分公司、科室、工廠、門市部等的總機構。分公司也需依法設立及登記，但其作為公司的一種分支機構，不具有法人資格，設立比較方便，程序簡單。其特征是：第一，分公司沒有獨立的名稱，須以總公司的名義進行活動；第二，分公司沒有自己的章程和獨立于總公司的組織機構，它代表或代理總公司在一定的范圍內開展活動；第三，分公司沒有獨立的財產，其從事活動的財產是由總公司撥付的，依法列入總公司的資產負債表；第四，分公司在經營活動中產生的債權債務關系由總公司承擔，并由總公司以其全部財產對該債務負清償責任。分公司的這些特點，使之可以依托總公司的實力和信用進行活動，從而易于獲得交易相對人和社會的信任。銀行和保險公司等社會對其信用度要求較高的企業，通常即采取設立分公司、而非設立于公司的方式來拓展業務和活動空間。

?資合公司是指以資本的結合作為公司信用基礎的公司。這種公司在市場交往中，是以資本的實力取信于人，使他人相信其具有足夠的交易能力和償債能力，而愿意與之發生經濟往來；至于股東個人是否有能力或信譽，他人可以不必過問。因此，資合公司通常具有比較健全的制度，依賴制度化的管理，有較強的獨立性，其經營和公司的存續與個別股東沒有直接聯系，因而也是現代典型的公司法人形

式。資合公司以制度化的股份公司為典型，有限公司也可能在一定程度上具有

資合公司的特點。在我國《公司法》中，對股份公司和有限公司均有最低注冊資本、設立時驗資和法定公積金等一系列規定，目的就是為了維持其資信基礎。

?人合公司這是指以股東的能力、財力、聲望和信譽等作為公司信用基礎的公司。人合公司在市場交往中，不以資本為信用的基礎，法律上也不強調公司的最低資本額；在公司內部，股東加入公司，可以用勞務、信用和其它權利入股，企業的所有權和經營權一般也不分離。所以，他人與人合公司交往，必然依賴于股東個人的信用。人合公司的人格與其股東的人格沒有完全分離，是一種較低級的公司，其典型形式為無限公司。

? 人合兼資合的公司是指同時以公司資本和股東個人信用作為公司信用基礎的公司，其典型形式為兩合公司和股份兩合公司。在這兩種公司中，有限責任股東的出資或股本為公司提供了較穩定的資本，無限責任股東則以其能力和信用從事經營活動，從而將資本信用和入的信用結合在一起。一般認為，現代的有限公司作為法人，應屬于資合公司的范疇，而這種公司、尤其是家族性或規模較小的有限公司，也兼有人合甚至完全屬于人合的性質。一般而盲，有限公司除了股東可以依法承擔有限責任外，其余在公司的經營依賴股東間的相互信任關系、所有權與經營權一般不分離、公司資本或出資的流動性較小、小的有限公司在對外交往尤其在獲得銀行貸款時要靠股東個人的信用等方面，與合伙和無限公司很相像。在允許自然人一人設立有限公司的國家或地區，其人合性質就更為顯著。

（1）國有公司——是指由國家授權投資的機構或部門、國有企業等單獨或聯合投資的公司，其中國有資產或股份的管理和經營，既要適用《公司法》，又要遵守有關國有資產管理的法規。一個財政主體設立的國有獨資公司和幾個財政主體聯合投資的有限責任公司，當然是國有公司。在國際上，國家與私人或民間共同投資經營的公司，被稱為國家參股公司、公私合營公司、混合公司等，但從法律上講，國家在公司中的股份和表決權超過50％的，就是國有公司。德國、韓國的法律上對此均有規定。另外，國家參股未達50％，但實際上由國家控制的公司，也屬于國有公司。例如，德國把政府參股達25％以上，其它股東均為小股東的大企業，視為國有；在新加坡國家控股公司控制的國有公司中，國家資金參與的份額有的僅占5％左右；日本國有企業中的特殊公司，如日本電信電話株式會社、日本航空公司等，即使政府投資未達半數，也都由國家予以控制。依國際慣例，所謂“國家所有”，僅指中央或聯邦所有，地方所有如州有、29 省有、市有、鎮有等，則只能稱“地方公有”或“公有”，而不能稱為國有。所以，在日本，有“公營事業”和“公營公司”的概念。從理論上說，公營事業和公營公司應包括國有事業和國有公司（即“中央”投資或控股的公司）在內，而實際上，所謂“公營事業”和“公營公司”，僅指地方政府投資或控制的公司或企業、以及地方與“中央”合營的公司或企業。

我國在法律和理淪上則明確國家所有權是全民所有制的法律表現形式，國家所有權由國務院即中央政府代表國家統一行使，地方和政府部門都是國家的組成部分，它們依法或經授權管理一定范圍內的國有財產。因此，在我國沒有地方所

有的公司或企業，由中央或地方設立或控股的公司或企業，都屬于國有公司或國 有企業。

（2）私營公司——是指由私人或私營部門投資或控制的公司。在我國，“私營”的概念是在私有制的意義上使用的；“民營”的概念則是指非由國家機關、國有或集體所有制企事業單位主導的經營或企業，包括由自然人主導的個人經營、合作經營或集體經營，不排除企業仍為國有，如聯想集團被認為是企業國有民營的典范。依《公司法》，自然人可以設立私營或民營的有限責任公司，私營或民營的法人也可設立有限責任公司；該法也不禁止自然人和私營、民營的法人作發起人設立股份有限公司或由其控制股份公司。在私有制國家和地區，私營和民營屬于同等概念，非國有和非公營的公司都是私營或民營公司；合作和集體所有性質的公司也被歸入私營或民營部門，此處的“私營”不具有所有制的意義。

（3）外商投資公司——是指依《中外合資企業法》、《中外合作企業法》和《外資企業法》等三個外商投資企業法設立的公司，也包括外商投資在其中達到一定比例、被對外經貿合作主管部門列為外商投資企業、依《公司法》設立的股份有限公司。從外商投資的方式看，外商投資公司可以分為中外合資經營公司、中外合作經營公司和外資公司；從公司的法律形式看，則有有限責任公司和股份有限公司兩種。外商投資公司是依中國法律在中國境內設立的中國公司，而非外國公司。我國在企業登記管理上，固然已將港澳臺商投資企業與外商投資企業并列，單獨劃為一類、而鑒于港澳臺商投資屬于境外投資，二者在法律適用上仍然是相同的。

四、公司的能力——人格與資格

（一）公司的人格

（二）公司的主體資格

（三）公司能力的取得與消滅

（四）公司人格的否認（揭開或刺破法人面紗pierce the corporate veil）

（一）公司的人格

?公司的人格是指公司在法律上的名份與地位。如前所述，公司是具有法人資格的商事主體，同時也是被民法賦予了民事主體資格。但在理論上，對公司的法律人格則有“擬制說”與“實在說”兩種理解。前者認為公司雖為獨立法人，但并無客觀實體存在，只是法律擬設的主體；后者則認為，公司有其客觀實體的存在，其存在的具體形態是公司機關，他們代表公司獨立于自然人而存在，行使公司的權利與義務。現代國家法律大多奉行“法人實在說”。

（二）公司的主體資格

?公司的主體資格是指法律賦予和確認的公司的權利能力和行為能力，包括民事權利能力和民事行為能力，也包括商事權利能力和商事行為能力。前者由民法賦予和確認，后者則由商法賦予和確認。

1、公司的權利能力。指公司被允許享有特定權利和被要求履行特定義務的資格。公司的權利能 30 力是有限的，即有來自自身章程的限制，也有來自法律的限制（p89）

2、公司的行為能力，是指公司以自己的行為親自享受權利和履行義務的資格。公司有與其權利能力相一致的行為能力，該能力由其機關代表行使。公司機關在職權范圍內實施的行為，即為公司行為，其后果歸屬該公司。

（三）公司能力的取得與消滅

?公司的權利能力與行為能力二者一同產生，一同消滅，均始于登記，終于解散。

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（四）公司人格的否認（揭開或刺破法人面紗pierce the corporate veil）

?法人資格及其有限責任是把法人同其出資者分開的“面紗”、面具或屏障，在適用法人獨立人格和有限責任會出現不公正現象的情況下，直接追究法人的出資者或股東的責任，這就是所謂“刺破法人面紗”的法律原則。這是英美法上針對法人、主要是公司背后的利益主體濫用法人資格而予補救的一項法律原則或制度，在大陸法系國家則稱為“否認法人人格”。這一原則或理論針對的不是某種具體行為，只要法人成了其背后的主體藉以逃避法律責任或牟取不當利益的“合法”外衣，從而損害到他人和社會的利益，即可根據該原則或理論，酌情令法人的出資者、股東或其它有關主體直接承擔法人的債務或責任，以彌補原先在這種情況下，只能令不法行為人承擔行政責任和刑事責任，債權人或其它受害人的經濟損失無法得到補償之缺陷。既要“刺破”法人的合法面具，則這項制度與法人本質和法人財產權性質問題的關系非常密切。

?在適用上，“刺破法人面紗”或“否認法人人格”主要針對兩類情況：一是確認某個自然人、主要是公司的股東或董事與公司的人格混同；二是確認某個企業集團實為一個主體。英美法賦予法官自由裁量權，司法實踐中對“刺破法人面紗”原則的解釋或適用范圍較寬，不僅將其適用于利用法人規避法律的行為，而且用以解決代理責任和公共秩序保留等問題。

?例

?以英國公司法為例，其適用該原則則的情形包括：

?1．如果公司明顯是假的，其設立者的目的是藉以規避法律責任或作為某違法行為的偽裝，法院可探究公司的真正目的，并追究行為人的法律責任。

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2、公司股東在知道公司不足法定人數的情況下繼續經營達到6個月，即須對公司在不足法定人數期間所發生的債務直接承擔責任。

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3、工業和貿易主管部門有權調查關聯企業的情況，以確定某企業集團的控股結構及股東身份，必要時可直接追究應對某企業的行為負責的個人或其它企業的法律責任。

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4、公司在清算中如果繼續從事某些經營活動，且這些活動具有欺詐債權人或其它人的性質，法院可以判決參加活動者承擔公司的債務。

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5、戰時由敵國國民控制的公司，可揭開其面紗。?

6、對封閉性公司，可揭開其面紗。所謂封閉性公司(closed company)，意譯為“少數人控制公司”或“個人控制公司”(personal holding company)，這是英美法系稅法上的一個概念。通常，如果一個公司的多數股份為少數自然人(如5人以下)所控制，而且公司收益的大部分(如60％以上)不是通過公司的積極經營活動所取得、而具有消極坐收或個人勞務收入的性質，該公司就可能被稅務部門認定為封閉性公司，并否認公司的法人人格及其財產，而直接對股東個人征稅。這樣做的目的，是為了防止股東用為自己提薪或增加納稅時可予扣除的費用等手段來規避稅收，以及諸如電影明星、體育運動員、作家等利用公司來收取個人勞務收入以逃避納稅的情形。

7、公司高級管理人員在簽署公司的匯票、支票、本票等票據時，如果未寫明或寫錯了公司名稱，除非公司及時付款，否則簽署票據者應就該票據承擔個人責任。

五、我國的現行公司法的基本原則

1、公司法人財產權與股東所有權相分離原則

2、自主經營、講求效益原則

3、有限責任原則

4、界定和維護國有資產原則

5、權責明確、權利制約、科學運作原則

6、保護公司、股東、債權人及公司職工的合法權益原則

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1、公司法人財產權與股東所有權相分離原則。公司享有由股東投資形成的全部法人財產權，依法享有民事權利，承擔民事責任。公司法人財產由股東投資構成，為股東所有；但在公司存續過程中，任何股東均不得對其投資直接占有、使用或處分，而是由公司機關獨立、統一地經營管理

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2、自主經營、講求效益原則。公司以其全部法人財產，依法自主經營，自負盈虧。公司在國家宏觀調控下，按照市場需求自主組織生產經營，以提高經濟效益、勞動生產率和實現資本保值、增值的目的。

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3、有限責任原則。公司實行有限責任制，股東以其出資額或所持股份為限對其公司負責；公司以其全部資產為限對公司的債務（債權人）負責。股東不直接對公司債務承擔責民事任。

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4、界定和維護國有資產原則。公司中的國有資產所有權屬于國家。國有企業改建為公司，必須依照法定的條件和要求，轉換經營機制，有步驟地清產核資、界定產權，清理債權債務，評估資產，建立規范的內部管理機構。

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5、權責明確、權利制約、科學運作原則。公司應建立健全內部組織機構及經營管理制度，實行權責分明、管理科學、激勵和約束相結合的內管理體制。公司依法應設置權力、執行和監督三種性質的內部組織機構，明確各種機構的職權與職責，形成決策權、管理權、監督權?°三權分立?±、相互制衡、自我約束、自我發展的科學、規范的內部經營管理機制。

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6、保護公司、股東、債權人及公司職工的合法權益原則。《公司法》確認和保護公司及與公司相關的各種主體的合法權益：（1）公司依法享有法人財產權、自主經營權、對外投資權（除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資不得超過本公司凈資產的50%）以及其它民事權利；（2）股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益、參與重大決策和選擇管理者等自益性和共益性權利；（3）債權人以公司全部財產為限享有求償權和獲償權及訴訟、仲裁等請求權；（4）公司職工享有依法獲得勞動保護、福利待遇、接受職業教育及崗位培訓、組織工會、參與公司民主管理（職工董事、監事制度）等權利

六、公司的設立

（一）公司設立的立法原則

自由主義、特許主義、核準主義、準則主義。我國實行準則與核準相結合的原則

（二）有限責任公司的設立

（三）股份有限公司的設立

（二）有限責任公司的設立

1.限責任公司的概念與特征

2.有限責任公司的設立條件

3.有限責任公司的設立程序

?1.限責任公司的概念與特征

?有限責任公司簡稱“有限公司”，是指由法定數目股東共同出資組成的，股東以其出資額對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人。?有限責任公司的主要法律特征是：

?（1）股東人數既有最低限，又有最高限，我國公司法要求一般為兩人以上50人以下；

?（2）股東僅以其出資額為限對公司負責，即股東的出資額就是股東為公司經營失敗而承擔責任的界限，股東無義務在其出資額以外承擔公司債務；

?（3）股東之間聯系密切，股東向股東之外的人轉讓其出資受法律及公司章程的限制，因此，在學理上往往認為該類公司具有?°資合兼人合?±的性質 ；

?（4）公司行為具有非公開性，即不能向社會募集自有資本，不能發行股票，其財務和經營狀況也不必對外界公開，因而屬于?°封閉式?±公司。

2.有限責任公司的設立條件

A、股東符合法定人數

B、股東出資達到法定資本最低限額

C、股東共同制定公司章程

D、有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構

E、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件

?A、股東符合法定人數。有限責任公司應由2個以上50個以下股東共同出資設立，即股東人數不得少于2人，也不得超過50人。但國有獨資的有限責任公司（即“國有獨資公司”）例外，其股東人數可以僅為一人。一般有限責任公司的股東可以為法人，也可以為自然人，還可以是國家授權投資的機構和國家授權的部門；但國有獨資公司的唯一股東則只能是國家授權投資的機構或者國家授權的部門。

?B、股東出資達到法定資本最低限額。有限責任公司的法定資本即注冊資本，其最低限額依公司行業性質的不同而異：①以生產經營為主的公司為人民幣50萬元；②以商品批發為主的公司為人民幣50萬元；③以商業零售為主的公司為人民幣30萬元；④科技開發、咨詢、服務性公司為人民幣10萬元。特定行業的有限責任公司，如金融（包括銀行、證券、保險、信托投資等）、電信、航空運輸等行業，其注冊資本最低限額需高于上述所定限額的，由法律、行政法規另行規定。

?C、股東共同制定公司章程。公司章程是關于公司內部組織及其活動的基本準則，對公司股東、董事、監事、經理具有約束力。制定公司章程既為公司內部經營管理所必虛，也為外界了解公司的重要途徑和有關國家機關監督、管理公司的重要依據，因而為公司所必備。

?D、有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構。公司應依照法律、行政法規的有關規定選用特定的、規范的公司名稱，有限責任公司必須在其名稱中標明“有限”或“有限責任”字樣。公司名稱經登記后，即受法律保護，公司享有對其名稱專用權。同時，有限責任公司作為法人，必須設有健全的組織機構，包括股東會、董事會或執行董事、監事會或監事及經理。

?E、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。公司應有明確而固定的住所和生產經營場所，這既為公司的行政管理和法律管轄所必需，也為公司開展生產經營活動的所必不可少；同時，公司還須具有與其經營范圍和經營規模相適應的經營環境和條件，如能源、原材料、交通等。這些均為公司生存的客觀基礎。

3.有限責任公司的設立程序

A、制定公司章程

B、報經審批

C、股東出資

D、辦理公司設立登記

E、向股東簽發“出資證明書”（股單）

?A、制定公司章程。（1）形式要件：公司章程由股東共同制定，每個股東均應在章程上簽名、蓋章。（2）實質要件：有限責任公司的章程應當載明下列法定事項：①公司名稱和住所；②公司經營范圍；③公司的注冊資本；④股東的姓名或名稱；⑤股東的權利和義務；⑥股東的出資方式和出資額；⑦股東轉讓出資的條件；⑧公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則；⑨公司的法定代表人；⑩公司的解散事由與清算辦法；⑾股東認為需要規定的其它事項。

?B、報經審批。審批是指政府主管部門對設立公司施以行政許可，審批的形式是簽發批準文件。對于一般有限責任公司來說，報經審批并非必經的法律程序，我國《公司法》第八條第二款規定：“法律、行政法規對設立公司規定必須報經審批的，在公司登記前依法辦理審批手續。”目前，我國法律、行政法規規定在登記前須報經審批的公司有三種：一是特定類型的公司，即股份有限公司；二是特定性質的公司，即涉外公司，包括采取公司組織形式的外商投資企業及外國公司的分支機構；三是特定行業的公司，如金融、交通、郵電、醫藥等與國計民生關系重大的行業的公司

?C、股東出資。（1）出資方式：股東應當足額繳納公司章程中規定的各自認繳的出資額，股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資。對貨幣以外的出資，必須進行評估作價，核實財產，不得高估或低估作價。以工業產權、非專利技術作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20%，但國家對采取高新技術成果有特別規定的除外（以高新技術成果作價出資的金額，不得超過公司注冊資本的35%）。（2）出資的繳付：股東出資應實繳，以貨幣出資的，應當將作為出資的貨幣足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時賬戶；以非貨幣財產作價出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。股東全部繳納出資后，必須經法定的驗資機構資并出具證明。有限責任公司成立后，發現作為同資的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其它股東對其承擔連帶責任。

?D、辦理公司設立登記。股東的全部出資繳足并經驗資后，由全體股東指定的代表或共同委托的代理人向公司登記機關申請設立登記，領取企業法人營業執照。公司營業執照的簽發日期，為公司成立日期。

設立有限責任公司的同時設立分公司的，應當就所設分公司向登記機關申請登記，領取營業執照；公司成

（三）股份有限公司的設立

1.股份有限公司的概念與特征

2.股份有限公司的設立條件

3.股份有限公司的設立方式

4.股份有限公司的設立程序

5.發起人的設立責任

1.股份有限公司的概念與特征

股份有限公司簡稱“股份公司”，是指由法定數目以上的發起人組織設立的，其全部資本劃 34 分為若干等額股份并以股票形式向股東發行，股東以其所持股份對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的企業法人。

股份有限公司的主要法律特征是：

（1）發起人人數有最低限，一般要求不得少于5人，但對發起人及股東人數均無最高限，因而公司規模相對較大；

（2）股東以所持股份為限對公司負責，而不限于其用以認購股份的出資額；

（3）一般股東可依法自由轉讓其股份，公司不得以章程或者協議等形式予以限制；

（4）公司行為具有公開性，公司可以在發起人內部發行股份而籌集資本，也可以以發行股票的方式向社會公開募集股份而籌集資本；而且，向社會公開募股的公司必須依法將公司的財務、經營狀況向社會公眾公開，因而屬于“開放式”公司。

2.股份有限公司的設立條件

A、發起人符合法定人數

B、發起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額

C、股份發行、籌辦事項符合法律規定

D、發起人制訂公司章程，并經創立大會通過

E、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構

F、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件

? A、發起人符合法定人數。所謂發起人，是指股份有限公司的籌建人和法定認股人。股份有限公司必須有發起人，其因該類公司的法定規模較大，籌建事務和程序也較為繁雜，故其發起人不能太少，一般應為5人以上，其中須有過半數的發起人在中國境內有住所，以便實際履行發起人的職責和落實發起人的責任。國有企業改建為股份有限公司的，發起人可以少于5人，但應當采到募集設立方式。股份有限公司的發起人人數有最低限但無最高限；因為發起人負有法定的認股義務，在公司成立后當然具有股東資格，所以，對發起人規定的最低限其實也是股東人數的最低限，股東人數也無最高限

?B、發起人認繳和社會公開募集的股本達到法定資本最低限額。股份有限公司的股本，是指其通過發行股份籌集的以股份面值計算的資本額，不包括超面值發行股份取得的溢價款。公司法第78條規定，股份有限公司的注冊資本最低限額為人民幣1000萬元；特殊行業的股份有限公司注冊資本最低限額需高于該限額的，由法律、行政法規另行規定。

?C、股份發行、籌辦事項符合法律規定。指股份有限公司在股份發行條件、程序、辦法以及其它籌建手續方面均應合法，不僅要符合《公司法》，同時還要符合《證券法》以及其它有關法律、法規的規定。

?D、發起人制訂公司章程，并經創立大會通過。股份有限公司也須有章程，但其只須由發起人制定而不須由全體股東共同制定，其生效條件是經設立程序中的創立大會以決議的方式通過。

?E、有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。股份有限公司的名稱中必須標明?°股份有限公司?±的字樣，其它規定與關于有限責任公司名稱的規定相同。股份有限公司應依法設置股東大會、董事會、經理、監事會為其組織機構。

設立方式

（1）發起設立，即由發起人認購公司應發行的全部股份而設立公司；

（2）募集設立，即由發起人認購公司應行的股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設立公 35 司。股份有限公司的重要特性及固有職能是化小資本單位，廣泛籌集資本。為了嚴格發起人的責任，防止發起人濫發股份集資、輕率組建公司，凡以募集方式設立股份有限公司的，要求發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%，且認繳的股本額不得少于人民幣3000萬元，其余向社會公開募集。

4.股份有限公司的設立程序

A、確定發起人并由其制訂公司章程

B、報經審批

C、認股、募股與繳股

D、召開創立大會

E、辦理設立登記

F、公告與備案

?A、確定發起人并由其制訂公司章程。設立股份公司必須首先確定發起人，發起人確定的方式是簽署發起人協議。發起人負責制定公司章程，其章程應載明下列事項：①公司名稱和住所；②公司經營范圍；③公司設立方式；④公司股份總數、每股金額和注冊資本；⑤發起人的姓名或者名稱、認購的股份數；⑥股東的權利和義務；⑦董事會的組成、職權、任期和議事規則；⑧公司法定代表人；⑨監事會的組成、職權、任期和議事規則；⑩公司利潤分配辦法；⑾公司的解散事由與清算辦法；⑿公司的通知和公告辦法：⒀股東大會認為需要規定的其它事項。

?B、報經審批。設立股份有限公司必須辦理審批手續，即須報經國務院授權的部門或者省級人民政府批準。采取募集設立方式設立、向社會公開發行股份的，還須經國務院證券監督管理部門核準。

?C、認股、募股與繳股。以發起方式設立股份有限公司的，發起人以書面認足公司章程規定發行的全部股份后，應即繳納全部股款，并由銀行按協議代收和保存；以募集方式設立股份有限公司的，則應先由發起人以書面認足法律和公司章程規定的應該認購的部分股份，然后就其余部分股份向社會公開招募。發起人向社會公開募集股份必須 履行下列手續：①向國務院證券管理部門（即中國證券監督管理委員會）遞交募股申請，經其審查核準，未經其核準或者未獲核準的，發起人不得擅自向社會公眾募股；②制作并公告招股說明書；③與依法設立的證券經營機構（即綜合類證券公司）簽訂承銷協議，由承銷機構以包銷或者代銷的方式承銷其向社會公開募集的股份。

?

發起人和公眾認股人應分別在規定的期限內按書面認股協議和認股書中所認股數足額繳納股款。發起人可以用貨幣繳納，也可以實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價繳股；而公眾認股人一般則應以貨幣方式繳股。對以非貨幣方式繳股的，必須進行評估作價，核實財產，并折合股份，不得高估或者低估作價。國有企業改建為股份有限公司時，嚴禁將國有資產低價折股、低價出售或者無償分給個人。有限責任公司依法經批準變更為股份有限公司的，折合的股份總額應當等于公司凈資產額。

?

公司所發行的股份的股款繳足后，須經法定的機構驗資并出具證明。?

創立大會是由認股人組成，在股份有限公司設立過程 代表全體認股人意志和利益的臨時機構。發起人應當在股款繳足后30日內主持召開創立大會，并應當在會議召開15日前將會議日期通知各認股人或者公告；有代表股份總數1/2以上的認股人出席，創立大會方可舉行。創立大會行使下列職權：①審議發起人關于公司籌辦事項的報告；②通過公司章程；③選舉董事會成員；④選舉監事會成員；⑤對公司的設立費用進行審核；⑥對發起人用于抵作股款的財產進行審核；⑦發生不可抗力或者經營條件發生重大變化直接影響公司設立的，可以作出不設立公司決議。創立大會對上述事項作出決議，必須經出席會議的認股人所持表決權的半數以上通過。

?E、辦理設立登記。創立大會選舉產生的董事會，應于創立大會結束后30日內，向公司登記機關申請設立登記，領取營業執照。公司以營業執照簽發日期為成立日期。股份有限公司設立分公司的程序，與有限責任公司的規定相同。

?F、公告與備案。股份有限公司成立后，應當進行公告。采取募集方式設立的，應當將募集股份情況報國務院證券管理部門備案。

5.發起人的設立責任

設立股份有限公司，直接表現為發起人實施的法律行為，為防止發起人盲目募股，濫設公司，我國《公司法》明確規定了發起人對設立公司應負的責任：

（1）公司不能成立時，對設立行為所產生的債務和費用承擔連帶責任；

（2）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；

（3）在公司設立過程中，由于發起人的過失致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任。

七、公司的機關（組織機構）

（一）公司機關的含義與意義

（二）有限責任公司的機關

（三）股份有限公司的機關

（四）董事、監事、經理的任職資格及職責

（一）公司機關的含義與意義

?公司作為社團法人組織，具有權利能力和行為能力，必須設置一定的機構形成法人的意志、對公司實行內部管理并對外代表公司，執行這些職能的專門機構就是公司機關，我國公司法稱之為公司組織機構。公司應設置權力、執行、監督三種性質的機關，形成相互分工、相互制約的內在關系。

（二）有限責任公司的機關

?股東會

?董事會或執行董事 ?經理

?監事會

股東會

1、股東與股東權

2、股東會的性質與組成

3、股東會依法行使下列職權

4、股東會的會議制度及議事規則

?

1、股東與股東權。股東泛指公司的出資人，是公司設立的基礎。股東一般無身份與資格的限制，一切自然人、法人均有成為股東權利能力（但不一定有行為能力）。股東對公司依法享有和行使股東權（簡稱股權）。股東權是物權的衍生形態它包括物權但不僅僅限于物權。股東權的內容可分為自益權和共益權：自益權是股東基于自身的利益而形式的權利，包括獲利權、股份轉讓權、優先認股權、優先受讓權、剩余財產分配權等；共益權包括表決權、監督權、訴訟權等。

?

2、股東會的性質與組成。股東會是公司的權力機構，決定公司的一切重大事項。股東會由全體股東組成，嚴格體現“誰投資，誰決策”。

?

3、股東會依法行使下列職權：①決定公司的經營方針和投資計劃；②選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項；③選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬事項；④審議批準董事會的報告；⑤審議批準監事會或監事的報告；⑥審議批準公司的財務預算方案、決算方案；⑦審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；⑧對公司增加或者減少注冊資本作出決議；⑨對發行公司債券作出決議；⑩對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議；（11）對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項作出決議；（12）修改公司章程。

?

4、股東會的會議制度及議事規則。股東會分為定期會議和臨時會議。定期會議按公司章程的規定按時召開，一般每年至少召開一次；臨時會議可在代表1/4以上表決權的股東、1/3以上的董事或者監事的提議下召開。召開股東會會議，應當于會議召開15日以前通知全體股東。股東會的首次會議由出資最多的股東召集和主持；其后的股東會會議，由董事會召集，董事長主持。?股東出席股東會，按出資比例行使表決權。股東會對公司增加或者減少注冊資本、合并、分立、解散或者變更公司形式作出決議以及修改公司章程，必須經代表2/3以上表決權的股東通過。股東的議事方式和表決程序，在符合上述規定的前提下，由公司章程具體規定。股東會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上簽名。

董事會或執行董事

1、性質與組成

2、任免與任期

3、職權

4、會議制度

?

1、性質與組成：董事會是公司的執行機構，執行公司業務并對股東會負責。董事會一般由3~13名董事組成；股東人數較少和規模較小的有限責任公司，可以設1名執行董事而不設董事會。董事會設董事長1人，可以設副董事長1~2人，其產生辦法由公司章程規定。董事長為公司的法定代表人。不設董事會的，執行董事會為公司的法定代表人。

?

2、任免與任期：董事一般應由自然人擔任，由股東會選舉產生。兩個以上的國有企業或者兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，其董事會成員中應當有由公司職工民主選舉產生的公司職工代表。董事的任期由公司章程規定，但每屆不得超過3年；任期屆滿的，連選可以連任。董事在任期屆滿前，股東會不得無故解除其職務。

?

3、職權：有限責任公司的董事會行使下列職權：（1）負責召集股東會，并向股東會報告工作；（2）執行股東會的決議；（3）決定公司的經營計劃和投資方案；（4）制定公司的財務預算方案、決算方案；（5）制定公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；（6）制定公司的增加或者減少注冊資本的方案；（7）擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；（8）決定公司內部管理機構的設置；（9）聘任或者解聘公司經理（總經理），根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項；（10）制定公司的基本管理制度。執行董事的職權，應當參照董事會的職權，由公司章程規定。

?

4、會議制度：召開董事會會議，應當于會議召開10日以前通知全體董事。董事會會議由董事長召集和主持；董事長因特殊原因不能履行職務時，由其指定副董事長或者其它董事召集和主持。1/3以上董事可以提議召開董事會會議。董事會的議事方式和表決程序，由公司章程規定。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應當在會議記錄上簽名。

經理

1、性質

2、任免及法律地位

3、構成4、職權

?

1、性質：經理是公司的日常經營管理機構（也稱輔助執行機構），具體處理公司的日常事務并對董事會負責。經理與董事會都屬于業務執行機構，二者的區別在于，董事會宏觀執業，即負責公司經營事項的宏觀決策；經理微觀執業，即負責公司日常事務的管理。

?

2、任免及法律地位：經理由公司董事會聘任或解聘，連聘可以連任。董事會的成員、小公司的執行董事可以兼任經理。在法律地位上，經理不是公司的法定代表人，而是董事會的代理人。

?

3、構成：經理作為一種公司機關，其人數可視公司的規模而定：小公司可只設一名經理（president）；大公司則可設若干名，其中總經理（也稱?°總裁?±、?°執行主管?±，president & chief executive officer 簡稱CEO）一名，副總經理（也稱?°副總裁?±vice-president）若干名。副總裁又可分為?°執行副總裁?±（executive vice-president）、?°深資副總裁?±（senior vice-president）等職務順序。另外，有些大公司還設有?°營業主管?±（chief operating officer簡稱COO）、?°財務主管?±（chief financial officer簡稱CFO），這些職務相當于?°副總裁?±。

?

4、職權：公司的經理依法行使下列職權：（1）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；（2）組織實施公司經營計劃和投資方案；（3）擬訂公司內部管理機構設置方案；（4）擬訂公司的基本管理制度；（5）制定公司的具體規章；（6）提請聘任或解聘公司副經理、財務負責人；（7）聘任或解聘應由董事會聘任或解聘以外的負責管理人員；（8）公司章程和董事會授予的其它職權。另外，經理可列席董事會會議。

監事會

1、性質與組成2、任期

3、職權

?

1、性質與組成：監事會也稱?°監察委員會?±(supervisory committee)，是公司的內部監督機構。有些國家（如美國）的公司內部監督不采用監事會形式，而是由會計師（public accoutant）負責稽核公司財務；大陸法系國家大多實行監事會制度。我國有限責任公司一般均應設立監事會，且由不少于3名的監事(也稱監察員)supervisor)組成，并在其中推選1名召集人；股東人數較少和規模較小的，可以設1~2名監事而不設監事會。監事會成員由股東代表和適當比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規定。股東代表由股東會選舉產生，職工代表由公司職工民主選舉產生，但公司的董事、經理及財務負責人不得兼任監事。

?

2、任期：監事的任期每屆為3年，任期屆滿的，連選可以連任

?

3、職權：監事會或者監事依法行使下列職權：（1）檢查公司財務；（2）對董事、經理執行公司職務時違反法律、法規或者公司章程的行為進行監督；（3）當董事和經理的行為損害公司的利益時，要求董事和經理予以糾正；（4）提議召開臨時股東會；（5）公司章程規定的其它職權。另外，監事可以列席董事會會議。

（三）股份有限公司的機關

?股東大會

1、性質與組成

2、股東大會行使下列職權

3、會議制度及議事規則

董事會

1、性質與組成2、職權

3、會議制度與議事規則

經理

監事會

?

1、性質與組成：股東大會是股份有限公司的權力機構，由股東組成。

?

2、股東大會行使下列職權：①決定公司的經營方針和投資計劃；②選舉和更換董事，決定有關董事的報酬事項；③選舉和更換由股東代表出任的監事，決定有關監事的報酬事項；④審議批準董事會的報告；⑤審議批準監事會的報告；⑥審議批準公司的財務預算方案決算方案；⑦審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；⑧對公司增加或者減少注冊資本作用決議；⑨對發行公司債券作出決議；⑩對公司合并、分立、解散和清算等事項作出決議；⑾修改公司章程。

?

3、會議制度及議事規則：股東大會分為定期會議和臨時會議。定期會議應當每年召開1次，故稱年會(annul meeting)；臨時會議在有下列情形之一時的2個月內召開：①董事人數不足法定人數或者公司章程所定人數的2/3時；②公司未彌補的虧損達股本總額的1/3時；③持有公司股份10%以上的股東請求時；④董事會認為必要時；⑤監事會提議召開時。

?股東大會由董事會負責召集，由董事長主持。董事會應當將會議審議事項于會議召開30日前通知各股東；發行無記名股票的，應當于會議召開45日前就上述通知事項作出公告。無記名股票持有人出席股東大會的，應當于會議召開5日前至股東大會閉會時止將股票交存于公司。股東可以委托代理人出席股東大會，代理人應當向公司提交股東授權委托書，并在授權范圍內行使表決權。

?股東出席股東大會，所持有的每一股有一表決權，即實行?°一股一票?±表決權制。股東大會會議分為普通決議和特別決議。作出普通決議，必須經出席會議的股東所持表決權的半數以上通過；作出特別決議，則須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過，特別決議的事項包括公司合并、分立、解散及修改公司章程（上市公司例外，見《上市公司章程指引》第112條）。股東大會應當對所議事項的決定作成會議記錄，由出席會議的董事簽名。股東大會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。

?

1、性質與組成：股份有限公司設立董事會作為公司的業務執行機構，其成員為5~19人。董事由股東大會選舉產生，其任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過3年；任期屆滿，連選可以連任。

董事會設董事會一人，可以設副董事長1~2人，其人選由董事會的全體董事的過半數選舉產生。董事長為公司的法定代表人，行使下列職權：①主持股東大會和如今主持董事會會議；②檢查董事會決議的實施情況；③簽署公司股票、公司債券。另外，公司根據需要，可以由董事會授權董事長在董事會團會期間行使董事會的部分職權。

?

2、職權：股份有限公司董事會的職權與有限責任公司董事會的職權基本相同。

?

3、會議制度與議事規則：董事會每至少召開2次會議，每次會議應當于會議召開10日以前通知全體董事。董事會會議應由1/2以上的董事出席方可舉行。董事會會議應由董事本人出席，因故不能出席的，可以書面委托其它董事代為出席，并應在委托書中載明授權范圍。董事會作出決議，必須經全體董事過半數通過。董事會應當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事和記錄員在會議記錄上簽名。董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任；但經證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。

?經理

股份有限公司設經理，作為公司的日常經營管理機構。公司董事會可以決定由董事會成員兼任經理。關于經理的其它規定，與有限責任公司的經理基本相同。

?監事會

股份有限公司設監事會，作為公司的內部監督機構，其成員不得少于3人。關于監事會的其它規定，與有限責任公司的監事會基本相同。

（四）董事、監事、經理的任職資格及職責 1.條件

公司的董事、監事、經理一般由自然人擔任。我國《公司法》對自然人擔任這些職務的任職資格作了限制性規定，凡有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監事、經理：（1）無民事行為能力或者限制行為能力；

（2）因犯有貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產罪或者破壞社會經濟秩序罪，被判處刑罰，執行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權利，執行期滿未逾5年；

（3）擔任因經營不善破產清算的公司、企業的董事長或廠長、經理，并對該公司、企業破產負有個人責任，自該公司、企業破產清算完結之日起未逾3年；

（4）擔任因違法被吊銷營業執照的公司、企業的法定代表人，并負有個人責任，自該公司、企業被吊銷營業執照之日起未逾3年；

（5）個人負數額較大的債務到期未清償。另外，國家公務員不得兼任公司的董事、監事、經理。公司違反上述規定選舉、委派董事、監事或者聘任經理的，該選舉、委派或者聘任無效。2.職責

?公司董事、監事、經理依法負有以下職責：

（1）董事、監事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀私利，不得利用職權收受賄賂或者其它非法收入（光大集團董事長朱小華受賄405.9萬元案例），不得侵占公司財產；

（2）董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人，不得將公司資產以其個人名義或者以其它個人名義開立賬戶存儲，不得以公司資產為本公司的股東或者其它個人債務提供擔保；

（3）董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動，從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有；除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易；

（4）董事、監事、經理除依法律規定或者經股東會同意外，不得泄露公司秘密；

（5）董事、監事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。

分析案例

?例：甲、乙兩個國有企業擬與丙（民營科研機構）以發起設立的方式共同組建一股份有限公司，由三方擬訂的公司組建方案的內容包括：①公司籌集資本總額人民幣1200萬元，股份總數為800萬股，每股面值為1元，折股價格為1.5元；②甲認購400萬股，以場地使用權及建筑物作價折合300萬股，其余部分以貨幣繳股；乙認購200萬股，分別以機器設備和商標使用權作價折合150萬股和50萬股；丙認購200萬股，以專利技術作價折股；③公司存續期間，可依法定程序增加或者減少注冊資本，但發起人不得退出或者轉讓其所持股份；④由甲委派3名、乙和丙各委派2名董事組成公司董事會，負責執行公司業務；由董事會在董事會成員之外選舉1—2名監事，履行內部監督職責；在董事會成員中選任一名董事兼任總經理，負責公司日常事務并作為公司的法定代表人；⑤若公司組建失敗，由甲、乙兩方承擔有關責任；等等。?試分析：該公司組建事宜有那些不合法之處？ ?分析

?不合法之處至少有：（1）發起人人數。組建股份有限公司，發起人依法不得少于5人；發起人均為國有企業的，可少于5人。本例中的發起人只有3人，且不都是國有企業，因而不合法。（2）設立方式。股份有限公司設立雖有兩種方式可供選擇，但發起人可少于5人時，依法必須采取募集設立的方式。而本例中在發起人只有3人的情況下，采用發起設立方式是不合法的。（3）股本額。募集設立股份有限公司的，股本額依法不得少于人民幣1000萬元。本例的組建方案中雖擬籌資額為1200萬元，但按其擬定的股份面值和股份數額計算，其股本額只有800萬元，未達到股份有限公司注冊資本的最低限。（4）發起人出資。設立股份有限公司雖允許發起人以非貨幣資產作價折股，但以工業產權和非專利技術作價繳股的，其作價折股的金額不得超過股份有限公司注冊資本的20%。本例的組建方案中，擬定乙和丙各以商標使用權和專利技術作價折股50萬股和200萬股，所折合的股數占公司股份總數的比例已達31%以上，顯然不合法。（5）股份轉讓限制。股份有限公司的基本特征之一是股東可以自行轉讓所持股份而不受其它股東及公司的限制，雖然公司法對發起人轉讓股份有轉讓期限的限制，但也僅僅限制其在公司成立后的3年內實施股份轉讓行為。本例的組建方案中限制發起人在公司存續期間轉讓其股份，剝奪了發起人股東合法的股份轉讓權，因而是不合法的。（6）組織機構的設置及人選確定。股份有限公司董事會的成員一般應由股東大會選舉產生，而不是由股東瓜分名額后由各自委派；公司董事會應依法選舉產生一名董事長作為公司的法定代表人，而不能由董事兼任的經理行使董事長職責，且公司經理依法應由董事會聘任而非選任。（7）設立責任。公司設立失敗的，依法應由發起人承擔連帶責任，而本例的組建方案中約定將設立責任歸于兩個國有企業，是既不公平又不合法的。

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八、國有獨資公司的特別規定

（一）國有獨資公司概及性質

（二）關于國有獨資公司設立的特別規定

（三）關于國有獨資公司組織機構的特別規定

（四）獨資公司的股權行使

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（一）國有獨資公司概及性質

?國有獨資公司是指國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。?這里所謂國家授權投資的機構，是指被國家授權行使國有資產投資及管理職能的專門機構，如國有投資公司、國有資產管理公司、企業集團等；所謂國家授權的部門是指被授權行使直接管理國有資產及國有企業的國務院有關部門，如鐵道部、兵器工業部、民航總局、國防科工委等。?國有獨資公司是我國公司法特許設立的?°一人公司?±，是有限責任公司的一種特殊形式。國有獨資公司本質上仍屬國有企業，特許其采用有限責任公司的組織形式，旨在促使其轉換經營機制，按市場規則運營資本，使國有資產更好地保值、增值。

?國有獨資公司具有與一般有限責任公司相同的法律地位，但在設立、組織機構、及股權行使等 42 方面，《公司法》均對其有特別規定。

（二）關于國有獨資公司設立的特別規定

1、國有獨資公司只有一個股東，而且只能是國家授權投資的機構或者國家授權的部門（以下簡稱出資人）。

2、國務院確定的生產特殊產品的公司或者屬于特定行業（如壟斷性、保密性行業）的公司，應當采取國有獨公司形式。

3、國有獨資公司的章程由出資人制定，也可以由公司董事會制定，報出資人批準。

（三）關于國有獨資公司組織機構的特別規定

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1、國有獨資公司不設股東會，故不以股東會為其權力機構。出資人授權公司董事會行使股東會的部分職權，決定公司的重大事項；但公司的合并、分立、解散、增減資本和發行公司債券，必須由出資人決定。

?

2、國有獨資公司必設董事會，其董事會具有權力機構和業務執行機構的雙重性質，既被授權行使公司部分重大事項的決策權，又依法享有和行使一般有限責任公司董事會的職權。董事會每屆任期3年，其成員為3~9人，由出資人委派或更換。董事會成員中應有由公司職工民主選舉產生的公司職工代表。董事會設董事長一人，可以視需要設副董事長；董事長和副董事長，由出資人從董事會成員中指定。董事長為國有獨資公司的法定代表人。

?

3、國有獨資公司設經理，由董事會聘任或者解聘，經出資人同意，可以由董事會成員兼任。國有獨資公司的經理，依法行使一般有限責任公司經理的職權。

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4、國有獨資公司設監事會，其成員不得少于3人，由國務院或者國務院授權的機構、部門委派，并有公司職工代表參加。國有獨資公司監事會的職權包括：①檢查公司財務；②對董事、經理執行職務時違反法律、規章或者公司章程的行為進行監督；③國務院規定的其它職權。監事可以列席董事會會議。不難看出，國有獨資公司監事會不按出資人意愿組成并直接對投資人負責，而是由政府機構派出并直接對政府機構負責，且不能直接干預董事、經理的執行業務的行為而只對其行使監督職能，因而不屬于公司的內部監督機構而屬于外部監督機構，其地位類似于一般國有企業的監事會。

（四）獨資公司的股權行使

?國有獨資公司的出資人是被國家授權而代表國家投資的，公司的全部財產均屬國有財產，國家是國有獨資公司財產的最終所有者和唯一股權主體。關于國家對國有獨資公司享有的股權的行使，《公司法》作了以下規定：

?（1）經營管理制度健全、經營狀況較好的大型國有獨資公司，可以由國務院授權行使資產所有者的權利；

?（2）國有獨資公司的資產轉讓，依照法律、行政法規的規定，由出資人辦理審批和財產轉移手續。

九、公司的資本

（一）公司資本的概念及構成

有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額之和；

股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額，即全體股東實繳的股款額之和。

（二）公司資本的立法規制原則（公司資本制度）

（二）公司資本的立法規制原則（公司資本制度）

1.資本確定原則

2.資本維持原則

3.資本不變原則

1.資本確定原則

A、資本確定原則的含義及意義

B、資本確定原則（即法定資本制）在我國公司法種的體現

?所謂資本確定原則，是要求公司設立時應在其章程中載明資本總額，并由發起人及股東認足或者繳足，否則，公司不能成立。該原則的確定，旨在強調公司資本的確定性、真實性與可靠性，進而表彰公司設立條件的合法性，防止濫設公司及設立公司中的欺詐與投機。因此，該原則也稱?°資本法定原則?±。該原則首先為法國、德國公司法所確認。

資本法定原則在不同國家的公司立法中又有不同含義。有些國家實行“嚴格法定資本制”又稱“實繳資本制”；有些國家則實行“非嚴格法定資本制”，即“授權資本制”另外，還有些國家實行“折中資本制”

?（1）法定資本制，又稱確定資本制，是指公司在設立時，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額，并須由股東全部認足的一種公司資本制度。

?法定資本制具有以下特征：

?法定資本制又不可避免地具有以下缺陷：

?法定資本制具有以下特征：1）公司的資本總額須公示。公司在設立時，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額。這樣，與公司進行交往的其他商事主體可以通過查閱公司章程了解公司的資本狀況，并以此確定交易的標的范圍。2）公司章程確定的資本總額在公司設立的過程中必須全部發行或籌集完畢。公司的資本總額不僅要記載于公司章程，而且要落實到每個股東頭上，即每個股東同意認購的資本總額之和為公司的資本總額。3）股東認足股份后，需要實際繳納股款。在實行法定資本制的大陸法系國家，股款繳納的方式又分為兩種法例，即全額繳納主義和分期繳納主義。前者是指股東對其應繳納的股款必須—次性全額繳清，不允許分期繳納；后者是指股東對其應繳納的股款可分兩期以上繳納，不必一次全額繳足，其余部分由公司另行通知股東繳納。在現代公司實踐中，通常在發行股份時就固定履行繳納股款的日期。公司的內部細則規定，股東分期支付股份價款的日子應被視作催告他們繳納股款的催繳日。（4）公司成立后如需增加資本，必須履行變更章程、發行新股等程序。由于公司資本總額不僅已經記載于章程當中，而且已經全部發行出去，所以，如果需要增加資本，必須經股東會決議變更章程并發行新股，還要進行變更登記。

?法定資本制又不可避免地具有以下缺陷：1）要求公司的資本總額在設立時必須全部發行完畢，增加了設立公司的難度，不利于充分發揮公司這一企業組織形式在社會經濟生活中的作用；2）公司成立之后的若干年內，需要多少資金．其中有多少可以來自借款，有多少需從公眾籌集，取決于公司的發展速度、經濟形勢、市場需求等等難以事先充分預見的因素。如果硬性要求股東在公司設立之初繳足全部資本，很可能會造成公司資本的閑置，導致社會資源的浪費；3）增資程序比較繁瑣，如果每次增加資本都需召集股東會、修改章程、注冊登記，不僅增加了集資成本，董事會、經理亦難以利用商業機會而及時作出有利于公司的決策。

?（2）授權資本制，是指公司在設立時雖將公司資本總額記載于公司章程，但并不要求股東全部隊足，公司即可成立，未認購部分，由董事會在公司成立后根據實際需要隨時發行新股進行募集的一種公司資本制度。授權資本制起源于英美法系，原指國家授予發行權能的公司在其 44 章程中所確定的股份資本。因為在特許主義時代，股份資本的發行當然是基于國家的授權。進入準則主義時代后，仍遺留著國家對公司賦予特定權能的授權思想，因此，對公司發行其章程所確定的股份資本，仍然沿用傳統的“授權資本”一詞。但是，將“授權”理解為股東會授予董事會在公司成立后在資本限額之內發行新股之權似乎更為合適。

?授權資本制具有以下特征

?授權資本制具有以下特征：1）公司的資本總額須公示。在授權資本制下，公司的資本總額也要明確地記載于公司章程，這一點與法定資本制相同。2）公司章程確定的資本總額在公司設立時不需要全部發行完畢。公司的資本總額雖然記載于公司章程，但是，不必在設立時由股東全部認足。公司僅發行資本總額的一部分，并由股東認足，公司即可成立。3）公司成立后，股東應對認足的股份實際繳納股款。在授權資本制下，各股東在設立時認購的股份，其所應當繳納的股款必須一次性繳足。4）公司成立后如需增加資本，不需要變更章程。由于公司設立時僅發行了公司資本總額的一部分，公司成立后，如需增加資，僅需在授權范圍內——章程確定的資本總額扣除設立時發行的股份數后的股份數額，由董事會決議發行新股，而無需經股東決議變更公司章程。

?（3）折中資本制有兩種法例：一是折中授權資本制，是指公司設立時，章程中應明確記載公司的資本總額，股東只需認足第一次發行的資本，公司即可成立，但公司第一次發行的資本不得低于資本總額的一定比例；未認足部分，授權董事會隨時發行新股募集。如日本《商法》第166條第3項規定：“公司設立之際發行的股份總額不得低于公司股份總數的四分之一。”我國臺灣《公司法》第156條第2款規定：“股份總數得分次發行，但第一次應發行之股份不得少于股份總數四分之一。”二是認許資本制，又稱許可資本制，是指公司設立時，章程中應明確記載公司的資本總額。并由股東全部認足，公司方得成立；但公司章程可以授權董事會于公司成立后一定年限內，在授權時公司資本額的一定比例范圍內，發行新股，增加資本，而無需經股東會決議。如德國《股份法》第202條至206條即規定公司章程可以授權董事會于公司成立后5年內，在授權時公司資本額之半數范圍內，只需經監事會同意，即可發行新股，增加資本。

B、資本確定原則（即法定資本制）在我國公司法種的體現

從我國公司法及相關規定看，我國的公司資本制度具有以下兩個特點：

一、《公司法》確立了非常嚴格的法定資本制度。

二、是公司資本制度不統一。

?一是《公司法》確立了非常嚴格的法定資本制度。

?1）資本實繳制。我國《公司法》第23條第1款規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東實繳的出資額。”第25條第l款規定：“股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入準備設立的有限責任公司在銀行開設的臨時帳戶；以實物、工業產權、非專利術或者土地使用權出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。”第78條第1款規定：“股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。”由上述規定可以看出，在我國，無論是有限責任公司還是股份有限公司，公司的資本總額不僅要明確記載于公司章程，而且要全部發行出去，并由股東實際地一次性全額繳納，否則公司不得成立。公司的注冊資本即為發行資本和實收資本，三者含義一致。

?2）差額連帶補繳制。第28條規定：“有限責任公司成立后，發現作為出資的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交其差額，公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。”可見，我國的公司資本制度應該屬于一種嚴格的法定資本制。我國的公司資本制度之所以如此嚴格，主要因為資本不實是長期困擾我國經濟秩序的一大難題。公司法頒布之前，由于法律規定不完善，主管部門對股東的出資、驗資審查不嚴，導致了公司的濫設和皮包公司的大量出現．嚴重地干擾了社會經濟的秩序，而 45 且，公司經營中抽逃資本的現象極為嚴重，使債務拖欠現象極為嚴重，對債權人缺乏應有的保護，造成了社會經濟生活的混亂和無序。這一資本制度的采納，表明了以此來保證公司的償債能力及社會交易秩序的立法目的。但是，雖然《公司法》對資本的安排側重于初始靜態資本的確定，力圖從公司成立之始就具備確保交易安全的基礎，但這種安排卻不利于提高資金融通效益，且實際上很難避免因抽逃出資或經營虧損而給債權人帶來的風險。而且，隨著經濟的發展，公司這一企業組織形式將越來越多地為廣大投資者采用，可僵化的公司資本制度卻會阻礙公司的發展。因此，我國也應順應公司立法的國際發展趨勢，結合我國的國情，對現行公司資本制度進行修正，為公司的設立創造一個較為寬松的環境，而以公司成立后的監控措施達到實現交易安全的目的，同時滿足自由與安全的雙重目標。

?二是公司資本制度不統一。《中外合資經營企業法》、《深圳公司條例》均允許股東分期繳納出資，與《公司法》的規定相悖，這種立法模式的存在，將導致相同市場主體適用不同的法律，享受不同的待遇，與市場經濟公平原則背道而馳。因此，我們應在比較優劣的基礎上，選擇最適應我國目前需要及今后發展的公司資本制度，統一公司立法。

?就我國的實際情況而言，折中的授權資本制似更符合我國的國情和實踐的需要。首先，折中的授權資本制不僅要求將資本總額記載于公司的章程中，而且第一次發行的資本不得少于公司資本總額的一定比例。這一限制與授權資本制下的毫無限制相比，能夠防止出資不實、公司濫設等情況的出現，可以在一定程度上保證交易安全。其次，折中的授權資本制僅僅是要求將資本記載于公司的章程中，而并不要求在設立時全部發行出去。這一點與法定資本制相比，既減少了股東籌集資本的困難，又能使公司根據自身發展確立資本總額并分階段發行出去，這樣，能充分利用公司的資本，還避免了公司成立后增資的繁瑣程序。最后，就我國

目前而言，隨著市場經濟的發展，設立公司將是越來越多的個人投資者樂于選擇的投資方式。而如果仍然堅持目前的嚴格的法定資本制，會阻礙投資者選擇這種投資方式。從發展市場經濟的角度，公司企業數量的增多，才能帶來市場經濟的繁榮。而且，目前內資公司與合資公司適用不同的資本制度，也不利于法律的統?a。因此，我國《公司法》應對現行的公司資本制度進行修訂，變更為折中的授權資本制，即：(1)公司的資本總額應明確記載于公司章程，以昭示公司的預期發展規模以及公司管理機關允許公司發行的資本額度；(2)公司在設立時，發行資本數額必須達到資本總額的一定比例，否則不得成立；(3)公司在設立時沒有發行的資本，必須在公司成立后的一定期限內發行完畢。

2.資本維持原則

A、含義及意義：所謂資本維持原則，又稱?°資本充實原則?±，是要求公司在存續期間，應經常保持注冊資本的充實并應保障注冊資本的安全。公司注冊資本是在公司章程中載明并公式示的，因而是對債權人的信用擔保。實行資本維持原則，保有充實、有效的注冊資本，是保障公司發展、保持公司信用，維護債權人利益、實現交易安全的第二道屏障。B、資本維持原則在我國公司法中的體現

B、資本維持原則在我國公司法中的體現

（1）股東撤資的禁止

（2）轉投資的數額限制

（3）法定公積金的提取與使用制度

（1）股東撤資的禁止。我國《公司法》第34、93條規定，有限責任公司的“股東在公司登記后，不得抽回出資。”股份有限公司的“發起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發起人未按照期召開創立大會或者創立大會決議不設立公司的情形外，不得抽回其股本。”

46（2）轉投資的數額限制。我國《公司法》第12條第二款規定：“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉增的資本，其增加額不包括在內。”

（3）法定公積金的提取與使用制度。我國《公司法》第177條第一款規定，公司分配當年稅后利潤時，應當提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可不再提取。第179條第二款規定，股份有限公司在用“法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于注冊資本的百分之二十五”。

3.資本不變原則

A、資本不變原則的含義及意義

所謂資本不變原則，是要求公司存續期間，應保持注冊資本的相對穩定，非經法定程序不得增加或者減少。這里所說的?°不變?±并非絕對的一成不變，而只是要求公司?°不得擅自改變?±已經確定的注冊資本額；公司確實需要變更注冊資本數額的，依法也可進行?°整體增資?±或者?°整體減資?±，但必須經過嚴格的法定程序。該原則的確立，旨在強調公司增減資本的嚴肅性和有序性，杜絕隨意性和無序性，防止公司因人為變更使其注冊資本不得維持而給債權人及股東造成損害（如為補虧而增發新股，欺騙投資者），特別是防止一些公司在風險發生之前惡意減資而損害公司債權人的利益。

B、資本不變原則在我國公司法中的體現

我國公司法據此原則，明確規定了公司增減注冊資本的條件、程序及要求。

（1）公司增資的程序及要求

（2）公司減資的程序及要求

（1）公司增資的程序及要求。

?根據我國《公司法》第138?a142條的規定，公司增加注冊資本的，應履行下列程序：1）由公司權力機關作出增資決議并相應修改公司章程；2）募集設立的股份有限公司發行新股增資的，須報經國務院證券管理部門批準；3）募集設立的股份有限公司發行新股增資的，須作信息披露，即公告新股招股說明書及公司財務會計報告；4）按增資決議及新股招股說明書規定的辦法（見書P135第二段）增資；5）辦理變更登記及公告手續。

（2）公司減資的程序及要求

?根據我國《公司法》第186條的規定，公司需要減少注冊資本時，須履行以下程序：1）由公司權力機關作出減資的決議并相應修改公司章程；2）編制資歷產負債表和財產清單；3）股份有限公司及經審批程序設立的有限責任公司決定減資的，須報經原設立審批部門批準；募集設立的公司，還須報經國務院證券管理部門批準；4）應自作出減資決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上至少公告3次；債權人自接到通知書之是起30日內，未接到通知書的第1次公告之日起90日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保；5）公司按減資決議規定的數額與方法削減股東出資或者注銷部分股份；6）依法向原公司登記機關辦理變更登記。公司減資的，其減少后的注冊資本不得低于注冊資本的最低限額。

十、公司財務會計

（一）公司財務會計的基本要求

（二）公司的財務會計報告

（三）公司的利潤分配

（一）公司財務會計的基本要求

財務會計是公司經營管理的基礎性和經常性的工作。公司應當依照法律、行政規和國務院財政主管部門的規定建立本公司的財務、會計制度，依法進行財務管理和會計核算。公司應當單獨設置會計機構，配備會計人員，并依法設置會計賬冊，編制財務會計報告，一切經濟業務活動均應辦理會計手續。公司不得在法定會計賬冊外另立賬冊；對公司資產，不得以任何個人名義開立賬戶存儲。

（二）公司的財務會計報告

1.公司財務報告的種類

2.公司財務會計報告的報送要求

1.公司財務報告的種類

公司一般應當在每一會計終了時制作財務會計報告。公司財務會計報告應當包括下列財務會計報表及附屬明細表：（1）資產負債表；（2）損益表；

（3）財務狀況變動表（自1998年1月1日起改用現金流量表）；（4）財務情況說明書；

（5）利潤分配表。公司對外報送的財務會計報告，必須經注冊會計師審查驗證。

2.公司財務會計報告的報送要求

公司財務會計報告是反映公司一定時期的財務和經營狀況的重要書面資料，公司應當按下列規定報送或者公開其財務會計報告：

（1）有限責任公司應當按照公司章程規定的期限，將財務會計報告送交各股東；

（2）股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的前20日以前置備于本公司，供股東查閱；

（3）以募集設立方式設立的股份有限定公司，必須依法定期公告其財務會計報告。

（三）公司的利潤分配

1.公司利潤分配的順序

2.積金、公益金的提取與使用

3.股利的分配

1.公司利潤分配的順序

公司的利潤是公司在一定時期內從事生產經營活動的財務成果，包括營業利潤、投資收益和營業外收支凈額。公司的利潤，應當按照下列法定順序分配：（1）彌補以前（稅法規定不超過5年）的虧損；（2）繳納所得稅；

（3）彌補未能在稅前彌補的虧損；（4）提取法定公積金和法定公益金；（5）提取任意公積金；（6）向股東分配利潤。

股東會或者董事會違反上述分配順序，在彌補虧損和提取法定公積金、法定公益金之前向股東分配利潤的，必須將違反規定分配的利潤退還公司。

2.積金、公益金的提取與使用

A、公積金的提取與使用

B、公益金的提取與使用

A、公積金的提取與使用

（1）公積金的概念及分類

（2）提取比例

（3）公積金的用途

（1）公積金的概念及分類

公積金是公司在法定資本金之外所保留的自有資本金，又稱準備金或儲備金。公積金按來源不同，分為盈余公積金和資本公司積金。

資本公積金是直接由資本原因形成的公積金，如超過票面金額發行股份所得的溢價款、法定財定價值重估的增值額、接受捐贈的財產價值等，均應列入資本公積金。

盈余公積金是從公司盈余（即補虧、納稅后的利潤余額）中提取的專項基金，包括法定盈余公積金和任意盈余公積金，簡稱法定公積金和任意公積金。法定公積金是依《公司法》規定必須提取的公積金；任意公積金是依公司章程或者公司權力機關的決議而提取的公積金。

（2）提取比例

法定公積金是由《公司法》強制提取的公積金，其提取比例也由公司法明確規定，為稅后利潤（盈余）的10%。法定公積金累計額超過公司注冊資本的50%的，可不再提取。任意公積金的提取取決公司意志，其提與不提、提多提少，均由公司權力機關決定。

（3）公積金的用途

公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本（即注冊資本）。股份有限公司股東大會決議將公積金轉為資本時，按股東原有股份比例派送新股或者增加每股面值，但法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于注冊資本的25%。

B、公益金的提取與使用

公益金是從稅后利潤（盈余）中提取的用于本公司職工集體福利的專項基金。公益金按照《公司法》規定必須提取，其提取比例和用途用也由《公司法》規定，故稱法定公益金。法定公益金的提取比例為稅后利潤（盈余）的5%~10%，公司應在此幅度比例內由其權力機構確定具體提取比例。

法定公益金只能用于本公司職工的集體福利，不能挪作他用。

3.股利的分配

A、股利的概念及形式

B、股利的分配方式

C、股利分配依據

A、股利的概念及形式

公司依法補虧、納稅、提留上述各項基金后的剩余利潤，為可向股東分配的利潤，簡稱股利。股利分為股息和紅利兩種形式。

B、股利的分配方式

有限責任公司一般只以現金方式分配股利；股份有限公司分配股利既可以采用現金方式，也可采用股票（即送紅股）的方

C、股利分配依據

有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配。股份有限公司當年可分配的股利總額與公司股份總數的比率為分紅派息率。

十一、公司的變更與終止

（一）公司的變更

（二）公司的終止與清算

（一）公司的變更

公司的變更是指構成公司的基本要素的變化。構成公司的基本要素主要是指其登記事項，包括公司名稱、住所、法定代表人、注冊資本、公司類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司的股東姓名或名稱和股分有限公司發起人的姓名或名稱、分支機構等。公司變更須依法進行，《公司法》特別對公司的組織和資本變更作了具體規范。關于公司資本變更在前已述，此處僅述公司的組織變更，包括公司的合并、分立和變更公司形式。1.公司的合并、分立 2.公司形式的變更

1.公司的合并、分立

A、公司合并、分立的含義及形式 B、公司合并、分立的程序

C、公司合并、分立時債權債務的處理

A、公司合并、分立的含義及形式

公司合并是指兩個或兩個以上的公司依法變為一個公司。公司合并采取吸收合并和新設合并兩種形式：一個公司吸收其它公司為吸收合并（也稱兼并），被吸收的公司解散；兩個或兩個以上的公司合并設立一個新的公司為新設合并，合并各方均告解散。

公司分立是指一個公司依法分為兩個或兩個以上的公司。公司分立的形式一般也有兩種：一是派生分立，即公司以其部分財產或業務另設一個新公司，原公司仍存續；二是新設分立，即公司以全部財產分別設立或者歸入兩個或者兩個以上的新設公司，原公司解散。

B、公司合并、分立的程序

（1）由公司權力機構作出合并或者分立的特別決議。（2）公司合并的，應由合并各方簽訂合并協議。（3）編制資產負債表及財產清單。

（4）報經批準。股份有限公司合并或分立，必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批準。（5）公司應當自作出合并或分立的決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上至少公告3次；債權人自接到通知書之日起30日內、未接到通知書的自第一次公告之起90日內，有權要求公司清償債務或提供相應的擔保。不清償債務或不提供相應的擔保的，公司不得合并或分立。

（6）公司合并的，進行財產組合；公司分立的，對財產作出相應的分割。

（7）公司合并或分立致使登記事項發生變更的，應當依法向公司登記機關辦理變更登記；公司解散的，應當依法辦理注銷登記；合并、分立中設立新公司的，應當依法辦理公司設立登記。

C、公司合并、分立時債權債務的處理

公司的合并與分立，不直接導致其原有債權債務關系的消滅。公司合并前各方的債權債務，應當由合并后存續或者新設的公司承繼；公司分立前的債權債務，按所達成的協議由分立后的公司分享和分擔，協議未約定的，由分立后的公司享有連帶債權，承擔連帶債務

2.公司形式的變更

所謂公司形式的變更，特指有限責任公司依法變更為股份有限公司。

有限責任公司變更為股份有限公司，應當符合《公司法》規定的股份有限公司的設立條件，并依照《公司法》有關設立股份有限公司的程序辦理。

有限責任公司依法經批準變更為股份有限公司，折合的股份總額應當等于原公司凈資產額；公司為增加資本向社會公開募集股份時，應當依照《公司法》有關向社會公眾募集股份的規定辦理。

公司形式變更的，原有限責任公司的債權、債務由變更后的股份有限公司承繼.（二）公司的終止與清算

第三篇：國際商法復習參考

一、選擇題。

1、若按公司股東的責任分，下列哪種類型是錯誤的：（D）D.股份責任公司

關于子公司和分公司，下列哪種說法是正確的：（A）A.在法律地位中子公司是獨立的，分公司是非獨立的。

3、下列關于有限責任公司與股份有限公司的區別正確的(C)C.股份有限公司必設經理，有限責任公司可設可不設。

4、公司的合并方式分為兩種，一種是吸收合并，一種是新設合并，請問下列哪條公式表示新設合并：（A）A+B=C5、下列哪些機構不屬于公司機構：(B)B.執行機構

6、根據我國公司法規定，下列人員中能夠兼任監事的有（D）。D、職工代表

7、有限責任公司規模較小，不設董事會的，由（B）作為公司的法定代表人。B、總經理

8、股份有限公司以其（B）對公司債務承擔責任。B、全部資產

9、有限責任公司成立后，發現作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交差額，公司設立時的其他股東對其承擔（A）。A、有限責任

10、股東會有權決定增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式，有權決定修改公司章程，但必須經代表（B）以上表決權的股東通過。B、2/311、下列哪個不是股東大會的職權（D）。D、決定公司的經營計劃和投資方案

12、公司的設立于成立的區別，下列哪個是正確的().A、公司的設立具有獨立的名義B、公司的成立是一種合同行為

C、公司成立后責任是由公司承擔D、公司的成立不是結果而是過程

13、下列選項中哪個屬于不動產（A）。A、過戶了的房子

14、借款合同的法律性質（D）。D、書面形式的借款一般為個人與銀行借款

15、在特種買賣中，下列陳述哪個是正確的（C）。C、如果在遺贈中，受贈者沉默則表示不要

16、下列合同中，屬于單務合同的是(C)。C．贈與合同

17、合同的轉讓就是合同的(A)。A．主體的變更

18、違約責任的確定是指當事人(B)。表示要承擔由于違約給對方造成的損失，并且采取積極措施補救合同損失和應對方的要求繼續履行合同

19、在買賣合同標的物所有權轉移中，按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從(A)。A．財產交付時起轉移

20.我國《合同法》規定租賃合同的租賃期限最長不得超過(D)。D．20年

21、下列哪個不是合伙人出資的形式（B）B、勞務

22、合伙企業財產份額對外轉讓時須經（D）人同意。D、全部

23、下列不屬于合伙企業事務決定中一致同意事項的是（B）B、委托

24、新的入伙人對于入伙前的合伙企業的債務承擔（C）責任。C、無限連帶

25、以下哪種行為不會被除名退伙。（A）A、經常缺勤

26下列對于合伙企業財產份額轉讓的限制正確的是（A）A 對外轉讓份額時，需要經過其他合伙人的一致同意

27合伙人出資的方式不對的是（C）C 知識產權

28不屬于間接強制締約的是（D）D 水電費

29股份有限公司召開臨時董事會的條件不包括（C）C 總經理和董事長同意2、30買賣合同的交付方式不包括（B）B 簡單交貨

國際商法選擇題30題

1.租賃合同是（A）A.雙務合同

2.2.甲和乙合作開辦了宏都干洗店，丙將一件皮衣拿到干洗店清洗，交給正在營業中的甲，并向甲交付清洗費100元。該合同關系的主體是（D）

D.宏都干洗店和丙

3.某商店櫥窗內展示的衣服上標明“正在出售”，并且標示了價格，則“正在出售”的標示視為（A）A.要約

4.某企業在其格式勞動合同中約定：員工在雇傭工作期間的傷殘、患病、死亡，企業概不負責。如果員工已在該合同上簽字，該合同條款（A）

A.無效

5.當事人采用合同書形式訂立合同的，自（C）C.雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立

6.某甲的兒子患重病住院，急需用錢又借貸無門，某乙趁機表示愿意借給2000元，但半年后須加倍償還，否則以甲的房子代償，甲表示同意。根據合同法規定，甲、乙之間的借款合同（D）D.因乘人之危而可撤銷

7，在貨物買賣合同中，不屬于賣方的主要義務是（D）。D 支付貨款

8，土地、房子這樣的不動產中，所有權的轉移發生在（D）D 登記時

9，借款人的義務中哪個是不正確的（A）A 按時按量提供貸款

10，在貨物買賣合同中，交付標的物有幾種（C）C 5種

11《聯合國國際貨物買賣合同公約》在接受的生效時間上，原則上采用（A）。到達生效

12，依《聯合國國際貨物買賣合同公約》規定，如果合同沒有明示或默示地規定貨物的價格或規定確定價格的方法時，應（A）。

A．按交貨時的合理價格來確定貨物的價格

13，以下屬于直接代理的是（A）。A、委托代理

14，關于表見代理，正確的說法是（B）。B、客觀上有使第三人相信行為人有代理權的事實

15，以下（D）行為是指代理人不享有代理權的情況。D、代理人的代理行為超出了授權的范圍。

16，代理人以自己的名義，為了本人的利益而與第三人訂立合同，日后再將其權利、義務通過另外一個合同轉移與本人，稱為（C）

C.間接代理

17，公司職員小王要到山東出差，小李委托他代買一箱蘋果，小王見當地蘋果物美價廉，就多買了一箱。此行為屬于：（D）

D、超越代理權

18在代理制度中，行為人的行為對本人具有拘束力的情況為：A、行為人是在本人的授權范圍內行事

19，具有獨立的法律人格的法人是(A)A.公司

20，公司最重要的和最基本的法律特征是（B）B.是法人，具有獨立的法律人格

21，狹義的公司資本是指(C)C.僅指公司的自有資本

22，某有限責任公司打算與另一公司合并，該合并方案必須經（B）B、代表2/3以上表決權的股東通過

23，下列不屬于有限責任公司股東會職權的是(C)C.聘任或解聘公司的總經理

24，甲、乙、丙共同出資成立了一家有限責任公司。其中，丙的出資為房產，估價為30萬元。公司成立半年后，丁加入該公司，成為股東。甲、乙、丁的出資均為現金，并已足額繳納。后該公司經營不善，拖欠巨額債務。現查明，丙作為出資的房產僅值15萬元。依照《公司法》的規定（B）B、丙應當補足其出資差額，甲、乙對其承擔連帶責任，公司以補足后的財產清償債務

25.合伙協議未約定合伙合伙企業經營期限的，合伙人在不給合伙企業事務執行造成不利影響的情況下，只須提前（B）通知其他合伙人即可以退伙。B.30 日

26,合伙企業下列事務中哪一項可以不經合伙人一致同意（D）。D.合伙企業解散，合伙人指定清算人

27,普通合伙企業中，以下不屬于合伙人出資的形式是（D）D.技術

28,設立合伙企業的條件中，下列不屬于的是（A）A ,口頭或書面合伙協議

29,合伙企業中，退伙類型不包括下列（C）C.自動退伙

30,合伙企業存續期間，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業中的財產是，應當符合B.必須其他合伙人一致同意

二、判斷題（每題1分，共10分，正確的打√，錯誤的打×）

1.我國《合同法》規定，當事人約定的違約金無論高于或低于違反合同造成的損失，違約一方都必須支付給守約的一方。（×）

2.對于懸賞廣告各國法律一般都認為是一項要約。（√）

3.代理人的義務是忠實履行本人的意思。（√）

4.根據《國際貨物買賣合同公約》規定，要約應當載明貨物的名稱。（√）

5.要約發出后，要約人可隨時撤銷要約。（×）

6．強制締約是合法的。（√）

7.合同有效的條件之一是行為人具有相應的行為能力，包括純獲利益的行為。（×）

8.特種買賣分為分期付款買賣、樣品買賣和試用買賣。（√）

9.貸款人可將利息于本金中扣除后將錢款借與借款人。（×）

10.試用買賣中，若試用者決定不購買，應承擔返還標的物的義務。（√）

11.動產的登記不具有對抗善意第三人的效力。（×）

12.租賃合同的租期一般不超過20年，即使有書面合同，超出年限也無效。（√）

13.合伙人出資的形式有貨幣、食物、知識產權、土地使用權及勞動力。（√）

14.合伙人若想聘請外人經管該企業，無須經得該合伙企業的其他合伙人的一致同意。（×）

15.對于入伙前的合伙企業債務，新的入伙人無須承擔責任。（×）

16.對于普通合伙企業的合伙人數只設下限，不設上限。（√）

17.合伙企業中，競業和自我交易都是絕對禁止的。（×）

18.若對被除名退伙存在異議，應在接到除名書面通知之日起30日內向法院起訴。（√）

19.按公司股東的責任形式可將公司分為有限責任公司和股份有限公司。（×）

20.股票溢價發行所得會轉為資本公積金。（√）

21.資本公積金可以用于彌補公司虧損。（×）

22.股份有限公司的定期會議為年會。（√）

23.子公司與分公司在法律地位上均有其獨立名義。（×）

24.法定公積金累積達到注冊資金的50%后可不用再交法定公積金。（√）

25.分公司的設立須以公司法為依據來設立，而子公司申請即可設立。（×）

26.董事表決權為一人一票制。（√）

27.有限責任公司與股份有限公司均須設經理。（×）

28.過半數董事出席才可舉行董事會。（√）

29.公司設立后即由公司承擔責任。（×）

30.股東（大）會的職權之一是選舉或更換職工董事、監事，決定其報酬。（×）

（√）1.表見代理屬于廣義上的無權代理的范疇。

（√）2.當一個未被授權的代理行為被追認以后，其效力同事前授權的代理行為相同。

（×）3.表見代理是一種特殊的有權代理。

（√）4.無權代理人得到本人追認后等同于有權代理。

(√)5.當終止代理關系時，必須通知第三人，否則不對第三人發生效力。

(×)6.越權代理是無效的,如表見代理就是無效的(×)7.公司的成立是合同行為，而公司的設立是事實狀態，具有法律后果。

(√)8.以的組織關系分公司可分為：本公司與分公司，它們相當于人體大腦與四肢的關系；母公司與子公司，它們相當于母親與兒子的關系。(×)9.股份公司的董事會人數為19人，當出席董事會的董事不足2/3時，會議無法召開。

(√)10.股份公司臨時董事會召開的條件有：1/3的董事認為必要時、單獨或合計持有公司10%以上股份的股東請求時、監事會提議召開時三個。

(√)11.董事會與監事會不是有限公司的必設機構。

(×)12.當公司發生財產糾紛時，公司的主要大股東是負有連帶責任的，而較小的股東則不負有連帶責任。

(×)13.原則上講一項有效的要約，對雙方當事人均具有約束力。

(×)14.原則上講，文字要約一旦發出，即告生效。

(×)15.一方當事人的意思表示錯誤，原則上該方當事人可以要求撤銷合同。

(√)16.原則上講，當被授權的代理人披露被代理人身份同第三人進行某項合法行為時，該項行為只對被代理人和第三人具有約束力。(√)17.根據《銷售合同公約》的規定：原則上一項函電承諾（接受發價）于該項承諾通知送達到要約人（發價人）時生效。

(×)18.根據《銷售合同公約》的規定：受要約人必須完全接受要約的內容，方為承諾，否則構成新要約。

（√）19.根據我國《合伙企業法》的規定，協議不得規定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。

（√）20.根據我國《合伙企業法》的規定，新合伙人入伙，除合伙協議另有規定外，應當經全體合伙人一致同意，并依法訂立書面合同協議。

（×）21.根據我國《合伙企業法》的規定，合伙人死亡或者被依法宣布死亡的，對該合伙人在合伙企業中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，從繼承開始之日起，取得該合伙企業的合伙人資格。

（√）22.根據我國《合伙企業法》的規定，經全體合伙人協商一致，合伙人可以用勞資出資，其評估辦法由全體合伙人協商確定。（×）23.根據我國《合伙企業法》的規定，合伙企業的所有合伙人對企業債務均有無限連帶責任。

（×）24.根據我國《合伙企業法》的規定，改變合伙企業的名稱應由經全體合伙人2/3以上同意。

（√）25.根據我國《合伙企業法》的規定，新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔無限連帶責任。

（×）26.根據我國《合伙企業法》的規定，新入伙的有限入伙人對入伙前有限合伙企業承擔無限連帶責任。

（×）27.根據我國《合伙企業法》的規定，有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。

（√）28.要約的撤銷必須是在要約生效后，對方承諾前撤銷有效。

（×）29.在合同訂立完畢后，若是變更了合同生效條件，變更后的合同無效。

（√）30..救濟、獻血和物品借用屬于合同法中的單務合同。

合同法 1.合同：指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議

2.欺詐：指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立合同。

3.合同的履行：指債權人全面的、適當的完成其合同義務，債權人的合同債權得到完全實現。

4.要約：指具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖訂立合同的建議。

5.撤銷要約：指要約人在要約被受要約人接受之前向受要約人發出要約失效的通知,使其不再受要約的約束.6.承諾：指受要約人按要約限定的方式對要約人作出的接受要約中包含的合同條件。

7.預期違約：指在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。

8.雙務合同：指雙方當事人都享有權利和承擔義務的合同。

合伙企業

認繳：指同意繳納的出資數額，認繳的出資可能已經到位也可能沒有到位。

實繳：指同意繳納的出資數額，并已經出資到位。

競業：指合伙人都不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業。

合伙企業：指兩個或兩個以上的合伙人為經營共同事業，共同出資，共享利潤，共擔風險而組成的企業。

公司法 新設合并：指兩個或兩個以上的公司合并成一個新公司的商業貿易，新設合并又稱聯合。

收購：指公司出資主動購買另一個公司的股份或資產,從而掌握該公司的生產經營權。

公司：指依公司法的規定成立的，以營利為目的的企業法人。

公司法：指規定公司企業的設立、組織、經營、解散、清算以及調整公司對內外關系的法律規范。

股東：指擁有公司股份（票）者，股票則是公司股東的憑證。

資產負債表：資產負債表又稱財務狀況表，它規定了公司在某一個時間點上的資產、負債和股東權益的基本狀況。

子公司：指受母公司控制，但在法律上是獨立的法人組織，它本身是一個完整的公司企業。

無限責任公司：指由兩個以上的股東組成，對公司債務負無限連帶清償責任的公司。

4．要約的撤銷：是在要約已到達受要約人之后，要約人通知對方取消該項要約，從而使要約的效力歸于消滅。

5．要約的消滅：又稱為要約的終止。是指要約失去效力，要約人不再受該要約的約束。

8．脅迫：在合同法中是指以使人發生恐怖為目的的一種故意行為。各國法律一致認為，凡在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可主張合同無效或撤銷合同。

9．不可抗力：是指這樣一些意外事故：①它是在簽訂合同以后發生的；②它不是由于任何一方當事人的過失或疏忽所造成的；③它是雙方當事人所不能控制的即這種事故的發生是不能預見。無法避免、無法克服其后果的。

10.公積金：公司為了彌補意外虧算，擴大營業范圍，或為了鞏固公司的財政基礎，從公司的盈利中提取一部分，不作為紅利分配，而保留在公司內部，以備必要時使用的基金。

11.合伙：兩個或兩個以上的合伙人為經營共同事業，共同投資，共享利潤而組成的企業。

表見代理：當被代理人的言辭或行為導致第三人合理認為代理人具有某種權限，并根據這些權限同代理人進行法律行為時，代理人就具備了表見代理權限。

無權代理：指欠缺代理權的人以他人名義與第三人進行法律行為。該法律行為非經本人追認，對本人不發生拘束力。

股份有限公司：指公司資本分成相等的股份，公司通過向社會公開發行股票，募集資本，股東對公司的債務承擔有限責任的公司，又被稱為股份有限責任公司。

吸收合并：又稱兼并，是指一個或幾個公司并入另一個永續公司的商業交易。

有限責任公司：簡稱有限公司，是指由法定人數的股東投資組成，股東以其出資額為限，對公司承擔責任，公司以全部資產為限對其債務承擔責任的公司。

間接代理：代理人以他自己的名義與第三人定力合同，日后將其權利義務通過另外一個合同轉移與本人。

實收資本：指企業投資者按照企業章程或合同、協議的約定，實際投入企業的資本。

簡答：

（一）合同法

1.合同的有效條件？（1）行為人具有相應的行為能力（民事行為能力）。（2）雙方意思表示真實、一致。（3）不違法、不違反社會公共利益。

2.合同無效的原因有哪些？

（1）欺詐并且導致國家的利益受損。（2）脅迫且導致國家的利益受損。（3）惡意串通導致第三方利益受損。

（4）以合法形式掩蓋非法目的。（5）違反社會公共利益。（6）違反法律、行政法規的強制性規定。

3.借款合同的法律效力有哪些？

（1）轉移標的錢款所有權。（2）要式(原則上，非自然人間)。（3）標的物為金錢。（4）一般為有償合同。

4.租賃合同分為哪幾類？（1）動產、不動產、權利。（2）定期VS不定期。（3）一般和特殊。

（二）合伙企業

1、設立合伙企業需要具備哪些條件？（1）兩個以上的合伙人。（2）有書面的合伙協議。合伙人出資。（4）合伙企業的名稱以及生產經營場所。

2、合伙企業的退伙方式有哪些？（1）協議退伙。（2）單方通知退伙。（3）當然退伙（4）除名退伙。

（三）公司法

1、公司的特征可以概述為哪幾個？財產獨、責任獨、名義獨。

2、子公司與分公司的區別是什么？

（1）在法律地位上說，子公司有獨立的名義，分公司沒有獨立的名義。（2）所承擔的責任不同。（3）設立方式不同，子公司以公司法為依據來設立，分公司申請即可設立。

3、公積金的用途有哪些？（1）彌補虧損。（2）擴大生產經營。（3）轉增公司資本。

4、公司的機構有哪幾個？權利機構、行政機構、監督機構。、合伙企業特征？1．合伙人應為兩個以上2.是建立在合伙協議基礎之上的一類企業。3.合伙企業強調的是“人的組合”。合伙人的死亡、破產、退出等都影響到合伙企業的存續。4.合伙人對合伙企業的債務負無限連帶責任。合伙人以個人的全部財產作為合伙債務的擔保。5.合伙人原則上均享有平等參于管理工作合伙事務的權利。6.一般不具有法人資格。

二、要約成立的條件是什么？1.表明要約人愿意按照要約的內容訂立合同的意思2.要約的相對人一般為特定人3.要約的內容必須明確、確定

4.要約必須送達受要約人

三、請簡述訂立合同的八大條款1.姓名或者名稱及住址2.標的物3.價款4.履行期限5.支付方式6.履行地點7.數量8.爭議的解決方式

四、合同無效的原因。1.欺詐、脅迫且損國家利益2.雙方惡意串通損害第三人的利益3.以合法形式掩蓋非法目的4.違反社會公共利益

五、有限責任公司的主要特征是什么？1.股東承擔有限責任；2股東人數有法定限制；3有限責任公司不得向社會公開發行股票；4.公司全部資產不劃分為等額股份；5公司不能發行股票籌資。

六、公司的主要特征1．公司擁有自己的財產2．公司以自己的名義享受權利與承擔義務3.公司以自己的名義起訴與應訴4．公司擁有日常經營管理權5。公司的存續一般不受股東變化的影響

七、合營和合伙區別是什么？1.合營企業是為了從事特定業務組織起來的2.合營企業的經營者之間不存在相互代理的關系，合營者行為非經授權不拘束合營企業3.保護同公司交易的第三人的利益

八、公司設立的基本步驟1．設立股份有限公司必須有一定數目的發起人 2．發起人負責制定公司章程及認購股份 3．由發起人召開公司創立大會并選出公司的第一屆管理機構 4．向政府有關主管部門辦理注冊登記，經主管機關審查認為符合法律規定的條件準予登記后，公司即告成立。

三、九、合同成立的條件主要有哪幾項？(1)當事人之間必須達成協議，這種協議必須通過要約與承諾達成（2）當事人必須具有訂約（民事行為）的能力（3）合同必須有對價或約因（4）合同標的與內容必須合法（5）合同必須符合法律規定的形式要求（6）當事人的意思表示必須真實。

十、合同的主要特征（1）合同是有關雙方當事人的協議，而不是單方面的協議，是一種民事法律行為。（2）合同是雙方當事人意思表示一致的協議。（3）合同是各方當事人明確表示相互權利與義務的協議。（4）合同是具有法律約束力的協議。

十一、什么是無權代理

無權代理是指欠缺代理的人所做的代理行為。無權代理的產生主要有以下四種情形：

1、不具備默示授權條件的代理

2、授權行為無效的代理

3、超出授權范圍行事的代理

4、代理權消滅后的代理十二、一項有效的要約符合的條件包括哪幾方面？

（1）要約必須表明要約人愿意根據要約中提出的條件與對方訂立合同的意思。要約的目的在于訂立合同，因此，凡不是以訂立合同為目的的意思表示，就不能稱為要約。（2）要約的內容必須明確、肯定。（3）要約必須傳達到受要約人時才能生效。

十三、股東大會的權限是什么？

（1）選任與解任董事;（2）決定紅利的分派;（3）變更公司的章程;（4）增加或減少公司的資本;（5）審查董事會提出的營業報告書、資產負債表及其他表冊;（6）決定公司的合并或解散。

十四、要約的失效主要原因。

要約過了有效期限

要約被有效撤銷

要約變為非法，即要約發出后，國家實施的新法使要約非法

要約人失去履行要約的能力，如破產等

要約被受要約人拒絕

十五、代理人對本人負有哪些義務？

1代理人應勤勉地履行其代理職責

2代理人對本人應誠信、忠實、包括（1）代理人必須向本人公開他所掌握的有關客戶的一切必要的情況以供本人考慮是否同該客戶訂立合同

（2）代理人不得以本人的名義同代理人自己訂立合同，除非事先征得本人的同意（3）代理人不得受賄或謀私利或與第三人串通損害本人的利益

3代理人不得泄露他代理業務中所獲得的保密情報和質料

4代理人須向本人申報賬目

5代理人不得把他的代理權委托給他人

十六、公司設立的基本步驟

（1）設立股份有限公司必須有一定數目的發起人;

（2）發起人負責制定公司章程及認購股份;

（3）由發起人召開公司創立大會并選出公司的第一屆管理機構;

（4）向政府有關主管部門辦理注冊登記，經主管機關審查認為符合法律規定的條件準予登記后，公司即告成立。

十七、企業并購的動機

（1）就企業的增長而言，并購是一種比擴大生產更加快捷的方式，這種方式更加適合于那些謀求擴大規模的企業的需要;

（2）如果并購企業的資產的市場價值不能反映該企業的證券價值，那么，對于企業的增長而言，通過并購則比擴大再生產所花費的代價要小得多;

（3）如果某企業要想獲得自己稀缺的資源，例如，某種專有技術與專利權甚至現金，并購是一種最好或者是惟一的有效方法;（4）通過并購可以實現規模經濟，增強競爭力，橫向并購可以消除現有或潛在的競爭。

十八、合伙企業的事務執行有哪些方式？

一、是合伙人共同執行。共同執行，即是全體合伙人都參與事務執行的執行方式。這是直接體現合伙人平等執行事務權利的普通執行方式。

二、是委托部分合伙人代為執行。委托部分合伙人執行，即根據合伙協議，由全體合伙人中的某一或幾個代為執行合伙事務。為了避免各合伙人發生意見分歧，或者部分合伙人不愿參與企業事務執行時，就可以運用這種方式執行企業事務

十九、公司類型？ 有限責任公司、股份有限責任公司、個人合伙企業、個人獨資企業、全民所有制企業、集體所有制企業及個體工商戶等

二十、借款人的權利？

(1)有權向主辦銀行或者其他銀行的經辦機構申請貸款并依條件取得貸款。

(2)有權按合同約定提取和使用全部貸款。

(3)有權拒絕借款合同以外的附加條件。

(4)有權向貸款人的上級和中國人民銀行反映、舉報有關情況。

(5)在征得貸款人同意后，有權向第三人轉讓債務。

論述題

Ⅰ論述公司股東會的職能。

公司股東會的職能有：1．決定公司的經營方針和投資計劃。2．選舉和更換董事，決定董事的報酬事項。3．審議批準董事會的報告。4．審議批準監事會或者監事的報告。5．審議批準公司的財務預算方案、決算方案。財務預算方案和財務決算方案主要指公司日常行政性支出，以及相關的費用。6．審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。7．對公司增加或者減少注冊資本做出決議。8．對發行公司債券做出決議。9．對公司的合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項做出決議。修改公司章程。

Ⅱ.論述個人獨資企業設立的條件

1、投資人為一個自然人、民事能力的限制，公職的限制，經營能力的限制 個人信譽的限制 其他限制

2、有合法的企業名稱，起責任形式與其所從事的營業相符合3有投資人申報的出資。4有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件5 有必要的的從業人員。

Ⅲ論述發行公司債券的條件。

公司發行債券的條件：（1）主體資格，股份有限公司和國有獨資公司或者兩個或者兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司。（2）有限責任公司的凈資產不少于6000 萬元股有限公司的凈資產不少3000 萬元。（3）公司債券余額不超過公司凈資產的40％。(4）最近三年的平均可分配利潤足以支付公司 債 券一年的利息；（5）籌集的資金投向符合國家產業政策；（6）債券的率不超過國務院限制的利率水平；(7）國務院規的其他條件。

Ⅳ 論述公司的種類。

1.有限責任公司。有限責任公司是股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的公司。

2.股份有限公司。股份有限公司是指全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司債務承擔責任的公司。

3.國有獨資公司。國有獨資公司是指根據我國《公司法》第64條的規定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。

4.無限責任公司。無限公司是指二人以上股東所組織，全體股東對公司債務負連帶無限責任的公司。所謂連帶無限責任是指，公司財產不足清償其債務時，股東應以其個人財產清償公司債務；在這種情況下，公司的債權人有權請求公司股東中的任何一人或數人承擔全部清償責任。

5.兩合公司。兩合公司，指一人以上無限責任股東與一人以上有限責任股東所組織，前者對公司債務負連帶無限責任，后者僅負有限責任的公司。兩合公司實為無限公司的變種，其無限責任股東經營企業，有限責任股東僅提供資本和分享利潤，不參與公司事務。

論述題

1、有限責任公司的主要特征

（1）股東承擔有限責任；（2）股東人數有法定限制；（3）有限責任公司不得向社會公開發行股票；

（4）公司全部資產不劃分為等額股份；（5）公司不能發行股票籌資。

2、公司的主要特征

1)公司擁有自己的財產2)公司以自己的名義享受權利與承擔義務3)公司以自己的名義起訴與應訴

4)公司擁有日常經營管理權5)公司的存續一般不受股東變化的影響

3、無權代理是什么？

無權代理是指欠缺代理權的人所做的代理行為（1）不具備默示授權條件的代理；（2）授權行為無效的代理；

（3）越出授權范圍形式的代理；（4）代理權消滅后的代理

4、股東大會的權限

（1）選任與解任董事;（2）決定紅利的分派;（3）變更公司的章程;（4）增加或減少公司的資本;

（5）審查董事會提出的營業報告書、資產負債表（balance sheet）及其他表冊;（6）決定公司的合并或解散。

5、合同有效成立的要求（或條件）

（1）當事人之間必須達成協議，這種協議必須通過要約與承諾達成;（2）當事人必須具有訂約的能力;（3）合同必須有對價或約因;（4）合同標的與內容必須合法;（5）合同必須符合法律規定的形式要求;（6）當事人的意思表示必須真實。

6、合同的主要特征：

從法律意義上講，合同有以下四個特征:（1）合同是有關雙方當事人的協議，而不是單方面的協議，是一種民事法律行為。（2）合同是雙方當事人意思表示一致的協議。（3）合同是各方當事人明確表示相互權利與義務的協議。（4）合同是具有法律約束力的協議。

7.論述代理人的義務。答：（1）勤勉履行代理職責。（2）誠信、忠實。（3）不得泄露保密情報資料。（4）向本人申報帳目。（5）不得將代理權委托他人。

8.公司的設立條件1）股東人數符合法定規定2）股東出資達到法定資本最低限額3）有共同的公司章程4）有公司名稱，符合規定的組織機構5）有公司經營場所

9.一項有效的承諾應具備哪些條件？

1）必須由受要約人作出。（2）必須在有效期間內進行。（3）必須與要約內容一致。（4）傳遞方式必須符合要求。

10.簡述要約的撤回和撤銷的區別。

（1）前者發生在要約生效之前，后者發生在要約生效之后；

（2）前者是使一個未發生法律效力的要約不發生法律效力，后者是使一個已經發生法律效力的要約失去法律效力；

（3）前者的通知只要在要約到達之前或與要約同時到達就發生效力，而后者的通知在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，不一定發生效力。在法律規定的特別情形下，要約是不得撤銷的

第四篇：國際商法主觀題范文

國際商法主觀題

1.簡述英美法系和大陸法系的區別。

答：大陸法系和英美法系是最主要的兩大法系，他們的區別主要是：

（1）法律淵源不同。在法律淵源上，英美法系與大陸法系有所不同，這種不同主要在于判例是否是正式意義的法律淵源。在大陸法系中，一般情況下，制定法是正式的法律淵源，而判例不是正式的法律淵源。先前的判斷不能作為司法判決的直接根據，法官與無權通過判例創造法律規范。在英美法系，制定法、判例法都是法的正式淵源。但是，在法官和律師的法律觀念中，判例仍是第一位的，制定法只有在被應用到判決中才被視為法的淵源。一般來說，法官在適用法律時，首先考慮適用的是普通法，而后是衡平法，最后才是制定法。

（2）法典編纂的不同。大陸法律的一些基本法律往往采用較系統的法典形式，在它的主要發展階段上，幾乎都有代表性的法典。而在英美法系國家，盡管制定法也在不斷的增多，但其制定法一般采用單行法形式，不采取包羅萬象的法典形式。

（3）法律分類的不同。大陸法系的國家一般都將公法與私法的劃分作為法律分類的基礎，而英美法系則是以普通法與衡平法為法的基本分類。

（4）訴訟程序的不同。由于歷史的原因，大陸法系的訴訟程序以法官為中心，法官既要幫助雙方當事人理清爭議的焦點，積極指導取證活動，還要在法庭上主動詢問雙方，積極影響案件審理的過程。這種訴訟程序突出法官的職能，具有糾問式訴訟的特征。英美法系的訴訟程序則以原告、被告及其辯護人和代理人為中心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論。因此，英美法系的訴訟程序又被稱為對抗制訴訟程序 2.什么是對價？簡述其構成要件。

答：《票據法》第十條，第二款規定：“票據的取得，必須給付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價。”如果一方當事人提供不符合雙方認可的對價，不僅構成民法中的違約責任，在票據法中也被認為是無對價，只有在事后追認同意的，才構成對價。對價是一方被賦予的某種權利、利益、好處、或利潤，或是另一方承擔的容忍、損害、損失或責任。

其構成要件是：

（1）對價必須合法；（2）對價須是待履行或已履行的對價，過去的對價不能構成有效的對價；（3）已經存在的義務和法律義務不能作為對價；（4）對價須具有真實價值，但毋需完全等價；（5）對價必須來自受允諾人包括其代理人；（6）放棄有效的訴權構成對價；（7）部分支付不能作為償還全部債務的有效對價，但這一規則受到禁反言規則的制約。3.簡述兩大法系違約責任對成立條件的規定。

答：大陸法系國家的法律規定，違約責任的成立原則上應具備四個條件：（1）行為人有過錯；（2）行為人有不履行或不完全履行合同的行為；（3）有財產上的損害事實；（4）行為人的違約行為與損害結果之間有因果關系。

英美法系國家的法律規定，凡允諾人沒有履行其合同義務，就屬違約。不管允諾人是否有過錯，也不管是否造成了財產上的損害事實，均不影響違約責任的成立。4.什么是匯票的背書？簡述其法律特征。

答：背書是一種票據行為，是票據權利轉移的重要方式。背書從按目的可以分為兩類：一是轉讓背書，即以轉讓票據權利為目的的背書，二是非轉讓背書，即以設立委托收款或票據質押為目的的背書。商業匯票均可以背書轉讓，背書人以背書轉讓匯票后，即承擔保證其后手付款的責任。背書人在匯票得不到付款時，應當向持票人清償

（一）被拒絕付款的匯票金額；

（二）匯票金額自到期日或者提示付款日起至清償日止，按照中國人民銀行規定的利率計算的利息；

（三）取得有關拒絕證明和發出通知書的費用。背書是一種要式形為，背書必須記載下列事項：

（一）被背書人名稱；

（二）背書人簽章。未記載上述事項之一的，背書無效。背書時應當記載背書日期，未記載背書日期的，視為在匯票到期日前背書。

背書記載“委托收款”字樣，被背書人有權利代背書人行使被委托的匯票權利。但是，被背書人不得再以背書轉讓匯票權利。匯票可以設定質押。質押時應當以背書記載“質押”字樣。被背書人依法實現其質權時，可以行使匯票權利。票據出票人在票據正面記載“不得轉讓”字樣的，票據不得轉讓（喪失流通性）。其直接后手再背書轉讓的，出票人對其直接后手的被背書人不承擔保證責任，對被背書人提示付款或委托收款的票據，銀行不予以受理。票據背書人在票據背書人欄記載“不得轉讓”字樣的，其后手再背書轉讓的，記載“不得轉讓”字樣的背書人對其后手的被背書人不承擔保證責任。銀行本票僅限于在其票據交換區域內背書轉讓。

背書不得附有條件。背書時附有條件的，所附條件不具有票據上的效力。將匯票的一部分轉讓的背書或者將匯票金額分別轉讓給二人以上的背書背書無效。匯票被拒絕付款或超過提示付款期限的，不得再背書轉讓，背書轉讓的，背書人應當承擔票據責任。

背書應當記載在票據的背面或者粘單上，而不得記載在票據的正面。背書欄不敷背書的，可以使用統一格式的粘單，粘附于票據憑證上規定的粘接處。粘單上的第一記載人，應當在票據和粘單粘貼處簽章。如果背書記載在票據的正面，背書無效。因為背書記載在票據正面，將無法確定背書人的簽章究竟是背書行為，還是承兌行為，還是保證行為，因而也不能確認該簽章的效力。

5.什么是票據行為？具有哪些法律特征？

答：

（一）票據的概念。票據一詞有廣義和狹義之分。廣義的票據，是指商業活動中的一切票證。包括各種有價證券和憑證。如：股票、債券、本票、提貨單、車船票、借據等。狹義的票據，是指發票人依法簽發，由自己無條件支付或委托他人無條件支付一定金額的有價證券。根據我國《票據法》的規定，票據包括匯票、本票、支票。本章所指票據僅指狹義的票據。

（二）票據的法律特征：

（1）票據是完全有價證券。票據與一定的財產權利或價值結合在一起，并以一定貨幣金額表示其價值。票據的權利與票據不可分開。票據的權利隨票據的制作而發生，隨票據的出讓而轉移，占有票據，即占有票據的價值。不占有票據，就不能主張票據權利。

（2）票據是要式證券。票據的格式是由法律規定的，必須根據法律規定的必要形式制作，票據才能有效。如我國《票據法》規定了匯票、本票、支票必須記載的事項，為記載規定事項的，票據無效。

（3）票據是一種無因證券。票據的持票人行使票據權利時，無需說明其取得票據的原因，只要占有票據就可以行使票據權利。至于取得票據的原因，持票人無說明的義務，債務人也無審查的權利，即使取得票據的原因關系無效，對票據關系也不發生影響。票據的無因性，有利于保障持票人的權利和票據的順利流通。

（4）票據是流通證券。票據在到期前，可以通過背書方式轉讓而流通。票據的流通性是票據的基本特征。票據若不能流通，就不能成其為票據。

（5）票據是文義證券。票據上的權利義務必須以票據上的文字記載為準。有關票據債權人或票據債務人，均應當對票據上所記載的文義負責，不得以任何方式或理由變更票據上文字記載的意義。

（6）票據是設權證券。票據是創設權利，而不是證明已經存在的權利。票據一經作成，票據上的權利便隨之而確立。如一張空白支票，出票人在金額一欄填寫多少金額，該支票便具有多少金額的金錢債權。

（7）票據是債權證券。票據所創設的權利是金錢債權，票據持有人，可以對票據記載的一定數額的金錢向票據的特定債務人行使請求付款權，因此票據是一種金錢債權證券。6.什么是專有技術？簡述其法律特征。答：對專有技術的稱呼、含義及解釋不盡一致，較有影響且被許多國家采用的定義是1969年在布達佩斯召開的保護工業產權會議上由匈牙利代表團提出的：“專有技術指享有一定價值的、可以利用的，為有限范圍專家知道的，未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業權取得任何形式保護的技術知識、經驗、數據、方法或者上述對象的組合。” 專有技術是技術的一種，除具有一般技術所具有的共性外，它還具有自己的特性，它區別于一般技術的特征主要表現在以下幾個方面。

（1）專有技術的非專利性。專有技術是未取得工業產權的人類智力成果，是人們在生產、經營實踐中所獲得的認識和經驗的總和。由于某些原因，此項技術沒有獲得專利權，不具有專利所具有的獨占性，是一種非專利技術。這一特性是專有技術與專利技術區別的界限，但并不是說專利技術中就不會有專有技術。

（2）專有技術的秘密性。秘密性是專有技術的基本特征，也是其存在和獲得法律保護的前提和關鍵。專有技術的秘密性是指該技術僅為持有人以及相關的少數人掌握，不為公眾所知，持有人對其采取了相應的保密措施，經過正常的合法渠道他人無法獲悉。一項專有技術一旦喪失其秘密性．為公眾所知，任何人都可以隨意應用而不付任何費用，這一技術也就喪失。

（3）專有技術的實用性。這一特征要求專有技術必須具有獨特性，它和專利技術一樣必須有一定的新穎性和創造性，能夠應用于實踐。實用性是理論變為實踐的條件，也是專有技術存在的基礎。

（4）專有技術的可傳授性和可轉讓性。可傳授性是指專有技術可以被同等專業人員所掌握，他們應用專有技術可以獲得與持有人相同的經濟效益。對于持有人所特有的功能不能為他人所掌握則不屬于專有技術。

（5）專有技術的動態性。專有技術作為技術的一種，不是靜止不變的。研究人員在技術的應用過程中，不斷對其進行改進、更新，特別是在當今技術爆炸時代，技術更新更加頻繁。專有技術和其它技術一樣要求其不斷更新以適應不斷發展的實踐需要，這樣也可以保證專有技術的新穎性，提高其經濟價值。7.什么是提單？提單具有哪些重要作用？

答：提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據以交付貨物的保證。”提單的主要關系人是簽訂運輸合同的雙方：托運人和承運人。托運人即貨方，承運人即船方。其他關系人有收貨人和被通知人等。收貨人通常是貨物買賣合同中的買方，被通知人是承運人為了方便貨主提貨的通知對象，可能不是與貨權有關的當事人。如果提單發生轉讓，則會出現受讓人、持有人等提單關系人。

提單有三個作用，一是承運人與托運人之間的收貨憑證；二是物權憑證；三是運輸合同的證明。提單通常需要一式三份。提單應具有發貨人姓名、收貨人姓名、地址、目的港、貨物形狀、運費和其他費用，全套提單頁數，承運人收貨日期及簽字。應注意，提單內容應與發票及貨物包裝（裸裝貨物除外）相符。8.什么是有限責任公司？簡述其特征。

答：有限責任公司，又稱有限公司（CO，LTD）。有限責任公司指根據《中華人民共和國公司登記管理條例》規定登記注冊，由五十個以下的股東出資設立，每個股東以其所認繳的出資額對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的經濟組織。有限責任公司包括國有獨資公司以及其他有限責任公司。

有限責任公司的特征： 第一，有限責任公司的股東僅以其出資額為限對公司負責。第二，人資兩合性，有限責任公司的人合性，主要表現在公司股東之間，有點類似于合伙。第三，封閉性既非公開性，在股東人數上，一般不超過50人。第四，設立程序簡單，一般來說，只要具備公司法具備的條件，即可申請開戶。第五，股東對公司活動存在積及參與。第六，組織機構靈活，對于股東人數少，規模小的，可以設一名執行董事，不設董事會或設一至兩名監事，不設監事會。第七，規模具體升縮性，可大可小。9.什么是股份有限公司？簡述其特征。

答：股份有限公司全部注冊資本由等額股份構成并通過發行股票(或股權證)籌集資本,公司以其全部資產對公司債務承擔有限責任的企業法人。其主要特征是：公司的資本總額平分為金額相等的股份；股東以其所認購股份對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任；每一股有一表決權，股東以其持有的股份，享受權利，承擔義務。

股份有限公司的特征主要有：(1)股東人數具有廣泛性。股份有限公司產生的原因在于適應社會化大生產對巨額資本的需求，股份有限公司通過向社會公眾廣泛地發行股票來籌集資本，任何投資者只要認購股票和支付股款，都可成為股份公司的股東，這使得股份有限公司的股東人數具有廣泛性的特點。(2)股東的出資具有股份性。股份有限公司的全部資本劃分為金額相等的股份，股份是構成公司資本的最小單位。這種資本股份化的采用，便于股東股權的確定和行使。(3)股東責任具有有限性。股份有限公司的股東對公司債務僅以其認購的股份為限承擔責任。(4)股份發行和轉讓的公開性、自由性。股份有限公司的的這一特征是區別于其他各種公司的最主要特征。（5）公司經營狀況的公開性。由于公司的股份發行和轉讓的公開性、自由性，使得股份有限公司的經營狀況不僅要向股東公開，還要向社會公開。（6）公司信用基礎的資合性。股份有限公司的的信用基礎在于其公司資本和資產，這與股東的有限責任是聯系在一起的。

10.什么是國際商事仲裁協議？具有哪些特點？

答：國際商事仲裁，又稱對外經濟貿易及海事仲裁、涉外仲裁等，是指不同國家的公民、法人將他們在對外經濟貿易及海事中所發生的爭議，以書面的形式，自愿交由第 三者進行評斷和裁決。國際商事仲裁主要運用于下列案件：國際貨物買賣合同中的爭議；國際貨物運輸中的爭議；國際保險中的爭議；國際貿易、支付結算中的爭 議；國際投資、技術貿易以及合資、合作經營、補償貿易、來料加工、國際租賃、國際合作開發自然資源、國際工程承包等方面的爭議；國際知識產權保護方面的爭 議；海上碰撞、救助和共同海損中的爭議；國際環境污染、涉外侵權行為中的爭議等。其特點是以雙方當事人的協議為基礎；仲裁機構一般是民間性的組織；提交仲裁的當事人有自由選擇地點、仲裁機構、仲裁員、仲裁程序和適用的實體法；仲裁裁決是終局的，一旦作出，立即生效。

國際商事仲裁同訴訟、調解、國內仲裁和國際仲裁相比具有自己的特點：

（1）國際商事仲裁機構一般都是民間組織，不具有法定的強制管轄權，只能受理雙方當事人根據仲裁協議提交給它處理的案件。（2）國際商事仲裁中的當事人有較大的自主權，雙方當事人可以自由選擇仲裁機構、仲裁地點、仲裁員、仲裁規則、仲裁形式及仲裁應適用的法律等。（3）國際商事仲裁庭審理案件一般不公開進行，有利于保護當事人的商業秘密，維護當事人的商業信譽。（4）國際商事仲裁裁決是終局的，對雙方當事人均有拘束力，任何一方當事人如對裁決不服，也不能上訴。

第五篇：國際商法試題

《國際商法》試卷（12）

一、單項選擇題：（只有一個符合題意的正確答案，20題，每題1分，共20分）

1.下列哪一項屬于我國專利法保護的智力成果？（）。

A.一種新化學元素的發現B.一種速算方法C.一種減肥新藥D.一種新的放射療法

2.國家規定并由工商行政部門公布必須使用注冊商標的商品有（）。

A.煙草制品B.兒童食品C.地方特色產品D.電子產品

3.（）采取公開向社會發行股票的方式來籌集資本。

A.股份有限公司B.無限責任公司C.有限責任公司D.兩合公司

4.以工業產權、非專利技術作價出資人金額不得超過有限責任公司注冊資本的（）。

A.10%B.20%C.25%D.30%

5.有限責任公司設經理、副經理，由（）。

A.股東大會選舉產生B.監事會主席任免C.董事會任免D.董事長任免

6.票據關系是指（）。

A.當事人之間基于買賣行為而發生的債權債務關系

B.當事人之間基于經濟行為而發生的債權債務關系

C.當事人之間基于票據行為而發生的債權債務關系D.當事人之間發生的債權債務關系

7.出票人簽發，承諾自己在見票時無條件支付確定金額給收款人或持票人的票據是（）。

A.支票B.商業承兌匯票C.本票D.銀行承兌匯票

8.我國《合伙企業法》規定（）不必由全體合伙人共同決定。

A.處分合伙企業的不動產B.改變合伙企業的企業名稱

C.對外簽訂合同D.向企業登記機關申請辦理變更登記

9.公民甲為某保險公司合法保險代理人，甲在授權內的行為應承擔責任的主體是（）。

A.代理人甲B.保險公司C.投保人D.甲和保險公司

10.背書人在匯票上記載不得轉讓字樣，（）。

A.其后手背書轉讓的無效B.在特定條件下，該匯票可以轉讓

C.其后手背書轉讓的，原背書人對后手的被背書人不承擔保證責任

D.其后手背書轉讓的，原背書人不再承擔保證責任

11.工程師劉某原在某研究所從事微波通信機的研究。1987年3月劉某辭職。同年11月受聘于某公司，兩個月后被公司在劉某的指導下開發出64路微波通信機，依我國專利法，該項專利成果的專利申請權歸（）。A.劉某B.某研究所C.某公司D.某公司與某研究所共有

12.發明家期利尼于2000年10月20日就其一項發明在法國申請專利。2001年9月30日，斯利尼又就發明向中國專利局提出了專利申請，并申請了優先權。后斯利尼的該項發明在法國和中國分別于2002年12月31日、2003年8月15日被授予專利權。據此，斯利尼的該發明專利權在中國有效期應截止哪一天？（）

A.2020年10月19日 B.2022年8月14日C.2015年9月29日D.2021年9月29日

13.依大陸法，代理人以自己的名義，為了本人的利益而與第三人訂立合同，日后再將其權利、義務通過另外一個合同轉移于本人的，稱為()。

A.直接代理B.再代理C.間接代理D.復代理

14.洪昌家具廠設計了以下幾個產品商標，不符合商標法有關規定的是（）。

A.“洪昌”B.奧林匹克五環圖形C.“長白山”D.“幸福”

15.依照股東的權利義務不同，股份可分為（）。

A.普通股與優先股B.國有股、法人股與社會公眾股

C.公司職工股和內部職工股D.記名股票與無記名股票

16.在我國，有限責任公司的股東數為（）。A.2-30人B.3-50人 C.2-50人 D.3-50人

17.商事組織的法律分類是（）。

A.工業、農業、商業B.公有制、非公有制C.獨資制、合伙制、公司制D.外資、內資

18.承運人按固定航線、固定航期，按固定標準收取運費的海上貨物運輸方式是（）。

A.租船運輸B.班輪運輸C.航次租船運輸D.定期租船運輸

19.依我國法律，公司是依法設立的以營利為目的的()。

A.合伙企業B.獨資企業C.企業法人D.非法人企業

20.依英美法，一個人以他的言辭或行動使另一個人有權以他的名義簽訂合同，這種代理權產生的原因為()。A.明示的指定B.默示的授權C.客觀必需的代理權D.追認

二.多項選擇題：（有兩個或兩個以上正確答案，10題，每題2分，共20分）

1.下列行為屬于無效的票據行為（）。

A.限制行為能力人在金額較小的票據上的簽章行為

B.票據取得人不知道票據轉讓者轉讓的票據系偷盜所得而受讓該票據的行為

C.因欺詐而取得票據的行為

D.法人單位在簽發票據時未在票據上加蓋其印章的行為

2.關于國際商事仲裁敘述正確的是（）

A.合同中的“仲裁條款”與“仲裁協議”具有同等效力B.我國是《紐約公約》成員國之一

C.國際上大多數國家都明確不服仲裁裁決的可以向法院起訴

D.在我國，國際商事仲裁的仲裁庭必須有3個以上仲裁員組成3.我國商標法中認定馳名商標的標準是（）。

A.相關公眾對該商標的知曉程度B.該商標作為馳名商標受保護的記錄

C.該商標使用的持續時間D.該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍

4.甲地商人A向乙地商人B購入一批貨物，可由甲地A商將現金轉換為票據，再將票據交付給乙地B商，由乙地B商在當地將票據轉換為現金。說明票據具有（）。

A.匯兌功能B.信用功能C.支付功能D.融資功能

5.公司合并可以采用（）合并形成。A.吸收B.新設C.自由D.強制

6.公司債與股份的主要區別有（）不同。

A.持有人的地位B.風險責任C.利益分配D.投資期限

7.《聯合國國際貨物銷售合同公約》對于賣方交貨與合同規定不符時買方可采取的救濟方法有（）。A.要求減價B.撤銷合同C.請求損害賠償D.要求加價

8.國際商事代理關系中的當事人有（）。A.本人B.中間人C.第三人D.代理人

9.國際商事合同訂立的法律程序包括（）。A.要約B.商談C.承諾D.簽字

10.依出票人的不同可將匯票分為（）匯票。A.商業B.記名C.指示D.銀行

三.判斷題（每題1分，共10分，正確的打√，錯誤的打×）

1.大陸法系的法律淵源主要是成文法。（）

2.在非生產性研究工作中未以專利權人允許而使用其專利不構成侵權。（）

3.《國際貨物買賣合同》中的貨物一般僅指有形動產，而不包括股票、債券，流通票據和

其他權利財產，以及不動產和勞務等。（）

4.《國際貿易術語解釋通則》屬于一種國際貿易慣例。（）

5.合伙企業成立后入伙的新合伙人，對入伙前合伙企業的債務不承擔連帶責任。（）

6.凡是變造的票據一律無效。（）

7.有限責任公司的章程應由股東共同制定。（）

8.承兌是匯票特有的制度，支票、本票沒有承兌的問題。（）

9.國際貿易法委員會制定的《電子商務示范法》與其他法律一樣具有強制性。（）

10.國際商法就是調整國際商事關系的法律規范的總稱。（）

四.名詞解釋（2題，每題4分，共8分）

1.產品責任：

2.提單：

五.簡答題（2題，每題6分，共12分）

1.共同海損成立應具備哪些要件？

2.簡述代理法律特征。

六.案例題：（3題，每題10分，共30分）

1.2000年6月，某市4家企業擬發起成立一家從事高新技術開發的大新股份有限公司，資本總額為800萬元，4家發起企業認購250萬元（每股1元），其余部分向社會公開募股。2000年10月，發起人中的3家企業以現金認購了70萬元的股份，另一家企業則以其非專利技術入股，作價180萬元。2001年1月，社會認股人繳納股款400萬元，發起人以大新股份有限公司的名義申請銀行抵押貸款150萬元，從而募足了股款。2001年2月，在A市證券監督管理機構的主持下，召開了大新股份有限公司的創立大會，做出建立股份有限公司的決定。請問：大新股份公司有限公司的成立有哪些不合法之處？

2.我國金風號貨輪在裝載貨物啟程前與我國某保險公司就貨輪簽訂了碰撞險保險合同。雙方在合同中約定：(2)該保險合同適用我國的法律；(2)該貨輪的保險價值為1億元，保險金額為5000萬元。金風號貨輪在公海上，由于巴拿馬籍貨輪駕駛不當而遭到碰撞，受到損失。問：(1)金風號貨輪受到損失的金額為5000萬元，保險公司應向金風號貨輪支付的保險金為多少?(2)金風號貨輪發生碰撞后失火，金風號貨輪以巴拿馬籍貨輪上的工作人員對此進行補救。撲救費用金風號貨輪花費了100萬元。對此費用應由哪方承擔?承擔的金額為多少?(3)保險公司在向金風號貨輪支付保險金后，可以向巴拿馬籍貨輪行使何種權利?

3.2001年5月20日，上海某苗圃向浙江寧波某園藝公司訂購一批花木。為此某苗圃簽發了一張票面金額為8元的現金支票，交付給浙江寧波某園藝公司。園藝公司的工作人員在去銀行提款過程中，不慎遺失了支票。園藝公司隨即電告某苗圃此事，請其協助防范。某苗圃接到報告后，遂以申請人身份向法院申請公示催告，要求宣告遺失票據無效。請問：（1）人民法院是否應該受理某苗圃的申請？（2）如申請公示催告，應向哪一個法院申請，由誰申請？應該經過怎樣的程序？

《國際商法》試題參考答案（15）

一、單項選擇題（只有一個符合題意的正確答案，20題，每題1分，共20分）

1.C2.A3.A4.B5.C6.C7.C8.C9.B10.C

11.B12.A13.C14.B15.A16.C17.C18.B19.C20.B

二、多項選擇題（有兩個或兩個以上正確答案，10題，每題2分，共20分）

1.ACD2.AB3.ABCD4.AC5.AB

6.ABCD7.ABC8.ACD9.AC10.AD

三、判斷題（每題1分，共10分，正確的打√，錯誤的打×）

1.√2.×3.√4.√5.×6.×7.√8.√9.×10.√

四.名詞解釋（2題，每題4分，共8分）

1.產品責任：是指由于產品存在瑕疵而導致消費者、使用者或其他第三者蒙受人身傷害或財產損失時，該產品生產者或銷售者應當承擔的一種損害賠償責任。

2.提單：是指一種用以證明海上貨物運輸合同和貨物已由承運人接管或裝船，以及承運人據以保證交付貨物的單證。

五.簡答題（2題，每題6分，共12分）

1.答：共同海損成立必須具備以下四個要件：（1）必須確有危及船、貨共同安全的危險存在；（2）共同海損的措施必須是有意而合理的；（3）共同海損的犧牲和費用必須是特殊的；（4）共同海損措施必須具有效果。

2.答：代理具有以下法律特征：（1）代理人必須在本人的授權范圍內實施代理行為；（2）代理人必須以本人的名義或為本人的利益以自己的名義同第三人簽訂合同；（3）代理人須自己獨立為意思表示；（4）代理行為的法律后果由本人承擔。[6分]

六.案例題：（3題，每題10分，共30分）

1.答：大新股份有限公司（簡稱大新公司）的成立不合法之處主要表現在：（1）《公司法》規定股份公司注冊資本的最低限額為1000萬元，而大新公司只有800萬元。（2）發起人實際認購的250萬元，不足募集設立時發起人應認購不低于總數的35%的規定。（3）《公司法》規定股份有限發起人應為5人，而大新公司發起人為4人。（4）發起人以工業產權、非專利技術出資超過了《公司法》規定的20%的限額。（5）已發行股份的股款應由發起人認購完成，而大新公司以抵押貸款籌足。（6）創立大會應由發起人而非證券監管機構召集主持。[只要求答對其中5條，每條2分]

2.答：(1)保險公司應向金風號貨輪支付的保險金為2500萬元。[4分](2)金風號貨輪撲火的費用由保險公司承擔50萬元，要求巴拿馬籍貨輪所屬公司承擔50萬元。[3分](3)保險公司在向金風號貨輪支付保險金后，可以向巴拿馬籍貨輪行使代位求償權。[3分]

3.答：（1）人民法院不應受理某苗圃的申請。因某圃是票據的出票人并非票據最后持有人，因此不具備申請人資格。[4分]（2）應由寧波園藝公司向票據支付地基層人民法院申請公示催告。其程序如下：第一，寧波園藝公司向票據支付地基層法院提出申請；第二，法院收到申請后立即審查，決定是否受理；第三，法院決定受理后，向支付人發出停止支付的通知并同時發布公示催告。[6分]