第一篇：國際商法之合同法

《國際商法》之二 —— 合同法

第二章 合同法 第一節(jié) 合同法概述 第二節(jié) 合同的成立 第三節(jié) 合同的履行 第四節(jié) 合同的消滅思考題

1、合同成立的基本過程和必要條件是什么？

2、合同履行的原則是什么？

3、違反合同義務的法律后果及補救辦法是什么？

4、我國涉外經(jīng)濟合同法的主要內容是什么？

第一節(jié) 合同法概述

一、合同在經(jīng)濟生活中的重要作用合同是當代社會進行各種經(jīng)濟活動的基本法律形式。在商品經(jīng)濟的條件下，如果沒有各種經(jīng)濟合同，社會的經(jīng)濟生活就無法順利進行，社會的經(jīng)濟秩序亦將難以維持。資本主義社會是商品經(jīng)濟高度發(fā)達的社會。在資本主義制度下，生產、分配以及流通領域的各個環(huán)節(jié)都離不開合同。例如，企業(yè)的設立、資金的籌措、廠房的建造、設備和原材料的取得、職工的雇用、產品的銷售、代理人的委托、貨物的運輸與保險等，都要通過訂立合同來實現(xiàn)。因此，資本主義國家都把合同法置于十分重要的地位。合同法作為資本主義社會的上層建筑的一個組成部分，對于維護資本主義國家的經(jīng)濟秩序和社會秩序起著十分重要的作用。有的西方法學者甚至認為，現(xiàn)代社會是“合同社會”，離開了合同便寸步難行。在資本主義的民法體系中，合同法往往占據(jù)很大的篇幅。以法國民法典為例，該法典全文共有2283條，其中涉及合同的條文達1000余條，幾乎占全部法典的二分之一。該法典還規(guī)定：“依法成立的合同，對于訂約雙方當事人具有相當于法律的效力。”這足以說明，合同法在資本主義國家的民事法律中的重要地位。我國是發(fā)展中 的社會主義國家，從黨的十一屆三中全會以來，隨著對外開放，對內搞活的政策的貫徹執(zhí)行，我國的經(jīng)濟體制經(jīng)過這幾年的改革已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化。現(xiàn)在，我國正在從產品經(jīng)濟逐步轉變?yōu)樯鐣髁x市場經(jīng)濟。為了發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，必須采用適當?shù)姆尚问剑员Ｕ仙鐣?jīng)濟活動的順利進行。中共中央在經(jīng)濟體制改革的決定中指出：“經(jīng)濟體制和國民經(jīng)濟的發(fā)展，使越來越多的經(jīng)濟關系和經(jīng)濟活動準則需要用法律形式固定下來”。合同制度就是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的重要的法律形式。為了適應改革、開放的要求，我國從八十年代起，就把經(jīng)濟立法，特別是有關經(jīng)濟合同的立法放在法制建設的重要地位，從1981年至1986年，我國先后制訂并頒布了三項有關合同的法律，即1981年12月13日通過的《經(jīng)濟合同法》（1982年7月1日起實施）、1985年3月21日通過的《涉外經(jīng)濟合同法》（1985年7月1日開始實施）和1986年4月通過的《民法通則》（1987年1月1日起實施）。這三項法律確立了我國合同法的基本原則和各種經(jīng)濟合同的法律制度。除此之外，我國還先后公布了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《引進技術合同管理條例》等法律和法規(guī)。分別對合營合同、國際技術轉讓合同和國內技術轉讓合同作出明文規(guī)定。上述各項有關合同的法律和法規(guī)，對我國國內外的經(jīng)濟貿易往來起著十分重要的作用。從對外經(jīng)濟貿易方面來說，我國企業(yè)的一切對外經(jīng)濟貿易業(yè)務都是通過訂立各種涉外經(jīng)濟合同的方式來進行的。每一個業(yè)務環(huán)節(jié)都離不開合同，一筆交易往往需要簽訂幾個合同才能實

現(xiàn)。因此，合同法是一切從事對外經(jīng)濟貿易的工作人員所必須掌握的基本法律知識。

二、各國合同法的編制體例

（一）資本主義國家合同法的體系及其編制體例資本主義國家的合同法主要分為兩個法律體系，即大陸法系和英美法系。這兩個法律體系在本質上是相同的，它們的合同法都是建立在生產資料資本主義私有制的基礎之上，是為維護資產階級的利益服務的。但是，兩個法系在合同法的形式、編制體例以及某些具體的法律原則方面，又各有其不同的特點。在大陸法國家，合同法是以成文法的形式出現(xiàn)的，如法國、聯(lián)邦德國、意大利、瑞士和日本等國，它們的合同法都包含在民法典或債務法典中。大陸法國家的民法理論把合同作為產生“債”的原因之一，把有關合同的法律規(guī)范與產生債的關系的其它原因，如侵權行為、不當?shù)美盁o因管理等法律規(guī)范并列在一起，作為民法的一編，稱為債務關系法或債編。例如，《法國民法典》把有關合同事項集中在第三卷中加以規(guī)定。該卷第三編的標題就是“合同或合意之債的一般規(guī)定”，其內容包括合同有效成立的條件、債的效果、債的種類、債的消滅等，這些都是屬于合同法的一般原則。除此之外，該卷在其后各編中再進一步對各種具體合同作出規(guī)定，其中包括買賣、互易、合伙、借貸、委任、保證、和解等合同。《德國民法典》與《法國民法典》相比較有一個很大的特點，這就是《德國民法典》設有“總則”一編，它使用法律行為這一概念，把有關合同成立的共同性問題，在“總則”中加以規(guī)定。該法典第二編就是“債務關系法”，對因合同而產生的債的關系、債的消滅、債權讓

與、債務承擔、多數(shù)債務人與多數(shù)債權人以及各種債務關系等作了規(guī)定。其中，各種債務關系一章，實際上是合同法各論，分別對買賣、互易、贈與、使用租賃、使用借貸、消費借貸、雇傭、承攬、居間、委任、寄托、旅店寄托、合伙、終身定期金、賭戲及賭博、保證、和解等十八種合同作了具體的規(guī)定。總的來說，《德國民法典》對合同的規(guī)定比較系統(tǒng)，邏輯性較強，結構比較嚴謹。在英美法國家，關于合同的法律原則主要包含在普通法（Common Law）中，這是幾個世紀以來由法院以判例形式發(fā)展起來的判例法。在英美法系各國除印度以外，都沒有一套系統(tǒng)的、成文的合同法。所以，英美法系的合同法主要是判例法、不成文法而不是成文法。雖然，英美等國也制訂了一些有關某種具體合同的成文法，如英國《1893年貨物買賣法》、美國1906年《統(tǒng)一買賣法》和五十年代制訂的《統(tǒng)一商法典》等，但它們只是對貨物買賣合同及其它一些有關的商事交易合同作了具體規(guī)定，至于合同法的許多基本原則，如合同成立的各項規(guī)則等，仍須按照判例法所確定的規(guī)則來處理。

（二）我國的合同法我國的合同法見諸于《民法通則》、《經(jīng)濟合同法》、《涉外經(jīng)濟合同法》以及其它有關合同的單行法規(guī)中。《民法通則》規(guī)定了合同法的一般原則，主要包括民事權利能力與民事行為能力、民事法律行為和代理、債權、民事責任等內容。它所規(guī)定的各項原則，基本上適用于一切合同。《經(jīng)濟合同法》主要包括經(jīng)濟合同的訂立和履行、經(jīng)濟合同的變更和解除、違反經(jīng)濟合同的責任、經(jīng)濟合同糾紛的調解和仲裁以及合同的管理等內容。該法還對購銷、建筑工程承包、加工承攬、貨物運輸、供用電、倉儲保管、財產租賃、借款、財產保險及科技合同等十種經(jīng)濟合同作了具體的規(guī)定。該法的適用范圍很廣，除上面列舉的十種經(jīng)濟合同外，還適用于其它各種國內經(jīng)濟合同，但不適用于涉外經(jīng)濟合同。《涉外經(jīng)濟合同法》主要包括涉外經(jīng)濟合同的訂立、合同的履行和違反合同的責任、合同的轉讓、合同的變更、解除和終止、爭議的解決等內容。該法適用于中國企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織同外國的企業(yè)和其它經(jīng)濟組織或個人之間訂立的涉外經(jīng)濟合同，但國際運輸合同除外。以上三項法律構成了我國合同法的主要框架。除此以外，我國還頒布了一些專門對某種特定類型的合同作出規(guī)定的單行規(guī)定，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《技術引進合同管理條例》等，分別對中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同和技術引進合同作出某些具體的規(guī)定。

三、合同的基本概念世界各國對合同所下的定義并不完全相同。按照我國《民法通則》第85條的規(guī)定，“合同是當事人之間設立、變更、終止民事關系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護。”根據(jù)這個定義，合同具有以下三個特征：

1、合同是雙方的民事法律行為，不是單方的民事法律行為。合同至少要有雙方當事人參加，而且雙方當事人的意思表示必須一致，合同才能成立。如果雙方當事人的意思不一致，就不能達成協(xié)議，合同就不能成立。這是合同的基本法律特征。

2、訂立合同的目的是為了產生某種民事法律上的效果，包括設立、變更或者終止當事人之間的民事法律關系。例如，買賣雙方通過訂立買賣合同，便在雙方當事人之間產生了買賣關系；如果在買賣合同訂

立之后，雙方當事人同意對原合同進行修改或通過協(xié)議終止原來的買賣合同，便變更或終止了他們之間的民事法律關系。

3、合同是合法行為，不是違法行為。依法訂立的合同，受法律保護；違法訂立的合同在法律上是無效的。資本主義各國對合同所下的定義也各有特點。中大陸法國家中，德國民法典運用法律行為（Rechtsgeschaft）這個抽象概念，把合同納入法律行為的范疇內，作為法律行為的一種。德國民法典第305條規(guī)定：“依法律行為設定債務關系或變更法律關系的內容者，除法律另有規(guī)定外，應依當事人之間的合同。”按照大陸法學者的解釋，所謂法律行為是指當事人間為了發(fā)生私法上的效果而進行的一種合法行為。法律行為包括意思表示和其它合法行為。例如，依照德國法，動產轉讓就是由雙方當事人的意思表示，加上由一方把動產交付經(jīng)另一方的行為合成的。其中，意思表示是法律行為的基本要素，如果沒有當事人的意思表示，就不可能成立合同。在意思表示這個概念中，又包含兩個方面的內容：一個是當事人內在的意思，另一個是表示這種意思的行動，二者缺一不可。因為即使當事人具有訂立合同的意思，但如果他們不把這種內在的意思向對方表示出來，那么雙方當事人仍然不能訂立合同。法國民法典沒有法律行為這一抽象的概念，而是使用“合意”（Comsensu）這個比較具體的概念，把合同作為一種合意。如法國民法典1101條規(guī)定：“合同是一人或數(shù)人對另一人或數(shù)人承擔給付某物、作或不作某事的義務的一種合意。”這里所謂合意就是指當事人之意意思表示一致，即只有當事人意意思表示一致，合同才可以成立。英美法國家對合同所下的定義與大陸法

國家所下的定義有所不同。英美法強調合同的實質在于當事人所作出的許諾（Promise），而不僅是達成協(xié)議的事實。例如：美國《合同法重述》對合同作了如下定義：“合同是一個許諾或一系列的許諾，對于違反這種許諾，法律給予救濟（Remedy），或者法律以某種方式承認履行這種許諾乃是一項義務。”按照英美法的理論，合同的要素是當事人所表示的許諾，但并不是一切許諾都可以成為合同，而是只有法律上認為有約束力的、在法律上能夠強制執(zhí)行的許諾，才能成為合同。英美法認為，法律上強制執(zhí)行的是當事人所作出的許諾，而大陸法則認為，法律上強制執(zhí)行的是當事人間的協(xié)議或合意。盡管各國對合同的概念在理論上存在著不少分歧，但實際上無論是英美法國家還是大陸法國家都把雙方當事人的意思表示一致作為合同成立的要求。如果雙方當事人不能達成協(xié)議，就不存在合同。在這一點上是沒有實質性分歧的。資本主義各國的法律對于合同的有效成立，都要求具備一定的條件，即所謂合同有效成立的條件。有的國家如法國和意大利等國還在民法典中作出具體規(guī)定，但各國的要求也不完全相同。綜合起來看，各國對合同有效成立的要求主要有以下幾項：

1、當事人之間必須達成協(xié)議，這種協(xié)議是通過要約（offer）與承諾（Acceptance）而達成的；

2、當事人必須具有訂立合同的能力；

3、合同必須有對價（Consideration）或合法的約因（Cause）；

4、合同的標的和內容必須合法；

5、合同必須符合法律規(guī)定的形式要求；

6、當事人的意思表示必須真實。

第二節(jié)合同的成立

一、要約與承諾合同是當事人之一間意思表示一致的結果。各國合同法都認為，意思表示一致必須由雙方當事人就同一標的交換各自的意思，從而達成一致的協(xié)議。意思表示可以是明示的，也可以是默示的，即可以從當事人的行動來推定他們的意思。法律上把訂立合同的意思表示分別稱為要約與承諾。如果一方當事人向對方提出一項要約，而對方對該項要約表示承諾，在雙方當事人間就成立了一項具有法律約束力的合同。

1、要約（offer）要約是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方產生約束力的一種意思表示。提出要約的一方稱為要約人（offeror），其相對方稱為受要約人（offeree）。要約可以用書面形式作出，也可以用口頭或行動作出。

一項有效的要約必須符合以下要求：（1）要約必須表明要約人愿意按照要約中所提出的條件同對方訂立合同的意旨。要約的目的在于訂立合同，因此，凡不是以認立合同為目的的意思表示，就不能稱之為要約。要約的特點在于：它一經(jīng)受要約人的承諾，合同即告成立，毋須再征求要約人之同意或經(jīng)其確認。換言之，只要受要約人對要約予以承諾，要約人就必須受其約束，不得否認合同的成立。否則，就不能認為是一項真正的要約。因此，在法律上有必要把要約與要約引誘加以區(qū)別。要約引誘又稱為邀請要約，其目的雖然也是為了訂立合同，但它本身并不是一項要約而只是為了邀請對方向自己發(fā)出要約。例如，在商業(yè)活動中，有些公司經(jīng)常向交易對方寄送報價單、價目表及商品目錄等，其內容可能包括價格、品質規(guī)格、數(shù)量等，但這些都不

是要約而是屬于要約引誘，其目的是為了吸引對方向自己提出訂貨單，只有當對方收到上述報價單或價目表后提出了訂貨單，這種訂貨單才是一項真正的要約。它須經(jīng)寄送報價單或價目表的一方表示承諾之后，合同才能成立。如果寄送報價單或價目表的一方不予承諾或接受，那么，即使訂貨單的內容與報價單或價目表相符，合同也不能成立，寄送報價單或價目表的一方也不受約束。由此可見，要約與要約引誘的主要區(qū)別在于：如果是要約，它一經(jīng)對方承諾，要約人即須受到約束，合同即告成立；如果是要約引誘，則即使對方完全同意或接受該要約引誘所提出的條件，發(fā)出該項要約引誘的一方仍不受約束，除非他對此表示承諾或確認，否則合同仍不能成立。關于要約是否必須向特定人發(fā)出，能否向非特定人發(fā)出的問題，各國法律有差異。這個問題往往與廣告有關，因為廣告的對象是社會公眾而不是某個或某些特點的人。廣告能否構成要約，要根據(jù)不同情況來確定。有一種廣告叫懸賞廣告，是指廣告人以廣告的方式聲明，對于完成特定行為的人，將給予一定的報酬。例如尋人廣告、尋找失物廣告等。廣告人在這類廣告中都聲明，凡是找到失蹤的人或遺失的物品者，將給予若干報酬。對于這種懸賞廣告，各國法律一般都認為是一項要約，一旦有人看到廣告后完成了廣告所要求做的事情，即構成承諾，合同即告成立，廣告人有義務支付廣告中所規(guī)定的報酬。至于普通的商業(yè)廣告，原則上不認為是一項要約，而僅視為要約引誘。但英美法院的一些判例認為，要約既可以向某一群人發(fā)出，甚至可以向全世界發(fā)出。只要廣告的文字明確、肯定，足以構成一項允諾，亦可視為要約。在這個

問題上，北歐各國的法律同英美法有所不同。北歐各國的法律認為，要約必須向一個或一個以上的特定人發(fā)出，廣告原則上不能認為是要約，而只是要約引誘，因為廣告是向廣大公眾發(fā)出而不是向特定人發(fā)出的。

（2）要約的內容必須明確、肯定，即應該包括擬將簽訂的合同的主要條件，一旦受要約人表示承諾，就足以成立一項對雙方當事人均有約束力的合同。例如，在商業(yè)買賣中，要約一般應包括商品的名稱、價格、數(shù)量以及交貨或付款的時間，等等。因此，要約人不必在要約中詳細載明合同的全部內容，而只要達到足以確定合同內容的程度即可。至于某些條件，可以留待日后確定。在這一點上，大陸法和英美普通法的要求基本上是一致的。但是，美國統(tǒng)一商法典在這個問題上，采取了更為開放的態(tài)度。按照美國統(tǒng)一商法典第2條2-204項的規(guī)定，即使在買賣合同中對某一項或某幾項條款沒有作出規(guī)定，但是，只要當事人間確有訂立合同的意思，并有合理的確定的依據(jù)給予相應的補救，則合同仍然可以成立。因此，根據(jù)美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定，在貨物買賣中，要約的內容最重要的是要確定貨物的數(shù)量或提出確定數(shù)量的方法，至于價格、交貨或付款時間等內容，均可暫不提出，留待日后按照所謂合理的標準來確定。例如，如果當事人在合同中對價格未作規(guī)定，日后如發(fā)生爭議，美國法就認為應按交貨時合理的價格付款；如果合同當呈人對交貨或付款的時間沒有作出規(guī)定，也同樣解釋為應在合理的時間內履行交貨或付款的義務。至于何謂合理，那是屬于事實問題，得由法院根據(jù)案情和周圍的情況作出解釋。美國統(tǒng)一商法典 的這一規(guī)定，是為了適應當代經(jīng)濟貿易發(fā)展的要求，盡可能使某些合同不致由于缺少某項條款而不能成立。（3）要約必須傳達到受要約人才能生效。要約人是一種意思表示，按照大多數(shù)國家的法律，要約須于到達受要約時方能生效，從而使受要約人取得對該要約作出承諾的權利。因為受要約人只有在得知要約的內容后，才可能決定是否予以承諾，因此，如果有人向對方發(fā)出一項要約，同意以2萬美元將一部汽車賣給對方，而對方在收到上述要約以前，主動去信表示愿意以2萬美元購買其汽車，盡管此信的內容與要約的內容相同，但也不能認為這是一項承諾，而只能視為“交錯的要約”，不能認為雙方已成立一項有約束力的合同。

2、要約的拘束力要約的約束力包含兩個方面的含義：一個是指要約人的拘束力；另一個是指受要約人的拘束力。要約對兩者的拘束力是不同的。一般地說，要約對于受要約人是沒有拘束力的。受要約人接到要約，只是在法律上取得了承諾的權利，但并不受要約的拘束，并不因此而承擔了必須承諾的義務。不僅如此，在通常情況下，受要約人即使不予承諾，也沒有通知要約人的義務。但某些國家的法律規(guī)定，在商業(yè)交易中，在某些例外的情況下，受要約人無論承諾與否，均應通知要約人。如德國商法典和日本商法典均規(guī)定，商人對于平日經(jīng)常來往的客戶，在其營業(yè)范圍內，在接到要約時，應即發(fā)出承諾與否之通知，如怠于通知時，則視為承諾。但一般來說，緘默不等于承諾。至于要約人是否有拘束力的問題，就比較復雜。所謂要約對要約人的拘束力，是指要約人發(fā)出要約之后在對方承諾之前能否反悔，能否把

要約的內容予以變更，或把要約撤銷的問題。這一點同前面所說的要約一經(jīng)對方承諾后，要約人即須受到約束是完全不同的，決不能把二者混為一談。這個問題主要是產生于要約已經(jīng)到達受要約人之后至受要約人作出承諾之前這段時間，至于要約人在其要約送達受要約人之前可以將其要約撤回或變更，那是沒有疑問的。因為按照資本主義各國的法律，要約必須在到達受要約人時才能生效力，在要約人發(fā)出要約至該要約到達受要約人之前這段時間里，由于要約尚未發(fā)生效力，要約人當然有權把要約撤回，或更改要約的內容。例如，以平郵寄出的要約，在其寄達受要約人之前，要約人可以用電報或空郵等更為快捷的通訊方式把該項要約撤回或更改其內容。但一旦要約已經(jīng)到達受要約人之后，要約人是否可須受其要約的約束，在受要約人尚未作出承諾之前，要約人是否可以撤銷其要約或變更其要約的內容，對此，英、美、德國和法國的法律各有不同的要求或規(guī)定，現(xiàn)分別介紹如下：（1）英美普通法認為，要約原則上對要約人無約束力，要約人在受要約人對要約作出承諾之前，任何時候都可以撤銷要約或更改要約的內容。即使要約人在要約中規(guī)定了有效期限，他在法律上仍可在期限屆滿以前隨時把要約撤銷。其理由是，英美法認為，一個人所作出的允諾，其所以有法律上的約束力，是由于取得對方的某種“對價”，或者是由于允諾人在作出允諾行為時，采取了法律所要求的某種特殊的形式，如在允諾的書面文件上簽字蠟封，如果允諾欠缺上述條件中的任何一項，該允諾對允諾人就不具有約束力。英美法把要約視為要約人所出的一項允諾，因此，除非要約人采用簽字蠟封的要約，或者

該要約有對價的支持，否則，要約人就不受要約的拘束。按照英美法的解釋，所謂對價可以是金錢，也可以是其它有價值的東西。例如，要約人可以在要約中申明，該項要約在10天之內不予撤銷，但以受要約人支付10英鎊為條件，如果受要約人同意支付這筆金額，雙方就成立了一個關于保證該項要約于10天內不得撤銷的擔保合同或有選擇權的合同。在這種情況下，要約人在規(guī)定的期限內就不得撤銷或修改要約的內容。顯然，英美普通法的上述原則與現(xiàn)代的經(jīng)濟生活是不相適應的，它對受要約人缺乏應有的保障。比如，受要約人可能出于對要約的信賴，為準備承諾而與他人訂立了合同或支出了費用，如要約人不受要約的拘束，在受要約人作出承諾之前撤銷了要約，受要約人就要蒙受損失。因此，英美兩國都在考慮改變上述法律原則。在貨物買賣中，在一定條件下可以承認無“對價”的“確定的要約”，即要約人在要約確定的期限內不得撤銷的要約。其條件是：

1、要約人必須是商人；

2、要約已規(guī)定期限，或者如果沒有規(guī)定期限，則在合理期限內不予撤銷，但無論如何不超過3個月；

3、要約須以書面作成，并由要約人簽字。如果符合上述條件，即使該要約沒有對價支持，要約人仍須受其要約的約束，在要約規(guī)定的期限內或在合理時間內不得撤銷要約。英國的法律修訂委員會也曾于1937年提出一項報告，建議修改“對價”原則，對于規(guī)定有一定有效期限的要約，不能因其缺乏“對價”而認為它沒有約束力。但到目前為止，這僅僅是一項建議，尚未付諸實施。

（2）德國法律認為，要約原則上對要約人具有拘束力。德國民法典規(guī)定，除非要約人在要約中注明有不受約束的詞句，要約人須受其要約的約束，如果在要約中規(guī)定了有效期，則在有效期內不得撤回或更改其要約；如果在要約中沒有規(guī)定有效期，則依通常情形在可望得到答復以前，不得撤銷或更改其要約。瑞士、希臘、巴西等國均采取這一原則。依據(jù)這些國家的法律，要約人可以采用“不受拘束“等詞句來表示要約對自己沒有拘束力。但一般來說，如果要約中有了這種排除拘束力的詞句，這在法律上就不是要約而是要約引誘，對方據(jù)此作出的訂立合同的建議才是真正的要約，它必須經(jīng)過發(fā)出要約引誘一方的承諾才能成立合同。（3）法國法原則上認為要約人在其要約被受要約人承諾以前可以撤銷要約。法國民法典對這個問題沒有作出具體規(guī)定，但法國的法院判例認為，如果要約人在要約中指定了承諾期限，要約人也可以在期限屆滿以前把要約撤銷，但須承擔損害賠償?shù)呢熑巍＜词乖谝s中未規(guī)定承諾的期限，但如根據(jù)具體情況或正常的交易習慣，要約視為應在一定期限內等待承諾者，要約人如不適當?shù)爻蜂N要約，亦須負損害賠償之責。至于要約人對不適當撤銷要約應承擔賠償責任的法律依據(jù)，學者間有不同的見解。多數(shù)學者認為這是基于侵權而產生的責任；也有人認為是由于要約人濫用權利而產生的責任。意大利民法典對這個問題規(guī)定得比較明確。按照意大利民法典的規(guī)定，凡要約人在要約中規(guī)定有承諾期限者，在該期限屆滿以前，不得撤銷要約；如在要約中沒有規(guī)定期限，則在受要約人承諾以前可以撤銷，但如果受要約人善意信賴要約，并為履行作了某種準備，則要

約人應對由此而造成的損失承擔賠償?shù)呢熑巍Ｓ捎谫Y本主義各國在要約的法律規(guī)則方面，存在著重大的分歧，這給國際貿易帶來了很大的不便。為了適應國際貿易發(fā)展的需要，聯(lián)合國國際貿易法委員會于1980年在維也納通過了一項《關于國際貨物買賣合同公約》。按照該公約的規(guī)定，要約在其被受要約人接受之前，原則上可以撤銷，但有下列情況之一者則不能撤銷：

1、要約寫明承諾的期限，或以其它方式表示要約是不可撤銷的；

2、受要約人有理由信賴該項要約是不可撤銷的，并已本著對該項要約的信賴行事；上述公約的規(guī)定實際上是把世界各國，特別是英美法國家和大陸法國家之間，在要約的法律規(guī)則方面的分歧加以調和折衷。

3、要約的消滅要約的消滅是指要約失去效力，無論是要約人或受要約人均不再受要約的拘束。要約失效的原因很多，主要有以下幾種情況：（1）要約因期間已過而失效。如果要約規(guī)定有承諾的期間，則在該期間終了時自行失效。此后，即使受要約人作出承諾，那也不能成立合同，而只能算作是一項新的要約，須經(jīng)原要約人表示承諾，雙方才能成立合同關系。如要約人在要約中沒有規(guī)定承諾的期限，則有兩種情況：第一、如果當事人間以對話方式進行交易磋商，對于此種對話要約必須立即予以承諾，如不立即承諾，要約即失去其拘束力。所謂對話要約包括當事人間面對面的商談和電話等方式。第二，如當事人間分處異地，以函電等非對話的方式發(fā)出要約，則各國法律有不同的規(guī)定。許多大陸法國家，如德國、瑞士、日本等國的民法典都規(guī)定，在隔地人之間發(fā)出要約而又未規(guī)定承諾期間者，如不在相當期間

內或不在“依通常情形可期待承諾達到的期間內”作出承諾，要約即告失效，要約人不再受要約的拘束。按照大陸法學者的解釋，這個期間應包括要約到達受要約人的時間、受要約人考慮承諾的時間和承諾到達要約人的時間。這段時間究意以多長為適當，是屬于所謂事實問題，應由法院根據(jù)兩地相隔之遠近，以及要約及承諾所采取的傳遞方法來決定。英美普通法則認為，如要約沒有規(guī)定承諾的期間，應在合理的時間內作出承諾，否則要約即告失效。何謂合理時間也是一個事實問題，應由法院根據(jù)具體案情來確定。（2）要約因被要約人撤銷而失效。撤回要約是指要約人發(fā)出要約后在其送達受要約人之前，即在要約生效之前，將要約收回，使其不生效。撤銷要約是指要約已經(jīng)送達受要約人之后，即在要約業(yè)已生效之后，消滅要約的效力的行為。要約一旦被撤回或撤銷即告消滅。（3）要約因被受要約人的拒絕而失效。拒絕要約是指受要約人把拒絕要約的意思表示通知要約人的行為。要約在拒絕通知送達要約人時即告失效。此后，受要約人就不能改變主意再對該項要約表示承諾。如果受要約人在承諾中對要約的條款作了擴張、限制或變更，其效果也視同對要約的拒絕，在法律上等于受要約人向要約人發(fā)出的一項反要約，須經(jīng)原要約人承諾后，合同才能成立。

（二）承諾

1、什么是承諾承諾是指受要約人按照要約所指定的方式，對要約的內容表示同意的一種意思表示。要約一經(jīng)承諾，合同即告成立。一項有效的承諾應具備下列條件：（1）承諾必須由受要約人作出。受要約人包括其本人及其授權的代理人。除此之外，任何第三人

即使知道要約的內容并對此作出同意的意思表示，但這不是承諾，不能成立合同。（2）承諾必須在要約的有效期間內進行。如果要約規(guī)定了有效期，則必須在該期限內承諾；如果要約未規(guī)定有效期，則必須在“依照常情可期待得到承諾的期間內”（大陸法）或在“合理的時間內”（英美法）承諾。如果承諾的時間遲于要約的有效期，這就叫做“遲到的承諾”，遲到的承諾不是有效的承諾，而是一項新的要約，只有得到原要約人的承諾后才能成立合同。（3）承諾必須與要約的內容一致。承諾是受要約人愿意按照要約的內容與要約人訂立合同的一種意思表示，因此，承諾的內容應當與要約的內容相一致。如果受要約人在承諾中將要約的內容加以擴充、限制或變更，從原則上說這就不是承諾而是一項反要約，它是對原要約的拒絕，不能發(fā)生承諾的效力。例如，要約人發(fā)出出售某種原料商品的要約，其中載明數(shù)量為200公噸，單價是每公噸1000英鎊，在目的港倫敦交貨，裝船期是1979年8月，付款條件是以即期不可撤銷信用證付款。如果受要約人在承諾中把數(shù)量改為250公噸，或把單價改為950英鎊，或把交貨期改為7月，或把付款條件改為遠期信用證付款等，這都不能認為是承諾，而應視為是一項新的要約或反要約，它必須經(jīng)原要約人的承諾才能成立合同。但是，在這個問題上，資本主義各國的法律并不完全一致。其中，美國的法律對此采取了比較靈活的態(tài)度。按照《美國統(tǒng)一商法典》第二篇第207條的規(guī)定，在商人之間，如果受要約人在承諾中附加了某些條款，承諾仍可有效，這些附加條款得視為合同的一個組成部分，除非：

1、要約中已明確規(guī)定承諾時不得附加任何

條件；

2、這些附加條款對要約作了重大的修改；

3、要約人在接到承諾后已在合理時間內作出拒絕這些附加條件的通知。這些規(guī)定與英美普通法的原則是不同的。普通法認為承諾應當像鏡子一樣反照出要約的內容，否則就不是承諾而是反要約。

第二篇：商法復習之《合同法》案例[推薦]

《合同法》案例 1 案例

1998年8月底，被告某廣告公司收到原告某禮品公司寄送的商品價目表和樣品若干，廣告公司選中其中的禮品娃娃、電子寵物狗，用作年底客戶招待會上給來賓的新年禮物，遂于9月10日向禮品公司發(fā)函，提出欲購買禮品娃娃150個，電子寵物狗100個，請禮品公司于l0月初發(fā)貨，并在發(fā)貨前提前通知廣告公司，以便提前做好準備。

該函于9月15日送到禮品公司。因禮品公司收發(fā)信件的工作人員的疏忽，誤以為是廣告公司發(fā)送的廣告，沒有送至業(yè)務部門。9月25日，廣告公司向禮品公司發(fā)出傳真，詢問是否收到訂單，何時發(fā)貨。禮品公司稱：未收到訂單，但保證現(xiàn)貨供應，請廣告公司將訂單發(fā)傳真過來。廣告公司未再發(fā)傳真。禮品公司經(jīng)查找，于

次日找到了廣告公司所發(fā)信函，立即向供應商訂貨，并于10月 10日向廣告公司發(fā)出傳真，要求發(fā)貨。因廣告公司招待會策劃方案正在調整，故告知禮品公司稱：暫時不要發(fā)貨，請等候通知。

后廣告公司決定不再購買禮品娃娃和電子寵物狗，故未再與B禮品公司聯(lián)系。在此后的半年里，B禮品公司多次電話、傳真催問，均無結果，被迫訴至法院，請求法院判決廣告公司賠償其損失。

問：

廣告公司應否賠償其損失？ 本案簡析

1、本案中，禮品公司10月10日傳真要求發(fā)貨，已經(jīng)超過了合理的承諾期限，屬于逾期承諾。一般而言，逾期的承諾在民法上被視為一項新的要約，而不是承諾。但我國《合同法》第28條規(guī)定：“受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約”。即：如果要約人承認其有效，則承諾視為未遲到，但要約人應當及時通知承諾人，如此，則合同成立；如果要約人不承認其有效，則遲到的承諾成為新要約，要約人處于受要約人的位置。

本案中，廣告公司要求禮品公司“暫不發(fā)貨，等候通知”，明確地承認了禮品公司承諾的有效性，應理解為《合同法》第28條規(guī)定的“要約人及時通知受要約人該承諾有效”情形。因此，原被告之間就合同的主要條款經(jīng)要約承諾，意思表示達成一致，合同依法成立。

2、廣告公司9月10日函未指明合同履行的具體時間，合同履行的具體時間如何確定呢?本案中，禮品公司接受了廣告公司“暫不發(fā)貨，等候通知”的要求，禮品公司同意由廣告公司擁有決定履行期限的權利。雙方對這一點達成合意。但應當注意的是，這一權利不是無限期的，廣告公司負有根據(jù)誠實信用原則積極配合合同相對人履行的請求，積極確定合同履行期限的義務。在半年之長的時間里，廣告公司無視禮品公司多次主張履行的要求，違背了誠實信用原則，是惡意拒絕承擔合同義務的行為，因此，法院判決廣告公司應當承擔違約法律責任。[案例]

2012年12月21日，李冰在華星國際影城花112元買了兩張《加勒比海盜》電影票。當他持票欲進入放映大廳時，檢票人員攔住他，認為他攜帶的飲料不是該影院內賣品部出售的飲料，所以拒絕他自帶飲料入場。雙方發(fā)生爭執(zhí)，后民警前來調解，但檢票人員仍堅持拒絕李冰攜帶飲料入場。

李冰認為，華星國際影城的規(guī)定屬于霸王條款，嚴重侵犯了他的權利。同時，該影院賣品部出售的飲料和食品的價格高昂，作為一家電影院卻在非主營消費項目上排斥消費者的正當

選擇權，使人無法接受。故起訴要求華星國際影城賠償其購票款和交通費共計145元，并向其賠禮道歉并且撤銷影城關于禁止食用非影城出售的飲料和食品的店堂告示。

華星國際影城認為，李冰自愿購買了電影票，并且他在購買電影票之前已經(jīng)明知“請勿攜帶非本院賣品部出售的食品飲料入場”的合同預設條款，法律上也沒有相關禁止性規(guī)定，所以消費者不存在誤解和被欺騙的可能。影城還認為，看電影是一種集體消費，影院的預設條款的內容符合大多數(shù)觀眾的要求，同時該項預設條款也是影院行業(yè)的國際慣例，影院必須避免易燃易爆、閃光、帶味、出響、冒煙等行業(yè)禁忌食品進入放映場，以保證觀眾的人身安全，以使觀眾得到高質量、高品位的藝術消費。李冰負氣自愿放棄觀看電影，其所謂的損失應由其自行承擔，所以，影院不同意李冰的訴訟請求。

法院審理后認為，法律要平等地保護消費者的消費選擇權和消費服務提供者的正當經(jīng)營權。華星影城提示消費者，該影城禁止消費者攜帶外購飲品入場觀看影片，該規(guī)定目前在法律上是不被禁止的。當時影院工作人員勸阻李冰攜帶外購飲品入場觀看影片的行為是履行經(jīng)營者管理維持影院經(jīng)營秩序的正當做法，不存在損害消費者的權益之處。該影城內設有賣品部，可供李冰選擇消費。雖然該影城提供的食品、飲料的價位遠遠高于專門從事商品零售的超市、商場，但在市場經(jīng)濟體制下，消費服務提供者在工商部門核準的

經(jīng)營范圍內，以自愿、公平的經(jīng)營準則來追求合法的商業(yè)利潤最大化是同樣要受到法律保護的正當經(jīng)營行為，因而判決駁回了消費者李冰對華星影院的訴訟請求。案例

2013年7月12日清晨，王某冒雨在自家樓下等待搭乘某公交公司的車去上班，但是該路公交車到站后并未停車。王某在原地又等待了一段時間后，雨越下越大，已經(jīng)錯過上班時間，于是王某返回家中，整日未去工作。當日，單位根據(jù)內部管理制度規(guī)定，扣除王某工資50元。王某認為此損失系公交公司拒載造成，故訴至法院要求公交公司予以賠償。

原告王某訴稱，公交公司作為公用事業(yè)，從事公共交通運輸，具有強制締約的義務，不應該拒載。現(xiàn)因公交公司拒載導致其誤工，故訴請法院判決賠償誤工損失50元。公交公司則 辯稱，雨天搭載乘客較多，以致車廂滿員，出于交通安全和實際承載能力的考慮沒有停車，原告完全可以再行搭載出租車趕至單位，從而減少或避免損失，公交公司對于王某的損失沒有必然的賠償義務，故拒不賠償。法院經(jīng)審理認為，公交公司故意拒載的行為違背了強制締約義務，是造成原告誤工的主要原因，應予賠償原告的誤工損失。但是原告本身采取補救措施不力，也存在一定的過錯，其本可以選擇搭乘其他車輛從而減少甚至避免損失，所以原告對損失的發(fā)生負有次要責任。綜合以上情況，判決公交公司承擔王某的部分誤工損失40元。案例簡析

我國《合同法》第289條規(guī)定，“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人的通常、合理的要求。”由此可見，從事公共運輸?shù)某羞\人被設定了強制締約義務。由于承運人往往具有獨占地位以及所提供的服務具有公用事業(yè)的性質，旅客和托運人除了這些承運人之外無法找到別的合適的合同當事人，若不強制其締約會導致整個社會秩序的紊亂和影響經(jīng)濟活動的正常進行。公交車應按照固定路線的設定停車卸載搭載乘客。

本案中，公交公司的抗辯理由中稱，雨天搭載乘客較多，以致車廂滿員，出于交通安全和實際承載能力的考慮遂沒有停車，這與法律規(guī)定的強制締約義務相悖。公交車應該停車載客接受

要約，由乘客自愿選擇是否搭載，乘客可以不上車收回自己的要約，但是公交車絕對不能不予承諾。所以，本案中的拒載行為違反了《合同法》明確規(guī)定的強制締約義務。

但是，公交公司必須全額賠償王某的損失么？分析此案案情，王某的損失不應完全歸因于公交車的拒載行為，因為王某本身采取補救措施不力，存在著一定的過錯，其本可以選擇搭乘其他車輛從而減少甚至避免損失，所以王某對損失的發(fā)生負次要責任。綜合以上分析，法院判決公交公司承擔王某部分誤工損失40元是完全正確的。S省某建筑工程公司因施工期緊迫，而事先未能與有關廠家訂好供貨合同，造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該建筑工程公司同時向A市海天水泥廠和B市的豐華水泥廠發(fā)函，函件中稱：“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨(袋裝)，噸價不超過1500元，請求接到信10天內發(fā)貨100噸。貨到付款，運費由供貨方自行承擔。”A市海天水泥廠接信當天回信，表示愿以噸價1600元發(fā)貨100噸，并于第3天發(fā)貨100噸至S省建筑工程公司，建筑工程公司于當天驗收并接收了貨物。

B市豐華水泥廠接到要貨的信件后，積極準備貨源，于接信后第7天，將100噸袋裝300號礦漬水泥裝車，直接送至某建筑工程公司，結果遭到某建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程僅需要100噸水泥，至于給豐華水泥廠發(fā)函，只是進行詢問協(xié)商，不具有法律約束力。豐華水泥廠不服，遂向人民法院提起了訴訟，要求依法處理。現(xiàn)問：

(1)豐華水泥廠與某建筑工程公司之間是否存在生效的合同關系?(2)某建筑工程公司拒收豐華水泥廠的100噸水泥是否于法有據(jù)?(3)豐華水泥廠能否請求建筑工程公司支付違約金?(4)對海天水泥廠的發(fā)貨行為如何定性

(5)海天水泥廠與建筑工程公司的合同何時成立?合同內容如何確定?(6)設建筑工程公司收到海天水泥廠的回信后，于次日再次去函表示愿以噸價1590元接貨，海天水泥廠收到該第二份函件后即發(fā)貨100噸至建筑工程公司。那么，二者之間的合同是否成立?如果成立，則何時成立?合同內容如何確定?

［答案］

(1)豐華水泥廠與建筑工程公司之間存在生效的合同關系。

(2)建筑工程公司拒收豐華水泥廠水泥的行為構成違約。

(3)豐華水泥廠不可以請求建筑工程公司支付違約金，但可以請求其賠償因其拒收行為致豐華水泥廠的損失。

(4)海天水泥廠的發(fā)貨行為是要約行為。

(5)海天水泥廠與建筑工程公司之間的合同于后者接收貨物時成立。合同內容除價款為噸價1600元外，其余依建筑工程公司的第一份函件內容為準。

(6)海天水泥廠與建筑工程公司之間的合同成立。合同成立的時間為海天水泥廠收到水泥之時。合同內容除價款為噸價1590元外，其余均依建筑工程公司第一份函件為準。某開發(fā)公司與中國農業(yè)銀行某分行營業(yè)部(簡稱營業(yè)部)商談要求貸款，營業(yè)部鑒于其是區(qū)外單位，不能直接給其貸款，即向其講明需有一個金融機構從中“搭橋”，方可貸款。開發(fā)公司遂與某信托公司協(xié)商，讓信托公司予以協(xié)助。信托公司表示，其只能“搭橋”，借款不能從信托公司帳戶上過。4月26日，營業(yè)部和信托公司簽訂了一份拆借資金合同。合同約定：拆出方為營業(yè)部，拆入方為信托公司，拆借金額為300萬元，期限一年，年利率10％。同日，營業(yè)部辦理了一份匯款方為營業(yè)部，收款方為開發(fā)公司的電匯憑證。后營業(yè)部發(fā)現(xiàn)以營業(yè)部名義電匯給開發(fā)公司300萬元不妥，又將此電匯憑證匯款人變更為信托公司。借款到期后，開發(fā)公司未能按期償還借款本息。為此，營業(yè)部向法院起訴，要求開發(fā)公司與信托公司償還300萬元貸款本息。問題

該同業(yè)拆借協(xié)議是否有效？營業(yè)部與信托公司的行為應如何認定？

資金拆借是指具有法人資格的金融機構及經(jīng)法人授權的非法人金融機構、分支機構之間進行的短期資金融通的行為，目的在于調劑頭寸和臨時資金余缺。資金拆借是金融機構在經(jīng)營過程中，由于存款和放款匯入和匯出形成資金多余或不足時，以多余補不足，調節(jié)準備金，求得資金平衡的有效方式。

下列金融機構可以向中國人民銀行申請進入同業(yè)拆借市場：

（一）政策性銀行；

（二）中資商業(yè)銀行；

（三）外商獨資銀行、中外合資銀行；

（四）城市信用合作社；

（五）農村信用合作社縣級聯(lián)合社；

（六）企業(yè)集團財務公司；

（七）信托公司；

（八）金融資產管理公司；

（九）金融租賃公司；

（十）汽車金融公司；

（十一）證券公司；

（十二）保險公司；

（十三）保險資產管理公司；

（十四）中資商業(yè)銀行（不包括城市商業(yè)銀行、農村商業(yè)銀行和農村合作銀行）授權的一級分支機構；

（十五）外國銀行分行；

（十六）中國人民銀行確定的其他機構。

[分析]

從本案表面上看，營業(yè)部與信托公司均為金融機構，它們之間簽訂的資金拆借協(xié)議屬正常的同業(yè)拆借關系。但是，營業(yè)部明知此筆拆借資金不是信托公司所借，仍與信托公司簽訂拆借資金合同，以掩蓋其向開發(fā)公司違規(guī)貸款的真實意圖，違反了《合同法》規(guī)定，屬于以合法形式掩蓋非法目的的合同，應認定為無效。

本案名義上是信托公司與營業(yè)部簽訂的，但實際借款人是開發(fā)公司，款項全部由營業(yè)部直接電匯給開發(fā)公司，因此，開發(fā)公司應向營業(yè)部償還借款本金及利息。合同無效，信托公司有一定過錯，但該過錯只是使合同形式合法化，不是本案借款本息收不回來的原因，并未造成實際經(jīng)濟損失，故信托公司不應承擔民事實體責任。6 案例

1996年8月10日，吉祥服裝廠（被告）攜服裝樣品到某市大華商廈（原告）協(xié)商簽訂服裝購銷合同。大華商廈同意訂貨，并于當月16日簽訂了合同。當時，吉祥服裝廠稱樣品用料為純棉布料，大華商廈主管人看后也認定是純棉布料，對此沒有異議。雙方在合同中約定：吉祥服裝廠向大華商廈提供按樣品及樣品所用同種布料制作的女式裙9000件，總價款為360000元。

一個月后由吉祥服裝廠將貨物送到商廈營業(yè)地，大華商廈按樣品驗收后于1-5天內將全部貨款一次付清。8月25日，吉祥服裝廠按合同約定的時間將貨物運送到了指定的地點，大華商廈驗貨后認為數(shù)量、質量均符合合同約定，于是按約定的時間向服裝廠支付了貨款。但是，9月1日，有一位顧客購買此裙后認為不是純棉布料，要求退貨。大華商廈立即請有關部門進行檢驗，后證實確實不是純棉布料，里面含有15％的化纖成分。大華商廈認為吉祥服裝廠有欺詐行為，于是函告吉祥服裝廠前來協(xié)商，要求或者退貨或者每件成品降低價款10元。吉祥服裝廠則辯稱：其廠業(yè)務員去南方某市購買此布料時是按純棉布料的價格購買的，有發(fā)票為證，且當時拿樣品給商廈看時，商廈也認為是純棉布料，因而不存在欺詐行為，不同意退貨，如果退貨每件成品只能降低5元，為此雙方經(jīng)過多次協(xié)商均未達成一致意見。

此后，商廈主管人員調離崗位，此爭議被擱置，直至次年9月26日，商廈才訴至法院，要求解除合同，退還全部制成品，并要求吉祥服裝廠承擔責任，賠償損失。問:此合同的效力如何? 在本案中，被告吉祥服裝廠在采購布料時誤以為是純棉布料并將其制成成品賣給原告，從其主觀上看，并沒有故意作虛假陳述或故意隱瞞真實情況，不存在欺詐的故意，因此，被告的行為不是欺詐行為。

但是，由于原告和被告都將布料當作是純棉布料而訂立了合同，雙方對合同標的物的質量都發(fā)生了錯誤認識，并且此種錯誤認識嚴重影響了原告的利益，此合同為因重大誤解而訂立的合同，當事人可以請求人民法院予以撤銷或者予以變更。

但在此案中，由于雙方訂立合同的時間為1996年8月16日，而原告在1997年9月26日才向法院起訴，因此，根據(jù)規(guī)定，“可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。”原告的訴訟請求不應得到法院的支持。因顧客退貨而造成的損失應根據(jù)過錯程度由雙方承擔。案例 中學生趙某，16周歲，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八歲。趙某為了買一輛摩托車，欲將家中一套閑房賣掉籌購車款。后托人認識李某，與李某簽訂了購房合同，李某支付定金5萬元，雙方遂到房屋管理部門辦理了房屋產權轉讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。試分析：（1）該房屋買賣合同效力如何？（2）為什么？請說明原因。

要點：

（1）該房屋買賣合同屬效力待定合同。

（2）因為當事人一方趙某雖年滿16周歲，但不是以自己的勞動作為生活來源，是限制行為能力的人。限制行為能力的人不能處分重大的民事行為。房屋買賣屬于重大民事行為，趙某不具備這種民事行為能力，無權處分房屋產權。因締約主體資格不合格，導致該合同效力待定，加上趙某的父親事后并未予以追認，所以該房屋買賣合同是無效合同。案例

甲在其承包的商店里向乙出售一套價值2000元的西服，恰好有人找甲，甲去隔壁接電話，甲囑咐前來看望他的朋友丙說，“請幫我看管一下店，我馬上回來”。甲出去以后，乙提出其有事不能久呆，要求丙盡快將西服賣給他，丙提出要等待甲回來。后來丙見乙要走，于是答應代替甲出售該西服。雙方經(jīng)過協(xié)商以1800元的價格出售給乙。甲打電話回來以后，得知西服以1800元的價格被出售，覺得賣虧了，立即找到乙要求退款并取回西服。乙予以拒絕，雙方為此發(fā)生爭議。甲起訴到法院要求撤銷該買賣合同。

答案簡析

在本案中，關鍵問題是解決乙以甲的名義與丙達成的買賣合同的效力問題，即解決乙是否有權代理甲出售西服的問題。

從案情看，甲在離店接電話時對丙囑咐“請幫我看管一下店，我馬上回來”。從此言語中我們無法看出甲對丙有讓其出售西服的意思表示和授權，因此，丙出售西服的行為欠缺相應的代理權，同時，丙在出售西服時明確表示是代替甲出售該西服的，即該合同是丙以甲的名義訂立的，因此應當構成廣義上的無權代理。在本案中，甲出去接電話時是當著乙的面對丙說“請幫我看管一下店，我馬上回來”。據(jù)此乙也應當知道甲僅僅委托丙看管店，并沒有授權丙出售該西服，乙不能從丙能夠照看店的事實中得出丙有權出售該西服的看法，更何況其要求丙盡快將西服賣給他時，丙提出要等待甲回來，由此可見乙不能對“丙能夠出售該西服”產生合理的信賴。因而，從根本上講，乙對造成丙的錯誤出售也存在過錯，也可以說是非善意的，即他明知丙無權出售而催促其出售。

綜上所述，買賣合同為無權代理合同，在甲明確拒絕追認的情況下，根據(jù)《合同法》第48條的規(guī)定，買賣合同無效，甲有權向乙要求歸還西服，同時甲應向乙歸還1800元的西服款。案例: 個體戶張某、王某二人于1999年10月1日從汽車交易中心購得一輛“東風”牌二手卡車，共同從事長途貨物的運輸業(yè)務。二人各出資人民幣3萬元。同年12月，張某駕駛這輛汽車外出聯(lián)系業(yè)務時，遇到李某，李某表示愿意出資人民幣8萬元購買此車，張某隨即將車賣給了李某，并辦理了過戶手續(xù)，事后，張某把賣車一事告知王某，王某要求分得一半款項。李某買到此車后，于同年年底又將這輛卡車以人民幣9萬元賣給趙某。二人約定，買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，趙某將車租給李某使用，租期為1年，租金人民幣1萬元，二人簽定協(xié)議后，到有關部門辦理了登記過戶手續(xù)。趙某把車租賃給

李某使用期間，由于運輸缺乏貨源，于是李某準備自己備貨，因缺乏資金遂向銀行貸款人民幣5萬元，李某把那輛卡車作為抵押物，設定了抵押，雙方簽訂了抵押協(xié)議，但沒有進行抵押登記。次年11月趙某把該車以人民幣10萬元的價格賣給了錢某。12月趙某以租期屆滿為由，要求李某歸還卡車，李某得知趙某把車賣給錢某，遂不愿歸還卡車，主張以人民幣9萬元買回此車，趙某不允，遂生糾紛。現(xiàn)問：

（1）張某、李某的汽車買賣合同是否有效？為什么？

（2）李某、趙某約定買賣合同簽訂時，卡車即歸趙某所有，該約定是否有效？為什么？

（3）李某與銀行的抵押合同能否生效？為什么？

（4）李某主張買回卡車的主張能否得到支持？為什么？

（5）截止糾紛發(fā)生時，該卡車所有權歸誰享有？為什么？

（1）有效。因為張某擅自處分共有財產，該合同初為效力待定合同，后經(jīng)王某默認而得補正，轉為有效合同。（2）有效。合同當事人可以自由約定買賣合同標的物所有權轉移的時間。

（3）不能生效。一是因為李某無權以他人所有之物設立抵押，二是因為未辦理抵押登記。

（4）不能。因為承租人行使優(yōu)先購買權應以同等價格為條件。

（5）歸趙某所有。因為趙某尚未將卡車交付給錢某，卡車所有權并未轉移。2002年2月，某市天地實業(yè)有限責任公司因擴大經(jīng)營規(guī)模之需，擬在本市找一房主租賃幾間廠房。經(jīng)人介紹，在2月20日，天地實業(yè)有限責任公司與甲電子器材廠簽訂了一份房屋租賃合同。合同規(guī)定，如果甲電子器材廠新建廠房能于2002年10月前后竣工并交付使用，就把該廠三間共250平米舊房于10月中旬租給天地實業(yè)有限責任公司使用，每月租金為2000元，租期30年。合同簽訂后一個多月，該市某房地產公司也表示愿意租三間廠房給天地實業(yè)有限責任公司，但天地實業(yè)有限責任公司考慮到已經(jīng)和甲電子器材廠簽約，再等幾個月就可租到房屋，沒有必要為此違約，因而沒有答應房地產公司。2002年9月底，甲電子器材廠新建廠房竣工，天地實業(yè)有限責任公司即找到它要求履行合同，而甲電子器材廠卻已把合同中約定的三間廠房租給了某個體工商戶乙。天實業(yè)有限責任公司無奈，只好起訴到法院，要求對方賠償經(jīng)濟損失。

根據(jù)上述案情，回答下列問題：

(1)天地實業(yè)公司與甲電子廠簽訂的合同是附條件還是附期限合同?

(2)天地實業(yè)公司與甲電子廠簽訂的合同是否有效?為什么?

(3)天地實業(yè)公司與甲電子廠簽訂的合同在2月20日是否生效?

(4)甲電子廠將廠房租給某個體工商戶的行為是否違約?應如何處理?

(5)設甲電子廠為不履行與天地實業(yè)公司訂立的合同義務，而故意拖延新建廠房的竣工日期至2003年1月底，則本合同應如何處理? ［答案］

(1)是附條件的合同。

(2)該合同部分有效。依合同法規(guī)定，租賃期間不得超過20年，超過部分無效，所以本合同的租賃期間應為20年。(3)該合同在2月20日簽訂時尚未生效，因為合同所附的生效條件尚未成就。

(4)甲電子廠的行為構成違約，依法應賠償天地實業(yè)公司因其違約造成的經(jīng)濟損失。

(5)本合同所附條件視為在2002年10月成就，合同于2002年10月生效，甲電子廠應依約履行合同義務。案例

2000年8月10日，河南省喜雨有限公司（以下簡稱喜雨公司）與深圳東南經(jīng)濟開發(fā)公司（以下簡稱開發(fā)公司）在河南省鄭州市簽訂購銷合同—份。合同約定：喜雨公司供給開發(fā)公司國際中級毛綠豆（含水量4％）3000噸，每噸價格985元，總貨款2955000元，于同年9月20日前交貨，并負責辦理商檢證、免疫證、產地證、供貨證和化驗單。需方開發(fā)公司在合同生效后預付22萬元定金，8月底付足貨款的50％，包括定金共1477500元，余下貨款在貨到后付清。

合同簽訂后，開發(fā)公司于2000年8月11日給付合同定金22萬元，并在收到喜雨公司提供的商檢、產地等證和河南省經(jīng)貿委的綠豆計劃外銷售批件后，于同年8月25日將合計金額為1257500元的兩張匯票交給喜雨公司。喜雨公司收到定金及匯票后，于9月13日向需方發(fā)出毛綠豆3000噸，并要求需方收到貨物后結清余款。需方開發(fā)公司在驗貨后發(fā)現(xiàn)：毛綠豆的含水量高出合同約定標準4％，無法制漿，所以，需方以供方履約有瑕疵為由，拒付余款。而喜雨公司則認為：合同約定需方在“貨到后結清余款”，但需方在收貨后遲遲未將余款結清，構成違約，雙方遂發(fā)生糾紛分析

在本案中，喜雨公司與開發(fā)公司簽訂的購銷合同依法有效，對雙方當事人均有法律拘束力。按照合同，供需雙方當事人互負給付義務，喜雨公司負有“提供符合約定標準的綠豆”的義務，開發(fā)公司則負有“支付約定的貨款與定金”的義務，且根據(jù)合同約定，雙方的履行次序依次是：需方支付定金及部分貨款，然后供方供貨，最后需方結清余款。但在本案中，在需方按時支付定金及部分貨款后，供方提供的貨物并不符合合同約定，因此，根據(jù)《合同法》第67條（后履行抗辯）的規(guī)定，需方有權拒絕支付余款。案例：

甲為一著名相聲表演藝術家，乙為一家演出公司。甲、乙之間簽訂了一份演出合同，約定甲在乙主辦的一場演出中出演一個節(jié)目，由乙預先支付給甲演出勞務費五萬元。后來，在合同約定支付勞務費的期限到來之前，甲因一場車禍而受傷住院。乙通過向醫(yī)生詢問甲的傷情得知，在演出日之前，甲的身體有康復的可能，但也不排除甲的傷情會惡化，以至于不能參加原定的演出。基于上述情況，乙向甲發(fā)出通知，主張暫不予支付合同中所約定的五萬元勞務費。

本案中，甲、乙雙方的債務是因同一雙務合同而發(fā)生，并且按合同約定，乙方有先履行給付演出勞務費的義務。在該雙務合同成立后，甲方因車禍而造成身體傷害，以致有屆時不能履行出場演出義務的可能。乙方在詢問醫(yī)生，得知甲方屆時履行其出場演出義務的能力尚不確定時，對甲方發(fā)出了通知，告知甲方其演出勞務費不能按合同原定予以提前支付，這是乙方行使不安抗辯權的正當行為，完全符合不安抗辯權行使的法定要件，符合民法中的誠實信用原則和公平原則。對于乙方的該種行為，在法律上和法理上都是應當給予支持的。

2001年元月，某汽車銷售中心與某汽車制造廠簽訂一份汽車購銷合同，約定銷售中心購買制造廠生產的輕型轎車40輛，每輛售價5萬元，當月供貨20輛，8月份供貨20輛，貨到付款。

合同簽訂后，雙方順利地履行了第一批轎車的交貨和付款義務。2001年5月份，制造廠獲悉銷售中心因經(jīng)營不善，已造成巨大虧損，同時因拖欠銀行貸款，已被法院強制執(zhí)行償還貸款。制造廠認為如果繼續(xù)按合同約定發(fā)貨，銷售中心很可能無力付款。于是制造廠在調取了相關證據(jù)后，決定中止第二批車輛的托運，同時派人通知銷售中心，若繼續(xù)供貨，銷售中心需提供擔保，或者預付貨款。銷售中心不同意，并以制造廠違約為由提起訴訟。

法院審理后認為，制造廠在銷售中心經(jīng)營狀況惡化，有可能喪失履行債務能力的前提下采取不安抗辯權的措施，是必要的、合法的，符合我國合同法的規(guī)定，故依法判決駁回了銷售中心的訴訟請求。案例1:

甲公司與乙公司簽訂加工服裝5萬套、單價100元的合同，雙方約定：(1)甲公司于2001年10月30日前向乙公司支付預付款100萬元，乙公司應在2001年12月1日前交付第一批服裝2萬套。(2)2001年12月10日前甲公司支付乙公司款項200萬元，2002年1月15日前乙公司交付第二批服裝3萬套。(3)甲公司在接到第二批服裝15日內將余款200萬元支付乙公司。(4)一旦雙方出現(xiàn)糾紛，即提交北京市仲裁委員會仲裁。

2001年10月25日，甲公司按照合同約定向乙公司支付預付款100萬元，乙公司于2001年11月20日交付了第一批服裝。2001年12月5日，乙公司突發(fā)大火，將廠房、布料和大部分設備燒毀。甲公司知道后，便停止向乙公司支付第二批款項200萬元。

經(jīng)乙公司交涉，甲公司同意若乙公司在2001年1月5日前恢復生產能力，雙方繼續(xù)履行合同。

由于籌措資金困難，乙公司于2002年1月20日才恢復生產，請求甲公司繼續(xù)履行合同。甲公司認為，由于服裝銷售季節(jié)性很強，這時再生產服裝已錯過了銷售高峰期，很難賣掉，于是于2002年2月1日通知對方解除合同，同時表示可以結清乙公司已交付服裝的款項。乙公司經(jīng)多次與甲公司協(xié)商未果，遂向人民法院提起訴訟。根據(jù)上述事實，回答下列問題：

(1)甲公司得知乙公司發(fā)生火災時即中止履行合同是否合法?(2)乙公司于2002年1月20日恢復生產能力，而甲公司卻提出解除合同是否合法?(3)乙公司在發(fā)生合同爭議時向人民法院提起訴訟是否合法?(4)本案應如何處理?

(1)甲公司中止履行合同合法。根據(jù)《合同法》第68條的規(guī)定，應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權，中止合同履行： ①經(jīng)營狀況嚴重惡化； ②轉移財產、抽逃資金，以逃避債務； ③喪失商業(yè)信譽； ④有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。在本題中，乙公司因突發(fā)火災導致廠房、布料和大部分機器設備被燒毀，說明乙公司有喪失履行債務能力的可能，因此甲公司可以中止履行合同。

(2)甲公司提出解除合同合法。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，當事人一方遲延履行債務，致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。在本題中，由于服裝銷售季節(jié)性很強，乙公司的延遲履行致使甲公司無法實現(xiàn)合同目的，因此甲公司可以依法提出解除合同。

(3)乙公司將合同爭議向人民法院提起訴訟不合法。根據(jù)《仲裁法》第19條的規(guī)定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。在本題中，甲乙雙方應將其爭議按照仲裁協(xié)議請求仲裁委員會作出裁決。

(4)仲裁委員會應當確認甲公司主張解除合同的行為是合法有效的，該合同自甲公司解除合同的通知到達乙公司的時候解除。根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行。合同已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。在本題中，尚未履行的3萬套服裝不再履行，對已經(jīng)履行的2萬套服裝，由甲公司支付尚欠乙公司的100萬元貨款。

案情：2003年3月初，市民張某急需一筆資金從事服裝批發(fā)和零售業(yè)務，找到鄰居李某，想借款人民幣6萬元。李某同意，雙方于3月13日簽訂了借款合同，合同約定：張某向李某借款人民幣6萬元，從3月23日起，借期為6個月。3月23日李某將錢交給張某后，感覺不放心，遂要求張某提供擔保，張某便找到從事汽車服務業(yè)的朋友王某，要其向李某擔保，王某立即寫了一份擔保書，寫明：如果張某到期不還款，我愿承擔全部的還款責任，并在擔保書上簽了字。2003年9月23日，李某按約定向張某要求還款6萬元，并要求支付利息。張某妻子稱張某生意做得不順，去深圳

打工去了，要過年才能回來。李某遂找到王某要求其承擔擔保責任，王某稱李某沒有在擔保書上簽字，擔保合同無效，其不應承擔還款責任，李某遂訴至法院，要求王某承擔還款責任以及利息。

問題 :

1、擔保合同是否有效?

2、應承擔何種保證責任?

1、本案保證人王某要求確認擔保合同無效，其理由是李某沒有在擔保合同上簽字，其根據(jù)是《擔保法》第十三條：保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。但根據(jù)最高人民法院關于適用《擔保法》若干問題的解釋第22條第1款的規(guī)定：第三人單方以書面方式向債權人出具擔保書，債權人接受并沒有提出異議的，保證合同成立。本案中王某向李某出具了擔保書，符合最高人民法院的司法解釋規(guī)定，應認定擔保合同成立并生效，應當承擔擔保責任。

2、本案王某在擔保書中寫明：“如果張某到期不還款，我愿承擔全部的還款責任”，很明顯是一般保證，根據(jù)擔保法第17條第二款規(guī)定：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人的財產依法強制執(zhí)行仍不能履行義務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。也就是說，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，在這種保證方式下，債權人李某應先起訴本案債務人張某，在對張某財產依法強制執(zhí)行仍不能履行義務情況下，王某才承擔還款的責任。因此，李某直接起訴王某還款是不對的。案例

甲經(jīng)營需十七萬元進貨款，經(jīng)協(xié)商，乙同意借給甲十七萬元，借款期六個月，但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房產作為甲的借款抵押物，并與乙簽訂了以房屋作為借款抵押物的合同，但未進行登記。由于經(jīng)營不善，六個月期滿甲無錢歸還借款，乙持借款抵押合同找到丙，要求丙按合同履行，丙認為借款人是甲，與己無關。無奈，乙將丙告上法庭，要求法院判決丙承擔抵押擔保責任。

問：丙是否應該承擔抵押擔保責任？

抵押合同未生效。根據(jù)擔保法規(guī)定，不動產的抵押應當?shù)怯浬АＨ绻且虮脑驅е碌奈吹怯洠麘敵袚欢ǖ呢熑危ㄟ^錯責任）.對于抵押登記的效力，抵押登記為抵押權的生效要件，抵押權必須抵押登記方能成立，不經(jīng)登記就不能成立；二抵押登記為抵押權的對抗要件。抵押登記不是抵押權的必須程序，登記只具有公示效力，抵押登記與否不影響登記抵押權的成立。但未經(jīng)登記的抵押權不得對抗善意第三人。17 案例分析

公民張某急欲一筆資金從事服裝批發(fā)與零售業(yè)務，于是張某找到熟人李某，借款人民幣5萬元。1999年4月1日，雙方簽訂了借款合同。合同中約定：向李某借款人民幣5萬元，從4月10日起，借期為6個月。應李某要求，張某將其一處平房作擔保，折價人民幣3萬元。雙方于4月8日辦理了抵押登記。李某于4月10日，將3萬元交給張某。李某稱以一處平房擔保，似嫌不足，提出再提供一項擔保。張某于是找到密友王某、毛某，要其向李某擔保。王某、毛某二人立即寫了一份擔保書，書上寫著：如果張某到期不還款，并無其他財產可供執(zhí)行的，王某、毛某愿承擔還款責任。4月12日，毛某、王某分別在擔保書上簽了字，李某收下了擔保書。8月1日，張某因著急用錢，將其那處已經(jīng)設定抵押的平房作價2.5萬元賣給趙某。此事李某尚未知情，趙某也不知房屋抵押一事。

10月1日，李某按約要張某還款3萬元，并要求其支付利息3000元。張某稱無錢還款。李某欲申請人民法院拍賣張某的房屋，卻發(fā)現(xiàn)房屋已由趙某居住。李某遂找到王某承擔擔保責任，王某稱張某有一處房產，應先執(zhí)行財產，再強制執(zhí)行張某其他財產及毛某財產，之后才可要求其承擔擔保責任。現(xiàn)問：

(1)本案中有哪些主要的民事法律關系?

(2)張某與李某之間的借款合同何時成立生效?借款金額是多少?(3)趙某是否擁有那處房屋的所有權?為什么?(4)本案中，李某要求張某償還本金、利息的要求是否應予支持?(5)王某、毛某承擔保證責任的范圍是什么?(6)王某的答辯有無法律依據(jù)，為什么?

(7)本案應如何處理？(1)本案中的民事法律關系主要有：

①張某與李某之間的借款合同與抵押擔保合同；②王某、毛某與李某之間的保證合同； ③張某與趙某之間的房屋買賣合同。

(2)自然人之間的借款合同自貸款人提供借款時生效，故本合同于4月10日成立生效，借款金額為3萬元。

(3)趙某不擁有房屋所有權。因為：一則抵押人出賣抵押物時未通知抵押權人和買受人，轉讓行為無效；二則張某、趙某未辦理房產變更登記手續(xù)，房屋產權并未轉移。

(4)應支持其償還本金的請求，但不支持償還利息的請求。因為自然人之間的借款合同，若無特別約定，應為無償合同。(5)王某、毛某對張某房產抵押價值以外的債務承擔保證責任。

(6)王某辯稱先執(zhí)行張某房產及其他財產于法有據(jù)。因為王某、毛某承擔的是一般保證 責任；但辯稱先執(zhí)行毛某財產，是于法無據(jù)的，因為王某、毛某之間承擔連帶責任保證。(7)本案應作如下處理：

①拍賣張某那處平房，所得價款由李某優(yōu)先受償；②執(zhí)行張某其他財產，以償還李某的余額債權；

③若以上兩措施不能滿足李某債權，在其債權余額范圍內由王某、毛某承擔連帶保證責任； ④張某應向趙某返還購房價款25萬元及利息，并承擔締約過失責任，賠償趙某的信賴利益損失。案例

甲公司因轉產致使一臺價值1000萬元的精密機床閑置。該公司董事長王某與乙公司簽訂了一份機床轉讓合同。合同規(guī)定，精密機床作價950萬元，甲公司于10月31日之前交貨，乙公司在交貨后10天內付清款項。在交貨日前，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況惡化，通知乙公司中止交貨并要求乙公司提供擔保，乙公司予以拒絕。又過了1個月，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況進一步惡化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起訴。

法院查明：（1）甲公司股東會決議規(guī)定，對精密機床的處置應經(jīng)股東會特別決議；（2）甲公司的

機床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管費50萬元。11月5日，甲公司將機床提走并約定10天內付保管費，丙公司可對該機床行使留置權。現(xiàn)丙公司要求對該機床行使留置權。[問題]（1）甲公司與乙公司之間轉讓機床的合同是否有效？為什么？（2）甲公司中止履行的理由能否成立？為什么？（3）甲公司能否解除合同？為什么？（4）丙公司能否行使留置權？為什么？ [答案]

（1）甲公司與乙公司之間轉讓機床的合同有效。因為根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，法人的法定代表人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。雖然甲公司董事長王某轉讓機床的行為不符合該公司股東會的決議規(guī)定，屬于超越權限的行為，但由于相對人乙公司并不知道也不應當知道其合同的簽訂超越了王某的權限，所以該合同是有效的。

（2）甲公司中止履行合同的理由成立。因為根據(jù)《合同法》第68條規(guī)定，應當先履行債務的當事人有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況惡化的，可以中止履行。

（3）甲公司可以解除合同。因為根據(jù)《合同法》第69條的規(guī)定，當事人依法中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

（4）丙公司不能行使留置權。因為根據(jù)《擔保法》的留置權的法定要件之一是債權人對留置物的占有。而本題中丙公司已經(jīng)喪失了對機床的占有。因此不能行使留置權。廣安房地產開發(fā)公司9月份經(jīng)工商行政管理局等主管部門審批，籌建“廣安花園”。10月初，公司在當?shù)仉娨暸_、廣播電臺中向公眾播出銷售廣告，吸引市民入住“廣安花園”。10月10日，市民張某向廣安公司提出要購買“廣安花園”的房屋一個單元。廣安公司表示，有意購買者可預先登記并留下聯(lián)系地址、聯(lián)系方法等，張某遂登記了A座樓B單元C層D號。11月1日，廣安公司將張某預登記的房屋賣給他人。11月20日，廣安公司通知張某另選一單元房，張某之妻前往。張妻沒有簽訂買賣合同，但要求廣安公司收下現(xiàn)金人民幣5000元，作為以后購買房屋的“定金”。廣安公司收款后，開了收據(jù)給張妻。后張某堅持購買其于10月10日預先登記的房屋，雙方引起了糾紛。張某遂于12月向人民法院起訴，請求判令廣安公司按其登記房屋給付。訴訟期間，廣安公司的所有商品房全部售完。

現(xiàn)問：

(1)請對廣安公司與張某及其妻的各個行為進行法律定性，并說明理由。(2)請問房屋買賣合同成立了嗎?(3)廣安公司應否雙倍返還定金?(4)廣安公司應對張某夫婦承擔什么責任?

①廣安房地產開發(fā)公司在廣播電臺、電視臺上所作的銷售廣告，意在引誘他人向自己發(fā)出買樓要約，并未包含訂立合同的實質條款與內容，按照合同法原理，其性質屬要約邀請

②市民張某向廣安房地產開發(fā)公司提出買房的要求以及預先登記，其內容具體確定，并表明一經(jīng)承諾，即受其約束。按照合同法原理，此應為張某向廣安房地產開發(fā)公司提出的買房要約

③11月20日，廣安房地產開發(fā)公司通知張某另選一單元房屋，應視為廣安房地產開發(fā)公司向張某發(fā)出的另一要約邀請，因為該通知對應當作為合同主要條款的標的、價款等均未提及，故應為另一要約邀請而非要約。

④張妻交給廣安房地產開發(fā)公司5000元，房地產開發(fā)公司收款并開具收據(jù)，應視雙方簽訂的一個預合同。因為雙方這一行為完全符合合同成立的過程和要件，應視為合同；又因這一合同的簽訂是為了保證下一個合同，也即售樓主合同的簽訂，故屬于一個預合同。

在本案中，樓房單元買賣合同并未成立，從上述可以看出，雙方并沒有在協(xié)商過程中對買賣一單元房屋達成合意，要約、承諾的過程沒有完成，故而買賣合同不成立。廣安公司不應雙倍返還定金。

廣安公司應返還5000元人民幣及其利息給張某夫婦。案情介紹：

原告孫祥與被告李剛于2月1日訂立了一份家具買賣合同，合同約定，孫祥于2月5日向李剛交付家具一套，李剛則于6月1日向孫祥支付家具款1萬元。合同訂立的第二天，李剛又向孫祥借大米200千克，約定6月1日歸還。3月1日，雙方又訂立一份服裝買賣合同，約定由李剛于3月2日向孫祥交付服裝100套，價款1萬元，由孫祥分別于6月1日、7月1日各支付5000元。3月2日，孫祥在向李剛提取服裝時，向李剛借豆油100千克，約定于6月1日歸還。至6月1日，被告李剛通知原告孫祥，表示其家具款1萬元與原告孫祥的服裝款1萬元

抵銷；其所借的200千克大米與原告孫祥所借的100千克豆油價值相當，也予以抵銷。原告孫祥不同意，表示于6月1日只能抵銷5000元，剩余5000元被告必須依約按期支付；而其欠李剛的5000元則應依約于7月1日歸還。至于大米與豆油，原告不同意抵銷。雙方爭執(zhí)不下，原告孫祥起訴至某縣人民法院，請求法院判令被告李剛支付家具款5000元（另外的5000元與孫祥應于6月1日支付的5000元服裝款抵銷）；歸還大米200千克。

處理： 某縣法院依據(jù)《合同法》第99、100條之規(guī)定，判決被告李剛應立即支付原告孫祥人民幣5000元（另外的5000元與原告應于6月1日支付的5000元服裝款抵銷）；被告李剛立即歸還原告大米200千克；原告孫祥立即歸還被告豆油100千克。21 例：

飛龍公司賣給金橋250生產設備一套，價金95萬元。金橋公司付款提貨后，發(fā)現(xiàn)設備運轉不正常，不能生產出合同規(guī)定的合格產品。經(jīng)飛龍公司多次維修，仍無法正常投入運營。金橋公司向法院提起訴訟，要求（1）退貨；（2）飛龍公司歸還貨款95萬元并賠償損失1259730元。訴訟過程中，法院委托技術監(jiān)督局對250生產線進行質量鑒定，金橋公司墊付46162元；另金橋公司還墊付零件更換費27000元，以及運費等5462元。經(jīng)鑒定，250生產線確實存在嚴重質量問題。問：如何計算飛龍公司的違約損害賠償額？

1、返還利益損失

金橋公司支付的貨款95萬元

2、信賴利益損失（實際損失）

金橋公司為鑒定墊付的費用：46162元；

金橋公司為更換零件及運輸?shù)葔|付的費用：28162元。合計：7.4324萬元

某甲與某工廠訂立了一份買賣汽車的合同，約定由工廠在6月底將一部行駛3萬公里的卡車交付給甲，價款3萬元，甲交付定金5000元，交車后15日內余款付清。合同還約定，工廠晚交車一天，扣除車款50元，甲晚交款一天，應多交車款50元；一方有其他違約情形，應向對方支付違約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運貨耽誤，未能在6月底以前返回。7月1日，卡車途經(jīng)山路時，因遇暴雨，被一塊落下的石頭砸中，車頭受損，工廠對卡車進行了修理，于7月10日交付給甲。10天后，甲在運貨中發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動機有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動機經(jīng)過大修理，遂請求退還卡車，并要求工廠雙倍

返還定金，支付6000元違約金，賠償因其不能履行對第三人的運輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3000元。另有人向甲提出，甲可以按照《消費者權益保護法》請求雙倍賠償。工廠意識到對自己不利，即提出汽車沒有辦理過戶手續(xù)，合同無效，雙方只需返還財產。[問題]（1）汽車買賣合同是否有效（2）卡車受損，損失應由誰承擔？（3）甲能否按照《消費者權益保護法》請求雙倍賠償？（4）甲能否要求退車？（5）甲能否請求工廠支付違約金并雙倍返還定金？（6）甲能否請求工廠賠償經(jīng)營損失？（7）甲能否同時請求工廠支付6000元違約金和支付每天50元的遲延履行違約金？

[答案]（1）汽車買賣合同有效。因為雙方主體資格有效，訂立合同的程序、標的物均合法。

（2）卡車受損應由工廠承擔責任，因為根據(jù)《合同法》142條的規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔。本題卡車尚未交付，受損的風險應由工廠承擔。（3）甲不能請求雙倍賠償。因為甲與工廠之間的汽車買賣合同關系不受消費者權益保護法的調整。

（4）甲有權要求退車，因為根據(jù)《合同法》111條的規(guī)定，受害人有權合理選擇要求對方承擔修理、更換、重作、減少價款等違約責任。

（5）甲不能既請求工廠支付違約金，同時要求雙倍返還定金，因為根據(jù)《合同法》116條的規(guī)定，不能同時選擇兩種罰則。

（6）甲可以請求工廠賠償經(jīng)營損失。因為根據(jù)《合同法》113條的規(guī)定，一方當事人履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應相當于違約造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。（7）甲可以同時請求工廠支付6000元的違約金和支付每天50元的遲延履行違約金。因為根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，這兩種違約金分別適用于不同的情形，對應于兩種不同的違約行為。

第三篇：國際商法獨立性之芻議論文_國際商法獨立性之芻議論文

論文摘要：長期以來，國際商法被包容在國際經(jīng)濟法論文“ target=”_blank“>經(jīng)濟法或者國際私法學的學科體系中，是對國際商法自身屬性認識不夠，判斷失誤所致。在事實上，由于新科技革命的發(fā)展，國際貿易的迅速增加和世界經(jīng)濟一體化格局的形成，此時，國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法中分離，對不斷發(fā)展的國際商事貿易活動進行獨立的調整，是對現(xiàn)實訴求的回應；在理論上，國際商法有自己的調整對象、調整方法、基本原則，完全可以將之歸結為一個獨立的法律部門；同時，從國際商法起源、發(fā)展及根本目的來看，其成為一個獨立的學科，是合乎邏輯的，有其正當性基礎的。論文關鍵詞：現(xiàn)實訴求；調整對象；調整方法；根本目的。

一、國際商法之獨立性———是對現(xiàn)實訴求的回應。吳經(jīng)熊先生在其《法律三度論》一文中指出：每一個特殊的法律均有三個度，即時間度、空間度、事實度。這里的事實度是指所有法律均與事實有關，在邏輯上，有什么是關于這件事的法律？詢問“什么是法律”這一問題是毫無意義的，每一法律均統(tǒng)制一定的事件，或一類的情事。事實上，吳氏先生的事實度是從方法論的角度，給我們指引了一條研究法學問題的路徑，即對法律問題的探究必須回應現(xiàn)實的訴求，基于現(xiàn)實的語境來對法律樣態(tài)予以多維度的考量和解讀。因此，筆者認為，在論證國際商法獨立性①這一法律問題上，有必要從事實的維度考察其獨立性之現(xiàn)實訴求。據(jù)此，下文擬從三個事實維度對此問題展開分析： 第一，新科技革命的發(fā)展，國際貿易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，客觀上要求一套獨立能夠規(guī)范商事活動的法律。自18世紀工業(yè)革命以來，由于科學技術的不斷進步，社會生產力水平得到飛速的發(fā)展，各國之間的商事活動頻繁發(fā)生，國際貿易不斷的增加，據(jù)統(tǒng)計：二戰(zhàn)后，國際貿易迅速發(fā)展，1950年國際貿易僅為607億美元，到2000年世界商品貿易總額達70000億美元，并且，當前的國際貿易的規(guī)模還在繼續(xù)不斷擴大，伴隨著各國間商事交往和合作密切程度的日益提高，使得各國從一國內部的商事領域逐步步入世界性的商事領域，這樣必然打破一些原先具有明顯的區(qū)域性、封閉性的地區(qū)商事法律、法規(guī)（實際上，早在11世紀，地中海沿岸區(qū)各國的商人團體為了維護自身的利益，即開始自行制定一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習慣做法，這種習慣性的做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)，隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響也不斷發(fā)展，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內通行），迫切需要產生一部能在全世界統(tǒng)一的大市場內能夠適用的商事法律、法規(guī)。因此，鑒于國際貿易的迅速發(fā)展，國際商事活動的頻繁發(fā)生，在客觀上必然要求誕生一部能夠在國際商業(yè)社會領域內，調整平等的國際主體從事各種國際商業(yè)活動的統(tǒng)一實體法律規(guī)范，即我們所稱謂的國際商法。第二，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，世界貿易市場的形成，為國際商法走向獨立化提供根本性的動力支持。經(jīng)濟全球化作為全球化進程中最主要的部分，是當今世界發(fā)展的深刻背景和根本趨勢。經(jīng)濟全球化的加速發(fā)展，促使世界范圍內的國與國之間的商事交易活動空前的頻繁與活躍。從事國際商事活動的商人們迫切的希望能夠像從事國內商業(yè)一樣，在世界范圍內有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國的民商法而給國際商法帶來的障礙。因為法律規(guī)則的不同一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預見性和安全感，而且還會造成交易成本極大增加和效率顯著的降低，這是其一；其二，由于商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性以及國際商事關系的發(fā)展，要求減少或消除各國商法法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進行的需要，客觀上要求一套統(tǒng)一的國際性商事法律體系。因此，可以這么說，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，推動了世界貿易市場的形成，客觀上為國際商法走向獨立、構建一套獨有的調整國際商事領域的法律體系提供內在性的動力支持。第三，現(xiàn)行諸多的國際商事條約、國際商事組織、國際商事慣例的存在，為國際商法成為獨立部門法提供技術支撐和保證。為了推動國際商事領域法律的趨同，實現(xiàn)法律的統(tǒng)一，減少國際商事交易的障礙，產生了諸多的國際商事條約，這方面的重要條約包括： 1913年的《統(tǒng)一海難救助若干法律規(guī)則的公約》、1913年的《統(tǒng)一船舶碰撞若干法律規(guī)則的公約》等、1930年的《統(tǒng)一支票法公約》《統(tǒng)一匯票及本票法公約》、1946年的《關稅與貿易總協(xié)定》、1978年的《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》、1980年的《聯(lián)合國國際貨物銷

售合同公約》等公約。這些國際商事條約一方面在調整現(xiàn)行的國際商事活動方面發(fā)揮了重要的作用，并且積累了諸多的經(jīng)驗，為國際商法統(tǒng)一立法，走向獨立性提供有力的技術支撐，另一方面，一系列旨在推動“商法一體化”的國際商事組織存在，比如國際海事委員會、國際法協(xié)會、國際商會、國際商事仲裁法院、國際商事仲裁委員會、聯(lián)合國的國際貿易法律委員會，世界貿易組織等等，這些組織的存在為國際商法的統(tǒng)一化、獨立化提供有力的資源保障。與此同時，國際商事習慣的大量存在并被司法適用，以及它在國際商事活動領域所具有的獨特的規(guī)范作用，使其成為國際商法的重要法律資源，并為國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法分離提供獨特的價值和意義。

二、國際商法之獨立性———是符合部門法獨有的法律屬性。法律是人類社會，尤其是現(xiàn)代文明社會的一個普遍現(xiàn)象，它或多或少反映了人類社會內在的規(guī)律性。按照自然法學派的觀點，法律本身便來自于自然，是自然的產物，因而法律對于整個人類而言是具有一定共性的。但是，法律制度的概念性安排卻是人為的，是由不同的法學家們對法律現(xiàn)象作出的人為的解釋，這些法學家們從哲學、社會、經(jīng)濟和歷史等不同的前提出發(fā)，就可能對法律作出不同的安排，從而產生不同的法律部門劃分結果。從法理學而言，判斷一類法律規(guī)范是否從整體上構成一個法律部門，需要考察這類法律規(guī)范是否有自身的調整對象和調整方法。但筆者認為，除了調整對象、調整方法兩大重要范疇外，基本原則也是一個不可忽視的范疇。國際商法能否從國際經(jīng)濟法、國際私法中分離成為一個獨立的法律部門法，實現(xiàn)其獨立性，關鍵看其是否擁有獨立的調整對象、調整方法和基本原則。筆者通過考察國際商法的調整對象、調整方法以及基本原則，可以得出國際商法符合一個部門法應有的基本屬性的結論，即國際商法作為一門獨立學科符合法律部門和法學學科劃分規(guī)律。其一，國際商法有自己獨立的調整對象———國際商事關系（私人間的跨國商事關系和跨國商事組織關系）。國際商法，國內有學者譯為現(xiàn)代商人法、新商人習慣法、跨國法、國際貿易法等。它是指調整平等主體間國際商事交易以及國際商事組織的各種關系的法律規(guī)范的總和。以商事關系作為調整對象，決定了國際商法的私法性質，以此將國際商法與國際公法予以區(qū)分。當然這里的商事關系，即為平等主體間的財產關系，包括商事代理關系、物權關系、知識產權關系和債權關系，而婚姻家庭、收養(yǎng)和繼承等民事關系不屬于國際商法所調整的商事關系的范圍，以此可以將國際商法與國際私法予以區(qū)別。（當然，盡管目前在我國國際私法學界，對于國際司法的調整對象，雖然一直沒有一個統(tǒng)一的認識，但主流觀點將之概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”）。與此同時，在國際經(jīng)濟法學界，對國際經(jīng)濟法學的調整對象，理論界一般認為，國際經(jīng)濟法是調整國際經(jīng)濟關系的各種法律規(guī)范總稱。筆者認為，盡管國際商法所調整的國際商事關系可以說是一種經(jīng)濟關系，但是，國際經(jīng)濟法學中所談及的經(jīng)濟關系是一種經(jīng)濟管理關系，有別于商事關系中所述的經(jīng)濟關系。而且，由于近代以來我國深受大陸法系的影響，并不區(qū)分商事關系與經(jīng)濟關系，但是到了20世紀80年代后在國內法上也區(qū)分了經(jīng)濟關系與商事關系。因此，國際經(jīng)濟法與國際商法調整對象的區(qū)別在理論上已得以證成。其二，國際商法有自己的調整方法，即直接調整方法。國際商法的直接調整方法是國際商法區(qū)別于國際私法的一個明顯的標志。毋庸置疑，國際私法是以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為基本規(guī)范，而沖突規(guī)范本身并不是直接調整國際民商事法律關系主體的實體權利與義務，其作用在于確定國際民商事關系所適用的國內法。因此，國際私法乃一種特殊的規(guī)范，其所運用的調整方法是一種直接調整方法，而國際商法則直接規(guī)定商主體在國際商事關系中的權利與義務，直接規(guī)范國際商事領域商主體的行為，其調整方法是一種直接調整方法。其三，國際商法有其獨立基本原則。國際商法的基本原則作為國際商法的重要組成部分，具有極為重要的地位和作用，可以說，國際商法的基本原則并不是對傳統(tǒng)商法基本原則的再繼承，也不是對國際經(jīng)濟法基本原則的復制，而是國際商事交往自身特點與屬性的必然要求，包括全球性原則、國際經(jīng)濟主權原則、平等雙贏原則、誠實信用原則、安全原則、發(fā)展原則。根據(jù)國際經(jīng)濟法的基本理論，目前，國際經(jīng)濟法的基本原則包括：經(jīng)濟主權、非歧視、互惠互利和適度開放的市場原則[11]。

三、國際商法之獨立性———是國際商法起源、發(fā)展、根本目的使然。

根據(jù)國際著名貿易法專家施米托夫的觀點，關于國際商法的起源、發(fā)展應分三個階段： 11—17世紀是中世紀商人法時期； 18—19世紀是商人法被納入國內法時期；當代是新商人法時期147;很顯然，根據(jù)施米托夫教授的劃分，11世紀乃是國際商法的產生時期。在11—17世紀的中世紀商人法時期，所形成的一系列商業(yè)慣例、規(guī)則，在幾個世紀里成為西方世界商事交往的基礎，并且也成為跨國性商事交易關系的支柱性力量，直到18世紀被各國的商法所吸收，并納入其國內法。正如學者所言，這種做法使得商人法在性質上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”、以及內容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性和世界性，商人法開始出現(xiàn)衰落。但是到了19世紀，伴隨著工業(yè)革命的完成，科學技術的發(fā)展，社會生產力的提高，使得世界范圍內的商品貿易活動迅速增加，國際商事法律關系日益復雜。此時，單純依靠各國的國內法來規(guī)范跨國性的商事交易活動，其缺陷日益暴露，弊端日益顯現(xiàn)。從而在客觀上要求一套統(tǒng)一的規(guī)則來規(guī)范國際商事交易當事人的商業(yè)活動行為，保障其合法權益，維護國家商事關系的正常運轉。有鑒于此，國際商會、聯(lián)合國等組織以及歐洲大陸法系國家于1919年到1965年，為各國民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國商事法律逐步走向國際化，比如通過采取國際多邊條約、示范法等方式，最終使得大陸法系和英美法系在商法領域內對立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。與此同時，當前伴隨著經(jīng)濟全球化在世界范圍內正在向深度和寬度上的擴展，極大地推動了國際商法的迅速發(fā)展，并為國際商事規(guī)則在全球范圍內的統(tǒng)一，使國際商法從國際經(jīng)濟法或國際私法中分離，成為一個獨立的部門法提供了根本性的動力支持。綜上述及，商人間的商事實踐活動是國際商法得以產生的內在根源，它記錄著國際商法產生、發(fā)展并且逐漸走向獨立的歷史軌跡。同時，國際商法的獨立化、規(guī)范化、體系化，對進一步推動國際商事活動，規(guī)范國際商事行為，具有極大的促進作用。要順應全球化之浪潮，經(jīng)濟一體化之趨勢，專門制定一套適用于國際性的商事交往規(guī)則，打破國界之劃分，使其在全球范圍內能統(tǒng)一規(guī)范各國的國際商事活動行為，以此消除因各國民商法的差異而給國際商業(yè)造成的障礙，從而進一步推動國際商事活動的規(guī)范化、法制化。因此，國際商法走向獨立化、體系化是國際商法起源、發(fā)展和根本目的的必然要求，于理論、于實踐意義重大。參考文獻： 蔡志房。行政救濟與行政法學[M].臺北：三民書局，1993: 133.[ 2 ] http: //www.tmdps.cn /caishuifagui/200807/21-99776.shtm.l左海聰。國際商法的產生、發(fā)展和未來———兼談和平崛起中的中國的對策[C]∥曾令良，肖永平。武大國際法講演集（第一卷）。武漢：武漢大學出版社，2006: 154.向前，曾彥，張玉慧。國際商法起源、發(fā)展及其精神[J].社會科學家，2009，（3）。劉萍，屈廣清。國際商法與國際經(jīng)濟法關系法理學思考[J].政法論叢，2005，（4）。沈宗靈。法理學[M].北京：教育論文” target=“_blank”>高等教育出版社，1994: 326-327.姜世波。國際商法學科獨立性芻議[J].山東大學學報，2004，（4）。李雙元。國際私法（第二版）[M].北京：北京大學出版社，2007: 145.張仲伯，趙相林。國際私法[M].北京：中國政法大學出版社，1995: 3.韋經(jīng)建，王小林。論國際經(jīng)濟法與國際商法的學科分立[J].吉林大學社會科學學報，2005，（11）。[11]左海聰。國際經(jīng)濟法基本問題論綱[ J].法學雜志，2009，（1）

第四篇：國際商法復習參考

一、選擇題。

1、若按公司股東的責任分，下列哪種類型是錯誤的：（D）D.股份責任公司

關于子公司和分公司，下列哪種說法是正確的：（A）A.在法律地位中子公司是獨立的，分公司是非獨立的。

3、下列關于有限責任公司與股份有限公司的區(qū)別正確的(C)C.股份有限公司必設經(jīng)理，有限責任公司可設可不設。

4、公司的合并方式分為兩種，一種是吸收合并，一種是新設合并，請問下列哪條公式表示新設合并：（A）A+B=C5、下列哪些機構不屬于公司機構：(B)B.執(zhí)行機構

6、根據(jù)我國公司法規(guī)定，下列人員中能夠兼任監(jiān)事的有（D）。D、職工代表

7、有限責任公司規(guī)模較小，不設董事會的，由（B）作為公司的法定代表人。B、總經(jīng)理

8、股份有限公司以其（B）對公司債務承擔責任。B、全部資產

9、有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的非貨幣財產的實際價額顯著低于章程所定價額的，應當由交付該出資的股東補交差額，公司設立時的其他股東對其承擔（A）。A、有限責任

10、股東會有權決定增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式，有權決定修改公司章程，但必須經(jīng)代表（B）以上表決權的股東通過。B、2/311、下列哪個不是股東大會的職權（D）。D、決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案

12、公司的設立于成立的區(qū)別，下列哪個是正確的().A、公司的設立具有獨立的名義B、公司的成立是一種合同行為

C、公司成立后責任是由公司承擔D、公司的成立不是結果而是過程

13、下列選項中哪個屬于不動產（A）。A、過戶了的房子

14、借款合同的法律性質（D）。D、書面形式的借款一般為個人與銀行借款

15、在特種買賣中，下列陳述哪個是正確的（C）。C、如果在遺贈中，受贈者沉默則表示不要

16、下列合同中，屬于單務合同的是(C)。C．贈與合同

17、合同的轉讓就是合同的(A)。A．主體的變更

18、違約責任的確定是指當事人(B)。表示要承擔由于違約給對方造成的損失，并且采取積極措施補救合同損失和應對方的要求繼續(xù)履行合同

19、在買賣合同標的物所有權轉移中，按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從(A)。A．財產交付時起轉移

20.我國《合同法》規(guī)定租賃合同的租賃期限最長不得超過(D)。D．20年

21、下列哪個不是合伙人出資的形式（B）B、勞務

22、合伙企業(yè)財產份額對外轉讓時須經(jīng)（D）人同意。D、全部

23、下列不屬于合伙企業(yè)事務決定中一致同意事項的是（B）B、委托

24、新的入伙人對于入伙前的合伙企業(yè)的債務承擔（C）責任。C、無限連帶

25、以下哪種行為不會被除名退伙。（A）A、經(jīng)常缺勤

26下列對于合伙企業(yè)財產份額轉讓的限制正確的是（A）A 對外轉讓份額時，需要經(jīng)過其他合伙人的一致同意

27合伙人出資的方式不對的是（C）C 知識產權

28不屬于間接強制締約的是（D）D 水電費

29股份有限公司召開臨時董事會的條件不包括（C）C 總經(jīng)理和董事長同意2、30買賣合同的交付方式不包括（B）B 簡單交貨

國際商法選擇題30題

1.租賃合同是（A）A.雙務合同

2.2.甲和乙合作開辦了宏都干洗店，丙將一件皮衣拿到干洗店清洗，交給正在營業(yè)中的甲，并向甲交付清洗費100元。該合同關系的主體是（D）

D.宏都干洗店和丙

3.某商店櫥窗內展示的衣服上標明“正在出售”，并且標示了價格，則“正在出售”的標示視為（A）A.要約

4.某企業(yè)在其格式勞動合同中約定：員工在雇傭工作期間的傷殘、患病、死亡，企業(yè)概不負責。如果員工已在該合同上簽字，該合同條款（A）

A.無效

5.當事人采用合同書形式訂立合同的，自（C）C.雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立

6.某甲的兒子患重病住院，急需用錢又借貸無門，某乙趁機表示愿意借給2000元，但半年后須加倍償還，否則以甲的房子代償，甲表示同意。根據(jù)合同法規(guī)定，甲、乙之間的借款合同（D）D.因乘人之危而可撤銷

7，在貨物買賣合同中，不屬于賣方的主要義務是（D）。D 支付貨款

8，土地、房子這樣的不動產中，所有權的轉移發(fā)生在（D）D 登記時

9，借款人的義務中哪個是不正確的（A）A 按時按量提供貸款

10，在貨物買賣合同中，交付標的物有幾種（C）C 5種

11《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》在接受的生效時間上，原則上采用（A）。到達生效

12，依《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》規(guī)定，如果合同沒有明示或默示地規(guī)定貨物的價格或規(guī)定確定價格的方法時，應（A）。

A．按交貨時的合理價格來確定貨物的價格

13，以下屬于直接代理的是（A）。A、委托代理

14，關于表見代理，正確的說法是（B）。B、客觀上有使第三人相信行為人有代理權的事實

15，以下（D）行為是指代理人不享有代理權的情況。D、代理人的代理行為超出了授權的范圍。

16，代理人以自己的名義，為了本人的利益而與第三人訂立合同，日后再將其權利、義務通過另外一個合同轉移與本人，稱為（C）

C.間接代理

17，公司職員小王要到山東出差，小李委托他代買一箱蘋果，小王見當?shù)靥O果物美價廉，就多買了一箱。此行為屬于：（D）

D、超越代理權

18在代理制度中，行為人的行為對本人具有拘束力的情況為：A、行為人是在本人的授權范圍內行事

19，具有獨立的法律人格的法人是(A)A.公司

20，公司最重要的和最基本的法律特征是（B）B.是法人，具有獨立的法律人格

21，狹義的公司資本是指(C)C.僅指公司的自有資本

22，某有限責任公司打算與另一公司合并，該合并方案必須經(jīng)（B）B、代表2/3以上表決權的股東通過

23，下列不屬于有限責任公司股東會職權的是(C)C.聘任或解聘公司的總經(jīng)理

24，甲、乙、丙共同出資成立了一家有限責任公司。其中，丙的出資為房產，估價為30萬元。公司成立半年后，丁加入該公司，成為股東。甲、乙、丁的出資均為現(xiàn)金，并已足額繳納。后該公司經(jīng)營不善，拖欠巨額債務。現(xiàn)查明，丙作為出資的房產僅值15萬元。依照《公司法》的規(guī)定（B）B、丙應當補足其出資差額，甲、乙對其承擔連帶責任，公司以補足后的財產清償債務

25.合伙協(xié)議未約定合伙合伙企業(yè)經(jīng)營期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務執(zhí)行造成不利影響的情況下，只須提前（B）通知其他合伙人即可以退伙。B.30 日

26,合伙企業(yè)下列事務中哪一項可以不經(jīng)合伙人一致同意（D）。D.合伙企業(yè)解散，合伙人指定清算人

27,普通合伙企業(yè)中，以下不屬于合伙人出資的形式是（D）D.技術

28,設立合伙企業(yè)的條件中，下列不屬于的是（A）A ,口頭或書面合伙協(xié)議

29,合伙企業(yè)中，退伙類型不包括下列（C）C.自動退伙

30,合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人向合伙人以外的人轉讓其在合伙企業(yè)中的財產是，應當符合B.必須其他合伙人一致同意

二、判斷題（每題1分，共10分，正確的打√，錯誤的打×）

1.我國《合同法》規(guī)定，當事人約定的違約金無論高于或低于違反合同造成的損失，違約一方都必須支付給守約的一方。（×）

2.對于懸賞廣告各國法律一般都認為是一項要約。（√）

3.代理人的義務是忠實履行本人的意思。（√）

4.根據(jù)《國際貨物買賣合同公約》規(guī)定，要約應當載明貨物的名稱。（√）

5.要約發(fā)出后，要約人可隨時撤銷要約。（×）

6．強制締約是合法的。（√）

7.合同有效的條件之一是行為人具有相應的行為能力，包括純獲利益的行為。（×）

8.特種買賣分為分期付款買賣、樣品買賣和試用買賣。（√）

9.貸款人可將利息于本金中扣除后將錢款借與借款人。（×）

10.試用買賣中，若試用者決定不購買，應承擔返還標的物的義務。（√）

11.動產的登記不具有對抗善意第三人的效力。（×）

12.租賃合同的租期一般不超過20年，即使有書面合同，超出年限也無效。（√）

13.合伙人出資的形式有貨幣、食物、知識產權、土地使用權及勞動力。（√）

14.合伙人若想聘請外人經(jīng)管該企業(yè)，無須經(jīng)得該合伙企業(yè)的其他合伙人的一致同意。（×）

15.對于入伙前的合伙企業(yè)債務，新的入伙人無須承擔責任。（×）

16.對于普通合伙企業(yè)的合伙人數(shù)只設下限，不設上限。（√）

17.合伙企業(yè)中，競業(yè)和自我交易都是絕對禁止的。（×）

18.若對被除名退伙存在異議，應在接到除名書面通知之日起30日內向法院起訴。（√）

19.按公司股東的責任形式可將公司分為有限責任公司和股份有限公司。（×）

20.股票溢價發(fā)行所得會轉為資本公積金。（√）

21.資本公積金可以用于彌補公司虧損。（×）

22.股份有限公司的定期會議為年會。（√）

23.子公司與分公司在法律地位上均有其獨立名義。（×）

24.法定公積金累積達到注冊資金的50%后可不用再交法定公積金。（√）

25.分公司的設立須以公司法為依據(jù)來設立，而子公司申請即可設立。（×）

26.董事表決權為一人一票制。（√）

27.有限責任公司與股份有限公司均須設經(jīng)理。（×）

28.過半數(shù)董事出席才可舉行董事會。（√）

29.公司設立后即由公司承擔責任。（×）

30.股東（大）會的職權之一是選舉或更換職工董事、監(jiān)事，決定其報酬。（×）

（√）1.表見代理屬于廣義上的無權代理的范疇。

（√）2.當一個未被授權的代理行為被追認以后，其效力同事前授權的代理行為相同。

（×）3.表見代理是一種特殊的有權代理。

（√）4.無權代理人得到本人追認后等同于有權代理。

(√)5.當終止代理關系時，必須通知第三人，否則不對第三人發(fā)生效力。

(×)6.越權代理是無效的,如表見代理就是無效的(×)7.公司的成立是合同行為，而公司的設立是事實狀態(tài)，具有法律后果。

(√)8.以的組織關系分公司可分為：本公司與分公司，它們相當于人體大腦與四肢的關系；母公司與子公司，它們相當于母親與兒子的關系。(×)9.股份公司的董事會人數(shù)為19人，當出席董事會的董事不足2/3時，會議無法召開。

(√)10.股份公司臨時董事會召開的條件有：1/3的董事認為必要時、單獨或合計持有公司10%以上股份的股東請求時、監(jiān)事會提議召開時三個。

(√)11.董事會與監(jiān)事會不是有限公司的必設機構。

(×)12.當公司發(fā)生財產糾紛時，公司的主要大股東是負有連帶責任的，而較小的股東則不負有連帶責任。

(×)13.原則上講一項有效的要約，對雙方當事人均具有約束力。

(×)14.原則上講，文字要約一旦發(fā)出，即告生效。

(×)15.一方當事人的意思表示錯誤，原則上該方當事人可以要求撤銷合同。

(√)16.原則上講，當被授權的代理人披露被代理人身份同第三人進行某項合法行為時，該項行為只對被代理人和第三人具有約束力。(√)17.根據(jù)《銷售合同公約》的規(guī)定：原則上一項函電承諾（接受發(fā)價）于該項承諾通知送達到要約人（發(fā)價人）時生效。

(×)18.根據(jù)《銷售合同公約》的規(guī)定：受要約人必須完全接受要約的內容，方為承諾，否則構成新要約。

（√）19.根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，協(xié)議不得規(guī)定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。

（√）20.根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，新合伙人入伙，除合伙協(xié)議另有規(guī)定外，應當經(jīng)全體合伙人一致同意，并依法訂立書面合同協(xié)議。

（×）21.根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙人死亡或者被依法宣布死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產份額享有合法繼承權的繼承人，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。

（√）22.根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，經(jīng)全體合伙人協(xié)商一致，合伙人可以用勞資出資，其評估辦法由全體合伙人協(xié)商確定。（×）23.根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，合伙企業(yè)的所有合伙人對企業(yè)債務均有無限連帶責任。

（×）24.根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，改變合伙企業(yè)的名稱應由經(jīng)全體合伙人2/3以上同意。

（√）25.根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。

（×）26.根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，新入伙的有限入伙人對入伙前有限合伙企業(yè)承擔無限連帶責任。

（×）27.根據(jù)我國《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，有限合伙人可以用貨幣、實物、知識產權、土地使用權或者其他財產權利出資，也可以用勞務出資。

（√）28.要約的撤銷必須是在要約生效后，對方承諾前撤銷有效。

（×）29.在合同訂立完畢后，若是變更了合同生效條件，變更后的合同無效。

（√）30..救濟、獻血和物品借用屬于合同法中的單務合同。

合同法 1.合同：指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議

2.欺詐：指一方當事人故意實施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯誤而訂立合同。

3.合同的履行：指債權人全面的、適當?shù)耐瓿善浜贤x務，債權人的合同債權得到完全實現(xiàn)。

4.要約：指具有足夠的確定性并包含一旦被接受合同即成立的意圖訂立合同的建議。

5.撤銷要約：指要約人在要約被受要約人接受之前向受要約人發(fā)出要約失效的通知,使其不再受要約的約束.6.承諾：指受要約人按要約限定的方式對要約人作出的接受要約中包含的合同條件。

7.預期違約：指在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。

8.雙務合同：指雙方當事人都享有權利和承擔義務的合同。

合伙企業(yè)

認繳：指同意繳納的出資數(shù)額，認繳的出資可能已經(jīng)到位也可能沒有到位。

實繳：指同意繳納的出資數(shù)額，并已經(jīng)出資到位。

競業(yè)：指合伙人都不得自營或為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)。

合伙企業(yè)：指兩個或兩個以上的合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)，共同出資，共享利潤，共擔風險而組成的企業(yè)。

公司法 新設合并：指兩個或兩個以上的公司合并成一個新公司的商業(yè)貿易，新設合并又稱聯(lián)合。

收購：指公司出資主動購買另一個公司的股份或資產,從而掌握該公司的生產經(jīng)營權。

公司：指依公司法的規(guī)定成立的，以營利為目的的企業(yè)法人。

公司法：指規(guī)定公司企業(yè)的設立、組織、經(jīng)營、解散、清算以及調整公司對內外關系的法律規(guī)范。

股東：指擁有公司股份（票）者，股票則是公司股東的憑證。

資產負債表：資產負債表又稱財務狀況表，它規(guī)定了公司在某一個時間點上的資產、負債和股東權益的基本狀況。

子公司：指受母公司控制，但在法律上是獨立的法人組織，它本身是一個完整的公司企業(yè)。

無限責任公司：指由兩個以上的股東組成，對公司債務負無限連帶清償責任的公司。

4．要約的撤銷：是在要約已到達受要約人之后，要約人通知對方取消該項要約，從而使要約的效力歸于消滅。

5．要約的消滅：又稱為要約的終止。是指要約失去效力，要約人不再受該要約的約束。

8．脅迫：在合同法中是指以使人發(fā)生恐怖為目的的一種故意行為。各國法律一致認為，凡在脅迫之下訂立的合同，受脅迫的一方可主張合同無效或撤銷合同。

9．不可抗力：是指這樣一些意外事故：①它是在簽訂合同以后發(fā)生的；②它不是由于任何一方當事人的過失或疏忽所造成的；③它是雙方當事人所不能控制的即這種事故的發(fā)生是不能預見。無法避免、無法克服其后果的。

10.公積金：公司為了彌補意外虧算，擴大營業(yè)范圍，或為了鞏固公司的財政基礎，從公司的盈利中提取一部分，不作為紅利分配，而保留在公司內部，以備必要時使用的基金。

11.合伙：兩個或兩個以上的合伙人為經(jīng)營共同事業(yè)，共同投資，共享利潤而組成的企業(yè)。

表見代理：當被代理人的言辭或行為導致第三人合理認為代理人具有某種權限，并根據(jù)這些權限同代理人進行法律行為時，代理人就具備了表見代理權限。

無權代理：指欠缺代理權的人以他人名義與第三人進行法律行為。該法律行為非經(jīng)本人追認，對本人不發(fā)生拘束力。

股份有限公司：指公司資本分成相等的股份，公司通過向社會公開發(fā)行股票，募集資本，股東對公司的債務承擔有限責任的公司，又被稱為股份有限責任公司。

吸收合并：又稱兼并，是指一個或幾個公司并入另一個永續(xù)公司的商業(yè)交易。

有限責任公司：簡稱有限公司，是指由法定人數(shù)的股東投資組成，股東以其出資額為限，對公司承擔責任，公司以全部資產為限對其債務承擔責任的公司。

間接代理：代理人以他自己的名義與第三人定力合同，日后將其權利義務通過另外一個合同轉移與本人。

實收資本：指企業(yè)投資者按照企業(yè)章程或合同、協(xié)議的約定，實際投入企業(yè)的資本。

簡答：

（一）合同法

1.合同的有效條件？（1）行為人具有相應的行為能力（民事行為能力）。（2）雙方意思表示真實、一致。（3）不違法、不違反社會公共利益。

2.合同無效的原因有哪些？

（1）欺詐并且導致國家的利益受損。（2）脅迫且導致國家的利益受損。（3）惡意串通導致第三方利益受損。

（4）以合法形式掩蓋非法目的。（5）違反社會公共利益。（6）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

3.借款合同的法律效力有哪些？

（1）轉移標的錢款所有權。（2）要式(原則上，非自然人間)。（3）標的物為金錢。（4）一般為有償合同。

4.租賃合同分為哪幾類？（1）動產、不動產、權利。（2）定期VS不定期。（3）一般和特殊。

（二）合伙企業(yè)

1、設立合伙企業(yè)需要具備哪些條件？（1）兩個以上的合伙人。（2）有書面的合伙協(xié)議。合伙人出資。（4）合伙企業(yè)的名稱以及生產經(jīng)營場所。

2、合伙企業(yè)的退伙方式有哪些？（1）協(xié)議退伙。（2）單方通知退伙。（3）當然退伙（4）除名退伙。

（三）公司法

1、公司的特征可以概述為哪幾個？財產獨、責任獨、名義獨。

2、子公司與分公司的區(qū)別是什么？

（1）在法律地位上說，子公司有獨立的名義，分公司沒有獨立的名義。（2）所承擔的責任不同。（3）設立方式不同，子公司以公司法為依據(jù)來設立，分公司申請即可設立。

3、公積金的用途有哪些？（1）彌補虧損。（2）擴大生產經(jīng)營。（3）轉增公司資本。

4、公司的機構有哪幾個？權利機構、行政機構、監(jiān)督機構。、合伙企業(yè)特征？1．合伙人應為兩個以上2.是建立在合伙協(xié)議基礎之上的一類企業(yè)。3.合伙企業(yè)強調的是“人的組合”。合伙人的死亡、破產、退出等都影響到合伙企業(yè)的存續(xù)。4.合伙人對合伙企業(yè)的債務負無限連帶責任。合伙人以個人的全部財產作為合伙債務的擔保。5.合伙人原則上均享有平等參于管理工作合伙事務的權利。6.一般不具有法人資格。

二、要約成立的條件是什么？1.表明要約人愿意按照要約的內容訂立合同的意思2.要約的相對人一般為特定人3.要約的內容必須明確、確定

4.要約必須送達受要約人

三、請簡述訂立合同的八大條款1.姓名或者名稱及住址2.標的物3.價款4.履行期限5.支付方式6.履行地點7.數(shù)量8.爭議的解決方式

四、合同無效的原因。1.欺詐、脅迫且損國家利益2.雙方惡意串通損害第三人的利益3.以合法形式掩蓋非法目的4.違反社會公共利益

五、有限責任公司的主要特征是什么？1.股東承擔有限責任；2股東人數(shù)有法定限制；3有限責任公司不得向社會公開發(fā)行股票；4.公司全部資產不劃分為等額股份；5公司不能發(fā)行股票籌資。

六、公司的主要特征1．公司擁有自己的財產2．公司以自己的名義享受權利與承擔義務3.公司以自己的名義起訴與應訴4．公司擁有日常經(jīng)營管理權5。公司的存續(xù)一般不受股東變化的影響

七、合營和合伙區(qū)別是什么？1.合營企業(yè)是為了從事特定業(yè)務組織起來的2.合營企業(yè)的經(jīng)營者之間不存在相互代理的關系，合營者行為非經(jīng)授權不拘束合營企業(yè)3.保護同公司交易的第三人的利益

八、公司設立的基本步驟1．設立股份有限公司必須有一定數(shù)目的發(fā)起人 2．發(fā)起人負責制定公司章程及認購股份 3．由發(fā)起人召開公司創(chuàng)立大會并選出公司的第一屆管理機構 4．向政府有關主管部門辦理注冊登記，經(jīng)主管機關審查認為符合法律規(guī)定的條件準予登記后，公司即告成立。

三、九、合同成立的條件主要有哪幾項？(1)當事人之間必須達成協(xié)議，這種協(xié)議必須通過要約與承諾達成（2）當事人必須具有訂約（民事行為）的能力（3）合同必須有對價或約因（4）合同標的與內容必須合法（5）合同必須符合法律規(guī)定的形式要求（6）當事人的意思表示必須真實。

十、合同的主要特征（1）合同是有關雙方當事人的協(xié)議，而不是單方面的協(xié)議，是一種民事法律行為。（2）合同是雙方當事人意思表示一致的協(xié)議。（3）合同是各方當事人明確表示相互權利與義務的協(xié)議。（4）合同是具有法律約束力的協(xié)議。

十一、什么是無權代理

無權代理是指欠缺代理的人所做的代理行為。無權代理的產生主要有以下四種情形：

1、不具備默示授權條件的代理

2、授權行為無效的代理

3、超出授權范圍行事的代理

4、代理權消滅后的代理十二、一項有效的要約符合的條件包括哪幾方面？

（1）要約必須表明要約人愿意根據(jù)要約中提出的條件與對方訂立合同的意思。要約的目的在于訂立合同，因此，凡不是以訂立合同為目的的意思表示，就不能稱為要約。（2）要約的內容必須明確、肯定。（3）要約必須傳達到受要約人時才能生效。

十三、股東大會的權限是什么？

（1）選任與解任董事;（2）決定紅利的分派;（3）變更公司的章程;（4）增加或減少公司的資本;（5）審查董事會提出的營業(yè)報告書、資產負債表及其他表冊;（6）決定公司的合并或解散。

十四、要約的失效主要原因。

要約過了有效期限

要約被有效撤銷

要約變?yōu)榉欠ǎ匆s發(fā)出后，國家實施的新法使要約非法

要約人失去履行要約的能力，如破產等

要約被受要約人拒絕

十五、代理人對本人負有哪些義務？

1代理人應勤勉地履行其代理職責

2代理人對本人應誠信、忠實、包括（1）代理人必須向本人公開他所掌握的有關客戶的一切必要的情況以供本人考慮是否同該客戶訂立合同

（2）代理人不得以本人的名義同代理人自己訂立合同，除非事先征得本人的同意（3）代理人不得受賄或謀私利或與第三人串通損害本人的利益

3代理人不得泄露他代理業(yè)務中所獲得的保密情報和質料

4代理人須向本人申報賬目

5代理人不得把他的代理權委托給他人

十六、公司設立的基本步驟

（1）設立股份有限公司必須有一定數(shù)目的發(fā)起人;

（2）發(fā)起人負責制定公司章程及認購股份;

（3）由發(fā)起人召開公司創(chuàng)立大會并選出公司的第一屆管理機構;

（4）向政府有關主管部門辦理注冊登記，經(jīng)主管機關審查認為符合法律規(guī)定的條件準予登記后，公司即告成立。

十七、企業(yè)并購的動機

（1）就企業(yè)的增長而言，并購是一種比擴大生產更加快捷的方式，這種方式更加適合于那些謀求擴大規(guī)模的企業(yè)的需要;

（2）如果并購企業(yè)的資產的市場價值不能反映該企業(yè)的證券價值，那么，對于企業(yè)的增長而言，通過并購則比擴大再生產所花費的代價要小得多;

（3）如果某企業(yè)要想獲得自己稀缺的資源，例如，某種專有技術與專利權甚至現(xiàn)金，并購是一種最好或者是惟一的有效方法;（4）通過并購可以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟，增強競爭力，橫向并購可以消除現(xiàn)有或潛在的競爭。

十八、合伙企業(yè)的事務執(zhí)行有哪些方式？

一、是合伙人共同執(zhí)行。共同執(zhí)行，即是全體合伙人都參與事務執(zhí)行的執(zhí)行方式。這是直接體現(xiàn)合伙人平等執(zhí)行事務權利的普通執(zhí)行方式。

二、是委托部分合伙人代為執(zhí)行。委托部分合伙人執(zhí)行，即根據(jù)合伙協(xié)議，由全體合伙人中的某一或幾個代為執(zhí)行合伙事務。為了避免各合伙人發(fā)生意見分歧，或者部分合伙人不愿參與企業(yè)事務執(zhí)行時，就可以運用這種方式執(zhí)行企業(yè)事務

十九、公司類型？ 有限責任公司、股份有限責任公司、個人合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)及個體工商戶等

二十、借款人的權利？

(1)有權向主辦銀行或者其他銀行的經(jīng)辦機構申請貸款并依條件取得貸款。

(2)有權按合同約定提取和使用全部貸款。

(3)有權拒絕借款合同以外的附加條件。

(4)有權向貸款人的上級和中國人民銀行反映、舉報有關情況。

(5)在征得貸款人同意后，有權向第三人轉讓債務。

論述題

Ⅰ論述公司股東會的職能。

公司股東會的職能有：1．決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃。2．選舉和更換董事，決定董事的報酬事項。3．審議批準董事會的報告。4．審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告。5．審議批準公司的財務預算方案、決算方案。財務預算方案和財務決算方案主要指公司日常行政性支出，以及相關的費用。6．審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案。7．對公司增加或者減少注冊資本做出決議。8．對發(fā)行公司債券做出決議。9．對公司的合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項做出決議。修改公司章程。

Ⅱ.論述個人獨資企業(yè)設立的條件

1、投資人為一個自然人、民事能力的限制，公職的限制，經(jīng)營能力的限制 個人信譽的限制 其他限制

2、有合法的企業(yè)名稱，起責任形式與其所從事的營業(yè)相符合3有投資人申報的出資。4有固定的生產經(jīng)營場所和必要的生產經(jīng)營條件5 有必要的的從業(yè)人員。

Ⅲ論述發(fā)行公司債券的條件。

公司發(fā)行債券的條件：（1）主體資格，股份有限公司和國有獨資公司或者兩個或者兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司。（2）有限責任公司的凈資產不少于6000 萬元股有限公司的凈資產不少3000 萬元。（3）公司債券余額不超過公司凈資產的40％。(4）最近三年的平均可分配利潤足以支付公司 債 券一年的利息；（5）籌集的資金投向符合國家產業(yè)政策；（6）債券的率不超過國務院限制的利率水平；(7）國務院規(guī)的其他條件。

Ⅳ 論述公司的種類。

1.有限責任公司。有限責任公司是股東以其出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產對公司的債務承擔責任的公司。

2.股份有限公司。股份有限公司是指全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對公司債務承擔責任的公司。

3.國有獨資公司。國有獨資公司是指根據(jù)我國《公司法》第64條的規(guī)定，由國家授權投資的機構或者國家授權的部門單獨投資設立的有限責任公司。

4.無限責任公司。無限公司是指二人以上股東所組織，全體股東對公司債務負連帶無限責任的公司。所謂連帶無限責任是指，公司財產不足清償其債務時，股東應以其個人財產清償公司債務；在這種情況下，公司的債權人有權請求公司股東中的任何一人或數(shù)人承擔全部清償責任。

5.兩合公司。兩合公司，指一人以上無限責任股東與一人以上有限責任股東所組織，前者對公司債務負連帶無限責任，后者僅負有限責任的公司。兩合公司實為無限公司的變種，其無限責任股東經(jīng)營企業(yè)，有限責任股東僅提供資本和分享利潤，不參與公司事務。

論述題

1、有限責任公司的主要特征

（1）股東承擔有限責任；（2）股東人數(shù)有法定限制；（3）有限責任公司不得向社會公開發(fā)行股票；

（4）公司全部資產不劃分為等額股份；（5）公司不能發(fā)行股票籌資。

2、公司的主要特征

1)公司擁有自己的財產2)公司以自己的名義享受權利與承擔義務3)公司以自己的名義起訴與應訴

4)公司擁有日常經(jīng)營管理權5)公司的存續(xù)一般不受股東變化的影響

3、無權代理是什么？

無權代理是指欠缺代理權的人所做的代理行為（1）不具備默示授權條件的代理；（2）授權行為無效的代理；

（3）越出授權范圍形式的代理；（4）代理權消滅后的代理

4、股東大會的權限

（1）選任與解任董事;（2）決定紅利的分派;（3）變更公司的章程;（4）增加或減少公司的資本;

（5）審查董事會提出的營業(yè)報告書、資產負債表（balance sheet）及其他表冊;（6）決定公司的合并或解散。

5、合同有效成立的要求（或條件）

（1）當事人之間必須達成協(xié)議，這種協(xié)議必須通過要約與承諾達成;（2）當事人必須具有訂約的能力;（3）合同必須有對價或約因;（4）合同標的與內容必須合法;（5）合同必須符合法律規(guī)定的形式要求;（6）當事人的意思表示必須真實。

6、合同的主要特征：

從法律意義上講，合同有以下四個特征:（1）合同是有關雙方當事人的協(xié)議，而不是單方面的協(xié)議，是一種民事法律行為。（2）合同是雙方當事人意思表示一致的協(xié)議。（3）合同是各方當事人明確表示相互權利與義務的協(xié)議。（4）合同是具有法律約束力的協(xié)議。

7.論述代理人的義務。答：（1）勤勉履行代理職責。（2）誠信、忠實。（3）不得泄露保密情報資料。（4）向本人申報帳目。（5）不得將代理權委托他人。

8.公司的設立條件1）股東人數(shù)符合法定規(guī)定2）股東出資達到法定資本最低限額3）有共同的公司章程4）有公司名稱，符合規(guī)定的組織機構5）有公司經(jīng)營場所

9.一項有效的承諾應具備哪些條件？

1）必須由受要約人作出。（2）必須在有效期間內進行。（3）必須與要約內容一致。（4）傳遞方式必須符合要求。

10.簡述要約的撤回和撤銷的區(qū)別。

（1）前者發(fā)生在要約生效之前，后者發(fā)生在要約生效之后；

（2）前者是使一個未發(fā)生法律效力的要約不發(fā)生法律效力，后者是使一個已經(jīng)發(fā)生法律效力的要約失去法律效力；

（3）前者的通知只要在要約到達之前或與要約同時到達就發(fā)生效力，而后者的通知在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人，不一定發(fā)生效力。在法律規(guī)定的特別情形下，要約是不得撤銷的

第五篇：國際商法主觀題范文

國際商法主觀題

1.簡述英美法系和大陸法系的區(qū)別。

答：大陸法系和英美法系是最主要的兩大法系，他們的區(qū)別主要是：

（1）法律淵源不同。在法律淵源上，英美法系與大陸法系有所不同，這種不同主要在于判例是否是正式意義的法律淵源。在大陸法系中，一般情況下，制定法是正式的法律淵源，而判例不是正式的法律淵源。先前的判斷不能作為司法判決的直接根據(jù)，法官與無權通過判例創(chuàng)造法律規(guī)范。在英美法系，制定法、判例法都是法的正式淵源。但是，在法官和律師的法律觀念中，判例仍是第一位的，制定法只有在被應用到判決中才被視為法的淵源。一般來說，法官在適用法律時，首先考慮適用的是普通法，而后是衡平法，最后才是制定法。

（2）法典編纂的不同。大陸法律的一些基本法律往往采用較系統(tǒng)的法典形式，在它的主要發(fā)展階段上，幾乎都有代表性的法典。而在英美法系國家，盡管制定法也在不斷的增多，但其制定法一般采用單行法形式，不采取包羅萬象的法典形式。

（3）法律分類的不同。大陸法系的國家一般都將公法與私法的劃分作為法律分類的基礎，而英美法系則是以普通法與衡平法為法的基本分類。

（4）訴訟程序的不同。由于歷史的原因，大陸法系的訴訟程序以法官為中心，法官既要幫助雙方當事人理清爭議的焦點，積極指導取證活動，還要在法庭上主動詢問雙方，積極影響案件審理的過程。這種訴訟程序突出法官的職能，具有糾問式訴訟的特征。英美法系的訴訟程序則以原告、被告及其辯護人和代理人為中心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論。因此，英美法系的訴訟程序又被稱為對抗制訴訟程序 2.什么是對價？簡述其構成要件。

答：《票據(jù)法》第十條，第二款規(guī)定：“票據(jù)的取得，必須給付對價，即應當給付票據(jù)雙方當事人認可的相對應的代價。”如果一方當事人提供不符合雙方認可的對價，不僅構成民法中的違約責任，在票據(jù)法中也被認為是無對價，只有在事后追認同意的，才構成對價。對價是一方被賦予的某種權利、利益、好處、或利潤，或是另一方承擔的容忍、損害、損失或責任。

其構成要件是：

（1）對價必須合法；（2）對價須是待履行或已履行的對價，過去的對價不能構成有效的對價；（3）已經(jīng)存在的義務和法律義務不能作為對價；（4）對價須具有真實價值，但毋需完全等價；（5）對價必須來自受允諾人包括其代理人；（6）放棄有效的訴權構成對價；（7）部分支付不能作為償還全部債務的有效對價，但這一規(guī)則受到禁反言規(guī)則的制約。3.簡述兩大法系違約責任對成立條件的規(guī)定。

答：大陸法系國家的法律規(guī)定，違約責任的成立原則上應具備四個條件：（1）行為人有過錯；（2）行為人有不履行或不完全履行合同的行為；（3）有財產上的損害事實；（4）行為人的違約行為與損害結果之間有因果關系。

英美法系國家的法律規(guī)定，凡允諾人沒有履行其合同義務，就屬違約。不管允諾人是否有過錯，也不管是否造成了財產上的損害事實，均不影響違約責任的成立。4.什么是匯票的背書？簡述其法律特征。

答：背書是一種票據(jù)行為，是票據(jù)權利轉移的重要方式。背書從按目的可以分為兩類：一是轉讓背書，即以轉讓票據(jù)權利為目的的背書，二是非轉讓背書，即以設立委托收款或票據(jù)質押為目的的背書。商業(yè)匯票均可以背書轉讓，背書人以背書轉讓匯票后，即承擔保證其后手付款的責任。背書人在匯票得不到付款時，應當向持票人清償

（一）被拒絕付款的匯票金額；

（二）匯票金額自到期日或者提示付款日起至清償日止，按照中國人民銀行規(guī)定的利率計算的利息；

（三）取得有關拒絕證明和發(fā)出通知書的費用。背書是一種要式形為，背書必須記載下列事項：

（一）被背書人名稱；

（二）背書人簽章。未記載上述事項之一的，背書無效。背書時應當記載背書日期，未記載背書日期的，視為在匯票到期日前背書。

背書記載“委托收款”字樣，被背書人有權利代背書人行使被委托的匯票權利。但是，被背書人不得再以背書轉讓匯票權利。匯票可以設定質押。質押時應當以背書記載“質押”字樣。被背書人依法實現(xiàn)其質權時，可以行使匯票權利。票據(jù)出票人在票據(jù)正面記載“不得轉讓”字樣的，票據(jù)不得轉讓（喪失流通性）。其直接后手再背書轉讓的，出票人對其直接后手的被背書人不承擔保證責任，對被背書人提示付款或委托收款的票據(jù)，銀行不予以受理。票據(jù)背書人在票據(jù)背書人欄記載“不得轉讓”字樣的，其后手再背書轉讓的，記載“不得轉讓”字樣的背書人對其后手的被背書人不承擔保證責任。銀行本票僅限于在其票據(jù)交換區(qū)域內背書轉讓。

背書不得附有條件。背書時附有條件的，所附條件不具有票據(jù)上的效力。將匯票的一部分轉讓的背書或者將匯票金額分別轉讓給二人以上的背書背書無效。匯票被拒絕付款或超過提示付款期限的，不得再背書轉讓，背書轉讓的，背書人應當承擔票據(jù)責任。

背書應當記載在票據(jù)的背面或者粘單上，而不得記載在票據(jù)的正面。背書欄不敷背書的，可以使用統(tǒng)一格式的粘單，粘附于票據(jù)憑證上規(guī)定的粘接處。粘單上的第一記載人，應當在票據(jù)和粘單粘貼處簽章。如果背書記載在票據(jù)的正面，背書無效。因為背書記載在票據(jù)正面，將無法確定背書人的簽章究竟是背書行為，還是承兌行為，還是保證行為，因而也不能確認該簽章的效力。

5.什么是票據(jù)行為？具有哪些法律特征？

答：

（一）票據(jù)的概念。票據(jù)一詞有廣義和狹義之分。廣義的票據(jù)，是指商業(yè)活動中的一切票證。包括各種有價證券和憑證。如：股票、債券、本票、提貨單、車船票、借據(jù)等。狹義的票據(jù)，是指發(fā)票人依法簽發(fā)，由自己無條件支付或委托他人無條件支付一定金額的有價證券。根據(jù)我國《票據(jù)法》的規(guī)定，票據(jù)包括匯票、本票、支票。本章所指票據(jù)僅指狹義的票據(jù)。

（二）票據(jù)的法律特征：

（1）票據(jù)是完全有價證券。票據(jù)與一定的財產權利或價值結合在一起，并以一定貨幣金額表示其價值。票據(jù)的權利與票據(jù)不可分開。票據(jù)的權利隨票據(jù)的制作而發(fā)生，隨票據(jù)的出讓而轉移，占有票據(jù)，即占有票據(jù)的價值。不占有票據(jù)，就不能主張票據(jù)權利。

（2）票據(jù)是要式證券。票據(jù)的格式是由法律規(guī)定的，必須根據(jù)法律規(guī)定的必要形式制作，票據(jù)才能有效。如我國《票據(jù)法》規(guī)定了匯票、本票、支票必須記載的事項，為記載規(guī)定事項的，票據(jù)無效。

（3）票據(jù)是一種無因證券。票據(jù)的持票人行使票據(jù)權利時，無需說明其取得票據(jù)的原因，只要占有票據(jù)就可以行使票據(jù)權利。至于取得票據(jù)的原因，持票人無說明的義務，債務人也無審查的權利，即使取得票據(jù)的原因關系無效，對票據(jù)關系也不發(fā)生影響。票據(jù)的無因性，有利于保障持票人的權利和票據(jù)的順利流通。

（4）票據(jù)是流通證券。票據(jù)在到期前，可以通過背書方式轉讓而流通。票據(jù)的流通性是票據(jù)的基本特征。票據(jù)若不能流通，就不能成其為票據(jù)。

（5）票據(jù)是文義證券。票據(jù)上的權利義務必須以票據(jù)上的文字記載為準。有關票據(jù)債權人或票據(jù)債務人，均應當對票據(jù)上所記載的文義負責，不得以任何方式或理由變更票據(jù)上文字記載的意義。

（6）票據(jù)是設權證券。票據(jù)是創(chuàng)設權利，而不是證明已經(jīng)存在的權利。票據(jù)一經(jīng)作成，票據(jù)上的權利便隨之而確立。如一張空白支票，出票人在金額一欄填寫多少金額，該支票便具有多少金額的金錢債權。

（7）票據(jù)是債權證券。票據(jù)所創(chuàng)設的權利是金錢債權，票據(jù)持有人，可以對票據(jù)記載的一定數(shù)額的金錢向票據(jù)的特定債務人行使請求付款權，因此票據(jù)是一種金錢債權證券。6.什么是專有技術？簡述其法律特征。答：對專有技術的稱呼、含義及解釋不盡一致，較有影響且被許多國家采用的定義是1969年在布達佩斯召開的保護工業(yè)產權會議上由匈牙利代表團提出的：“專有技術指享有一定價值的、可以利用的，為有限范圍專家知道的，未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業(yè)權取得任何形式保護的技術知識、經(jīng)驗、數(shù)據(jù)、方法或者上述對象的組合。” 專有技術是技術的一種，除具有一般技術所具有的共性外，它還具有自己的特性，它區(qū)別于一般技術的特征主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（1）專有技術的非專利性。專有技術是未取得工業(yè)產權的人類智力成果，是人們在生產、經(jīng)營實踐中所獲得的認識和經(jīng)驗的總和。由于某些原因，此項技術沒有獲得專利權，不具有專利所具有的獨占性，是一種非專利技術。這一特性是專有技術與專利技術區(qū)別的界限，但并不是說專利技術中就不會有專有技術。

（2）專有技術的秘密性。秘密性是專有技術的基本特征，也是其存在和獲得法律保護的前提和關鍵。專有技術的秘密性是指該技術僅為持有人以及相關的少數(shù)人掌握，不為公眾所知，持有人對其采取了相應的保密措施，經(jīng)過正常的合法渠道他人無法獲悉。一項專有技術一旦喪失其秘密性．為公眾所知，任何人都可以隨意應用而不付任何費用，這一技術也就喪失。

（3）專有技術的實用性。這一特征要求專有技術必須具有獨特性，它和專利技術一樣必須有一定的新穎性和創(chuàng)造性，能夠應用于實踐。實用性是理論變?yōu)閷嵺`的條件，也是專有技術存在的基礎。

（4）專有技術的可傳授性和可轉讓性。可傳授性是指專有技術可以被同等專業(yè)人員所掌握，他們應用專有技術可以獲得與持有人相同的經(jīng)濟效益。對于持有人所特有的功能不能為他人所掌握則不屬于專有技術。

（5）專有技術的動態(tài)性。專有技術作為技術的一種，不是靜止不變的。研究人員在技術的應用過程中，不斷對其進行改進、更新，特別是在當今技術爆炸時代，技術更新更加頻繁。專有技術和其它技術一樣要求其不斷更新以適應不斷發(fā)展的實踐需要，這樣也可以保證專有技術的新穎性，提高其經(jīng)濟價值。7.什么是提單？提單具有哪些重要作用？

答：提單，是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已經(jīng)由承運人接收或者裝船，以及承運人保證據(jù)以交付貨物的單證。提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物的條款，構成承運人據(jù)以交付貨物的保證。”提單的主要關系人是簽訂運輸合同的雙方：托運人和承運人。托運人即貨方，承運人即船方。其他關系人有收貨人和被通知人等。收貨人通常是貨物買賣合同中的買方，被通知人是承運人為了方便貨主提貨的通知對象，可能不是與貨權有關的當事人。如果提單發(fā)生轉讓，則會出現(xiàn)受讓人、持有人等提單關系人。

提單有三個作用，一是承運人與托運人之間的收貨憑證；二是物權憑證；三是運輸合同的證明。提單通常需要一式三份。提單應具有發(fā)貨人姓名、收貨人姓名、地址、目的港、貨物形狀、運費和其他費用，全套提單頁數(shù)，承運人收貨日期及簽字。應注意，提單內容應與發(fā)票及貨物包裝（裸裝貨物除外）相符。8.什么是有限責任公司？簡述其特征。

答：有限責任公司，又稱有限公司（CO，LTD）。有限責任公司指根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》規(guī)定登記注冊，由五十個以下的股東出資設立，每個股東以其所認繳的出資額對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對其債務承擔責任的經(jīng)濟組織。有限責任公司包括國有獨資公司以及其他有限責任公司。

有限責任公司的特征： 第一，有限責任公司的股東僅以其出資額為限對公司負責。第二，人資兩合性，有限責任公司的人合性，主要表現(xiàn)在公司股東之間，有點類似于合伙。第三，封閉性既非公開性，在股東人數(shù)上，一般不超過50人。第四，設立程序簡單，一般來說，只要具備公司法具備的條件，即可申請開戶。第五，股東對公司活動存在積及參與。第六，組織機構靈活，對于股東人數(shù)少，規(guī)模小的，可以設一名執(zhí)行董事，不設董事會或設一至兩名監(jiān)事，不設監(jiān)事會。第七，規(guī)模具體升縮性，可大可小。9.什么是股份有限公司？簡述其特征。

答：股份有限公司全部注冊資本由等額股份構成并通過發(fā)行股票(或股權證)籌集資本,公司以其全部資產對公司債務承擔有限責任的企業(yè)法人。其主要特征是：公司的資本總額平分為金額相等的股份；股東以其所認購股份對公司承擔有限責任，公司以其全部資產對公司債務承擔責任；每一股有一表決權，股東以其持有的股份，享受權利，承擔義務。

股份有限公司的特征主要有：(1)股東人數(shù)具有廣泛性。股份有限公司產生的原因在于適應社會化大生產對巨額資本的需求，股份有限公司通過向社會公眾廣泛地發(fā)行股票來籌集資本，任何投資者只要認購股票和支付股款，都可成為股份公司的股東，這使得股份有限公司的股東人數(shù)具有廣泛性的特點。(2)股東的出資具有股份性。股份有限公司的全部資本劃分為金額相等的股份，股份是構成公司資本的最小單位。這種資本股份化的采用，便于股東股權的確定和行使。(3)股東責任具有有限性。股份有限公司的股東對公司債務僅以其認購的股份為限承擔責任。(4)股份發(fā)行和轉讓的公開性、自由性。股份有限公司的的這一特征是區(qū)別于其他各種公司的最主要特征。（5）公司經(jīng)營狀況的公開性。由于公司的股份發(fā)行和轉讓的公開性、自由性，使得股份有限公司的經(jīng)營狀況不僅要向股東公開，還要向社會公開。（6）公司信用基礎的資合性。股份有限公司的的信用基礎在于其公司資本和資產，這與股東的有限責任是聯(lián)系在一起的。

10.什么是國際商事仲裁協(xié)議？具有哪些特點？

答：國際商事仲裁，又稱對外經(jīng)濟貿易及海事仲裁、涉外仲裁等，是指不同國家的公民、法人將他們在對外經(jīng)濟貿易及海事中所發(fā)生的爭議，以書面的形式，自愿交由第 三者進行評斷和裁決。國際商事仲裁主要運用于下列案件：國際貨物買賣合同中的爭議；國際貨物運輸中的爭議；國際保險中的爭議；國際貿易、支付結算中的爭 議；國際投資、技術貿易以及合資、合作經(jīng)營、補償貿易、來料加工、國際租賃、國際合作開發(fā)自然資源、國際工程承包等方面的爭議；國際知識產權保護方面的爭 議；海上碰撞、救助和共同海損中的爭議；國際環(huán)境污染、涉外侵權行為中的爭議等。其特點是以雙方當事人的協(xié)議為基礎；仲裁機構一般是民間性的組織；提交仲裁的當事人有自由選擇地點、仲裁機構、仲裁員、仲裁程序和適用的實體法；仲裁裁決是終局的，一旦作出，立即生效。

國際商事仲裁同訴訟、調解、國內仲裁和國際仲裁相比具有自己的特點：

（1）國際商事仲裁機構一般都是民間組織，不具有法定的強制管轄權，只能受理雙方當事人根據(jù)仲裁協(xié)議提交給它處理的案件。（2）國際商事仲裁中的當事人有較大的自主權，雙方當事人可以自由選擇仲裁機構、仲裁地點、仲裁員、仲裁規(guī)則、仲裁形式及仲裁應適用的法律等。（3）國際商事仲裁庭審理案件一般不公開進行，有利于保護當事人的商業(yè)秘密，維護當事人的商業(yè)信譽。（4）國際商事仲裁裁決是終局的，對雙方當事人均有拘束力，任何一方當事人如對裁決不服，也不能上訴。