第一篇：中美司法審查制度的比較

河北科技師范學院 中美司法審查制度的比較

姓名：張繼輝

專業：法學

班級：法本一班

學號：9010080122指導教師：趙銀

中美司法審查制度比較

摘要：司法審查制度是現代主張法治的國家所普遍采納的一項重要措施和法律制度，是法治社會司法對行政權力的制約的重要舉措。美國是西方法治國家司法審查制度較健全的國家，而中國，自從加入WTO以后，也開始采納了此制度。由于兩國處境不同，因此在制度上也存在著差異。

關鍵詞：美國中國司法審查制度比較

司法審查制度是現代主張法治的國家所普遍采納的一項重要措施和法律制度，是法治社會司法對行政權力的制約的重要舉措。美國是西方法治國家司法審查制度較健全的國家，而中國，自從加入WTO以后，由于世貿組織的有關文件也提到了司法審查原則，因此開始采納了此制度，由于兩國屬于不同制度的國家，處境不同，以致兩國的司法審查制度上存在著差異。

一.司法審查范圍

1.美國的司法審查范圍

1.1事實裁定的審查范圍

一般事實裁定的審查。對于一般事實的審查范圍，根據事實問題的性質的不同。行政機關權利大小不同，缺乏事實根據嚴重程度的不同，規定不同的審查范圍，如下：

（1）實質性證據標準。實質性證據標準主要應用于按照正式程序作出的事實裁定。所謂實質性證據又稱合理證據，指的是法院出于對行政機關專業知識的尊重，只審查行政機關的證據判斷是否合理，如果沒有明顯的不合理，即滿足了實質性證據要求。

（2）濫用自由裁量權標準。法院授予行政機關自由裁量權，不是授予行政機關依照個人意志隨心所欲行使這種權力。行政程序上規定的專橫、任性是濫用自由裁量權的兩種方式。專橫、任性達到非常不合理的程度，以致行政機關的決定沒有任何合理的基礎。成為撤銷的理由。濫用自由裁量權標準主要適用于依非正式程序作出的事實裁定。一般認為，自由裁量權標準要比實質性證據標準寬松一些，但因為兩者只有形式上的區別，而無本質差異，兩者都以合理性為基礎，是執行證據要求證據要合理，明顯的不合理證據不能通過司法審查，而明顯不合理就是濫用自由裁量權。實踐中，兩種標準的界線越來越模糊，出現了融合趨勢。

（3）重新審理標準。重新審理是法院完全不顧行政機關的判斷，由法院獨立地對事實問題作出裁定。重新審理是一種例外?？梢哉J為，不是一個獨立的標準。在適用該標準時，對事實裁定適用什么樣的標準，是適用實質性證據標準還是重新審理標準并不明確，只能有法院根據法律的規定以及案件的具體情況決定。

1.2法定程序的審查

從程序的觀點把行政處理分為正式程序的裁決和非正式程序的裁決，進行不同程度的審查。

（1）對正式程序裁決的審查。聯邦行政程序法對一些必須遵守的程序規則作出。但對于哪些事項必須適用正式程序裁決并未作出具體規定。只有在其他法律加以規定和根據憲法正當程序條款，應適用審判型聽證時加以適用。

（2）非正式程序裁決中程序審查。非正式程序裁決并不意味著不受任何程序限制。一般由單行法律專門做出規定，及時沒有任何法律做出明確規定，也必須符合公平原則。

1.3法律問題的審查范圍

法律問題包括法律解釋和法律適用兩個步驟，法律解釋是對法律含義的一般理解，法律適用是將抽象的一般規定應用于具體案件。

（1）法律解釋的審查。與傳統的觀點不同，在當代出現兩種不同觀點：一種主張加強司法審查的程度，減少甚至取消法院對行政機關解釋的重視，另一種主張加強行政機關的自由裁量權，限制法院解釋法律權力。

（2）法律適用的審查。其主要宗旨是審查法律適用問題時應遵循合理性標準。

1.4規章的司法審查范圍

按照正式程序制定的規章適用實質性證據標準，按非正式程序指定的規章適用濫用自由裁量權標準。如果規章影響公民的重大憲法權利，則適用重新審理標準。

2.我國司法審查范圍

我國的司法審查的范圍狹窄，標準單一。廣義的司法審查包括司法機關對立法機關、行政機關制定的法律、法規及其他行使國家權力的行為的審查；狹義的司法審查僅指對行政機關的審查。

我國只采納狹義的司法審查制度。目前，我國已建立了司法審查制度。《中華人民共和國行政訴訟法》，按照規定，人民法院只對具體行政行為的合法性進行審查。不對下列行政行為進行司法審查：(1)國防、外交等國家行為；(2)行政法規、規章或行政機關制定、發布的具有普遍約束力的決定、命令；(3)行政機關內部管理行為，如對行政機關工作人員的獎懲，任免等決定。

在司法審查的標準上，依據行政訴訟法的規定，僅進行合法性審查，不進行合理性審查。

二.司法審查當事人制度

1.美國當事人制度

美國的原告資格逐步放寬。有無適當的原告提起行政訴訟是裁定應否對某特定案件予以司法審查時必須回答的問題，也就是原告的資格問題。在司法實踐中，美國的原告資格經歷了一個從“法定損害標準”到“雙重損害標準”，最后到“單一事實損害標準”的演變過程。

并且這種變化是向著日益簡化，放寬限制的方向發展。

2.我國當事人制度

在中國，人們往往有這樣的理解：司法審查的申請人就是司法審查的原告。近年我國對原告資格范圍的理解比過去放寬了許多，不僅包括權益直接受行政行為侵害的公民或組織，還包括權益受到影響的公民和組織。但是，實踐中對原告資格的種種寬泛解釋，尚未在立法層次上得到法律的確認。今后我國應在立法上確立原告資格判斷標準。

三.司法審查的管轄制度

1.美國司法審查案件的管轄制度

美國司法審查案件的依普通法院審查制度。所謂普通法院審查制度，就是司法審查權由普通法院主要是最高法院來行使，即最高法院不但有解釋和適用憲法的權力,而且有依照它所解釋的憲法來審查立法、行政和其他國家機關的行為以及下級法院的判決是否有效的權力，可以對上述機關的行為作出是否符合憲法的裁決。在這種制度下，統治階級賦予法官特別是最高法院的法官很大權力，使他們可以根據統治階級的需要來解釋憲法。

2.我國司法審查案件的管轄制度

目前，我國司法審查由法院進行，司法審查的基礎是憲政，即人民享有統治國家的權力。政府的權力來自于人民，只能依法取得并依法行使。獨立的司法機構是對行政權力的制約和監督。人民法院訴訟中行使司法審查權的主體?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》建立了我國比較系統、完整的司法審查制度，這些條款從整體上確定了由人民法院對行政機關行使權力的行政行為進行審查的監督、制約制度，即通過法定的司法程序糾正行政機關的違法活動。

四.審查原則和審查標準

在司法審查的實踐中，司法審查的范圍往往取決于不同的司法審查標準。不同的司法審查標準往往取決于法院或法官對待案件的態度以及針對被審查行為的不同性質或被審查問題的不同性質。

1.美國司法審查制度的標準

在美國，司法審查的標準主要有六個：（1）是否違法，其中“違法”包括實質的違法與程序的違法；（2）是否侵犯憲法的權利、權力、特權或特免，其中憲法規定的權利包括公民的選舉權、人身自由權、言論自由權、正當程序權等；（3）是否超越法定的管轄權、權力或限制，或者沒有法定權利；（4）是否專橫、任性、濫用自由裁量權，根據司法實踐，濫用自由裁量權的行為又包括目的不當、專斷與反復無常、考慮了不相關的因素和未考慮相關的因素、不作為和遲延等；（5）是否沒有事實根據；（6）是否沒有“實質性證據”。

美國法院對法律問題的審查強度要高于事實問題，法院對法律問題的審查，采用合理性標準。法律問題與事實問題有時候是相交叉的，在無法區分在這種情況下，無法區分在這種

情況下。但美國法院并不是在一切情況下都適用這個原則，美國的司法審查原則是很靈活的，是根據案件的具體情況，靈活的確立與使用。既重視對行政行為的實體性審查，也重視對行政行為的程序性審查。

2.我國司法審查的原則和標準

我國《行政訴訟法》規定，具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷和部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。該條確立的合法性審查標準，也包括實體性標準和程序性標準。實體性標準是指：主要證據是否充分，適用法律是否正確，是否超越職權，是否濫用職權，是否履行法定職責，行政處罰是否顯失公正等。我國行政訴訟法規定了在行政處罰領域以是否“顯失公正”為標準，同時行政訴訟法又規定了“濫用職權”標準。同時另一方面，我國行政訴訟法規定，在程序審查上也實行合法性標準，即具體行政行為違反法定程序的，人民法院應判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。這一規定賦予了法院對法定程序的司法審查權，體現了程序與實體并重的原則，但是我國尚未制定行政程序法典，公民的權利（程序上的權利）的一些司法救濟的相關規定只能散見于法律法規之中。

目前由于行政程序立法上的缺失，使具體的行政行為的程序失去必要的司法監督，導致公民的權利無法得到救濟，制約了司法審查的發展。

結語：通過中美司法審查制度的對比，顯然中國的司法審查制度遠不及美國的完善，尤其在審查范圍、原告資格的解釋、審查形式及救濟標準上存在著不足，可見，中國在司法審查制度的道路上還有很長的路要走。

第二篇：對比中美反傾銷司法審查制度

對比中美反傾銷司法審查制度

摘要:我國目前關于反傾銷立法中,規定的反傾銷司法審查制度還比較簡單,與美國相比,還有較大差距。入世后,我國在這一方面做了很大努力,然而在司法審查的管轄、訴訟參加人、司法審查的標準等方面規定仍需完善。

關鍵詞:中美反傾銷；司法審查；審查制度；立法完善

Abstract: Our country present about counter-dumping legislation, stipulated the counter-dumping judicial review system is also quite simple, compares with the US, but also has the big disparity.After the being WTO entry, our country has made the very great effort in this aspect, however in judicial review's jurisdiction, the lawsuit attendant, judicial review's aspects and so on standard stipulated that must consummate.key word: Sino-US counter-dumping;Judicial review;Review mechanism;legislation consummates

前言

反傾銷法作為世界貿易組織允許采用的保護國內產業的貿易救濟措施,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷措施的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《 反傾銷守則》 第13條規定了“司法審查”制度:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷措施的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構?！币灾猎谌澜绶秶鷥却_立了反傾銷措施中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(特別是美國的立法經驗)。構建與完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷措施中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的?！?979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制。現在美國關于反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先關于反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》中有所體現。

反傾銷措施中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,如果對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。我國的《最高人民法院關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,與行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。我國法律關于反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才允許進行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨榕c成熟行政行為本是美國司法審查中的一項重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。如果商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致與法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而與法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判斷。在法律問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨勢。即如果根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被推翻。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所允許,如果答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律與事實同時審查。但筆者認為,審查事實問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種現狀,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。

而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不允許法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷措施是與國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,如果要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。

在審查法律問題方面,作為法律問題的最后裁決者,法院可以將司法審查的重點放在其熟悉的法律問題和程序問題上,對行政機關所作法律解釋是否符合立法目的,是否符合出于行政專業化考慮,是否兼顧到公共利益的需要等方面做出判斷和審判。側重于合法性審查,而不是替代行政機關對專業問題作出決定。尊重行政機關對于事實問題所做的合法的解釋和規定。這樣才能提高司法效率,充分利用司法資源,達到真正的行政監督效果。

所以,在我國司法審查標準方面,可以借鑒美國的相關立法。在事實方面,也就是對國務院主管部門作出的傾銷認定、損害認定及其因果關系等事實認定的審查,宜采用合理性審查標準,法院不主動調取證據,而僅就行政機關提供的案卷記錄進行審查。如行政機關就案卷記錄所提供的證據合理地推導出、充分地支持其最后結論,則法院應認定行政機關對事實的裁定合法有效,無須因為自己就證據得出了不同的結論而推翻行政機關的事實裁定。而如果當事人無正當理由拒不提供證據、不如實提供或者以其他方式嚴重障礙調查的,國務院主管部門根據能夠獲得的證據得出的事實結論,可以認定為證據充分(BIA規則)。司法機關無正當理由,不得反駁

第三篇：美國司法審查制度

攻讀碩士學位研究生論文（報告）

題目：美國司法審查制度的爭論

院（系、部）：法 學 院

學 科、專 業：憲法學與行政法學

研究生 ：張熙宇

指 導 教 師：李寶琦 教授

延邊大學

2007年11月

美國司法審查制度的爭論

摘要：自司法審查制度創設之日起，激烈的爭論從未停止。擁護者與反對者各執一詞，互不相讓本文通過對兩種看法支持觀點的闡述，揭示現階段司法審查制度的研究水平和面臨問題。

關鍵詞：司法審查 支持 反對

二戰后，美國法律制度在國際范圍內的影響日益擴大，亞洲和非洲的部分國家移植美國司法審查模式并獲得成功的實踐，使美國式的司法審查制度具有了普適性的意義。而美國憲法在域外強有力的影響也許由于它的司法審查非常成功。根據《布萊克法律詞典》，司法審查是指“法院審查另一個或另一級政府部門行為的權力，尤其指法院使立法部門和行政部門的違憲行為歸于無效的權力?！倍鞣綄W者也對美國司法審查制度是否應該存在有著激烈的爭論，下面就爭論的各方的觀點一一闡述。

一、支持司法審查制度的觀點

綜合各種表示支持的觀點，其依據主要是以下幾點:

(一)憲法是國家基本大法，享有至高無上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是將憲法的規定具體化。因此，違反憲法的法律自然無效，否則，怎能體現憲法的最高地位，又如何維持憲法的最高法律權威?

(二)根據“三權分立”原理，法院作為適用法律的機關獨立于立法權和行政權，當然享有對法律和憲法的解釋權，并以此來制約立法機關和行政機關。將司法審查作為司法機關制衡立法機關、行政機關的有力武器，有利于維護法院的獨立性，保障法院獨立地位的實現。在現代民主國家，握有主權的人民表達在憲法中的意志自然應當高于由代表所組成的議會表達在法律中的意志，當人民意志和國會意志不相協調甚至存在沖突時，法院自然應當選擇服從和尊重人民的意志，適用體現人民意志的憲法。

(三)法院與立法機關和行政機關相比，無疑擔當著‘憲法守護神”的重要角色。在立憲民主政體中，人民并非時時處處都能影響和左右政府各個分支，特別是立法機關和行政機關的政治權力和政治行為。任何立法程序都有可能被濫用或歪曲用來制定違反基本立憲民主原則的法規。正當而公正的憲法理念總是通過最合乎理性的政治正義來確定，而不是由實際政治過程的結果來確定。美國最高法院就適合于這種立憲民主理念，即一種保護較高法律—憲法制度設置的理念。通過運用公共理,勝，法院將使法律免受短暫的大多數立法的腐蝕，或者免受那些組織化的和占據優勢地位的狹隘利益集團或群體的腐蝕。因為具有司法審查權的法院可以宣布有關的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項民主原則。從這個意義上說，法院通過運用其違憲審查權，不僅維護了憲法、維護了法院自身的獨立性，而且還從根本上維護了憲法所體現的民主原則和人民的根本利益。

二、反對司法審查制度的觀點

盡管支持司法審查的人列舉了種種理由，但是，司法審查制度仍然招致各方的批評和攻擊，這些批評主要有:

(一)對司法審查的合法性與合理性提出的質疑

這主要體現于美國賓夕法尼亞州大法官吉布森(Gibson)在埃金訴勞布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的異議。吉布森首先承認了馬歇爾判詞中的如下觀點，憲法有可能與國會立法相矛盾，如兩法相抵觸，顯然憲法高于立法。但是，吉布森認為，不應該由司法機關來宣布違憲無效。如果由司法機關來作為違憲審查的機構的話，那么司法機關一定是一個特殊的機關，它可以修改立法，并且糾正立法機關的錯誤，但我們從憲法的哪一條文可以找到這種特殊的地位呢?宜布一部依據憲法規定的形式所制定的法律無效，這不是篡奪立法權嗎?吉布森又說，正如馬歇爾自

己所說，司法機關的任務就在于解釋法律是什么，那么司法審查權力來源何在?吉布森認為，它不僅在憲法上沒有根據，在理論上也不應有此權。如果有突，司法權將凌駕于立法權之上。其次，如果說應由司法機關來闡明和審查什么是法，那么，司法的這種審查權有沒有限度?限度在哪里?“對于這種審查應有某個限度，任何人都不能主張法官有權下令重新舉行大選或者審查立法機關組成人員的資格?！边@個問題，在馬歇爾的判詞中沒有回答，這也是馬歇爾判詞中最致命的漏洞。再次，司法機關有權解釋憲法，那么立法機關至少也有同樣的解釋憲法權，不解釋憲法怎么可能依據憲法的精神去制定具體的法律呢?吉布森的理論顯然言之有據，同時他還指出，如果立法機關有錯誤解釋憲法的可能性的話，司法機關也不能避免這種可能性。如果法律根據憲法規定的形式得到通過，他們就不違憲。制定和解釋法律并不是同時發生的行動，由于司法機關未被要求去贊同法律的制定，它不會在制定的結果違背憲法時也跟著違背憲法，那么就應該把錯誤都歸咎于立法機關，并且把所有責任加在它之上嗎？最后，馬歇爾曾說，法官就任時對憲法宣誓效忠，因此，法官只能適用憲法。針對此論，吉布森說，支持憲法的宣誓并非為法官所特有，而是不加區別地適用于每個政府官員;且它是被設計來檢驗人的政治原則，而不是在履行責任時約束官員。吉布森又說，即使假設宣誓的目的是在法官履行公務責任時確保其對憲法的支持，這也未必授權法官去判決立法的合憲性問題。宣誓更可能被設計來保證每個不同分支的權力不被任何其他分支所篡奪，因此，官方宣誓僅僅和官員的公務行為有關，它并不能授權官員偏離其尋常事務的軌道，去搜查其他分支的事務是否違反了責任，也不像想象中那樣定義了官員的權力。吉布森從四個不同的角度向馬歇爾的司法審查理論提出了全面的挑戰。吉布森的駁斥雖不能說無懈可擊，但可以說是相當有道理的。許多人也認為，馬歇爾的說理的確存在著難以令人信服的一面。

(二)對司法審查的公正性質疑

美國當代批判法學派代表人物喬治敦大學的法學教授馬克·圖什內特(MarkTushnet)對司法審查模式的公正性持有不同看法。他認為:首先，司法解釋不具有決定性。這就是說，法院沒有能力解釋憲法。因為法官解釋憲法，必須通過歷史知識，發掘立憲意圖，以此為依據解決問題。但歷史即使對歷史學家來說也是模糊不清的。此外，法官要研究立憲者的意圖也是不可能的。立憲者的意圖并不僅僅建立在對歷史人物思想的個別信念和目標的確認之上，而且還建立在對一個歷史時期廣泛的社會矛盾與沖突的理解之上。這遠非法官能力所及。因此，法官的裁決缺乏可靠的基礎。其次，司法活動不具有中立性。法官的中立性顯然是受制度約束的，即‘沖立性”的概念本身來自于先前人們對何為中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原則要求法官判決前后一致，但翻開最高法院的判例匯編，遵循先例原則已赫然面目全非，對同一個問題的處理往往可以找到截然不同的處理辦法?？梢?，司法活動并不是一個客觀、中立的過程，而是一個法官選擇與操縱的過程。

(三)對司法審查作用的質疑

建立司法審查制度的初衷是為了協調彼此沖突的利益、促進社會進步，但在某些時候司法審查卻走向了反面。在裁決過程中，法官在聲稱依據憲法和法律的同時，往往摻雜并固守著那些憲法和法律無法提供的道德、哲學和社會觀念，而置發展了的或尚處于變化中的社會現實于不顧。這就可能導致司法專橫和阻礙社會進步的結果。從美國內戰前夕的斯科特訴桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我們可以看到聯邦最高法院法官的專橫和阻滯社會進步的影子。此外，法院的審查是否實現了正義值得懷疑，路易斯·亨金是這一觀點的代表人物之一。他對法院的政治問題回避審查原則表示質疑，“我不同意那種認為就憲法規定來講對外事務總是‘特殊，的觀點”，“并非每個涉及對外交往事務的問題均是有關‘戰爭與和平，的抉擇問題，并非每樁同國家安全這一模糊概念相關的行為，均是急迫得可以侵犯重要的個人利益為代價的，而且司法機關在解釋制定法時并非總是存在著尊從行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治問題為借口回避對某些問題進行審查，在一定程度上削弱了司法審查制度的作用。

總結盡管美國學界對司法審查制度褒貶不一，但實踐證明，美國法院手中的司法審查權確實是制約國會立法、限制行政擴張、保持分權制衡格局穩定的有力依據。這一制度對促進我國的憲法司法化有極大的借鑒意義。

第四篇：中美電影審查制度對比（模版）

中美電影審查制度的對比

電影是人類的“第七藝術”，它已經成為影響范圍廣、受眾數量多、信息含量豐富的復合型綜合藝術形式。電影不僅重要，而且它也成為唯一一種需要為其專門立法的藝術門類。對于電影的審查制度，由來已久，但中國的電影審查制度無疑正處風口浪尖之中。本文希望通過對中國與美國的電影審查制度進行比較，為中國電影審查制度提供一些合理的建議。

電影是特殊的藝術門類，以健全的法律法規去保護各方的利益，是歷史所趨。電影不僅文學創作，不是音樂創作，也不是一個人或者幾個人所能完成的。電影是一門綜合藝術，是需要團隊合作通過一定時間所完成的龐大的藝術作品。目前，電影已經形成產業鏈，在投入巨大的人力物力之后，必須要制定相關的法律法規來協調其中的關系，讓其能夠順利的將每一個環節相對獨立又相輔相成的結合起來。

電影的歷史相對于繪畫、舞蹈等要晚得多，但誰也不能否認它的影響力已經大大超過其他任何藝術門類。正因為其巨大的影響力，電影在政治中的工具性便十分突出。如反映北愛爾蘭獨立運動的《因父之名》、伊朗宗教信仰的《一次別離》。

因為以上兩個原因，電影成為并非純粹的藝術形式，其牽連的面太廣，所以電影審查制度的建立與健全更是迫在眉睫。

中國電影審查的提出，是在電影傳入中國后不久的滿清末年。1911年6月，滿清政府出臺《取締影戲條例》，這是中國電影史上第一部類似于電影檢查的條例，可以說《取締影戲條例》是中國電影檢查制度的雛形。二十世紀國民政府時期、新中國成立時期，也相應出臺了許多相關法規。當前，中國的電影審查制度是這樣的，它不像多數法庭審判或價格聽證那樣對公眾開放，而是邀請特殊身份的觀眾代表參與審查。只要一有人提出反對意見，那么這部影片就很可能永遠跟觀眾說“再見”，而且制片方所投入的所有前期拍攝的人力、財力、知識產權將全部變得一文不值。

電影審查制度的建立最先是在美國。當時，商業電影借助美國私有制的社會經濟體制迅速發展，暴力、性愛的場面頻頻出現在電影銀幕之上。鑒于混亂的電影市場，美國各界不斷修正對電影的限制，直到1930年，以海斯為首的“銀幕道德守護神”制定了美國第一部電影檢查法，即著名的《海斯法典》。它詳細地劃定了美國的電影禁區。從此，美國電影便進入了一個受制于電影檢查的時代。但隨著時代的變遷，這種審查制度越發無力控制局面。1996年4月，美國聯邦最高法院確認了一件具有歷史意義的事：各州、各市擁有制定拒絕兒童接觸的書籍、影片的法律的權利。至此，由威爾·海斯自1922年以來創立的傳統的電影審查體制崩潰。美國的電影審查制度是在法律的框架內，實行分級制度，即電影根據不同年齡的觀眾群的適宜度分級。經過多次修改，現行的分級制度共分為G級、PG級、PG-13級和NC-17級共五個級別。

當前，中國的電影審查制度正處風口浪尖之中。之所以出現這樣的局面，是因為中國的審查制度出現了如下幾點問題：

首先：中國目前的電影審查委員會由36人組成，他們并非都是國家廣電總局的官員，而是來自各行各業，有著名導演，有電影專業的教授，有國家各個部門的管理人員，如全國婦聯宣傳部，國家宗教事務局，等等。每一部電影拍完后，最終能否進入大眾視野，就看這36人的決定，而每審查一部電影的時候，并不需要每個委員都要到場，只要大部分到了就行。這樣的審查制度，不可否認的會存在很強的主觀色彩。一來每個人的閱歷不同，思想境界也不同，有些人認為是經典的電影，或許對另一些人來說，簡直不可理喻。就如同《大話西游》，在90年代的時候，它是無人問津的，但在2000之后，因為人們的重新審視，它成為經典愛情片的代表。二來在審查的過程中，只要有一個人提出意見，那這部影片就有可能再也不能與群眾見面。而顯然這三十多個人是遠不能代表整個社會對這部影片的看法的。

其次：審查制度的具有泛政治性的特點。當前，隨著時代的發展，人們獲得信息的渠道日益廣泛，思想也愈發開放。電影作為時代的反映，必然承擔起了反映當下現實生活的責任。但拍攝具有反映現實的電影具有非常大的風險性，這是因為目前還有很多禁區是電影行業所不能碰觸的，貿然拍出這類電影，很可能是不能上映的。另外一點，因為個人對現實的理解不同，導演所站在的角度和電影審查者所站的角度可能是不同的，因而會導致一部具有超前性的電影會被審查者所槍斃。

最后：雖然我們國家的電影審查制度看起來很嚴格，實則是存在很大的漏洞。比如近幾年的商業大片《英雄》、《霍元甲》、《無極》在美國都被MPAA定位PG-13級，《功夫》、《滿城盡帶黃金甲》、《投名狀》等都更被定位R級，但在中國這些電影連低齡兒童都可以隨便觀看，沒有任何控制。從此種意義來說，看似嚴格的審查制度，實則是一種“欠度控制”。從另一方面來說，因為審查制度追求的是“老少咸宜”，即對成年人與兒童普遍適用的內容，但在實際操作的過程中，成人的合法權利常被“保護兒童”的名義侵犯，而兒童也因審查中的“拉平效應”而接觸到超過其承受力的內容，其結果是反而同時侵犯和損害了兩個群體的個子的權利和利益。

正是因為電影審查制度存在的諸多問題，現在越來越多的學者、導演請求重新制度符合中國當下國情的電影審核制度。而最為人所贊同的便是希望引進西方的電影分級制。但電影分級制是需要特定的環境的，我覺得應該注意以下幾個問題：

首先，必須要以一套完整的法律體系為保障。中國正處改革開放的激流之中，奢望以行業自律的形式來維持電影業的正常發展，絕非可行之路。以健全強大的法律法規來保駕護航，這樣電影業才有正常發展的可能。

其次，作為一個地域廣闊、人口眾多、國情復雜的社會主義發展中國家來說，中國有自己國情，借鑒歐美的電影審查制度是必須的，但是如果照搬的話，肯定也會產生各種各樣的問題，所以要在分級制度中，尋找一個符合國情的切合點。

最后，電影的分級制度的建立應該兼聽并用，特別是電影專業人士以及觀眾的意見。如果只是遵循領導或者少數人的意見，電影的分級制度決不能很好的開展下去。而且為了適應時代的發展，評審機構還應該不斷補充新鮮的血液，適時調整。

參考文獻：

《從美國電影審查反思中國電影審查》

唐峰

《學術論壇》2013年第12期P8-9 《從中美比較看中國電影審查法律制度》

童立雪

《華中人文論叢》2010年6月 《中國電影分級制可行性研究》

王璐

東北師范大學碩士學位論文

2009年11月 《中國電影產業化與審查制度》

毛琳

中國藝術研究院碩士學位論文

2007年3月 《論中國電影分級制度難產的深層原因》

潘先偉

《電影文學》2008年第三期 《論中國電影分級制度》

趙瑞熙

《西部廣播電視》2013年12月

第五篇：行政行為司法審查制度初論

內容摘要：［論文摘要］行政行為司法審查制度作為人類法治文明的共同成果，并非西方資本主義國家法治建設的“專利品”，“有權力必有限制”、“有限制必有監督”是全部法治國家的共同規律，司法審查是所有國家權力“內部分工”與“監督制約”的必然要求。我國現行《行政訴訟法》初步建立的“行政行為司法審查制度”，已經不能適應新形勢發展的客觀需要和依法行政的基本要求，其固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”已經不可逾越，并導致人民法院行政審判的虛無與錯亂、國家行政權力的擴張與濫用以及國家法治秩序的嚴重破壞。因此，結合我國國情，借鑒域外成熟的實踐經驗，構建科學而合理、系統而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關具體行政行為所依據的法律規范性文件及其它規范性文件合法性的司法審查職權，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設的重要舉措。

[關鍵詞]司法審查 行政行為 行政法 訴訟資源

隨著我國推進依法治國、建設社會主義法治國家和和諧社會步伐的不斷加快，現行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經不能適應這一新形勢發展的客觀需要和依法行政、規范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設計本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執法和行政司法于一身的行政機關所實施的行政行為，無法實施行之有效的司法監督，并經常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結果都不可避免地損害著人民法院行政審判的公正與效率目標，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴和公信力，從而直接阻礙著該法促進行政機關依法行政、規范行政和構建社會和諧、建設現代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構建真正科學、合理而系統的司法審查制度的目標相差甚遠。因此，切實厘清行政行為司法審查制度內在的權力關系及邏輯聯系，真正構建科學而合理、系統而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機關具體行政行為所依據的法律規范性文件及其它規范性文件合法性的司法審查職權，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權”的憲法要旨、推進社會主義法治國家建設的重要舉措，實乃大勢所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。

壹、域外司法審查制度的確立及其基本經驗

從世界歷史的層面考察，一國司法審查制度的確立而且必要，是與這個國家的民主憲政、尤其是與“三權分立與制衡”這一政權組織模式的發展及其需要密不可分的。它最先產生于近代資本主義民主國家。近代資本主義民主國家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進一步鞏固自己的政治統治，防止封建君主集權專制的復辟，迫切需要解決“三權分立”政體運行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國政體運行特色的具體解析方案。

眾所周知，近現代西方法治國家普遍實行的三權分立政治制度，是在反對封建君主專制制度的政治斗爭中，通過張揚“天賦人權”、“主權在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領和實行資產階級民主革命換來的，它是近代資產階級民主憲政的必然產物和典型代表?？梢赃@樣說來，沒有資產階級民主革命，就沒有近現代的民主憲政；沒有近現代的民主憲政，就沒有西方國家的“三權分立”。“三權分立”作為近現代西方法治國家民主革命成果和民主憲政秩序的“保護神”地位，已為世界所公認。但是，無論是在英美法系國家內，還是在大陸法系國家內，抑或是在實踐三權分立制度不同模式的國家內，其突出的制度性障礙就在于：“三權”中的立法權與行政權都包含有創制法律的權力，惟獨司法權卻沒有這一功能；司法機關的職能性質決定了，它只是根據立法機關制定的法律和行政機關制定的行政規范，去判定具體的案件事實和解決具體的案件糾紛。換言之，作為三權分立體制中的司法權，只能是適用法律，而不能創制法律，它固有的判定其案件所適用的法律規范是否合法的權力，卻不為司法機關所行使，而為創制這些法律規范的立法機關和行政機關所包容。以美國為代表的近代西方國家，逐漸從自己的政權體制建設中發現了這一癥結之所在。那就是：“三權”中惟有司法權最具有中立性、謙抑性和滯后性，最不容易受到權力與金錢的誘惑與左右，它在“三權分立”格局中的權力分配卻最軟弱，無法實現對國家立法權、行政權的有效監督與制約。

這一制度性障礙在近現代各國法治實踐中的存在越來越令人不安。一方面法律規范的創制數量與門類越來越多，難免發生法律規范的具體內容、立法技術與水平落后于現實社會發展的需要，法律規范之間由于立法目的與保障對象的不同而存在的位階沖突、新舊沖突、泛特沖突及輕重沖突等等；另一方面法出多門，政出多門，許多部門立法和地方立法都更側重于部門權力的擴張和地方利益的庇護，而無視甚至于直接侵害國家憲法和基本法律規范的規定，無視甚至于直接侵害兄弟部門的法定公權力和兄弟州市的地方利益。無數的法治實踐經驗都不可爭辯地印證了法國著名的“百科全書式”的啟蒙法學家孟德斯鳩的一句名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”[1]而在發明這一制度的西方啟蒙法學家那里，無論是英國的洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭，還是美國的漢密爾頓、杰斐遜等等，他們一致認同的觀點就是：“立法是執法的前提和心臟?！盵2]因此，面對行政規范部門化和法律規范地方化沖突日益激烈之情形，本系跛足的司法權企求“掩耳不聞窗外事，一心只斷個中案”，并擔負起保障國家法律統一實施和實現個體權益平等保護之神圣職責，也只能是“南柯一夢”而已。這正如近代美國著名的思想家、社會活動家漢密爾頓所指出的那樣：“立法部門由于其它情況而在我們政府中獲得優越地位。其法定權力比較廣泛，同時又不容易受到明確的限制，因此，立法部門更容易用復雜而間接的措施掩蓋它對同等部門的侵犯?！盵3]漢密爾頓進一步指出：“對立法權的這類限制實際上只能通過法院的中介來行使，法院的職責就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布其無效?！盵4]

西方國家的政治精英們基于對近代法治實踐進程的基本判斷以及當時主流法律思想的啟蒙，相繼結合本國國情艱苦地探求著司法壁壘資源的合理而有效的配置之路。其中，美國在十九世紀初葉由于馬伯里訴麥迪遜違反司法條例案的具體審理，繼而在世界范圍內率先確立了自己的司法審查制度。一八00年，原美國《獨立宣言》的起草人、聯邦黨人杰斐遜當選美國第三任總統，前任總統民主共和黨人亞當斯利用其交權的間隙在司法系統中極力擴充民主共和黨人的勢力，并于一八0二年二月通過了修改“一七八九年《司法條例》”第十三條的法案，該法案授權總統可以任命法官。亞當斯據此任命民主共和黨人、原國務卿馬歇爾為聯邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括馬伯里在內的四十二名華盛頓特區治安法官。但是由于時間倉促，馬歇爾當時還未能將包括馬伯里在內的四名法官委任書及時發出，新任總統杰弗遜已入主白宮就職了。杰弗遜一上臺，當即命令新任國務卿麥迪遜將這四份委托書扣押不發。馬伯里為此依據修訂后的“一七八九年《司法條例》”第十三條，將麥迪遜告到聯邦最高法院。首席法官馬歇爾左右為難，直到一八0 三年才作出判決認定：

一、馬伯里依據合法的手續，有權得到法官委任書；

二、麥迪遜拒絕頒發委任書是侵權行為，馬伯里有權得到法律救濟；

三、修改后的“一七八九年《司法條例》”第十三條與聯邦憲法第三條第二項規定相抵觸，是無效的，最高法院只能在聯邦憲法授權的范圍內行使職權，而不能執行與聯邦憲法相抵觸的任何法律。結論是：最高法院不能執行違憲的《司法條例》。??這一判決作為美國普通法院實施司法審查權的先例，相繼被各州法院所效仿，并據此審理政府法令、政令是否違憲，凡被認定違憲的一律宣布無效。聯邦最高法院的這一判例由此確立了美國政治生活中的一項重要的法律監督制度，即司法審查制度（也有學者稱之為“違憲審查制度”）。

此后，司法審查制度作為現代法治國家的一項重要的司法壁壘制度設計，在美國從而整個西方世界中得到了成功的運用和推廣，成為世界上影響最為廣泛的一種司法審查模式??“美國式”的司法審查模式。例如：日本國憲法第八十一條就明文規定：“最高法院為有權決定一切法律、命令、規則以及處分是否符合憲法的終審法院?！蔽鞣缴踔劣袑W者一針見血地指出：“沒有司法審查就沒有憲法。”[5]

這一司法審查模式甚至于也影響著我國的香港特區?！断愀厶貏e行政區基本法》第一百五十八條第二款就規定：“全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區自治范圍內的條款自行解釋。”

與此相應地，近代的英國、奧地利、德國等西方國家也相繼地通過判例或者成文法的途徑，建立起自己的司法審查制度。

從世界層面上看來，與兩大法系法律制度基本分類有所不同的是，以美國為代表的現代法治國家司法審查制度，大致分化為三種模式：一是美國式的普通法院司法審查模式；二是奧地利式的專門機構（憲法法院或者憲法委員會）司法審查模式；三是英國式的立法機關審查模式。[6]

從美國、日本等國家和我國香港地區實行普通法院司法審查制度的實踐看來，美國式的司法審查模式表現為司法審查權交由普通法院實施，且這種審查依賴于權利受侵害主體的告訴，實行的是“不告不理”的原則。這也是近代啟蒙法學家們“天賦人權”、“人民主權”思想在這些國家與地區社會與政治生活中的典型體現。應當看到，這種司法審查模式對于制衡國家行政權力、維護國家憲法和法律的統一實施之重大作用，很值得我們借鑒。但是，也應當看到，這種審查模式依然存在自身的不足，它忽視了最高權力機關的裁決權，且以法院簡單多數的裁決凌駕于立法機關職權之上，這一點尤其對于實行“議行合一”和民主集中制的我國而言，顯然是不可取的。

至于奧地利式的專門機構司法審查模式，其代表國主要是奧地利、德國、意大利和法國，這一制度模式的確立由于深受孟德斯鳩、盧梭等近代法學家的思想影響，因而它認為普通法院的權力只限于民事、刑事案件的審理，司法審查則應由專門的憲法法院進行；其審查形式不僅有對規范性文件在頒布前的“預讀性審查”、對具體案件附帶提起告訴的審查，還有單獨對規范性文件提起的司法審查程序。其中，司法審查程序提起的方式與審查途徑上的多樣性，以及由專門機構管轄的制度，值得我國借鑒。但其固有的行政案件法院管轄中的“二元結構”，不利于法院及時、有效地處理案件，更難以切實保障國家憲法和法律的統一實施，這也是值得我們進一步斟酌的。

再就是英國式的立法機關審查模式。這一制度模式的誕生和運行則強烈地彰顯著英吉利王國議會至上之法律文化傳統的特色。在英國君主立憲政體下，議會作為最高的立法機關，可以制定和廢除一切法律、法令和政令，包括議會自己所作出的任何決定，而英國法院和其它國家機關則無權推翻議會的決定，包括無權宣布某項立法行為或者其它規范性文件為無效。誠如西方學者所指出的那樣：議會“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內，無一人復無一團體能得到英格蘭法律之承認”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人變成男人外。”[8]這一模式的代表國主要有英國、荷蘭、瑞士、前蘇聯等等。其注重國家立法機關對行政行為合法性審查與監督的思想，對于充分發揮我國全國人民代表大會及其常務委員會法律監督職能，具有極為現實的借鑒意義。但其否定法院對行政案件完整的審判權，從而同樣制造了行政案件審查裁判管轄上的“二元結構”，也是不可取的。

可見，在西方三權分立國家中，立法權與行政權在創制法律規范上的部門化和地方化沖突之必然，以及三權制衡學說所要求的司法權對于立法權、行政權的制約功能，不僅為西方近代啟蒙法學家所預見，而且為西方主要法治國家的實踐所證明。因此，為了消除國家立法機關和行政機關在創制法律規范上的部門化和地方化沖突，保障國家憲法和基本法律規范在全國范圍內的統一而有效的實施，西方各主要法治國家競相謀求司法權有效制衡立法權和行政權的制度設計。以美國、英國、奧地利、德國、法國等為主要代表的近現代法治國家，長期以來就是根據本國國情，通過普通法院或者專門設立的憲法法院、憲法委員會，或者議會中的專門機構，來實現司法權對立法權和行政權的制衡目的，即對立法機關、行政機關創制法律規范的行為及其領導人的公務活動是否合乎憲法與法律的規定進行司法審查與監督的。誠然，這些國家在具體設計和運作司法審查制度的過程中，各有所長，也各有所短，但是總的看來，通過司法審查，這些國家的普通法院或者專門機構就可以對立法機關、行政機關所創制的不合法的規范性文件或者判例法、習慣法予以宣告無效乃至于作出撤銷、中止其行為實施的實質性裁判，從而有力地平衡和制約國家權力，及時制止國家權力尤其是行政權力的擴張與濫用，促進國家政權機構的穩健運行特別是行政機關的規范有效運作，保障國家法制的統一實施和社會個體的合法權益。

貳、我國司法審查制度的邏輯缺陷與行政行為無限擴張的嚴重后果

我國雖然實行的是“議行合一”、“民主集中”的政權運行體制，但是由于國家立法權的相對放開，以及中央與地方權力的適度分配，國家權力機關與行政機關在創制法律規范上存在的部門化和地方化傾向日益明顯，司法壁壘資源配置上的不合理愈為突出，其違反國家憲法與基本法律制度的現象也愈加頻繁，行政權力的部門化、部門權力的利益化趨向也愈趨嚴重。鑒此，全國人民代表大會七屆二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》第五條曾作出規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。該條規定在我國的法律體系中，首次直接賦予人民法院獨有的“司法特權”，即對行政機關具體行政行為合法性進行司法審查的權力。我國法院的司法審查制度，也因此而發端。

然而，不可回避的問題是：由于我國《行政訴訟法》規定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機關針對特定的行政相對人之權利與義務作出的“具體行政行為”，而不及于行政機關實施這種具體行政行為所依據的法律規范性文件和其它規范性文件，以及我國現行憲法尚未明確人民法院對行政機關行政行為司法審查與監督的職權，因而在實踐中，這種司法審查權不僅流于形式，而且人民法院在具體行使這種跛腳的司法審查權時，往往是而且只能是“投鼠忌器”。與此相應地，行政機關依法擁有的行政職權，相對于權力機關擁有的立法權與監督權、司法機關擁有的偵查檢察權與司法審判權而言更為寬廣，它不僅包括行政法律規范的立法權與執行權，而且包括行政法律規范的解釋權與司法權。換言之，在國家行政法律體系中，行政機關依法擁有的行政職權，集立法權、行政權和司法權于一身，人民法院有限的司法審查職權，只能從屬于行政機關的行政職權，并成為后者的“殘杯冷炙”。因此，行政機關行政職權的無限擴張與濫用，就使得人民法院的這種司法審查職權最終成為其審判行政案件的“軟肋”和“絆腳石”，并一直限制著法院審判職能的正常發揮，以致于作為單一制國家所固有的法制統一與尊嚴被最終打破，國家法制建設上的“諸侯割踞”局面最終由地下走向地上，由秘密走向公開。

對此，姑且不論上個世紀后期發生的在全國引發重大惡劣影響、至今仍令人心有余悸的地區之間“桑麻大戰”、“汽車大戰”、“卷煙大戰”等等嚴重侵犯國家法制統一和公民合法權益的大要案，單論最近幾年，由于人民法院司法審查制度設計固有的缺陷和司法實踐中的虛無與錯亂，因而，即使存有《行政處罰法》、《行政許可法》對行政機關行政職權的行使設定著全面的“鋼性約束”，行政權力的地方化、部門化和功利主義趨向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不僅無意于收縮“戰線”，相反比以往擴張得更為猛烈。擺在我們面前的大量事實是：少數地方政府置國家的行政機構撤并(如室內裝飾業行政管理)、稅費政策調整(如契稅、城市基礎設施配套費的減免調整)等行政規范于不顧，套用“白馬非馬”、“此馬非彼馬”的歪論，或者干脆對上級規范性文件“飲而不發”，依然沿襲舊制，導致其本已不合法的行政執法主體繼續實施著本已不合法的行政征繳行為，美其名曰“創造性地執行上級政策”；有的甚至直接非法動用紀檢監察、公安、檢察等部門的強制力，公然向社會出臺“國家公務員拖欠農村合作基金會貸款集中清收的決定”、“國家公務員拖欠農村信用合作社貸款集中清收的決定”、“×××信用合作社實施國家公務員個人及其所在單位參股的指導意見”、“×××工會經費隨國稅征繳的意見”等等規范性文件，強行向社會及各單位行政攤派并非其法定責任之義務；有的地方政府為了落實國家行政體制改革和基層政權建設的目標，不惜違背《村民委員會組織法》和《居民委員會組織法》的規定，直接強行委派本系統的公務員兼任一個甚至幾個村/居民委員會的村級干部職務；還有的一些地方政府根據《行政許可法》的授權，對于其出臺的臨時性行政許可規范性文件實施期限已經屆滿之事實視而不見，依然讓其繼續“超期服役”，以便其繼續受用著“圈地運動”中難得的美味佳釀；更有甚者，一些地方行政機關根據《行政復議法》和《行政訴訟法》所賦予的“重新作出行政行為”職權，為了一已之私利，無視自己應有的依法行政形象，而依仗其擁有的強大行政公權力，故意做著重新作出行政行為并不斷翻新的“訴訟游戲”，與行政管理的相對人，同時也與人民法院的司法審查權打起了“持久戰”，用自己的切身實踐演繹著“錯案重復一百遍也就成為鐵案”的真諦。