第一篇：論文 【我的美術教育觀】 陳慧君

我的美術教育觀

姓名：陳慧君

摘要：曾幾何時，我們也曾走入誤區：認為自主性美術活動就是孩子想畫什么，老師始終持肯定的態度，認為這樣便是發揮了幼兒的自主學習的能力和創造力，鼓勵幼兒自主地、大膽地進行創造，培養幼兒繪畫的積極性，其結果是孩子有思想，有想法，但是卻畫不出。原因是他們本身所具備的技能技巧不能滿足他們旺盛的創作欲望。所以，一個合格的指導教師應深入了解本班幼兒實際發展水平，制定出適合幼兒發展的教育目標，促進幼兒在最近發展區獲得最大限度的發展。

關鍵詞：家長幼兒園美術活動 發散思維 自由性

今年我執教的是中班的下學期，我主攻繪畫課程，有的家長很不清楚美術和美工之間的區別，我這里想詳細說一下，雖然它們都有美這個字，也都有動手操作的環節，但美術和美工的側重點不同，美術側重培養幼兒的思維發散能力，用大人的話來說，就是天馬行空，不切實際，這個就是想讓幼兒不要有那么多的條條框框，任意的去想去畫，而美工強調的是動手能力，是用雙手去做，去捏，去造。中班的幼兒，雖然已經要進入大班了，但有的孩子還是很膽小，不敢嘗試，或輕易的說我不會，我不想畫，我畫的不好，我們這個時候就要開始一步步去教，一步步去誘導。

我教的這群孩子雖然都非常聰明，但因為家里教的太多，所以不會去想，不敢去想，如果我問我們身邊哪些是圓的，哪些是紅色的，這些幼兒大多數只會在教室里找，班級里找，甚至想不到到學校里找，或別的書上，圖畫本上，衣服上，路上，我覺得這可能是由于家里條條框框教的太多了，所以限制了兒童的發散性思維，幼兒是最會想象和創造的了。曾有一個這樣的活動，一副畫有魚的圖畫本讓幼兒涂色，老師完全沒有限制，應該說是一點兒要求也沒有，只是讓孩子們注意不要涂到邊框以外，這樣會很不好看，等圖畫本收上來一看，千遍一律。所有的魚都是黑色的，我想孩子們難道你們只是吃過魚，沒看過其他不能吃的魚嗎？金魚，熱帶魚，我想應該是很多很多顏色的吧，為什么你們只是想到了在家吃的魚呢？魚只是在我們的盤子里嗎？外面觀賞的魚呢？孩子們你們的想象力受到了壓制，真的，我感受了，希望不管是哪，不管是誰，都不能再灌輸幼兒這種思想了，還有就是要多帶孩子們出去走走，出去看看，不能做井底之蛙。

我想通過這個例子讓大家知道中班的繪畫不光光是技能的培養，技能的教育，單純重復的教導，孩子會覺得枯燥、乏味，在技能的背后我們也應注重創造力的培養，想象力的培養。兒童美術作品的魅力就在于其充滿豐富甚至離奇的夸張的幼稚的想象力。大人們老師們萬不可用自己對世界的認識和感受，去要求孩

子模仿。我們畫一張畫，讓孩子照著畫，讓孩子照現實世界上的色彩去圖，這不是創造而是臨摹；我們教一筆，孩子學一筆，這不是創造力而是模仿，是原地踏步的表現。幼兒創造力發揮得好壞，關鍵在于我們教師的教育想法。所以我們必須改變傳統的教育方式，更新舊思想。但要想發展幼兒的美術創造力，技能技巧畫法等等也是必不可少的，它是幼兒將自己的情感、想法、看法、喜愛、討厭等意向和觀念托付于畫筆，使畫筆轉變為美術作品的媒介。那我們應該通過教學，指導和幫助幼兒探索和使用畫筆。但是，由于每個幼兒的發展水平不同，興趣也不相同，在教學中，我們應改變了以往單一重復的舊的教學模式的做法，我們應對不同的幼兒提出不同的要求，進行不同群體的指導。教師在指導中要分布教學，做到因人施教，因材施教，使每個幼兒在不同樣的指導中都有所得。當然注重幼兒在美術活動中的創造力，并不意味著我們不去教，不去問，而是對我們教師的傳授水平提出了更高的要求，要把目標放在幼兒的創造性想象性上，充分發揮幼兒繪畫活動的想象力和創造力，幫助幼兒正確及時的表達出自我所想。

幼兒正處于一個懵懂的時間段，我們應為他們打開創造的大門，讓幼兒在這個廣闊的空間里自由地進行創造。幼兒天生有美術創作的想法，他們有自己想要表達的東西。開放性的美術空間對幼兒們來說就顯得很重要，這樣他們的美術作品就會表現得更輕松，更自在，更投入更天真。因此，作為幼兒教師我們要為幼兒創造并提供開放性美術活動空間，以滿足幼兒的需要。幼兒不像成人，對世界上的任何東西的理解會有深入體會，他們看到的只會是表象，甚至連表象都不太清楚，我們對幼兒的要求不能像成人一樣去要求他們，這樣反而會阻礙他們的發展。就好像一個框子框住了所有幼兒的思想，局限了幼兒的思想。生搬硬套的教育方法對幼兒來說是很不好的。現在很多家長朋友將兒童美術教育簡單的理解成為 “畫畫”，由不會畫到會畫，由畫不像到畫得像，一味的模仿，缺乏創造性，想象力，一切天馬行空都變的那么蒼白，孩子畫的很累，美術活動上的也會很累，漸漸的孩子們都會失去興趣，不再喜愛。

愛因斯坦說“興趣是最好的老師”。經常給幼兒欣賞一些哥哥姐姐們的作品，這里是大班孩子們的作品，也給幼兒看一些網上下載的圖畫作品。日常生活中，提供孩子多看、多問、多比較、多觀察多討論的機會，豐富孩子心中的事物想象，為孩子的美術活動提供豐富的準備。比如說：讓幼兒在認識的水果的顏色給相應水果上色。在他們感興趣的水果范圍里引導，再讓他們學習不感興趣的水果，循序漸進。

愛學、愛鬧是孩子的天性，中班幼兒需要一些新穎的作畫活動。我們可以用折的，捏的，吹的，各式各樣的行為表達方式來豐富幼兒的作畫活動，筆不僅僅是表達美術的方式，還有更多的，比如我們可以利用多種色塊拼貼游戲、色塊插

圖、色彩填色、講故事、猜謎語等游戲形式，激發幼兒對活動的興趣，每個幼兒能力不一樣，可以用涂色、印畫、滾畫等多種教育形式，培養幼兒對繪畫活動的興趣

在幼兒活動教學中，運用啟發式教學，珍惜幼兒的興趣愛好，珍惜他們的夸張想象，熱情指導幼兒進行美術活動，耐心幫助他們克服困難，不能以大人，長輩，教師等身份來參加他們的活動中，應共同分享成功的歡樂，總結經驗。教師也應該清楚的知道每個幼兒情況，對孩子的美術作品都要認真分析，以鼓勵、贊美為主，指出主題、優點，使孩子認識到自己的能力。同時，提供時間讓幼兒講述自己的作品，并讓其他小朋友開始評價、討論，通過類似的美術過程，提高他們的觀察力、想象力、語言表達能力，自我認識能力也培養了他們對美術教育活動的興趣。

在指導兒童美術活動的過程中，盡量讓兒童作為創作的主體，讓他們去發現生活的樂趣，畫他們最想畫的事物，等幼兒的美術作品完成后再進行補充，增添，這樣能讓他有一種成就感，有自信心。教師給了鼓勵，孩子就敢畫了，就敢想了，就敢不切實際了;給了鼓勵，幼兒們想象的翅膀就可以自由飛翔，在空中騰云駕霧了。

美術活動對孩子來說，其實就是一種游戲。在平時的美術教學活動中，我們很多時候會發現一些孩子會根據教師提供的范畫進行臨摹，孩子的畫也就失去童趣的東西，就會像個早熟的小大人似的，什么都不懂，但畫的很像，即使畫得再像，那孩子也沒有自己的想法，這樣下去，孩子在繪畫活動中也只會照搬照抄，一點兒新意也無。那么在美術教學活動中，只要讓孩子不再一味的對范畫進行臨摹，才能讓范畫發揮其功效，我想，第一大多數時候，范畫還是有必要出示的，這是在教幼兒學技巧學方法，因為孩子是需要學到技法來創造自己的畫。但是技法也不能生搬硬套。第二，在美術教學活動中，教師在講解一張范畫時，不要講得非常仔細，要有想象的縫隙，有時根據活動內容只講解目標，再多只講講大小、距離等等的關系，然后最重要的一點是給幼兒欣賞許多不同類型的作品或者是相同題材的作品。讓孩子們知道畫原來可以這樣畫，也可以那樣畫，畫得形式是多種多樣的，豐富多彩的，這樣也可以無限發揮孩子的想象力，讓孩子繪畫更有東西可畫。在教學活動中還要根據幼兒的生活經驗，進行適當的提問，這樣能拓展孩子的想象空間，讓孩子作品更有料，而不是只會千篇一律地臨摹范畫。同時我覺得教師不可以強求孩子畫出的形狀一定要怎么樣怎么樣，某某東西一定是什么什么顏色，讓孩子可以歪歪扭扭，不成方圓規矩的畫，隨便任意的涂色，任意發揮。在沒有太大壓力與心理負擔的情況下，也就是一種輕松、隨意的氛圍中，幼兒很容易起筆，憑自己的感覺畫出物體的形狀、各種動態，同一個物體每一個幼

兒都不可能畫成同樣的，時間久了，幼兒腦中已沒有了臨摹的概念，畫出來的都已是經過自己觀察、理解或感覺到的東西了。還有作為幼兒教師如何在美術活動中培養幼兒的創造力呢？首先是興趣的培養，有了興趣孩子們自然會專心的學，認真的學了，第二是鼓勵，人人都喜歡聽贊美的話，對于孩子，這些真的是動力，是他們積極向上的動力。第三是時間，不管多么的匆忙，多么的著急，你要給孩子去想，給孩子去練，給孩子體會感受的時間，因為他們正在一點一點的進步，不要瞧不上他們那小小的成績，時間久了，肯定有質的飛躍。

參考文獻：

1.《捕捉兒童敏感期》編著：孫瑞雪出版社：新蕾出版社2002.1

2.《給孩子自由》作者：小巫出版社：民主與建設出版社2006.9

第二篇：陳小君老師論文

陳小君老師論文

一、展開以分則為中心的研究的迫切性 合同法以規律社會生活中形形色色的交易形態為使命，然而各交易形態之間，難免會發生同異互呈的情形。立法上為避免重復，并力求體系的明晰一貫，在立法技術上，將各種合同類型的共同相通部分，匯集在一處規定作為共同適用的依據，此即為合同法總則，而將各合同類型的個別部分，聚集在一處而予以分別規定，這就是合同法分則。我國合同法也采納這種從抽象到具體、從一般到特殊的立法技術，從而建立起總——分則的編制體例。在這種體例下，總則與分則作為相對獨立的領域個別存在，這也使得將分則從合同法中剝離出來從而展開以分則為中心的研究成為可能。在展開本文的論述以前，先對合同法的理論研究狀況進行說明，這與下文將要談到的分則的立法狀況有密切聯系。無須諱言，合同法分則的理論研究是滯后的。雖然近二十年來，特別是自市場經濟體制目標模式確立以來，學者們圍繞著統一合同法的制訂進行了廣泛的研究和深入的思考，從而使得合同法成為民法各組成單元中研究最為成熟的領域，然而這項榮耀卻并不屬于分則。沒有成熟的理論研究就沒有果敢的立法反映。合同法總則所取得的成就比分則要大，這與立法背后理論工作者的辛勤勞動是密不可分的。為什么學者對總則情有獨鐘，而對分則則少有問津？這并不是學者們厚此薄彼不愿研究，其主要原因在于總則與分則各有不同的特點。總則抽象了典型合同的共性，是“法上之法”，總則的一個制度至少會涉及分則中半數的典型合同，研究總則中的一個制度，其效果相當于研究分則中的數個制度。總則缺少某一制度，便有學者痛聲疾呼，而分則缺少某一制度甚或某幾個制度，學者們往往難以發現或者視而不見或者雖發現并致力于構建但做成文章難成篇幅。并且，學者們從一種動態的角度來研究合同法總則，把合同行為視為一個持續發展的過程，合同有其發生、延續，也有其消滅，總則各制度具有時間上的順序性因而聯系緊密。而合同法分則是就典型合同的個性立法，林林總總的各典型合同都是一個相對獨立而封閉的體系，彼此影響程度小，并且分則各章的基本結構都是規定一方或雙方的義務以及違反義務的民事責任，其制度較為瑣碎，因而歸納出分則的特征較為困難，對之研究做出卓卓有成效的成果更是不易。言談至此，目的不外乎呼吁各界人士關注合同法分則，這是一個比總則問題更多更需要研究的領域。我們認為，進行以分則為中心的研究具有極端的迫切性，這主要表現在以下幾個方面： 第一，迅速且妥適的解決合同糾紛。誠如我國臺灣地區學者詹森林所言，在私法自治及契約自由原則之下，民法關于債編之規定多屬任意法規。債編通則之規定，固然如此，債編分則上關于各種契約之規定，亦不例外。由此可見，合同法在本質上屬于任意法，法律對典型合同之規定多為任意性規定。因此，即便法律將某些交易形態定型化從而使之上升為典型合同，當事人亦可依其意思以特約排除其適用。但是，在某一交易形式獲得立法認可的情況下，當當事人對合同條款無約定或約定不明時，該規定便能發揮彌補意思表示缺陷的功能，不僅為合同當事人確立了行為標準，而且為糾紛的解決或案件的裁判提供依據。而在合同法未對典型合同予以確認之時，藉私法自治及契約自由原則雖仍可適當規律當事人間之權利義務關系，但卻易導致法官自由裁量權擴大，并且因當事人對一般條款的理解存在歧義，也會助長爭議的激化或通過法律解釋的多義性而僥幸取勝的心理。因此，立法對典型合同作出詳備的規定有助于合同糾紛迅速且有效地得到解決，而立法的成功顯然要以對分則系統深入的研究作為后盾。

第二，完善合同法總則。合同法總則與合同法分則具有不可割舍的聯系，這從下文分則與總則關系的論述中即可明悉。合同法總——分則的編制體例并非自交易規則出現伊始即產生，它是在各種交易類型阜盛豐富至相當程度后經由學理上和立法上概括、提煉出其共性而產生的。可以說分則是總則的基礎，欠缺具體的合同類型，總則將成為無源之水。不僅分則中規律的典型合同為總則提供了素材，而且，隨著交易類型的逐步增加，也使得抽象出能適用于全部或大部分這些交易形態的共同規則成為可能。如強制締約制度作為避免合同自由之濫用、照顧對方當事人正當利益的一種有效措施，在西方各國以及我國臺灣地區的法制上已有相當多的體現。我國《合同法》第289條也確立了承運人的強制締約義務，不難想象，隨著法律對各種典型合同中強制締約義務——如郵政、電業、電信、自來水等公用事業之強制締約義務，醫師、藥劑師、助產士等從事醫護行為的職業者之強制締約義務——規定的增多，對這些具體的強制締約義務進行概括，從而抽象出關于強制性合同的一般規定，并將其置入合同法總則，特別是合同成立部分完全具有可能性。由此可見，研究合同法分則，其意義并不僅僅局限于增加分則中典型合同的數量、提高分則的立法質量，更為重要的是，通過對分則的研究，有助于促進整部合同法的發展與進步。

第三，為民法典的制訂提供充分的理論準備。民法典所確立的民事活動的規則應當是極其完備、細密的。僅就民法典所規制的典型合同而言，大陸法系各國民法典關于典型合同之規定大都極為豐富。如1942年頒布的《意大利民法典》即規定了買賣、附返還證券的轉讓、互易、代銷契約等26種典型合同。再如1998年12月的《阿根廷共和國民商合一的民法典草案》規定了買賣、互易、定期供應、租賃、融資租賃等27種典型合同，而該國學說認為應將住宿合同、泊車合同、旅游合同、葬禮服務合同、私人墓地合同、信用卡合同、估價合同、專項分期儲蓄購物合同、電子信息合同、結伴旅游合同、中心商場購物合同、廣告合同、展覽合同等典型合同納入民法典中。不僅如此，隨著經濟發達、產業興盛、科技進步，一些新的交易形態應運而生，各國民法典總是緊密地因應時代發展的需求不斷地將這些逐漸定型化的新型交易形態在立法上予以認可，竭盡所能地增加典型合同的數量。如我國臺灣地區近年來一直積極地從事債法的修正，在已確立了買賣、贈與、交互計算等24種典型合同的基礎上，又將合會、旅游、人事保證等合同納入其1999年4月22日公布的債編修正條文中。毫無疑問，我國合同法分則最終要以債編重要組成部分的身份被嵌入我國未來民法典中，而欠缺以對分則的深入研究為基礎的立法反映是難以擔當民法典債編重要組成部分的重任的。合同法僅確立了包括互易在內的大多屬于傳統合同類型的16種典型合同，不僅未能悉盡包容重要的傳統的合同類型，而且對許多新型的合同更是缺少反映，并且從下文的分析來看，即便是對這16種典型合同的規制也并非全無改進之處，這種狀況遠遠不能滿足一部完備的民法典對典型合同在質與量兩方面的要求。因此，不僅傳統的合同類型值得思慮，而且由于近年來出現的私人交易形態如融資租賃（Leasing）、債權收取（Factoring）、特許經營（Franchising）、分時享用（Timesharing）、企業聯營（Pool）等大多數發源于美國，因此如何將這些著重于個案當事人的權利義務而不是拘泥于統一的概念或抽象的規范的交易形態用符合大陸法系嚴密概念思維特征的抽象規范條文表述出來，也值得深入研究。在這一方面，有些大陸法系國家已經取得了一定的成果，如大陸法系國家或地區將本來源于英美法系的融資租賃合同（Leasing）納入其民法種已是較為普遍的現象。對此，力爭為人類社會的法制作出應有貢獻的我國也不應有所懈怠。我們完全有必要以民法典的制訂為契機，對合同法分則進行系統的研究，改變合同法分則研究薄弱的局面，為我國民法典的制訂提供充分的理論準備。

二、分則評析之一 ——分則的成就

（一）典型合同的表現形式由合同規章上升為合同基本法，提升了其效力層次，增強了其權威性 統一合同法出臺之前，我國并無關于合同的基本立法，經濟合同法似乎勉強可稱為準合同基本法，但即便是這部法律，對典型合同的規定也是非常膚淺、簡單與粗糙的。典型合同在立法上更多的是以條例、實施細則、司法解釋的形式表現出來，其效力、權威性之低下可想而知。作為合同基本法的統一合同法在分則中對典型合同進行規制，在形式上是極大的進步。我們甚至認為，典型合同立法形式上的進步比其內容完善等其他方面的進步意義更為深遠，這也是我們將此命題作為分則第一個特征的重要原因。典型合同的法律表現形式由規章上升為基本法，這個反差是相當大的，而總則立法在這方面的特征要淡化許多。典型合同法律表現形式上的進步，是各種交易形態的法律地位在我國市場經濟體制確立后地位上升的體現，是立法者充分重視民商事立法的反映。合同法對我國社會生活的影響將更為深遠。

（二）取消了經濟合同、非經濟合同的劃分，實現了對各種典型合同的統一規范與調整 在計劃經濟體制下，合同立法實行經濟合同法與民事合同法分開立法的二元立法模式。各典型合同實際上被劃分為兩部分，分別受不同的法律調整，如買賣合同被劃分為購銷合同與一般買賣合同，保管合同被劃分為倉儲保管合同和非倉儲保管合同，承攬合同被分為加工承攬和非加工承攬等等，分別受經濟合同法與民法通則的調整。這樣，對每一種典型合同，人為地形成了兩套規則。合同法出臺廢除了此種立法模式，每一種典型合同被分割的狀況將不復存在，買賣、保管、倉儲、承攬等各種典型合同受到合同法分則的統一規律與調整。

（三）強化了我國民事立法采民商合一體例的傾向 大陸法系各國民事立法有民商合一、民商分立二種體例。我國民事立法采用何種體例，素有爭議，雖然采民商合一體例的觀念占優勢，但由于我國沒有民法典，因而在立法上并無反映。當然經濟合同法規定了在民商分立國家往往規定于商法典的運輸合同與倉儲保管合同，有初步的采民商合一體例的傾向。作為我國未來民法典債編重要組成部分的合同法在繼續規定這兩類合同的同時，又規定了行紀合同與居間合同，使我國民事立法采民商合一體例的傾向表現得更為明顯。如法、日等民商分立國家民法典中均無關于居間的規定，德國將居間分為民事居間與商事居間，分別規定于民法典與商法典中，而民商合一國家和地區，如我國臺灣地區，則將居間規定于民法典中；再如民商分立國家不在民法典而在商法中規定行紀，而民商合一國家則在民法典中規定行紀。看來，我國未來民法典在立法體例上采民商合一主義終不可避免。

（四）增加了典型合同的數量 立法者往往將那些業已普遍化、在生活中發揮重要作用并且內容特征較為確定的交易形態在立法上加以認可，這就產生了典型合同。它的價值體現在，當當事人所訂合同不明確或就某事項根本未有約定而發生糾紛涉訟時，法官或當事人可以之為依據裁判案件或解決糾紛。合同法分則在確認買賣、贈與等這些在我國往昔立法中業已存在的合同的基礎上，進一步確認了互易、融資、租賃、委托、行紀、居間等合同，使這些合同由無名合同上升為有名合同，從而擴張了典型合同的范圍，增加了其數量。

（五）吸收、借鑒與移植國外先進制度，力求完備 為合同法分則所繼受的制度可謂不勝枚舉，如僅買賣合同一章就增加規定了簡易交付、風險負擔、物的瑕疵擔保責任、買受人價款拒付權以及分期付款買賣、樣品買賣、試驗買賣等制度。上述所言新增設的典型合同，其制度更是全部吸收引進。分則在移植國外制度的過程中主要是進行同質繼受，即主要是吸收了大陸法系國家的制度，基本上沒有吸收英美法系的制度，這與總則有異，總則雖然主要借鑒大陸法系的制度，但對英美法系的制度也有相當的反映。合同法分則僅一處借鑒了英美法系國家的制度，即委托合同中關于委托人介入權、第三人選擇權的規定。

（六）注重合同法的規范化以及可操作性 合同法對每一個典型合同的內涵都作出了明確的界定。此外，合同法對許多制度的規定是相當完備的。如《合同法》第217條至第219條規定承租人的使用義務，第217條首先確認了承租人的使用義務，即應當根據約定方法或租賃物性質使用租賃物，第218條規定了履行此義務的法律后果，即造成租賃物損害不承擔責任，第219條又從反面規定了不履行此義務的后果，即出租人可以解除合同并要求賠償損失；再如第226條詳細地規定了租金支付期限，使得操作起來十分方便。分則中有的規定甚至比倍受贊譽的學者建議草案即《合同法試擬稿》的某些規定還要具體完善，如《合同法試擬稿》第376條規定，受托人因處理委托事務具有過錯，或因超過委托權限給委托人造成損害的，應當承擔賠償責任。合同法第406條同樣也規定了這一制度，但是后者更具科學性。主要表現為，該條使用了兩個條款分別規定受托人的過錯責任與超越權限責任，并且就受托人過錯責任而言，又將委托合同區分為有償和無償，分別規定了不同的責任，即有償委托合同，受托人就一切過錯負責；無償委托合同，受托人僅就故意和重大過失負責。

（七）體現了一定的保護弱者利益、維護主體生命安全的價值傾向 這種價值傾向主要體現在分則的若干制度中：第一，公共承運人的強制締約義務。《合同法》第289條規定，從事公共運輸的承運人不得拒絕旅客、托運人通常、合理的運輸要求。此條即確立了公共承運 人的強制締約義務。強制締約又稱為契約締結之強制，或強制性合同，是指個人或企業負有應相對人之請求，與其訂立合同的義務，即對相對人之要約，非有正當理由不得拒絕承諾。強制性合同與標準合同具有相似性，在標準合同中，因消費者不能對條款擬定方提出的條款進行任何變動，從而使其也具有某種強制色彩，但兩者卻是存在區別的。在強制性合同中，強制力量源于法律的規定，而在標準合同中，強制力量源于條款擬定方在經濟上的絕對優勢地位。在西方國家，不獨公共承運人，供電、水、氣等具有壟斷性的公用事業部門均不能拒絕消費者或者客戶的要約。這主要是由于這些部門居于壟斷地位，如果使他們與一般的商品或服務提供者一樣享有承諾的權利，那么，一旦消費者的要約被拒絕，要約人將無法從它處獲得服務或商品，其需求得不到滿足，生活得不到保障，因此，為保護消費者利益而確立了居于獨占地位的公用事業部門的強制締約義務。第二，自第一次及第二次世界大戰以后的住宅荒現象發生以來，房屋承租人作為交涉力較劣的社會集團一直受到特別保護。時至今日，雖然出租房屋極端不足、住宅供求關系嚴重失衡的現象多有緩解，但由于立法上本于房屋承租人失去了住居所往往就等于完全失去了社會的、空間的環境的考慮，對房屋承租人的保護仍然得以延續。基于同樣的立法政策，在我國合同法租賃合同一章中，規定了買賣不破租賃原則（第292條）、房屋租賃合同承租人的先買權（第230條）以及承租人同居人的居住權（第234條）等制度，以保護處于弱者地位的承租人及其親屬的利益。第三，窮困抗辯權（第195條）。合同法第195條規定，贈與人財產狀況顯著惡化，嚴重影響生產經營和家庭生活的，可不再履行贈與義務。作為情勢變更原則具體體現的窮困抗辯權適用的一個條件就是該贈與合同為經公證或具有救災、扶貧等社會公益或道德義務性質的贈與`合同，這些合同本是不可撤銷的，但合同法為保障陷于窮困的贈與人的利益而賦予其拒絕履行的權利。第四，租賃物危及健康安全時承租人的解約權（第233條）。當租賃物危及承租人安全或健康，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，承租人仍可隨時解約。一般而言，買賣合同之買受人明知標的物的瑕疵而購買時，不得尋求物之瑕疵擔保責任的救濟措施，而法律賦予明知租賃物瑕疵而為租賃的承租人以解約權，誠如王澤鑒先生所言，此亦基于租賃契約的繼續性，特別重視人的安全與健康。因此，本條對主體安全健康之保護重于對交易安全保護的價值取向十分明顯。

（八）關注實務中的熱點問題并尋求相應的法律對策 如針對實務中因未辦產權過戶而認定買賣合同無效的錯誤做法，規定由出賣人負擔轉移標的物所有權的義務（第135條）；針對建筑工程質量低劣造成人身傷害的嚴重社會問題，規定建設工程合同采招標投標方式簽定（第271條），規定了監理制（第276條），禁止發包人將應由一個承包人完成的建設工程肢解分包（第272條第1款），規定建設工程主體結構必須由承包人自行完成（第272條第3款），規定因承包人的原因使建設工程在合理期限內造成人身和財產損害的，由承包人承擔損害賠償責任(第282條)；針對長期無法妥善解決的拖欠工程款的社會問題，規定了承包人的法定抵押權（第286條）；再如《合同法》第186條第2款規定,具有救災、扶貧等社會公益或道德義務性質的贈與合同不得撤銷，也是針對目前出現的虛諾贈與不予兌現的社會問題而采取的嚴格贈與合同效力的法律措施。

三、分則評析之二——分則的缺陷

（一）典型合同、具體制度的欠缺和疏漏

1、典型合同數量欠缺。非典型合同系因民法一方面采契約自由原則，另一方面又列舉典型合同所生產物，因此，無名合同是不可避免的。但是對本應在法律上加以確認的合同類型不作出規定,人為的增加無名合同的數量卻是不妥當的。由于典型合同的數量是評價合同法分則乃至整部合同法立法質量的重要指標之一，典型合同數量的欠缺將直接影響到對合同法質量的評價。合同法不具有相當的完備性，難以在世界合同法史上產生影響，更談不上引導21世紀合同法的潮流。區分有名合同與無名合同的主要意義在于適用的法律不同。對有名合同而言，由于法律對其內容有規定,發生爭議后可直接適用法律的規定；而對于無名合同，如何適用法律有不同觀點,理論上有吸收主義說、類推適用說等諸種學說,然而“沒有任何一種學說可單獨圓滿解決混合合同的法律適用問題，在當事人無約定時依其利益狀態、合同目的、斟酌交易習慣決定適用何說較為合理”。還須強調的是，這里所言欠缺的典型合同僅指我國無規定但他國有規定，即在他國已是典型合同的合同類型，如雇傭、借用等，尚不包括他國亦無規定，但隨時代發展而出現的新的亟需確認為有名合同的合同類型。如果包括后者,則有名合同的欠缺度更大。誠如崔建遠先生所言，“制定合同法，僅僅是借鑒迄今為止既有的法律規則、模式、理論，甚至規制如融資租賃、能源供應、旅游、BOT合同也只會使合同法淪為21世紀的尾聲。欲開啟21世紀合同法時代，必須集中許多學科最新成果，展開綜合研究，解決21世紀普遍存在的用現代法律框架不能解決的合同類型所產生的問題”。合同法尚未規定借用、實物借貸、儲蓄等轉讓財產使用權或所有權的合同，雇傭、演出、培訓、郵政、醫療、出版等提供服務的合同，形成了很大的法律漏洞，這是非常遺憾的。最令人難以理解的是民法通則已經對借用合同、實物借貸合同有所規定而合同法竟不作確認。由此看來，如果各部門不齊心協力，如果不充分注重學者在法典創造中的作用，就不敢奢望未來的中國民法典能成為21世紀的民法典。

2、具體制度欠缺。前已有述，分則規范了諸多先進的制度，這正體現了分則的進步性，然而并未能在立法中得到全面貫徹，在許多典型合同中，一些較為基本的制度未能悉盡確立，這就形成了很大的法律漏洞，合同法的立法意義也不能很好的體現。僅以租賃、居間合同為例進行說明。在租賃合同一章中，雖然第233條規定了承租人未經同意而改善，增設他物時的責任，卻沒有規定承租人享有有益費用返還請求權及工作物取回權；未規定房屋租賃合同承租人的優先承租權 ；未規定土地使用權出租；第220條及第221條規定了出租人的維修義務,卻未明確規定承租人的該項義務，一般認為除雙方約定由承租人維修的以外，依習慣以及租賃物因承租人過錯而毀損時也由承租人承擔維修義務。本章也沒有明確規定承租人的通知義務及責任。1994年1月完成的《合同法試擬稿》第220條曾規定，在租賃關系存續期間出現下列情形，承租人應當及時通知出租人，但出租人已知的除外：a.租賃物有修理、防止損害之必要；b.第三人就租賃物主張權利；c.其他依誠信原則應通知的事由。承租人怠于通知致出租人不能及時救濟而受損的，承租人應負賠償責任。承租人負有通知義務的根據在于租賃物為承租人占有，出租人不可能知道租賃物上所發生的種種情況，正如保管合同中寄托人不可能知道寄托物所發生的變化而使保管人承擔通知義務一樣，承租人應負有通知義務，但合同法僅確認了保管人的通知義務而未規定承租人的通知義務不能不說具有很大的缺陷。合同法第二十三章確立了居間合同這一新的合同，本身具有非常重要的意義，然而本章的規定卻是存在疏漏的。第426條規定了委托人支付報酬的義務即居間人的報酬請求權。本條顯然采約定報酬制，因為依本條規定，委托人應根據約定支付報酬，只是在無約定時，才由雙方協議補充或根據居間人的勞務合理確定。居間費由雙方約定，固然是合同自由的體現，但易導致顯失公平、觸犯公認的倫理價值的后果，為克服約定報酬制的弊端，大陸法系各國規定了“約定報酬酌減制度”，即約定報酬高于居間人所服勞務價值以致顯失公平時，法院可因委托人的聲明酌情減少報酬數額。另外，在婚姻居間中，如果約定報酬的，該約定無效，居間人不得請求支付報酬，對此，瑞士債務法、德國民法、臺灣地區民法均有明文規定，原因在于“婚姻結合，重在雙方當事人自由意思，恐居間人因貪圖報酬而勉強說合，則婚姻難以美滿” ；“以此為職，推其弊害，實有敗壞風俗之虞，故此種約定報酬之婚姻居間，不使有效能，所以維持公益也。” 我國合同法在繼受大陸法系各國居間制度時對上述制度未有反映，這是非常遺憾的。

（二）不確定性概念過多，欠缺可操作性，適用難度大 不確定概念是立法者所采取的一種策略，其目的無外乎在于增強法條的伸縮性與適應性，從而使之能適應紛繁蕪雜的社會現實。然而關于頻繁的使用不確定概念或將本應具體化之概念予以抽象卻妨礙了法律規范功能的發揮。如《合同法》第192條第1款第1項將嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬規定為贈與的法定撤銷事由之一，此處“嚴重侵害”應如何解釋？是否要求主觀上為故意，抑或程度上觸犯刑法構成犯罪？不得而知。法國、德國以及我國臺灣地區民法均明文規定“受贈人對于贈與人及其親屬有故意侵害行為，應受刑事處罰的，贈與人可撤銷贈與”，這就明確得多，立法者沒有必要故弄玄虛；再如《合同法》第193條第1款規定了贈與人的繼承人或法定代理人撤銷贈與的法定事由，即“受贈人的違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力”。此處“違法行為”在主觀上僅指故意抑或包括一切過錯？不甚明了。合同法分則中多處使用“合理”這個不確定概念，如第158條第2款、第230條、第426條等；此外，分則多次出現“保管不善”的字樣，如第222條、第265條、第374條等。“保管不善”一語究竟是為了說明主觀上有過錯還是其他？即便是表明當事人有過錯，但究竟為抽象輕過失還是具體輕過失？不禁令人疑慮重重。根據《合同法》的規定，承運人對旅客自帶物品毀損滅失負過錯責任，無償保管的保管人對于寄托物毀損滅失也負過錯責任，但是第303條規定“承運人有過錯的，應當承擔損害賠償責任”，而第374條規定“保管合同是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任”，究是用語不同，還是承運人與保管人的舉證責任有實質上的差別？

（三）措辭欠周，以致出現了某些不合理規定 合同法的一些規定因缺乏嚴密的邏輯思考，從而發生了某些完全可以避免的錯誤，影響了其科學性。如《合同法》第210條規定，自然人之間借款合同，自貸款人提供借款時生效。此條立法目的不外乎是規定自然人之間的借款合同為要物合同。提供貸款的行為是事實行為，不帶任何法律價值判斷，要么屬于作為合同成立要件的行為，要么作為履行債務的行為，本條竟以之作為生效要件，欠缺起碼的法律常識；如第382條規定，倉儲合同成立時生效。本條的錯誤之處相當明顯，它與合同法第44條之規定矛盾，第44條規定，依法成立的合同自成立時生效，強調合同生效的前提是依法成立。因此本條抹殺了合同成立與生效的區別，犯了一個重大的錯誤，立法者意欲將倉儲合同定性為諾成合同的立法趣旨并未達到；如第227條規定，承租人無正當理由未支付或遲延支付租金，出租人可要求承租人在合理期限內支付。“未支付”并非法律術語，只是對某種事實狀態的描述。期限屆滿無正當理由未支付租金，多半就是遲延支付。因此，此處用語很不規范；再如第402條規定，委托人以自己名義與第三人訂立合同，第三人（不）知道委托人與受托人的“代理關系的”，由于我國一直采狹義的代理概念，因此既然是代理關系，受托人是不應以自己名義與第三人訂約的，此處應改為“委托關系”、“委托授權關系”或者“間接代理關系”才較為妥當。“代理關系”一詞的使用，把委托、代理、行紀三者的關系攪得含糊不清了。

四、分則與總則的關系 在合同法采總--分則的編制體例下，雖然總則與分則作為相對獨立的領域而存在，但兩者卻具有密切的聯系。總則規律典型合同之共性，分則規律典型合同之個性，均為合同法不可或缺的組成部分，兩者相互配合才構成了完整的合同法。在此種認識的基礎上，如何進一步厘清總則與分則的關系，對于合同法之理解與適用均有重要的意義。我們認為，對于總則與分則的關系可以從以下幾個方面來了解與把握：

（一）合同法基本原則對分則具有指導意義 總則是立法技術進步的成果，它從各種典型合同中概括抽象出來，反映了它們的共性，基本上均可適用于各個典型合同。作為總則中規定的重要制度，合同法基本原則不僅具有上述特征，而且比總則中其他制度更具抽象性與概括性，因此合同法基本原則對整部合同法均具有指導作用。從時間上講，它調整合同行為從開始到結束的全過程；從空間上講，它適用于每一種合同類型。合同法基本原則中的誠信原則、公序良俗原則具有法具體化、正義衡平、法修正及法創造等功能，因此當分則中制度欠缺時，可以之彌補法律漏洞。如合同法贈與合同一章規定了附義務贈與，但是卻沒有規定所附義務的限度,這就存在了一個問題，即所附義務是否不受限制？不受限制顯然是不妥當的，它應受到公序良俗原則的限制，即所附義務不得違反公序良俗，否則應屬無效。公序良俗原則在這里就發揮了確保法適用妥當性的作用。合同自由原則是合同法的精髓與基石，對于其地位與作用，無須多作說明，理論上一般只注重它在總則中的作用，我們認為，該原則對分則同樣具有重要意義。首先，從抽象層面而言，它決定了合同法通行一種與法定主義調整模式相對立的意定主義調整模式，從而也決定了合同法為意定法，大多數合同法規范為任意性規范，其作用或在于解釋當事人意思之不明，或在于補充當事人意思之不備。大多數的義務均可由當事人以特約予以變動，當事人完全可依其自主意思排除其適用，即約定優于法定，只是無約定方從法定。其次，合同自由原則表現為締約自由、選擇相對人自由、決定合同內容及方式自由等諸種形態，特別是內容自由，使當事人除可締結現行法已有規定的合同外，還可綜合參酌既有法律規定締結制作物供給、旅店住宿、住院醫療等混合合同，甚至締結現行法根本未規定的諸如信用卡、連鎖加盟店之類的新型合同（純無名合同），從而彌補有名合同數量欠缺的缺陷，使無名合同具有合法性。

（二）分則規定在于確定總則規定之具體內容 由于合同法總則是關于各個典型合同共性的規定，居于一般法或共同法之地位，故較為概括抽象，常須藉分則之規定予以確定。在此種意義上，總則規定與分則規定具有抽象規定與確定規定之關系。如《合同法》第107條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。本條是關于違約責任的基本規定，其間所使用的概念或術語，如當事人、不履行合同義務、履行合同義務不符合約定等相對于分則均屬抽象性規定，如何確定當事人之涵義、如何判斷不履行合同義務，必須透過分則的有關規定進行判定。如買賣合同，其當事人為出賣人與買受人（第130條）；贈與合同，其當事人為贈與人與受贈人（第185條）；承攬合同，其當事人為定作人與承攬人（第251條）??在買賣合同中，出賣人有交付標的物并移轉其所有權的義務（第135條）、出賣人負有權利瑕疵擔保義務（第150條）及物的瑕疵擔保義務（第155條），買受人有支付價款的義務（第159條），出賣人與買受人不履行上述義務，即構成不履行合同義務。在贈與合同中，贈與人有給與財產的義務，贈與人不給與財產即構成不履行合同義務。承攬合同中，承攬人未依第253條親自完成主要工作、未依第261條交付工作成果、未依第265條妥善保管定作物或未依第266條承擔保密義務，即構成不履行合同義務。定作人未依第257條提供圖紙、技術要求，未依第259條進行協助或未依第263條支付報酬，即構成不履行合同義務?? 因此，總則關于違約責任的一般規定僅僅宣示了法律規定的抽象意義，并不具有獨立性，不得單獨適用，只有與分則的有關規定相結合，才能實現其規范目的。當然在純無名合同場合，因法律對其無具體規定，而又無類似的合同類型可供類推適用的，即可以本條作為請求權基礎，但此獨立適用僅屬例外情形。

（三）分則規定在于彌補總則規定的法則或法律命題 就同一事項總則分則均有明文，在某些情形下，分則之規定與總則之規定互不排斥，而是相互結合構成完整的合同法規范。以客運合同中承運人免責事由為例進行說明。對于違約責任，我國實行嚴格責任的歸責原則，除了極少數的免責事由之外，債務人對其債務不履行行為均應承擔違約責任。就合同法總則的規定而言，債務人只有證明存在法定或約定免責事由方可免責。《合同法》第117條之規定甚為明了。反面言之，除不可抗力及免責條款之外，債務人均應承擔違約責任。此種觀點，就合同法總則觀之，誠屬正確，但就合同法全體構造而言，卻并不妥當。在運輸合同中，承運人負有安全運輸義務，承運人應對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任。依《合同法》第302條第一款之規定，承運人能證明傷亡是旅客故意、重大過失所致或者傷亡為旅客自身健康原因所致，則免于承擔違約責任。因此，旅客于運輸過程中發生傷亡，如果傷亡是不可抗力所致，或者當事人之間有免責條款的，則承運人可依總則之規定免負違約責任；如果傷亡是旅客自身健康狀況或旅客之故意或重大過失所致，則承運人可依分則之規定免負違約責任。由此可見，分則關于承運人免責事由之規定與總則免責事由之規定并不相互排斥，兩者相互結合共同構成完整的免責事由。

（四）分則規定部分或全部修正總則規定 當分則規定部分或全部修正總則規定時，就在修正范圍內排斥了分則規定的適用。在此種情形，分則規定與總則規定具有特別法與普通法的關系，應適用特別法優于普通法的原則。關于分則規定部分修正總則規定的事例，可舉分則關于承運人限額賠償的規規定進行說明。對于違約損害賠償，與大陸法系其他國家或地區一樣，我國《合同法》第113條確立了完全賠償原則，即違約方應賠償因其違約行為給守約方造成的全部損失，從而使守約方的利益處于合同依約履行后的狀況。在《合同法》第十七章中，第312條規定，“??法律、法規對賠償額的計算方法和賠償限額另有規定的，依照其規定。”而根據《鐵路法》第17條之規定，承運人之賠償范圍，原則上不超過保價額或賠償限額；但損害系因承運人之故意或重大過失所致的，承運人始按實際損失賠償。因此，分則或特別法關于在通常事變、承運人輕過失等承運人應負違約責任的場合，承運人賠償范圍之規定已修正了總則所確立的完全賠償原則。唯此修正并未完全否認總則關于賠償范圍的一般規定，在鐵路承運人故意或重大過失情形，其賠償范圍與總則規定一致，仍應適用完全賠償原則。因此，分則及特別法關于限額賠償之規定僅部分修正了完全賠償原則。至于分則規定完全修正總則規定，其事例頗多，僅以合同法關于委托人負責事由的規定進行說明。對于違約責任的歸責原則，我國《合同法》第107條確立了嚴格責任原則。即只需有不履行債務或履行債務不符合約定行為之存在，債務人就應當承擔違約責任，而債務人主觀上是否有過錯，并非其承擔責任之要件，也就是說，債務人具有過錯，應負責任；債務人不具有過錯，亦應負責。然而，此一原則，對于委托合同并不適用。依《合同法》第406條之規定，在有償委托合同，受托人應就其過錯承擔責任，即應承擔抽象輕過失責任；在無償合同，受托人應就其故意或重大過失負擔責任。可見，《合同法》第406條與第107條存在著極大差異，在兩者之關系上，后者應優先于前者適用。因此，在使受托人承擔違約責任的規范基礎上，第406條確立的過錯責任完全排除了第107條確立的嚴格責任的適用。

（五）總則的規定并非可適用于一切典型合同 買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，買賣在自由經濟社會，完全為盈利行為之代表的方法。總則中許多制度都是以買賣合同為藍本構建起來的，誠如史尚寬先生所言，契約法理論多且胚胎于此。在各國民法典中，買賣多被規定于典型合同之首位，這一已成為通例的事實足以說明買賣合同之重要性。但是，雖然買賣合同為最普遍的交易形式，卻非唯一的交易形式，從而決定了總則中的一些制度并不一定能夠完全適用于各典型合同。僅以合同履行中的抗辯權、債權轉讓兩制度為例進行說明。在合同履行中，有所謂前、后、同時履行抗辯權，這三種抗辯權的適用范圍是有限的，一些學者直接采用“雙務合同履行中的抗辯權”的名稱。這顯然說明單務合同以及不完全雙務合同不能適用這三種抗辯權。單務合同不限于一方負擔給付義務，他方不負擔對待給付義務的情形，而且還包括他方雖負擔義務但僅負次要義務的情形。如附義務贈與，雖受贈人也負有義務，但此義務與贈與人的給付義務并無對價關系，因而不得適用此三種抗辯權。不完全雙務合同又稱為不平等雙務合同，是一方必然負擔債務，他方偶然負擔債務的合同。如無償委托合同，受托人有依指示親自處理委托事務的義務，委托人有預付費用或償還受托人墊付的必要費用的義務，但委托人的義務并非必然發生。由于不完全雙務合同游離于單務合同和雙務合同之間，因此，并不必然發生同時履行抗辯權。即使對于雙務合同，也并非一概能行使同時履行抗辯權。如有償委托合同，委托人之主給付義務為支付報酬，受托人之主給付義務為處理委托事務，雙方義務具有對價關系，但是各國民法在委托人支付報酬的時間上采“后付主義”，即只有委托事務處理完畢后，受托人才能請求支付報酬，委托人才開始履行支付報酬義務。因此，除非雙方當事人于合同中約定了同時履行的，受托人不得以委托人未支付報酬為由行使同時履行抗辯權拒絕處理委托事務。在租賃、保管、行紀、居間等合同中也存在同樣的問題。債權轉讓并非指所有的債權均可轉讓，而是指“具有可轉讓性”債權的轉讓，對于依法律規定、當事人約定或其自身性質不得轉讓的債權則不能轉讓。毫無疑義，租賃權在本質上屬于債權，但租賃權是否具有可轉讓性呢？法國民法與日本民法均有限制地承認其具有可轉讓性，我國合同法對此未作規定，在理論上有肯定與否定兩說。否定說認為，租賃關系以信賴為前提，承租人為何人對出租人有重大利害關系，除當事人有特約外，租賃權不得自由轉讓。肯定說認為，如當事人無特約，租賃權依其性質非不得讓與，承租人得自由轉讓。因租賃權之處分性逐漸被承認，出租人使承租人為使用收益之積極債務逐漸退化為消極的容忍債務，故租賃權應可轉讓，但考慮到轉租即須出租人同意，則租賃權轉讓更應征得出租人同意，且各國立法均為此規定，故以采否定說為妥當，即承認租賃權經同意后可轉讓。因此租賃權的轉讓與一般的債權轉讓并不相同，一般的債權轉讓對債務人生效采通知主義，而租賃權的轉讓采同意主義。

五、分則與分則外的典型合同 我國合同法在編制體例上明確區分為總則、分則、附則三部分，可以將合同法分則稱為形式意義上的分則或狹義分則。由于典型合同為法律規定其名稱與內容的合同，而規定合同名稱與內容的法律并不以合同法為限，所以除合同法所規定的合同類型外，其他法律，如保險法、海商法、著作權法、拍賣法等確立的合同類型也屬于典型合同，并且，由于合同法分則無非是關于典型合同個性之規定，因此，不妨把合同法上的典型合同以及其他法上的典型合同，統稱為實質意義上的分則或者廣義分則，其范圍涉及我國現行法中所有的典型合同。本部分之主旨，即在探討廣義分則中，合同法上典型合同與合同法外典型合同的關系。以是否與分則所確立的典型合同具有聯系為標準，可將分則外的典型合同區分為兩種類型，一是與分則上的合同無聯系的典型合同，如保險法上的保險合同，著作權法上的著作權轉讓合同，合伙企業法上的合伙合同，擔保法上的保證合同、質押合同及抵押合同等。

二是與分則上的合同有聯系的典型合同，如拍賣法或招標投標法所規律的特種買賣合同，民用航空法或鐵路法所規律的貨運或客運合同等。上述第一類典型合同，與分則上的合同類型，彼此居于相互獨立的地位。從理論上講，由于保險、合伙等合同均屬于合同法所規范的變動平等主體之間民事權利義務關系的協議，因此，將它們納入合同法分則不存在任何障礙。我國《合同法試擬稿》即規定了保證、保險、合伙、商標轉讓與許可使用等合同類型。但是，由于擔保法、保險法、商標法、合伙企業法等法律已對上述合同作出了規定，將這些合同類型納入合同法必然會帶來破壞法律之完整性、重復規定等不利后果，因此，合同法分則不對上述合同作出規定是有其合理性的，由此可見，在我國現行法制下，保險、合伙、保證等合同游離于合同法分則之外而獲得獨立的存在，是合同法為照顧保險法、合伙企業法、擔保法等法律的圓滿性而作出的妥協與讓步。當然這不能排除在今后為制定民法典需要而對合伙企業法、擔保法等法律進行整合時將合伙、保證等合同類型納入作為債編組成部分的合同法的可能性。就這些合同的法律適用而言，首先應依《合同法》第123條之規定，適用其他法律對這類合同的特別規定；當其他法律無特別規定時，可與分則上的合 同一樣，適用合同法總則的規定。如根據我國法律的規定，大部分知識產權轉讓及許可使用合同應當采用書面形式，而《合同法》第36條規定，“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同，當事人未采用書面形式，但一方已履行主要義務，對方接受的，該合同成立”。本條已經修正了《合同法》第10條第2款對于書面形式的強制性要求。知識產權合同是否可以適用該條的規定呢？顯然應作出否定的回答。這是由于專利、商標的轉讓合同都要求申請及批準；專利、商標的許可合同，又都要求備案，無書面形式，是無法報批或備案的。但是，在知識產權的轉讓中，當出現出版社擬定的格式條款損害作者利益的現象，從而引發糾紛的時候，完全可以適用《合同法》第3條關于平等原則、第4條關于合同自由原則以及第54條關于可撤銷合同，特別是第40條至第42條關于格式合同的規定以保護處于劣勢的作者的利益。合同法將民商分立國家規定民法典之外的運輸、倉儲、行紀等交易行為納入其規范范圍，使我國未來民法典的構建已顯現出民商合一的端倪。為了使用上的便利，在下文中，對于行紀、倉儲、保險、票據等在民商合一國家被稱為“特殊民事法律行為（合同）”的行為仍沿用其在民商分立國家“商事法律行為”的稱謂。我國合同法規律了經濟生活中較為重要的民事和商事合同，這些交易行為，相對于合同法外其他法上的民事或商事合同，具有一般規定之性格。該特征表現為以下幾個方面：第一，分則中的民事合同，為分則外商事合同的一般規定。如租賃合同相對于海商法上的船舶租賃合同，借款合同相對于公司債、票據貼現等均為一般規定。第二，分則中的民事合同，為民事單行法上民事合同的一般規定。如買賣合同相對于拍賣法、招標投標法上的拍賣、招標投標等特種買賣為一般規定。第三，分則中的商事合同，為單行法上商事合同的一般規定。如運輸合同相對于民用航空法、鐵路法上的航空運輸、鐵路運輸合同為一般規定。由于這類合同與分則中的合同是特殊與一般的關系，因此，在法律適用方面，除依《合同法》第123條得適用其他法律關于該合同的特別規定外，以及除其性質不許外，還可適用分則上與之有聯系的合同的有關規定。如在買賣過程中可能會發生標的物毀損滅失的風險，《合同法》第142條確立了買賣合同中風險負擔的一般規則，在拍賣過程中也有可能發生風險，但是拍賣法對拍賣中的風險負擔未作規定，那么，拍賣作為買賣的一種特殊形態是否可以適用該條所確立的交付主義？對此應作出否定的回答。這是因為，在拍賣中，拍賣標的物往往會發生兩次交付，一次是由委托人移轉給拍賣人，一次是由拍賣人移轉給買受人，如果采用交付主義，不僅會使風險負擔變動不居過于復雜，而且會使并不享受標的物實際權益的拍賣人在占有拍賣物期間承擔風險責任，有悖于公平觀念。因此，對于拍賣過程中的風險負擔應采所有人主義，即拍賣標的物的風險應隨其所有權的移轉而移轉。當拍賣標的物在所有權轉移給買受人之前所發生的意外風險責任應由委托人承擔；移轉給買受人后，則應由買受人承擔。因此，由于拍賣的特殊性，關于其風險負擔并不能適用買賣合同的一般規則，然而在分期付款買賣中，出賣人先交付作為標的物的動產或不動產，待買受人支付全部價款后，標的物所有權方移轉。標的物毀損滅失的風險應自交付時起移轉，而非自所有權移轉時起由買受人承擔。即便當事人無風險自交付時起移轉的約定，也非作如此解釋不可，原因在于，自標的物交付后，買受人便以為自己所有的意思，占有、使用、收益標的物，且為實質上所有人，并且，標的物之實質上的支配權亦因物之交付而由出賣人處移轉到買受人處。因此，分期付款買賣中的風險負擔應適用合同法關于買賣合同風險負擔的一般規則。

六、分則中若干具有共性的制度 由于分則的功能在于規律典型合同之個性，因此分則中絕少存在可適用于所有或大部分典型合同的堪稱一般規則的制度。但是，這并不意味著不存在在對各個典型合同進行分析的基礎上歸納出若干具有普遍性制度的可能性。如幾乎所有的雙務合同中均發生風險負擔的問題； 買賣、租賃、承攬、贈與等生活中最普遍的合同類型均有可能發生物之瑕疵，各債權人之瑕疵擔保請求權在要件、救濟方法及行使期間等方面有何相似與差異？再如，由于分則上的各典型合同均為生活中廣泛應用的重要交易行為，這些行為既可能由債務人親自實施，也可由他人代為實施，當債務人將這些行為交由第三人實施時，就發生了轉包、轉運、轉保管、轉委托 等行為，甚至債權人的轉賣、轉贈、轉租等行為，是否可以歸納出這些制度的共同特征，甚至探尋出它們共同的上位概念及一般規則？對這些具有共性的制度進行研究，可起到提綱契領的作用，有利于從宏觀上把握各典型合同的某些重要特征并深化對典型合同的認識。尤其重要的是，如果能夠提煉出適合于多數典型合同的普遍規則并將其嵌入總則，這對于打破涇渭分明的總則與分則之間的界限，從而促進總則的發展居功甚偉。如前文已有述，隨著分則對各種具體的強制締約義務規定的增多，從中抽象出關于強制性合同的一般規定，并將其置于合同訂立程序中是完全可行的，強制締約義務就由一項合同法分則上的制度上升為合同法總則的制度。這可以看作是研究分則進而促進總則進步的著例。限于篇幅，本文不能對分則中具有共性的制度一一列舉并深加闡述，此處僅對風險負擔制度作出分析。傳統理論認為，所謂風險，是指雙務合同的標的物因不可歸責于雙方當事人事由而毀損滅失的不利狀態。而所謂風險負擔，即發生上述風險后，該損失由誰承擔。風險制度的功能不在于制裁不法行為而是合理分配不幸之損害。對于風險負擔的規則，各國有不同立法例，如債權人主義、債務人主義、交付主義，物權人主義等，但有一點是共同的，即一旦一方當事人有過錯，即由其承擔風險。必須注意，此處所言的過錯并不是造成標的物毀損滅失的過錯，也不是釀成風險的過錯，而是與風險有間接聯系的另外原因的過錯。我們認為，風險負擔與違約責任歸責原則有密切聯系。在違約責任的歸責原則實現了由過錯責任向嚴格責任轉化的情況下，風險負擔的范圍也應相應的縮小。由于風險負擔是在雙方當事人均不負擔違約責任時對不幸的損害進行合理分配的制度。在采納嚴格責任的條件下，當事人承擔違約責任的范圍擴大，從而其承擔風險責任的范圍也應相應的縮小。為了說明這一觀點，試舉一例。假設貨運合同中承運人承擔損害賠償責任實行過錯責任原則，今有某承運人甲運輸一批瓷器，在行進中，忽有一幼兒竄入車道，因此緊急剎車，運載的瓷器因劇烈振動而破損大半。在本案中甲很容易證明自己無過錯從而不承擔違約責任。但是，實際上，貨運合同實行無過錯責任原則，上述情形并不屬于法定免責事由，因此承運人甲應承擔違約責任，可見，在實行過錯原則時本屬風險負擔的，采納無過錯原則后卻要承擔違約責任，違約責任的范圍得以擴大，風險負擔的范圍從而縮小。因此，在合同法建立了嚴格責任原則的情況下，風險負擔的概念應作出相應的調整，即雙務合同中的風險應被限定為：標的物因法定免責事由損毀滅失的不利狀態。由于無法建立一個可適用于所有合同的風險負擔規則，因此，籠統地將風險負擔的規則表述為某一單一的立法定義是不準確的，應當根據不同的合同來確定各自風險負擔的規則。這也正是風險負擔只能在各典型合同中被作出規定的緣由。就買賣合同而言，《合同法》第142條規定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定的除外。因此，在我國，買賣合同的風險負擔實行交付主義。交付僅指移轉占有，并不當然含有辦理登記手續等因素。因此不僅動產買賣，而且不動產買賣均適用該規則。在實踐中，權利登記與物之交付多非同時發生，當雙方當事人進行不動產買賣時，若賣主先移轉不動產占有，后辦理所有權移轉登記手續，或者先辦理登記后交付的，風險均自移轉不動產占有時起移轉于買方，而不是自辦理完所有權登記時移轉。對于買賣合同以外的其他雙務合同，如租賃、承攬、運輸等，其風險負擔應包括兩種情況，一為標的物自身毀損滅失的風險，一為租金、報酬、運費等價金的風險。但是，法律往往只注重于規定后者，究其原因，可能是立法者認為前者采與買賣合同相同的風險負擔規則因此不必專門進行規定，這一觀點在買賣合同實行所有人主義的風險負擔規則時完全正確，但是，在我國立法明確規定買賣合同采交付主義的風險規則時，仍然堅持此種看法則是錯誤的。因為租賃、承攬、運輸等合同中的租賃物、定作物、運送物的風險只能貫徹“天災歸物權人負擔”的思想采所有人主義，而不能采交付主義。如在租賃合同中，在出租人將租賃物交付給承租人后，不可能使承租人負擔風險；在運輸合同中，在托運人將運送物交付給承運人后，不可能使用承運人負擔風險。而對于租金、報酬、運費等價金的風險負擔則應根據各典型合同中確立的具體規則來判斷。關于租賃合同的風險負擔，合同法第231條規定，因不可歸責于承租人的事由，致租賃物部分或全部毀損滅失的，承租人可以要求減少租金或不支付租金；因租賃物全部或部分毀損滅失，致使合同目的不能實現的，承租人可以解除合同。依此規定，應由出租人承擔租金風險，而租賃物的風險也應由出租人負擔，前已有述自不待言。關于承攬合同的風險負擔，較為復雜，合同法并未作出規定，我們認為，同樣也應當區分材料與勞務即報酬的風險而決定各自的風險負擔規則。對于材料的風險，只能實行所有人主義，即由定作人提供材料的，應由定作人承擔風險；由承攬人提供材料的，應由承攬人承擔風險。對于定作人提供的材料的風險負擔，在合同法制訂過程中多有爭議。合同法試擬稿第298條第二款規定，定作人提供的材料，因不可抗力而毀損滅失的，承攬人不負責任，顯然采所有人主義，較為合理；1997年5月完成的“合同法征求意見稿”第141條規定應由承攬人承擔，即采交付主義，對承攬人過于苛刻；向全民公布的合同法草案第222條規定由承攬人承擔，但不可抗力除外，已開始向試擬稿靠攏，但仍不合理。雖然最終合同法對材料的風險負擔未作規定，但在理論上應認為對于材料的風險采所有人主義。至于報酬的風險，則應視工作成果是否需要交付而決定其規則。工作成果須交付的，采交付主義，以交付時間作為報酬風險移轉的時間；工作成果無需交付的，則以工作完成時間作為報酬風險移轉的時間。關于保管合同的風險負擔，1998年9月公布的“合同法草案”曾規定，保管物在保管期間損毀滅失的風險，由保管人承擔。即采交付主義由保管人承擔保管物滅失的風險。在合同法正式文本中，該條被刪除，說明立法思想已發生了變化，應采所有人主義由寄托人承擔保管物的風險。而對于保管費的風險，合同法也未作規定，應作出由保管人承擔的解釋。關于運輸合同的風險負擔，《合同法》第314條規定，貨物在運輸過程中因不可抗力滅失，未收取運費的，承運人不得要求支付運費；已收取運費的，托運人可以要求返還。本條僅是對于運費風險負擔的規定，并未規定貨物損失的風險負擔問題。關于貨物損失的風險，應由作為托運人的賣方或由作為收貨人的買方承擔，至于具體由賣方承擔還是由買方承擔，應適用買賣合同關于風險負擔的規定，承運人根本不承擔貨物毀損滅失的風險。對于運費的風險，在合同法制定過程中曾有較大變化，合同法征求意見稿規定，未收取運費的，承租人不得請求滅失部分貨物的運費；已收取運費的，托運人不得請求返還。這實際上是讓托運人承擔貨物運費的雙份風險，承運人未負擔任何風險，有悖公平。向全民公布的合同法草案對此問題避而不談。而根據《合同法》第314條的規定，未收取運費的，承運人不得收取；已收取運費的，承運人應當返還，即由承運人負擔運費風險，較為妥當

第三篇：王慧君心得體會

做一個合格的

城關小學

王慧君

教師被人們稱為人類靈魂的工程師。教師要塑造學生的靈魂，首先要塑造自己的靈魂。教師教育學生既要言教，又要身教，而身教重于言教，所以教師必須加強職業道德修養，應具有優良的品德和高尚的情操

一、熱愛學生，是師德的核心內容。原蘇聯教育家贊科夫認為：當教師必不可少的，甚至幾乎是最主要的品質就是熱愛學生。熱愛學生，必須了解學生，尊重學生，時刻把學生放在心上，體察學生的內心世界，關注他們在學習、生活等方面的健康發展，同情學生的痛苦與不幸，與學生建立起和諧、友愛的師生關系。

一位師德高尚的老師，不只是愛少數學生，而是愛每一個學生，愛全體學生，尤其要關心、愛護、幫助家庭有困難、學習落后、身患疾病的同學。于程和王茂宇同學是兩個聽力有嚴重障礙的聾童，他們戴上助聽器后的聽力也不及正常兒童的十分之一。這給他們的學習和交往帶來了很大的障礙，也給老師傳授知識帶來了許多難以想象的困難。面對著聰明可愛，渴求新知的孩子，我的心靈感到了強烈的震憾。做為一名人民教師有責任讓他們接受正常的教育，讓他享受到其他孩子能夠享受到的一切權利。課堂上，為了讓他聽懂我說的一句話，我經常口對口地為他單獨說上五、六遍。下課了，為了使他讀準一個字母，我幾十遍地和他們一起重復那些單調的發音；為了和他掃除交流障礙，課下我刻苦學習聾童心理學，仔細揣摩他們的獨特個性；為了樹立他們的自信心，我更是抓住一切機會鼓勵他們的點滴進步，讓他和其他正常同學一樣參加唱歌、跳舞等集體活動；面對他們的調皮和惡作劇，我一次次苦口婆心地與他們進行談心交流，幫助他養成良好的行為習慣。功夫不負有心人。經過我的不懈努力，孫浩同學在聽、說、讀、寫、算、唱、跳、動手實踐等各個方面都達到了正常兒童的水平。

二、尊重家長，是師德修養的重要體現。

父母是兒童的第一位和永久的教師，他們在人的一生成長中具有舉足輕重、不可替代的作用。蘇聯教育家蘇霍姆林斯基認為：“學校與家庭是兩個并肩工作的雕塑家，有著相同的理想觀念，并朝著一個方向行動。在創造人的工作上，兩個雕塑家沒有相對對立的立場是極其重要的。”尊重家長，引導家長了解、參與、監督學校的教育工作，才能充分發揮家長的監督教育作用，使學校教育和家庭教育有機地結合起來。家長是一支蘊藏著巨大教育潛力的隊伍，他們中間很多人的素質并不低于教師，教師只有放下架子，經常虛心地聽取家長的批評和建議，才能調動家長參與學校教育教學的積極性，不斷改進自己的工作。

三、樂教勤業，是師德規范的最高境界。通過師德學習，我深刻認識到全國優秀教師魏書生的關于老師勞動有“三重收獲”的觀念非常正確。他認為老師的勞動一是收獲各類人才，二是收獲學生真摯的感情，三是收獲科研成果。正是這“三重收獲”的觀念，指引我在教育教學的征途上不斷地調整自己的步伐，潛心鉆研學與教的規律，在教育教學的過程中，細細地體會著教書育人帶給我的樂趣。

為了培養更多更優秀的人才，今天的我倍加珍惜自己的崗位，備課、上課、批改作業、管理班級對我來說不再是平凡、瑣碎的單調勞動，而是成了我展示個人才能的舞臺。

教師工作的純熟性源于他的積極進取和勤奮精業精神，只有樂教勤業的老師，才能全面、深刻地認識到教育工作的偉大意義，才能為教育工作本身所具有的樂趣而深深吸引。我越是勤奮工作，越是能體會到教師工作的無窮魅力。

總而言之，通過師德學習，我認識到加強師德修養對自己教育教學工作的推動作用。我相信自己在今后的教育生涯中一定會不斷提高對教師道德的再認識，規范自己的行為，隨著時代的前進，不斷地更新自我，以身作則，率先垂范，真正做到寓德于教，為人師表。

第四篇：教育學小論文：我的教育觀

我的教育觀

——教育在人發展中的作用

就我而言，教育的作用，在于培養完整的人，具有美德與智慧的人。美德的培養，不止于核心價值觀的灌輸，更有愛的傳播和傳承；而談及智慧的啟蒙，也遠不止于書本知識與學位，更有對被教育者批判性獨立思考能力的開發。因而，教育對于人的發展，有著支撐和推動的作用，美德使人立于社會，智慧使人行于社會。

2014年諾貝爾和平獎獲得者——巴基斯坦17歲女生馬拉拉，在聯合國的演講中著重強調了教育的作用，她說道：“親愛的姐妹兄弟們，看到黑暗我們認識到光明的重要。在沉默中我們認識到聲音的重要。同樣地，當我們在巴基斯坦北部的斯瓦特，當我們見到槍械時我們認識到筆與書本的重要。”

一方面，對于非正義的戰爭，教育的本身，就已經是一種反抗，一種美德對邪惡的反抗。從年幼懵懂到漸漸入世，我們所接受到的家庭教育、學校教育、社會教育無一不包含著愛的教育，父母的關懷與教師的奉獻本就是愛最明顯的流露，摒棄不道德的社會現象，社會的主流永遠推崇善意，因而教育的傳播包含著愛，也只有愛，才會破解權力的因果鏈條，掙脫官方語言的無形桎梏；才會讓人心變得柔軟，復原萬物的質感，是靈魂自由青春永駐。

另一方面，我認為，教育應當予人智慧。教育不只是知識的集合，事實的編集，教育還應著眼于培養真正的智慧、培養被教育者對真實世界的探索和對生活的認知的能力。教育不應當鼓勵個人去沿襲或復制前人或他人的模式與思維，從而阻礙個人的發展；教育應當鼓勵獨立的思考與批判性的思維，鼓勵被教育者嘗試用自己所知所學去調整自己看待世界的角度，學會了解事物，學會進行肯定與否定。

作為一個被教育者，我認為在我所受到的教育中，長輩的說教在一定程度上影響了我對事物的看法，社會傳媒也有著潛移默化的影響，但很重要的一部分還是來自學校：課本內容背后的道理、老師在講授知識時傳遞的思維、還有進行課外閱讀時受到的各種觀念的沖擊。因而作為未來的教育者，作為未來的教師，我覺得可以通過對課本知識客觀的闡述與解釋、通過引導學生進行廣泛而有質量的課外閱讀，對學生進行探索自我、探索社會的引導，幫助他們建立一種批判性獨立思考的能力——去幫助學生發現自己的價值、幫助他們不偏不倚的看待生活、世界。學校教育可以給予人們知識，知識是一種力量，可能是一種束縛人的力量，使人的眼光變得自負與狹隘，也可能是一種拓展的力量，使人不滿足于現狀，探索未知的世界。其中的區別，教育者便起著十分重要的引領作用。

人們常說，當代教育仿佛變得有點危險，無論是家庭的勢利教育，還是學校的應試教育，都像是把孩子的道德與能力放在了危險的邊緣。人是受到教育的啟蒙的，而人也在教育中發展，這里的人不僅是獨立的個體，更是作為一個群體，一個不斷變化的群體。而這個群體需要美德與智慧，兩者缺一不可，因而在我看來，在教育中倡導美德、培養智慧是必須之舉。

第五篇：我的教育觀

我的教育觀

“教學有法，教無定法”，課堂可以預設，但需要生成。針對現在不同的學生，不同的教師所講的也不可能一模一樣，只有一樣東西是一樣的——教學的提綱。

2004年，新課改的微風已經拂面，到如今已是如火如荼，當然我們學校可以說總是站在浪尖上——學衡中、學誘思探究、學安丘四中、學洋思。我感覺我們的老師的教育教學理念確實是更新了，但對先進經驗實質性東西把握仍然不夠，特別是接了這樣一個班級，我發現教師要上好一節課，需要你花費好大的功夫，需要你在備課上大做文章，而我們的教師是如何上課的？不僅是駕馭教材，更要駕馭學生。

我認為我們要想上好一節課，必須得深挖教材以外的資源，要求教師專業性要強，要有敏銳的洞察力，站在一定的高度，借助大量的課外信息，分析其與教材的結合點，讓學生感覺到你所講授的材料在課外，知識在課本。這無疑會讓學生對你更加佩服，對你更感興趣，以致于對你的學科感興趣。

我有一點不成熟的意見，也不知道合適不合適，既然有這樣的機會，不妨提出來一塊探討：

作為一名合格教師，上課千萬不要帶教案。你上課就盯著你的教案，學生會把你給“估”了，什么該講，什么不該講，這是你在上課前備課時必須備好的。而且這個綱是刻在你心中的，但針對不同的學生可能更需要課堂生成，當然這需要教師有扎實的基本功。

“興趣是最好的老師”。自從我擔任這班課以來，我更對這一至理名言有了更深的體會。我們每天都有課，切學生自主能力比較差，要想提高質量，但憑這45分鐘是很難實現的。怎么辦？那就得讓學生多花費一些時間，而且又不是迫于老師的壓力，必須是學生自覺主動的。“處處留心皆學問”，哪怕學生是在課間、飯間，睡覺前的討論，星期天有事可做，這都是對學科學習有益的。同時，教師上課要抓住學生的心理，投其所好，就可以拉近跟學生的距離，培養學生的學習興趣，無異中教學質量就可以得到提高。

相反，如果我們再不多變花樣讓學生對你對你的學科感興趣，教學質量能提高嗎？

因此，我認為：我們的教學理念要更新，教學的方法也應該是多元化，尤其是要鼓勵教師要有所創新，形成自己的教學風格、自己的特色，這才更符合新課改精神，更利于我校乃至我鄉整體教學質量的提高