第一篇：代理意見書

代 理 意 見 書

審判長、審判員：

現圍繞法庭歸納的爭議焦點，發表以下代理意見：

一、工程款是否結清、拖欠工程款的事實和法律依據問題 原告與被告ｘｘｘ等于ｘｘｘｘ年ｘ月ｘｘ日簽訂合同，合同價款當時約定為ｘｘｘ，000.00元，此后又增加4基路燈（ｘｘ元/基×4基=ｘｘｘ萬元，安裝費ｘｘｘ元/基×ｘ基=ｘｘｘｘ元），合同總價款為ｘｘ，ｘｘｘ元。合同的格式為《燈具銷售合同》，但按照合同第二條內容為：“路燈工程施工安裝合同”。按照合同第五條約定被告應當于貨到付款ｘｘ萬元（但4次實際給付ｘｘ萬元，詳見第一組證據），完工后付總價的ｘｘ%（即ｘｘｘｘ元，但截止現在實際支付僅為ｘｘ萬元），余款在一年內付清。被告自合同開始履行時即開始違約，截止ｘｘ年ｘｘ月ｘ日共支付工程款項為ｘｘｘｘ元，余款ｘｘｘ元至今不予支付。庭審時，被告ｘｘ承認：該宗合同是由她和張ｘｘｘ等聯系后，她的父親李ｘｘｘ出面由原告與張ｘｘ等簽訂的合同。此后，以原告名義委托進行催款也是李ｘｘ的意見，原告當時鑒于合同由李ｘ幫助聯系，并且與被告張ｘｘ等認識，每次催要工程款項路途較遠，交通不便等諸多原因考慮后，同意了李ｘｘ的要求。ｘｘ年ｘｘ月ｘ日原告委托李ｘ要款時，被告提出要明確的委托書，此后，原告于2005年11月11日再次出具了委托李ｘ向張ｘｘ、ｘｘ管委會催要工程款的委托書。每次李ｘ催要工程款時，被告要求 1

李ｘ出具原告工廠的收款收據，原告待李ｘ交回工程款后，原告工廠便做記賬處理，因此，原告收到工程款的數額與被告強調的已經給付ｘｘｘｘｘｘ元，加上李ｘ收取的代理費ｘｘｘｘ元，合計ｘｘｘｘｘｘ元，與原告的訴訟請求完全吻合。

ｘｘｘｘ年ｘ月ｘ日截止李ｘ匯出ｘｘｘｘｘ元后，原告繼續找張ｘｘ等催要工程款時，張ｘｘ開始采用躲避不見的方式回避此事，當原告欲感到被告可能不在支付工程款項時，原告開始向有關部門反映該拖欠工程款情況，在追要無果后提起了訴訟。通過法庭調查已經查明:被告張ｘｘｘ等在沒有資質的情況下與原告簽訂代理建設工程施工安裝合同，被告ｘｘ管委會承認路燈款項已經支付192萬元給張張ｘｘｘ、張ｘｘ、云ｘｘ等人，但出具的發票與ｘｘ管委會與施工單位的合同不符，盡管在張ｘｘ等代理人的干預下，ｘｘ管委會的代理人修正了ｘｘｘ萬元路燈款項的事實，但根本的事實不容篡改。原告將路燈銷售并安裝的工程款包括兩項內容：即路燈款和施工安裝款，原告按照合同價款ｘｘ元/基×ｘｘ基，通過的現場照片即可清晰計算。每基價格含路燈價格、安裝工程人工費、運費、材料費等，被告以產品質量檢驗報告的價格作為結算依據與自己的實際付款數額明顯矛盾。如果按照被告強調的理由：ｘｘ基×ｘｘ元/基，價款應當為ｘｘｘｘ元，現在強調已付ｘｘｘｘ元，按照辯解的理由已經超出支付ｘｘｘｘｘ元，按照《民事訴訟證據若干規定》第9條第一款第一、三項之規定，原告工廠的工人ｘｘ%為殘疾人，施工工程為績效工資，庭審調查時，工廠的合同經辦人李ｘｘ對催要工程款的方

式、方法，催要工程款的次數、金額、工程的驗收、使用、施工方式等進行回憶性的出庭作證后，被告沒有提出相反的意見。原告從合同履行之初就欲惡意占有該筆工程款項，履行過程中是不可能超出支付工程款的，被告代理人以質量檢驗報告的內容作為支付工程款的依據，違背了當事人的真實意思表示。如果按照質檢報告作為工程款的結算依據，那么，還有簽訂合同的必要嗎？否認工程款的數額，但不知為何還以合同的約定進行時效抗辯。原告在該案件發回重審以前，被告從未向本院提供過李志國虛假公證工程款已經結清的書面證據，二審審理階段，李ｘｘ辭去聘用關系后，本人已經患重病處于神志不清狀態，被告為達到惡意占有工程款的目的，讓李ｘｘ做了一份違背真實意思表示的‘公證書’。此后，該虛假的‘公證書’被撤銷。之所以說是違背李ｘｘ的真實意思表示是與李ｘｘ2010年1月21日的書面證明相悖（該證明出具的時間是第一次開庭的當日，公證書是李ｘｘ辭職并在死亡之前所做，其真實性第一次是未受到任何干擾的情況下所為，其效力遠遠高于所謂的公證書）。其次，合同簽訂的開始即以原告名義簽訂和履行，催要工程款時被告還要提供原告出具的委托書，但協商ｘｘｘｘ元結算時，卻以‘口頭’約定的方式，便將ｘｘｘｘｘｘ元的工人績效工資予以放棄。這一辯解理由是根本不可能成立的。所以，該合同價款數額、被告拒不支付數額，原告的訴訟請求有事實和法律根據。

二、原告的訴訟時效是否已過問題

原告向本院提供了ｘｘｘ年ｘｘ月ｘ日被告李ｘ通過郵政儲蓄

匯款憑證ｘｘｘ元的事實說明：原告截止ｘｘｘ年ｘｘ月ｘ日共收取工程款ｘｘｘｘ元，被告強調截止ｘｘｘｘ年ｘｘ月ｘ日共支付工程款ｘｘ元（其中：有ｘｘ元為李ｘ收取的代理費）。如果被告強調時效已過，那么原告的工程款項收取與被告實際支付的工程款項為何驚人的完全吻合。被告在發回重審以前的ｘｘ年ｘ月ｘｘ日，由合同的當時經辦人李ｘｘｘ親筆書面證明分5此從被告處收取工程款ｘｘｘｘｘ元，該書面證明的事實與原告實際收取的款項也完全吻合。因此，被告利用原告這一特殊群體的不規范經營方式，意欲占有工程款的行為構成侵權，原告主張該工程款沒有超出訴訟時效的理由也確實充分。被告在第一次審理時，僅提出了時效抗辯。當認為時效抗辯唯恐不能成立時，此次又增加了款項已經結清的抗辯理由，被告的狡辯代替不了案件的本源面貌，原告的這樣一個特殊群體，不可能將只有ｘｘ元的工程款放棄ｘｘｘ元。所以，被告抗辯該案件超過訴訟時效的抗辯理由與陳述的事實明顯矛盾，故該時效的抗辯理由同樣不能成立。

三、ｘｘｘ管委會是否是適格主體、是否應當承擔工程款的給付責任問題

原告將全部路燈工程安裝完畢以后，ｘｘ管委會組織進行了工程驗收，明知被告張ｘｘｘ等沒有施工資質，也不是實際施工人的情況，在原告未提供結算工程款發票的情況下，便將工程款交付給被告張ｘｘ等人，被告張ｘｘ、張ｘｘ、云ｘｘ等人與被告李ｘ通過虛假的公證書方式欲將工程款惡意占有的行為，從案件的性質上已經由違約行

為演變為侵害原告債權的侵權行為，被告將原告工程款惡意占有的行為通過被告ｘｘ管委會強調已經給付ｘｘｘ萬元的這一陳述便可以證明。ｘｘ管委會對工程款應當按照合同、出具發票相一致的付款方式進行支付，但卻以合同以外的單位發票進行工程款支付，支付方式為現金直接支付。嚴重違反了《招投標法》第3條、內蒙古自治區實施《招投標法辦法》第5條規定。工程款必須通過銀行轉賬的方式進行支付，但ｘｘｘ管委會采用現金直接支付個人的方式進行結算，導致真正的財產所有人無法收到工程款項。如果本院認為該行為存在違法問題，請求本院將該案件移送司法機關進行立案處理，或者向有關部門發司法建議的途徑進行處理。ｘｘ管委會對造成工程款向實際工程施工人以外的第三人清償的行為，應當承擔實際施工人不能收取工程款的侵權責任。

綜上所述：原告訴被告工程款侵權糾紛事實確實充分，原告提供了確有理由的證據支持。被告辯解和狡辯的理由與事實和自認的證據事實明顯矛盾。原告承認收取工程款截止ｘｘｘ年ｘ月ｘ日共計ｘｘｘｘｘ元，被告承認截止ｘｘｘｘｘ年ｘｘ月ｘ日共計支付工程款ｘｘ元，加上被告李ｘ收取的ｘｘ元代理費，被告支付的工程款與原告收取的工程款完全吻合。ｘｘ管委會將工程款向實際施工人以外的第三人進行清償的后果，應當按照《民法通則》第66條之規定承擔連帶賠償責任。被告ｘｘ管委會將工程款清償給實際施工人以外的第三人后，又與被告張ｘｘ、張ｘｘ、云ｘｘ等強調超過訴訟時效的理由與訴訟證據證明的問題明顯矛盾。因此，原告請求本院根據庭審查明的事實，以及雙方訴爭的工程款數額問題，支持原告的訴訟請求。

原告的訴訟代理人：王春林

2011年5月18日

第二篇：解析土地轉讓合同代理意見書

土地轉讓合同代理意見書

審判長、審判員：

陜西漢泰律師事務所接受本案被告和反訴原告漢中市漢臺區人民政府南北團結街改造工程指揮部的委托，指派我為其擔任代理人參加今天的訴訟活動，現發表如下代理意見，共合議庭合議時參考：

第一、原告故意規避有關級別管轄的規定，當庭增加訴訟請求致使訴訟標的金額超過漢臺區法院級別管轄權限，應將案件移送給漢中市中級人民法院。

原告為了規避級別管轄規定，起訴時其訴訟標的為3344241元，但當庭又增加訴訟請求2416522.75元，致使本案訴訟標達5760763.75元。

最高人民法院《全國各省、自治區、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準》規定“漢中市中級人民法院管轄訴訟標的額在500萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在200萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件”。

根據上述規定，漢臺區法院應當按照規定將案件移送至漢中市中級人民法院，漢臺區繼續開庭審理違反了級別管轄的規定。

第二、被告是漢臺區人民政府在南北團結街地段舊城改造工程中的具體代表，在相關范圍內所做的行政行為和民事行為均已經區政府授權，其主體資格應視為與區政府等同。

1997年3月4日，漢臺區政府為實施南北團結街舊城改造工程，成立“漢中市漢臺區人民政府南北團結街改造工程指揮部”，1997年5月8日漢臺區政府辦公室印發了第11號《區長辦公會議紀要》該《紀要》載明“兩條道路拓寬改造及區域綜合開發在指揮部統一組織實施的前提下，可選擇幾家資質較高的房地產開發企業參與，以加快改造建設速度。具體由指揮部審查資質等級，擇優選拔。按照高起點、高標準的要求建設好南北團結街。鑒于南北團結街拓寬改造硬投入大，政府補貼獎勵資金450萬元。

1997年6月28日漢臺區人民政府頒發了《漢中市漢臺區南北團結街蓮湖路祥瑞巷拆遷補償安置辦法》(漢區證字【1997】第53號)文件，該《辦法》第1條第1款劃定的南北團結街改造工程拆遷范圍是“北團結街北起陳家營，南至東門橋，東西沿街道中心線各延伸100米，南團結街北起東門橋，南至南環路，沿街道中心線，西邊延伸100米，東邊延伸170米”。該《辦法》第2條規定：“南北團結街拆遷區域內的補償、安置、建設由漢中市漢臺區人民政府南北團結街改造工程指揮部負責，組織實施”。該《辦法》第39條規定：指揮部對被拆遷戶重新安置協議達成后，同時收回被拆遷戶原房屋所有權證和土地使用證及直管公房使用證。

拆遷范圍內的土地本身就歸國家所有，被告既然是區政府在南北團結街地段舊城改造工程中的具體代表，代表著區政府在拆遷范圍內行使的是土地所有權，區政府授權“指揮部”選擇房地產開發企業參與開發，實際上就是授予了被告行使土地所有權人的權利，當然也包括在簽訂土地出讓合同。而事實上被告除選擇原告參與開發外還選擇了漢中廣廈房地產開發公司、昌海房地產開發公司、華強房地產開發公司、中輝房地產開發公司等房地產開發企業，被告也是采用和原告同樣的方式與這些公司簽訂了《土地轉讓合同》，而這些開發公司都順利的取得了國有土地使用證，他們支付的土地價款毫無例外的轉化為區政府在南北團結街舊城改造工程中的拆遷工程款和安置補償費。第三、本案的招拍掛是無效的法律行為。

1、涉案的土地使用權不具備招拍掛的前提條件。

其一、首先政府沒有給被告劃撥土地，沒有土地使用權劃撥批準文件，即土地劃撥決定書。本案中沒有任何證據證實政府給被告出具了《土地劃撥決定書》。

其二、《土地管理法》(1998年和2004年版)第五十四條均規定：下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：

(一)國家機關用地和軍事用地;

(二)城市基礎設施用地和公益事業用地;

(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地;

(四)法律、行政法規規定的其他用地。

根據上述規定，被告使用土地是用于城市開發，也就是住宅用地和商業用地，而劃撥土地只能用于上述用途。

其三、按照法律規定劃撥土地使用權是無償取得，而被告是在投入大量拆遷資金，從拆遷戶手中收回土地使用權(證)用于城市開發的，不是無償取得。

其四、“招拍掛”出讓劃撥用地，必須依法從被告處收回“國有土地使用權”，而本案沒有任何證據證明政府收回了被告的國有土地使用權。

2、違反法定程序。

其一、沒有重新招標。

《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第十三條規定：投標人少于三人的，出讓人應當依照本規定重新招標。第十六條規定：競買人不足三人，或者競買人的最高應價未達到底價時，主持人應當終止拍賣。

2006年6月7日漢中市國土資源局發布了“掛牌出讓國有土地使用權公告(2006-6-7)”，要求競買人于2006年6月28日前在漢中市國土資源儲備交易管理中心報名。

2006年6月19日和2006年6月27日，陜西漢中鄧邦房地產開發有限公司和一位名為李澤元的個人參加了意向報名，但沒有正式報名，更沒有參加招標活動，因為投標人不足三人，按照法律規定，漢中市國土資源局應當重新招標。

其二、涉案的土地在招標前其中位于南團結街路段東側的土地原告建成商品房，并在多年前就銷售一空，位于東門橋的土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具備招拍掛的前提條件。其

三、漢中市國土資源局的專題報告和漢臺區人民檢察院調查張俊龍的調查筆錄(已申請法院調取)亦證明：

①因原告出具了假合同而致使土地管理部門將土地價款錯誤的確定為580萬，應當根據原告和被告的實際成交價835萬元作為確認價。

②證明“招拍掛”程序違法。

其四、原告沒有向漢中市國土資源局交納土地價款。

“招拍掛”的產生的土地價款為580萬元，按照法律規定，原告應當向出讓人漢中市國土資源局交納，但時至今日原告并沒有向出讓人交納，出讓人也沒有要求原告交納。由此可見，本案的“招拍掛”是為了使原告獲取土地使用證而采取的變通手法而已。

綜上所述，本案的招拍掛行為是無效的法律行為。

第四、本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉讓合同》合法有效。

1、被告既然是區政府在南北團結街地段舊城改造工程中的具體代表，代表的是土地所有權人，那么與原告簽訂的《土地轉讓合同》應當定性為《土地出讓合同》，當然是合法有效的。

2、原告和被告簽訂《合同》的時間是在2001年12月18日和2001年12月6日，而《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》是2002年5月9日發布，2002 年 7 月 1 日起開始施行，按照當時的法律規定被告即便不是土地使用權人也有權轉讓土地，《土地轉讓合同》當然合法有效。

3、退一萬步說，按原告的說法被告在無權轉讓劃撥土地使用權的情況下與原告簽訂的《土地使用權轉讓合同》，原告的這種說法假設成立，那么雙方簽訂的《土地使用權轉讓合同》仍然是有效的，原告的訴訟請求仍然不能得到支持。法理分析如下：

其一、最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條規定：轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。

第11條規定：土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。

按照原告的說法被告無權轉讓劃撥土地使用權，但原告在起訴前被告已經取得土地使用權，同時原告在起訴前已經經漢中市人民政府批準辦理了“土地使用權出讓手續”，也領取了《土地使用證》，根據法律上述規定，原告和被告簽訂的《土地轉讓合同》應當認定為有效。

其二、《房地產管理法》(1994年版)第39條和《房地產管理法》(2007年版)第40條規定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。

有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。

最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規定：土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓方辦理土地使用權出讓手續的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。

最高人民法院關于審理國有土地使用權轉讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)第6條規定：轉讓方轉讓劃撥土地使用權的，起訴前經有批準權的人民政府準予轉讓并由受讓方辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方與受讓方訂立的合同為補償合同，合同約定的土地轉讓價款應認定為對原劃撥土地使用權人的補償。

上述規定是對當事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權出讓合同是由政府主管部門與受轉讓方簽訂的，劃撥土地使用權人與受轉讓方之間合同的性質的發生了變化，事實上產生了政府與劃撥土地使用權人、受轉讓方三者之間的關系，是政府將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再出讓給受轉讓人，受轉讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權人的價款，可視為對原劃撥土地使用權人土地被收回的補償。

綜上所述，本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉讓合同》均合法有效。

第五、關于本案的土地面積問題。

簽訂合同前，原告已多次到實地考察兩宗土地，并向被告索要兩宗土地的控制性詳細規劃，對所購土地的用地性質、控制指標、代征道路及綠化帶的情況作了詳細了解，同時被告將兩宗將土地14.919畝土地的規劃藍線圖等資料提供給原告，“規劃圖等資料”中可以清楚地看出總面積

14.919畝的兩地塊中均含有代征道路，這說明原告在簽訂合同之前清楚地知道出讓的地塊中含有代征道路，而且在雙方簽訂的合同中也予以載明，如東門橋地塊合同中載明“西至市新華書店圍墻邊，南至東大街道路中心線，北至‘東門商城’道路邊，東至北團結街道路中心線，土地總面積

5.4畝”。南團結街路段東側地塊合同中載明“東臨1#組團2#樓;南臨1#組團1#樓及將壇東路中心線;北臨1#組團4#樓，土地總面積9.019畝”。

簽訂合同后，原告對土地進行了勘探、設計和報建。不但進行了修建，而且建好商品房并銷售一空，與此同時原告按總面積14.919畝履行合同給被告支付地價款，截至起訴前已向被告支付811.1941萬元。

土地使用證上記載的使用面積只是土地使用人所使用土地的凈面積，不可能含代征城市道路用地和綠化帶的面積，所以原告認為在簽訂合同時不知道14.919畝土地中含有代征道路，認為是被告采取欺詐手段與其簽訂合同，毫無事實根據。

第六、關于本案的土地出讓金問題。

1、依照法律規定土地出讓金應當由原告交納。

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第8條規定：土地使用權出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。第14條規定：土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后六十日內，支付全部土地使用權出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權解除合同，并可請求違約賠償。

第16條規定：土地使用者在支付全部土地使用權出讓金后，應當依照規定辦理登記，領取土地使用證，取得土地使用權。《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第23條規定：受讓人依照《國有土地使用權出讓合同》的約定付清全部國有土地使用權出讓金后，應當依法申請辦理土地登記，領取國有土地使用權證書。

根據上述法律規定，交納土地出讓金的主體應當是原告。

2、依照《出讓合同》約定，應當由原告交納土地出讓金。

原告在2006年11月23日和漢中市國土資源局簽訂了兩份《國有土地使用權出讓合同》在合同的第7、8、9、20、31、32條的條款中，均作了由原告交納土地出讓金的約定。

無論依據法律規定還是《出讓合同》的約定，本案的土地出讓金都應當由原告交納。

綜上所述，本案原告的訴訟請求既無事實根據又無法律依據，請求法院駁回原告的訴訟請求，支持被告的反訴主張，以上代理意見，請予以采納。

代理人：

第三篇：刑法訴訟土地轉讓合同代理意見書

土地轉讓合同代理意見書

審判長、審判員：

陜西漢泰律師事務所接受本案被告和反訴原告漢中市漢臺區人民政府南北團結街改造工程指揮部的委托，指派我為其擔任代理人參加今天的訴訟活動，現發表如下代理意見，共合議庭合議時參考：

第一、原告故意規避有關級別管轄的規定，當庭增加訴訟請求致使訴訟標的金額超過漢臺區法院級別管轄權限，應將案件移送給漢中市中級人民法院。

原告為了規避級別管轄規定，起訴時其訴訟標的為3344241元，但當庭又增加訴訟請求2416522.75元，致使本案訴訟標達5760763.75元。

最高人民法院《全國各省、自治區、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準》規定“漢中市中級人民法院管轄訴訟標的額在500萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在200萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件”。

根據上述規定，漢臺區法院應當按照規定將案件移送至漢中市中級人民法院，漢臺區繼續開庭審理違反了級別管轄的規定。

第二、被告是漢臺區人民政府在南北團結街地段舊城改造工程中的具體代表，在相關范圍內所做的行政行為和民事行為均已經區政府授權，其主體資格應視為與區政府等同。

1997年3月4日，漢臺區政府為實施南北團結街舊城改造工程，成立“漢中市漢臺區人民政府南北團結街改造工程指揮部”，1997年5月8日漢臺區政府辦公室印發了第11號《區長辦公會議紀要》該《紀要》載明“兩條道路拓寬改造及區域綜合開發在指揮部統一組織實施的前提下，可選擇幾家資質較高的房地產開發企業參與，以加快改造建設速度。具體由指揮部審查資質等級，擇優選拔。按照高起點、高標準的要求建設好南北團結街。鑒于南北團結街拓寬改造硬投入大，政府補貼獎勵資金450萬元。

1997年6月28日漢臺區人民政府頒發了《漢中市漢臺區南北團結街蓮湖路祥瑞巷拆遷補償安置辦法》(漢區證字【1997】第53號)文件，該《辦法》第1條第1款劃定的南北團結街改造工程拆遷范圍是“北團結街北起陳家營，南至東門橋，東西沿街道中心線各延伸100米，南團結街北起東門橋，南至南環路，沿街道中心線，西邊延伸100米，東邊延伸170米”。該《辦法》第2條規定：“南北團結街拆遷區域內的補償、安置、建設由漢中市漢臺區人民政府南北團結街改造工程指揮部負責，組織實施”。該《辦法》第39條規定：指揮部對被拆遷戶重新安置協議達成后，同時收回被拆遷戶原房屋所有權證和土地使用證及直管公房使用證。

拆遷范圍內的土地本身就歸國家所有，被告既然是區政府在南北團結街地段舊城改造工程中的具體代表，代表著區政府在拆遷范圍內行使的是土地所有權，區政府授權“指揮部”選擇房地產開發企業參與開發，實際上就是授予了被告行使土地所有權人的權利，當然也包括在簽訂土地出讓合同。而事實上被告除選擇原告參與開發外還選擇了漢中廣廈房地產開發公司、昌海房地產開發公司、華強房地產開發公司、中輝房地產開發公司等房地產開發企業，被告也是采用和原告同樣的方式與這些公司簽訂了《土地轉讓合同》，而這些開發公司都順利的取得了國有土地使用證，他們支付的土地價款毫無例外的轉化為區政府在南北團結街舊城改造工程中的拆遷工程款和安置補償費。第三、本案的招拍掛是無效的法律行為。

1、涉案的土地使用權不具備招拍掛的前提條件。

其一、首先政府沒有給被告劃撥土地，沒有土地使用權劃撥批準文件，即土地劃撥決定書。本案中沒有任何證據證實政府給被告出具了《土地劃撥決定書》。

其二、《土地管理法》(1998年和2004年版)第五十四條均規定：下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：

(一)國家機關用地和軍事用地;

(二)城市基礎設施用地和公益事業用地;

(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地;

(四)法律、行政法規規定的其他用地。

根據上述規定，被告使用土地是用于城市開發，也就是住宅用地和商業用地，而劃撥土地只能用于上述用途。

其三、按照法律規定劃撥土地使用權是無償取得，而被告是在投入大量拆遷資金，從拆遷戶手中收回土地使用權(證)用于城市開發的，不是無償取得。

其四、“招拍掛”出讓劃撥用地，必須依法從被告處收回“國有土地使用權”，而本案沒有任何證據證明政府收回了被告的國有土地使用權。

2、違反法定程序。

其一、沒有重新招標。

《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第十三條規定：投標人少于三人的，出讓人應當依照本規定重新招標。第十六條規定：競買人不足三人，或者競買人的最高應價未達到底價時，主持人應當終止拍賣。

2006年6月7日漢中市國土資源局發布了“掛牌出讓國有土地使用權公告(2006-6-7)”，要求競買人于2006年6月28日前在漢中市國土資源儲備交易管理中心報名。

2006年6月19日和2006年6月27日，陜西漢中鄧邦房地產開發有限公司和一位名為李澤元的個人參加了意向報名，但沒有正式報名，更沒有參加招標活動，因為投標人不足三人，按照法律規定，漢中市國土資源局應當重新招標。

其二、涉案的土地在招標前其中位于南團結街路段東側的土地原告建成商品房，并在多年前就銷售一空，位于東門橋的土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具備招拍掛的前提條件。其

三、漢中市國土資源局的專題報告和漢臺區人民檢察院調查張俊龍的調查筆錄(已申請法院調取)亦證明：

①因原告出具了假合同而致使土地管理部門將土地價款錯誤的確定為580萬，應當根據原告和被告的實際成交價835萬元作為確認價。

②證明“招拍掛”程序違法。

其四、原告沒有向漢中市國土資源局交納土地價款。

“招拍掛”的產生的土地價款為580萬元，按照法律規定，原告應當向出讓人漢中市國土資源局交納，但時至今日原告并沒有向出讓人交納，出讓人也沒有要求原告交納。由此可見，本案的“招拍掛”是為了使原告獲取土地使用證而采取的變通手法而已。

綜上所述，本案的招拍掛行為是無效的法律行為。

第四、本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉讓合同》合法有效。

1、被告既然是區政府在南北團結街地段舊城改造工程中的具體代表，代表的是土地所有權人，那么與原告簽訂的《土地轉讓合同》應當定性為《土地出讓合同》，當然是合法有效的。

2、原告和被告簽訂《合同》的時間是在2001年12月18日和2001年12月6日，而《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》是2002年5月9日發布，2002 年 7 月 1 日起開始施行，按照當時的法律規定被告即便不是土地使用權人也有權轉讓土地，《土地轉讓合同》當然合法有效。

3、退一萬步說，按原告的說法被告在無權轉讓劃撥土地使用權的情況下與原告簽訂的《土地使用權轉讓合同》，原告的這種說法假設成立，那么雙方簽訂的《土地使用權轉讓合同》仍然是有效的，原告的訴訟請求仍然不能得到支持。法理分析如下：

其一、最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條規定：轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。

第11條規定：土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。

按照原告的說法被告無權轉讓劃撥土地使用權，但原告在起訴前被告已經取得土地使用權，同時原告在起訴前已經經漢中市人民政府批準辦理了“土地使用權出讓手續”，也領取了《土地使用證》，根據法律上述規定，原告和被告簽訂的《土地轉讓合同》應當認定為有效。

其二、《房地產管理法》(1994年版)第39條和《房地產管理法》(2007年版)第40條規定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。

有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。

最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規定：土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓方辦理土地使用權出讓手續的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。

最高人民法院關于審理國有土地使用權轉讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)第6條規定：轉讓方轉讓劃撥土地使用權的，起訴前經有批準權的人民政府準予轉讓并由受讓方辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方與受讓方訂立的合同為補償合同，合同約定的土地轉讓價款應認定為對原劃撥土地使用權人的補償。

上述規定是對當事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權出讓合同是由政府主管部門與受轉讓方簽訂的，劃撥土地使用權人與受轉讓方之間合同的性質的發生了變化，事實上產生了政府與劃撥土地使用權人、受轉讓方三者之間的關系，是政府將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再出讓給受轉讓人，受轉讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權人的價款，可視為對原劃撥土地使用權人土地被收回的補償。

綜上所述，本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉讓合同》均合法有效。

第五、關于本案的土地面積問題。

簽訂合同前，原告已多次到實地考察兩宗土地，并向被告索要兩宗土地的控制性詳細規劃，對所購土地的用地性質、控制指標、代征道路及綠化帶的情況作了詳細了解，同時被告將兩宗將土地14.919畝土地的規劃藍線圖等資料提供給原告，“規劃圖等資料”中可以清楚地看出總面積

14.919畝的兩地塊中均含有代征道路，這說明原告在簽訂合同之前清楚地知道出讓的地塊中含有代征道路，而且在雙方簽訂的合同中也予以載明，如東門橋地塊合同中載明“西至市新華書店圍墻邊，南至東大街道路中心線，北至‘東門商城’道路邊，東至北團結街道路中心線，土地總面積

5.4畝”。南團結街路段東側地塊合同中載明“東臨1#組團2#樓;南臨1#組團1#樓及將壇東路中心線;北臨1#組團4#樓，土地總面積9.019畝”。

第四篇：土地轉讓土地轉讓合同代理意見書的應用

土地轉讓合同代理意見書

審判長、審判員：

陜西漢泰律師事務所接受本案被告和反訴原告漢中市漢臺區人民政府南北團結街改造工程指揮部的委托，指派我為其擔任代理人參加今天的訴訟活動，現發表如下代理意見，共合議庭合議時參考：

第一、原告故意規避有關級別管轄的規定，當庭增加訴訟請求致使訴訟標的金額超過漢臺區法院級別管轄權限，應將案件移送給漢中市中級人民法院。

原告為了規避級別管轄規定，起訴時其訴訟標的為3344241元，但當庭又增加訴訟請求2416522.75元，致使本案訴訟標達5760763.75元。

最高人民法院《全國各省、自治區、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標準》規定“漢中市中級人民法院管轄訴訟標的額在500萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在200萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件”。

根據上述規定，漢臺區法院應當按照規定將案件移送至漢中市中級人民法院，漢臺區繼續開庭審理違反了級別管轄的規定。

第二、被告是漢臺區人民政府在南北團結街地段舊城改造工程中的具體代表，在相關范圍內所做的行政行為和民事行為均已經區政府授權，其主體資格應視為與區政府等同。

1997年3月4日，漢臺區政府為實施南北團結街舊城改造工程，成立“漢中市漢臺區人民政府南北團結街改造工程指揮部”，1997年5月8日漢臺區政府辦公室印發了第11號《區長辦公會議紀要》該《紀要》載明“兩條道路拓寬改造及區域綜合開發在指揮部統一組織實施的前提下，可選擇幾家資質較高的房地產開發企業參與，以加快改造建設速度。具體由指揮部審查資質等級，擇優選拔。按照高起點、高標準的要求建設好南北團結街。鑒于南北團結街拓寬改造硬投入大，政府補貼獎勵資金450萬元。

1997年6月28日漢臺區人民政府頒發了《漢中市漢臺區南北團結街蓮湖路祥瑞巷拆遷補償安置辦法》(漢區證字【1997】第53號)文件，該《辦法》第1條第1款劃定的南北團結街改造工程拆遷范圍是“北團結街北起陳家營，南至東門橋，東西沿街道中心線各延伸100米，南團結街北起東門橋，南至南環路，沿街道中心線，西邊延伸100米，東邊延伸170米”。該《辦法》第2條規定：“南北團結街拆遷區域內的補償、安置、建設由漢中市漢臺區人民政府南北團結街改造工程指揮部負責，組織實施”。該《辦法》第39條規定：指揮部對被拆遷戶重新安置協議達成后，同時收回被拆遷戶原房屋所有權證和土地使用證及直管公房使用證。

拆遷范圍內的土地本身就歸國家所有，被告既然是區政府在南北團結街地段舊城改造工程中的具體代表，代表著區政府在拆遷范圍內行使的是土地所有權，區政府授權“指揮部”選擇房地產開發企業參與開發，實際上就是授予了被告行使土地所有權人的權利，當然也包括在簽訂土地出讓合同。而事實上被告除選擇原告參與開發外還選擇了漢中廣廈房地產開發公司、昌海房地產開發公司、華強房地產開發公司、中輝房地產開發公司等房地產開發企業，被告也是采用和原告同樣的方式與這些公司簽訂了《土地轉讓合同》，而這些開發公司都順利的取得了國有土地使用證，他們支付的土地價款毫無例外的轉化為區政府在南北團結街舊城改造工程中的拆遷工程款和安置補償費。第三、本案的招拍掛是無效的法律行為。

1、涉案的土地使用權不具備招拍掛的前提條件。

其一、首先政府沒有給被告劃撥土地，沒有土地使用權劃撥批準文件，即土地劃撥決定書。本案中沒有任何證據證實政府給被告出具了《土地劃撥決定書》。

其二、《土地管理法》(1998年和2004年版)第五十四條均規定：下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：

(一)國家機關用地和軍事用地;

(二)城市基礎設施用地和公益事業用地;

(三)國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地;

(四)法律、行政法規規定的其他用地。

根據上述規定，被告使用土地是用于城市開發，也就是住宅用地和商業用地，而劃撥土地只能用于上述用途。

其三、按照法律規定劃撥土地使用權是無償取得，而被告是在投入大量拆遷資金，從拆遷戶手中收回土地使用權(證)用于城市開發的，不是無償取得。

其四、“招拍掛”出讓劃撥用地，必須依法從被告處收回“國有土地使用權”，而本案沒有任何證據證明政府收回了被告的國有土地使用權。

2、違反法定程序。

其一、沒有重新招標。

《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第十三條規定：投標人少于三人的，出讓人應當依照本規定重新招標。第十六條規定：競買人不足三人，或者競買人的最高應價未達到底價時，主持人應當終止拍賣。

2006年6月7日漢中市國土資源局發布了“掛牌出讓國有土地使用權公告(2006-6-7)”，要求競買人于2006年6月28日前在漢中市國土資源儲備交易管理中心報名。

2006年6月19日和2006年6月27日，陜西漢中鄧邦房地產開發有限公司和一位名為李澤元的個人參加了意向報名，但沒有正式報名，更沒有參加招標活動，因為投標人不足三人，按照法律規定，漢中市國土資源局應當重新招標。

其二、涉案的土地在招標前其中位于南團結街路段東側的土地原告建成商品房，并在多年前就銷售一空，位于東門橋的土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具備招拍掛的前提條件。其

三、漢中市國土資源局的專題報告和漢臺區人民檢察院調查張俊龍的調查筆錄(已申請法院調取)亦證明：

①因原告出具了假合同而致使土地管理部門將土地價款錯誤的確定為580萬，應當根據原告和被告的實際成交價835萬元作為確認價。

②證明“招拍掛”程序違法。

其四、原告沒有向漢中市國土資源局交納土地價款。

“招拍掛”的產生的土地價款為580萬元，按照法律規定，原告應當向出讓人漢中市國土資源局交納，但時至今日原告并沒有向出讓人交納，出讓人也沒有要求原告交納。由此可見，本案的“招拍掛”是為了使原告獲取土地使用證而采取的變通手法而已。

綜上所述，本案的招拍掛行為是無效的法律行為。

第四、本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉讓合同》合法有效。

1、被告既然是區政府在南北團結街地段舊城改造工程中的具體代表，代表的是土地所有權人，那么與原告簽訂的《土地轉讓合同》應當定性為《土地出讓合同》，當然是合法有效的。

2、原告和被告簽訂《合同》的時間是在2001年12月18日和2001年12月6日，而《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》是2002年5月9日發布，2002 年 7 月 1 日起開始施行，按照當時的法律規定被告即便不是土地使用權人也有權轉讓土地，《土地轉讓合同》當然合法有效。

3、退一萬步說，按原告的說法被告在無權轉讓劃撥土地使用權的情況下與原告簽訂的《土地使用權轉讓合同》，原告的這種說法假設成立，那么雙方簽訂的《土地使用權轉讓合同》仍然是有效的，原告的訴訟請求仍然不能得到支持。法理分析如下：

其一、最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條規定：轉讓方未取得出讓土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。

第11條規定：土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無效。但起訴前經有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。

按照原告的說法被告無權轉讓劃撥土地使用權，但原告在起訴前被告已經取得土地使用權，同時原告在起訴前已經經漢中市人民政府批準辦理了“土地使用權出讓手續”，也領取了《土地使用證》，根據法律上述規定，原告和被告簽訂的《土地轉讓合同》應當認定為有效。

其二、《房地產管理法》(1994年版)第39條和《房地產管理法》(2007年版)第40條規定：以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當按照國務院規定，報有批準權的人民政府審批。有批準權的人民政府準予轉讓的，應當由受讓方辦理土地使用權出讓手續，并依照國家有關規定繳納土地使用權出讓金。

最高人民法院《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規定：土地使用權人與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權，起訴前經有批準權的人民政府同意轉讓，并由受讓方辦理土地使用權出讓手續的，土地使用權人與受讓方訂立的合同可以按照補償性質的合同處理。

最高人民法院關于審理國有土地使用權轉讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)第6條規定：轉讓方轉讓劃撥土地使用權的，起訴前經有批準權的人民政府準予轉讓并由受讓方辦理土地使用權出讓手續的，轉讓方與受讓方訂立的合同為補償合同，合同約定的土地轉讓價款應認定為對原劃撥土地使用權人的補償。

上述規定是對當事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權出讓合同是由政府主管部門與受轉讓方簽訂的，劃撥土地使用權人與受轉讓方之間合同的性質的發生了變化，事實上產生了政府與劃撥土地使用權人、受轉讓方三者之間的關系，是政府將劃撥土地使用權從原劃撥土地使用權人手中收回，再出讓給受轉讓人，受轉讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權人的價款，可視為對原劃撥土地使用權人土地被收回的補償。

綜上所述，本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉讓合同》均合法有效。

第五、關于本案的土地面積問題。

簽訂合同前，原告已多次到實地考察兩宗土地，并向被告索要兩宗土地的控制性詳細規劃，對所購土地的用地性質、控制指標、代征道路及綠化帶的情況作了詳細了解，同時被告將兩宗將土地14.919畝土地的規劃藍線圖等資料提供給原告，“規劃圖等資料”中可以清楚地看出總面積

14.919畝的兩地塊中均含有代征道路，這說明原告在簽訂合同之前清楚地知道出讓的地塊中含有代征道路，而且在雙方簽訂的合同中也予以載明，如東門橋地塊合同中載明“西至市新華書店圍墻

邊，南至東大街道路中心線，北至‘東門商城’道路邊，東至北團結街道路中心線，土地總面積

5.4畝”。南團結街路段東側地塊合同中載明“東臨1#組團2#樓;南臨1#組團1#樓及將壇東路中心線;北臨1#組團4#樓，土地總面積9.019畝”。

簽訂合同后，原告對土地進行了勘探、設計和報建。不但進行了修建，而且建好商品房并銷售一空，與此同時原告按總面積14.919畝履行合同給被告支付地價款，截至起訴前已向被告支付811.1941萬元。

土地使用證上記載的使用面積只是土地使用人所使用土地的凈面積，不可能含代征城市道路用地和綠化帶的面積，所以原告認為在簽訂合同時不知道14.919畝土地中含有代征道路，認為是被告采取欺詐手段與其簽訂合同，毫無事實根據。

第六、關于本案的土地出讓金問題。

1、依照法律規定土地出讓金應當由原告交納。

《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第8條規定：土地使用權出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為。第14條規定：土地使用者應當在簽訂土地使用權出讓合同后六十日內，支付全部土地使用權出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權解除合同，并可請求違約賠償。

第16條規定：土地使用者在支付全部土地使用權出讓金后，應當依照規定辦理登記，領取土地使用證，取得土地使用權。《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規定》第23條規定：受讓人依照《國有土地使用權出讓合同》的約定付清全部國有土地使用權出讓金后，應當依法申請辦理土地登記，領取國有土地使用權證書。

根據上述法律規定，交納土地出讓金的主體應當是原告。

2、依照《出讓合同》約定，應當由原告交納土地出讓金。

原告在2006年11月23日和漢中市國土資源局簽訂了兩份《國有土地使用權出讓合同》在合同的第7、8、9、20、31、32條的條款中，均作了由原告交納土地出讓金的約定。

無論依據法律規定還是《出讓合同》的約定，本案的土地出讓金都應當由原告交納。

第五篇：意見書

意見書

首先在我們前期籌備當中我們應該把所有員工招聘到位然后經過培訓準備迎接上崗。茶餐廳廚師方面可以招聘一些酒店的廚師團隊過來負責，然后可以把廚房的一些設施設備交給他們列出清單，交給專業人員購買。足療這一塊要以技師的手法和服務的態度一定要給客人一種賓至如歸的感覺。然后服務員的招聘可以按照星級標準來定，因為我們會所是比較高檔的一個消費場所，所以對服務這一個方面的要求也要比一般的要嚴格，讓客人感覺我們養生會所和別的場所不一樣的感覺。在保潔員方面勁量選擇年輕和形象好點的，歲數不超過50歲比較好，這樣一來不管是在工作上還是在對事情的處理上都有比較好的結果。保安上以退伍軍人和有安保經歷的人優先，迎賓要以有氣質和素質的年輕女孩為主。收銀員和財務也要招聘一些有經歷的人，做事認真負責的人來工作。

何勝2011.8.29