第一篇：一起觸電事故案件引發(fā)的法律思考

一起觸電事故案件引發(fā)的法律思考

——論事故批復的可復議性及承攬關系中安全生產事故的認定

作者于可易山東齊海律師事務所律師

【案情介紹】

2010年5月的一天早晨，青島市某區(qū)一酒店工作人員上班時發(fā)現酒店廚房有臺灶具出現故障，不能正常運轉，遂電話聯系維修人員王某前來維修。王某曾經是灶具廠家派出的售后服務維修人員，后來辭職單干，幾年來一直給酒店維修灶具。那天王某在外地，故電話中稱：可另派人員過來維修。當天下午維修人員林某攜帶維修工具到酒店，稱過來維修灶具。在拆卸、安裝灶具鼓風機的過程中，林某不慎觸電，經搶救無效死亡。

事故發(fā)生后，青島市某區(qū)政府委托該區(qū)安全生產監(jiān)督管理局(以下簡稱安監(jiān)局)成立事故調查組，對事故進行調查后作出了事故調查報告。報告查明維修人員王某、林某無單位，未取得電工資格證書。王某、林某是同鄉(xiāng)，常一起給他人維修電氣設備，每次維修時王某、林某自己提供維修工具。維修完畢之后對方支付報酬。事故發(fā)生那天，王某聯系林某到酒店維修灶具。林某在作業(yè)過程中未采取安全防護措施，帶電作業(yè)觸電死亡。報告認為酒店未依法審查林某是否具有電工上崗資格，便同意其上崗作業(yè)；作業(yè)時，未安排安全人員現場管理，未采取有效的防護措施，沒有設置警示標志。酒店在生產經營中還存在，諸如未建立、健全安全生產責任制，未組織制定安全生產規(guī)章制度和操作規(guī)程，未對從業(yè)人員進行安全生產培訓等違法行為。酒店的違法行為是觸電事故發(fā)生的條件和隱患，應對事故發(fā)生負重要責任。報告認定觸電事故是一起酒店未依法落實生產經營單位安全生產主體責任，操作人員違規(guī)作業(yè)造成的生產安全責任事故。區(qū)政府對事故調查報告作了同意的批復，要求安監(jiān)局對事故責任者依法進行行政處罰。之后區(qū)安監(jiān)局依據事故批復及有關法律規(guī)定對酒店處以15萬元的罰款。酒店不服，對事故批復申請行政復議，同時又對行政處罰提起行政訴訟，要求依法撤銷。

【法律評析】

一、酒店不服事故批復，申請行政復議是否屬于行政復議范圍？

與事故批復有利害關系的事故責任者對事故批復不服，能否申請行政復議，安全生產法并沒有明確規(guī)定。司法實踐中主要有兩種觀點：一種觀點認為事故批復是上級行政機關對下級行政機關作出的內部行政行為，不發(fā)生對外的法律效力，對申請人的權利義務產生實際影響的是依據事故批復作出的 1

行政處罰行為，故申請人對事故批復不服，不能申請行政復議，不屬于行政復議范圍。另一種觀點認為事故批復是有關政府依照職權獨立作出的、直接確定事故責任者的義務和責任，具有法律效力和強制約束力的行政決定。從作出事故批復的主體、內容和效力上看，事故批復具備具體行政行為的構成要件。事故責任者如認為事故批復侵犯了其合法權益，有權申請行政復議。筆者同意第二種觀點，事故批復具有可復議性。具體理由如下：

首先、事故批復對申請人的權利義務產生了實際影響，最終具有對外的法律效力，與不具有可復議性的其他內部行政行為相比有重大區(qū)別。

事故批復雖然冠以“批復”之名，從形式上看是內部行政行為，但是安監(jiān)局必須依據事故批復對茶苑粥店及其負責人作出行政處罰，通過行政處罰行為，事故批復必然外化為外部行政行為，產生對外的法律效力。因此事故批復涉及外部相對人的具體利益，對酒店的權利義務產生了實際影響。并且事故批復也是事故發(fā)生單位對本單位責任人員進行處理的依據。這與不涉及外部相對人利益的內部行為明顯不同，與行政機關對其公務人員作出的獎懲、任免等不產生對外效力的人事處理決定又有著顯著差異。

其次、從對依據事故批復作出的行政處罰不服，申請行政復議的情況來看，事故批復行為也具有可復議性。

事故批復是安監(jiān)局作出行政處罰決定的直接依據。如不考慮處罰程序的合法性，一般來說，事故批復違法，行政處罰也就違法；事故批復合法，行政處罰也就合法。相對人如不服行政處罰，申請行政復議，復議機關就必須對行政處罰的直接依據——事故批復進行審查。如行政處罰違法不當，則復議機關在撤銷行政處罰行為的同時，還必須撤銷事故批復行為。否則，復議機關對行政處罰行為的實體審查便成為空談，相對人尋求行政救濟則失去了意義。從這個角度來說，事故批復具有可復議性。

再者、酒店對事故批復不服，申請行政復議屬于行政復議法規(guī)定的復議范圍，且不在排除范圍之列。

酒店認為事故批復侵犯了其合法權益，申請行政復議，符合行政復議法

第6條第1款第11項規(guī)定的情形，并且不屬于行政復議法第8條規(guī)定的排除范圍。法無明文禁止既應允許。在法律沒有明確排除或禁止的情況下，酒店對事故批復的行政復議請求權不應被剝奪。

二、酒店與維修人員王某、林某之間屬于何種法律關系？

區(qū)政府及安監(jiān)局認為酒店與維修人員之間的法律關系是民事問題，不是

行政法上的問題；認定一起事故是不是安全生產責任事故應該適用行政法，而不是民法。所以確認雙方之間的民事關系對認定安全生產事故來說沒有必要。筆者認為，雙方之間屬于何種法律關系是正確適用安全生產法的前提和基礎。如對基礎法律關系認識不清或定性錯誤，那么必將導致不能正確確定灶具維修活動中的生產經營單位和觸電事故中的事故責任主體。準確認定基礎法律關系的性質是正確認定安全生產責任事故必須首先解決的問題。

筆者認為酒店與維修人員之間構成承攬關系。理由有四：首先，維修灶具所需工具屬于維修人員，并非酒店提供。其次，維修人員以自己的設備、技術和勞力來完成維修灶具的工作，向酒店交付的是工作成果——能夠正常運轉的灶具，而不是單純的提供勞力。再者，維修人員交付工作成果時，酒店須支付報酬。該報酬是按照維修灶具的工作成果來結算，不是按照工作時間定期支付。最后，維修人員在維修過程中獨立完成工作，不受酒店的控制和支配，不在酒店的管理下工作。因此，酒店與維修人員之間形成承攬關系，而不可能是勞動或雇傭關系，更不是承包或承租關系。

安監(jiān)局所作的詢問筆錄證明酒店直接聯系王某前來維修灶具。王某在筆錄中對其起初是灶具廠家委派，且長期給酒店提供灶具維修服務等事實明確予以承認。因此林某屬于承攬人王某委派的第三人，其與酒店之間沒有直接的合同關系。王某作為承攬人應就林某完成的工作成果向酒店負責。

三、酒店是不是灶具維修中的生產經營單位和觸電事故中的事故發(fā)生單位？

區(qū)政府及安監(jiān)局認為酒店是個體戶，法律上是生產經營單位。灶具維修與酒店的生產經營活動密切相關，是酒店生產經營活動的重要環(huán)節(jié)和組成部分。觸電事故發(fā)生在酒店的生產設備維修作業(yè)中，就是發(fā)生在酒店的生產經營活動中。因此酒店是生產經營單位和事故發(fā)生單位。筆者認為，安監(jiān)局混淆了法律意義上的生產經營主體資格和具體案件中的生產經營單位。酒店法律上確實享有生產經營主體資格，但未必就是灶具維修活動中的生產經營單位。衡量具體案件中生產經營單位和事故發(fā)生單位的標準是看該單位是否為生產經營活動的行為主體，該事故是否發(fā)生在該單位的生產經營活動之中。酒店與維修人員是承攬關系。維修人員作為承攬人是獨立的民事主體，獨立完成維修工作，不受酒店的指揮、管理，因此灶具維修的行為主體是承攬人——維修人員，而不是定作人——酒店。灶具維修對于承攬人來說是生產經營活動，而對定作人來說，雖與其生產經營活動——餐飲服務密切相關，但畢竟不是餐飲活動本身，不屬于酒店的生產經營活動范圍。觸電事故發(fā)生在灶具維修的過程之中，而不是發(fā)生在酒店的生產經營活動之中。因此本案中的生產經營單位、事故發(fā)生單位是維修人員，而不是酒店。

四、酒店在灶具維修過程中是否存在安全生產違法行為？

區(qū)政府及安監(jiān)局認為酒店存在未審查維修人員電工資格，未安排安全人員現場管理，未設置安全警示標志等安全生產違法行為。筆者認為，區(qū)政府及安監(jiān)局適用法律錯誤，定性嚴重不當。安全生產法調整的是生產經營活動中發(fā)生的社會關系，其調整對象和范圍不僅包括生產經營單位及其內部的從業(yè)人員，還包括生產經營單位將其生產經營項目、場所、設備發(fā)包或出租與他人的承包或租賃關系。但是安全生產法并不調整承攬關系，沒有規(guī)定定做人對承攬工作負有安全生產法上的相關義務。本案中，維修人員非酒店的從業(yè)人員，雙方間沒有勞動關系；灶具維修活動也不屬于酒店的生產經營項目，雙方間沒有承包關系，因此酒店對灶具維修活動不承擔生產經營主體責任，沒有義務審查維修人員的資質，沒有義務對其進行培訓，沒有義務安排人員現場管理，故也就不存在安全生產違法行為。嚴格遵守安全生產操作規(guī)程是承攬人的法定職責，不是定做人的義務。區(qū)政府及安監(jiān)局認為酒店在灶具維修過程中存在安全生產違法行為顯然缺乏安全生產法上的依據。

另外，酒店作為定作人負有謹慎選擇承攬人的注意義務，該義務性質上為民法義務，并非行政法上的義務。酒店有無選任過失，是否違反注意義務，只與民事責任相聯系，不可能產生行政責任。安全生產事故責任屬于行政責任，安監(jiān)局不能以酒店違反民法義務為由要求其承擔行政責任。

五、酒店在生產經營中的“違法行為”與觸電事故之間有無因果關系？

區(qū)政府及安監(jiān)局認為酒店未建立健全安全生產責任制、未組織制定安全生產規(guī)章制度和操作規(guī)程，未依法配備專職安全生產管理人員，未對從業(yè)人員進行培訓等，上述安全生產違法行為，為觸電事故的發(fā)生提供了條件，留下了隱患，因此酒店負有事故責任。筆者認為酒店是否存在上述違法行為與觸電事故之間沒有內在的、必然的因果關聯。事故發(fā)生的原因是承攬人派出的維修人員無證上崗、違規(guī)操作造成的，與酒店的行為無關。區(qū)政府及安監(jiān)局任意擴大了因果關系的聯系范圍，對事故發(fā)生原因的認定明顯不當。

基于上述分析，筆者認為，觸電事故對承攬人—維修人員來說屬于安全生產責任事故，而對于定作人—酒店來說不是安全生產事故。區(qū)政府及安監(jiān)局對承攬關系中安全生產事故責任主體的認定違法錯誤。

第二篇：農村觸電事故案件調研分析

農村觸電事故案件調研分析

作者：陳玉芳文章來源：本站原創(chuàng)更新時間：2009-3-5

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最近，維西縣人民法院對該院近年以來審結的農村因觸及帶電線路引發(fā)的人身損害賠償糾紛案件進行了調查分析，提出了防范對策。

一、農村觸電事故糾紛案件的主要特點

（一）案件數量呈直線變化

維西縣人民法院1990年審結農村因觸及帶電線路引發(fā)的人身損害賠償糾紛案件1件，2006年上升至2件，2008年上升至3件，其中兩件是由于今年案發(fā)時積雪太深，致使配變外殼及低壓側零線亦接地，最終導致，高電壓侵入低壓電路而產生漏電事件。主要原因是，案發(fā)地還沒有進行農網改造，線路老化、混亂，交叉線之間的距離不符合電力法的有關規(guī)定，據了解，在該縣因為觸電引發(fā)的人身損害還很多，有的與侵害方私下已作了決，有的因為缺乏法律意識，而沒有向法院提起訴訟。

（二）涉案被告多

此類案件中，供電局、水利水電管理所、鎮(zhèn)政府、村委會作被告，承擔責任的較多。所有觸電案件中，被告總數為20個，最少的1個，最多的4個。被告身份主要是供電線路設施的產權人、管理人、受益人、管電員等，多數被告要承擔責任。

（三）造成的人身傷害和財產損失嚴重

在所有觸電案件中，被電擊致死的有4人；一級傷殘完全喪失勞動能力的1人;二級傷殘至十級傷殘3人；其他人身傷害的1人.觸電事故的受害人及其近親屬經濟損失共約10萬元。給一些農村家庭、單位帶來了沉重的經濟負擔。如張亞靈訴維西縣維登鄉(xiāng)人民政府、維西縣維登鄉(xiāng)其普電站觸電人身損害賠償糾紛一案，花去醫(yī)療費、殘疾賠償金、護理費、后續(xù)治療費等各種損失46605。

（四）判決結案方式占絕大多數

由于損失大，賠償數額高，并且絕大多數當事人都認為自己無責任，互相推卸責任，調處工作難度相當大。6件案件中判決結案的5件，調解1件。

二、造成農村觸電事故的原因

（一）在電力設施保護區(qū)內違法建筑施工導致觸電

一些單位或農戶為了自身利益，未經電力部門和國土管理部門審查批準，擅自在電力設施保護區(qū)內建造或裝修房屋，并在施工時引發(fā)觸電事故。

（二）管理措施不到位，技術規(guī)程不標準

一是電力管理部門、產權人、管理責任人對電力設施疏于管理。對一些使用時間長而老化的線路設施，沒有及時進行維護、改造，對存在的安全隱患整治措施不到位，特別是在風雪雨前后，沒有及時組織力量檢查，對存在問題未能及時發(fā)現，以致發(fā)生觸電事故。

二是供電管理部門對農村管電員缺少相關知識的培訓和定期考核。一些村委會聘任的農村管電員普遍存在著素質不高，管理水平低下的問題，疏于檢查維修所管轄線路。涉及管電員的6件案件中的6個管電員素質普

遍偏低。其中，小學畢業(yè)的占70%，初中以上學歷的占30%；6個管電員都沒有電工證。

三是有的管理部門本身不嚴格執(zhí)行有關技術標準。在架設安裝線路及設施時違規(guī)操作，許多技術系數達不到要求，如線桿間距離過大，電力線對地距離過低，電力線與建筑物水平距離過小，變壓器平臺高度過低，未設置安全圍欄，線桿拉線上端纏在橫擔角鐵上等等。如李學功、李志輝等原告訴迪慶州電網公司維西分公司觸電人身致死損害賠償糾紛案的帶電拉線桿周圍就有10多條電線從中穿過，縱橫交錯，好似“蜘蛛網”，非常危險。

（三）農民日常生產、生活安全用電意識非常薄弱，私拉亂接現象嚴重

一些人為貪圖方便，節(jié)省錢財，在架設安裝電力線路時，多數人不請電力部門的專業(yè)人員，而是自行組織實施，從而出現有線電視、專用電線、電話線同桿架設，電力線路安裝在生長著的樹木上，電表后的進戶線采用裸線等達不到技術規(guī)程要求的私拉亂接現象，留下大量的安全隱患。

（四）對未成年子女缺少安全教育，未盡監(jiān)護管理責任

此類案件8件，占32%。一些家長對自己的子女缺少在用電方面的安全防范教育，甚至對經常在電線桿及變壓器等危險地帶玩耍的孩子也未及時阻止，安全警覺性不高。如如張亞靈訴維西縣維登鄉(xiāng)人民政府、維西縣維登鄉(xiāng)其普電站觸電人身損害賠償糾紛一案，原告張亞靈隨母親到維登鄉(xiāng)新農村松坡組外公家拜年，下午4時左右，原告張亞靈與同伴楊康一起行至離外公家30米左右的地方玩耍，兩人在玩耍的過程中，原告張亞靈觸及栓

在一棵陳舊木樁上的高壓線電桿固定拉線，木樁斷裂，致使固定拉線碰到電桿上的高壓電，被電擊傷成九級傷殘。

三、防止觸電事故發(fā)生的對策

觸電事故給人民群眾生命財產帶來慘重的損失，也影響了農村社會穩(wěn)定，預防和減少觸電事故的發(fā)生刻不容緩。

（一）明確產權，加強管理，排除隱患

當前農村實行“兩改一同價”政策，對供、用電管理體制進行了改革，各級政府和電力管理部門應抓緊落實政策，加快改革步伐，明確電力線路和電力設施的產權，進一步落實各方的責任，確保電力設備安全有人抓、有人管。同時，要加強管理，加大處罰力度。對私拉亂接的行為要及時制止，督促整改；對在電力設施保護區(qū)內違章建筑，種植作物等影響電力安全的，要強制拆除、鏟除，經批準許可的，責令設立警示標志，建立安全防護措施；對使用時間長、老化的設備要進行維護更新。在臺風雨前后及其他自然災害發(fā)生后，要及時組織人力巡邏檢查，第一時間排除障礙，消除安全隱患，減少觸電事故。

（二）嚴格技術規(guī)范，提高農電架設標準

當前，農村地區(qū)電網設施簡陋落后，必須引起高度重視，進行電力線網改造十分迫切。在進行線路改造過程中，要嚴格按照《電力法》、《農村安全用電規(guī)程》等要求嚴格施工、規(guī)范操作，不能為了省錢或貪圖方便而馬虎應付，私拉亂接，制造用電安全隱患。在施工單位要聘請或組織專業(yè)技術人員進行監(jiān)督，堅持高標準、嚴要求，保質保量，確保電力設備安全。

（三）加大宣傳，強化教育，提高安全用電意識

要充分發(fā)揮電視臺、報刊等新聞媒體的作用，在黃金時間、顯要位置播放、刊登公益廣告，宣傳安全用電、依法用電知識；結合“四五”普法教育，專門對農村依法用電，安全用電進行宣傳教育；要重視中小學生的教育，在教科書里安排一些圖文并茂的安全用電常識，電力管理部門要組織人員定期到中小學上課，廣大家長們要對自已的子女加強安全用電教育等等，通過多種形式、多渠道的宣傳、教育，使人民群眾深入了解《電力法》和其他相關法規(guī)，提高人們的依法用電和安全用電意識。

（四）嚴格考核，重視培訓，提高管電員的文化素質和技術能力 農村的用電管理主要靠管電員，管電員的素質和管理水平高低一定程度上影響著此類案件的發(fā)生率。供電管理行政部門要建立嚴格的培訓、考核、核發(fā)電工證制度。要重視對農村管電員的業(yè)務培訓，每年要對其電工證進行審核，經過培訓，達不到要求的，要收回電工證，終止其電工技術資格。

（五）要提高安全生產的責任感

各級黨委、政府應高度重視農村用電安全的管理，把責任落實到人，清除農村用電不安全的死角，發(fā)現一起處理一起。對于造成責任事故的人要依法追究其責任，直至刑事責任。

（作者單位：維西縣人民法院）

第三篇：一起私了案件引發(fā)的思考

前不久，筆者接觸了一起案件。

一天夜里，某村幾個男青年酒后竄入鄰村一家雜貨店。當時已是深夜，店主已關門休息，這幾個青年將店主用電線捆綁后，又踢又打，并搶走店中錢物。他們走后，店主掙脫捆綁，向村長報告了這件事。當時，店主與這幾個青年互不相識。村長經過調查，確定此事系鄰村幾個青年所為，于是他們通過某村的村長，與這幾個青年的家長達成協議，由家長們拿錢賠償店主的損失，私下了結這件事。后來，這幾個青年又因聚眾斗毆，故意傷害他人身體被公安機關刑事拘留，此案告發(fā)。

目前，在我國民間，私了現象十分普遍。一般老百姓有了糾紛往往是通過這種方式解決。筆者曾在公共汽車站向一些過往旅客提出“假如你與他人發(fā)生糾紛，你要怎樣解決？”這一問題。回答幾乎都是“當然是自行解決，實在解決不了，找居委會或派出所”；而據有關部門統(tǒng)計，我國刑事案件以私了方式解決的，達到了30％，而民事、經濟案件的私了率則更高。我國的民事訴訟法第十三條規(guī)定了“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利與訴訟權利。”但是，我們應當注意到，這一規(guī)定是指民事訴訟法律規(guī)定，是專門對民事糾紛而言的。因此，對于絕大多數的刑事案件（除少數自訴案件外），則不能以“私了”方式解決。在刑事案件中，犯罪分子損害的是國家、社會、集體和人民的利益，破壞社會管理秩序，必須依法論處。任何人都不得以各種方式、理由幫助犯罪分子逃避應承擔的法律責任。可是，為什么在我國，形形色色的“私了”現象仍然層出不窮，屢見不鮮呢？我想，這個現象的原因應當是多方面的。

首先，與我國千百年的傳統(tǒng)思想密切相關。我國有許多古話，比如“民不舉，官不究”、“大事化小，小事化了”、“息事寧人”、“家丑不可外揚”等等。這些無一不在反映著大多數人的心態(tài)。在日常生活中，人與人之間，發(fā)生一些矛盾與磨擦是在所難免的。在一般情況下，大家坐下來，心平氣和地化解矛盾，也是極為正常的。但是這種方法有時卻被用在幫助觸犯不法分子逃避法律制裁，不可不說是一種遺憾。縱觀“私了”事件的類型，我們不難發(fā)現，最常見的一類是涉及隱私方面，如男女關系方面的隱私的“私了”。受害者怕擴大影響，造成下半生的困擾，只能忍氣吞聲，犯罪者借機逃避了法律的制裁。另一類卻是受害者的權益受到侵犯后，不向司法機關求助，反而用一些非常的手段，私下了結，有時甚至造成了更為嚴重的罪行。筆者接觸過幾例故意傷害罪、投毒罪的犯罪分子就是因為本身權益受侵害后，不尋求有效途徑幫助，而采取其它手段，伺機報復，將自己由可憐的受害者變?yōu)榭杀姆缸锓肿印?/p>

其次，是根深蒂固地存在于自封建社會以來，人們腦中的“人治”思想。公元前２２１年，這個第三者，在當地往往是較為德高望重的長者。象在本案中的某村村長等人。這類人集調解、見證于一身，通過他的調停，受害人得到了某些補償，害人者逃避了法律的制裁。表面上看來，這是個皆大歡喜的結局，可是一旦受害者一方反悔，或害人者覺得這樣的懲罰不足為戒而繼續(xù)為惡，就將造成非常嚴重的后果。例如本案中的那幾個青年人，如果在第一次的犯罪中就受到一定的刑事處罰，得到教訓，或許他們就不會再犯下后來的罪行。由此可見，以“私了”方式解決糾紛，存在無數隱患，有時不但不能解決問題，反而是在姑息養(yǎng)奸，助長罪惡。

無論采取哪一種“私了”，我們都不難看出，之所以會采用“私了”方法解決糾紛，最根本的原因還是在于公民們對國家法律的無知與漠視！我國制定法律的最基本任務是保護公民的合法權益，懲治犯罪。可是有些公民，當他們的合法權益和人身權利被侵害時，不尋求司法保護，通過司法途徑解決，而是通過“私了”，求助于“第三者”。這些當事人，無疑是將法律賦予自己的權利與義務棄之不顧，足可見其何等無知！充當“第三者”的人，儼然將自己擁有的權勢凌駕于法律之上，可見其對國家法律又是何等的漠視！我們決不能允許這類事件一而再，再而三地發(fā)生，否則，犯罪分子逍遙法外，法律將失去威嚴。這類事件，也將成為我國社會主義走向“法治”的一大障礙。

十五大把依法治國作為建設有中國特色的社會主義政治的基本目標，把依法治國提升到黨領導人民治理國家的基本方略的高度。因此，從群眾入手，加強普法教育，提高全民知法守法用法的水平，加大審判與執(zhí)法力度已成為當務之急。今年，最高人民法院提出了“審判質量年”、“執(zhí)行年”、“爭創(chuàng)人民滿意法院、法官”三大活動，反映了我們法院系統(tǒng)對于建立和加強法律機制的決心。只有這樣，才能使群眾在根本上接受“法治”的觀念，消除對司法機關的不信任感，當權益受到侵害時，能及時求助于司法部門，不再通過“私了”解決問題，而將尋求司法保護作為第一選擇。

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第四篇：王老吉引發(fā)的法律思考（推薦）

王老吉引發(fā)的法律思考

羅震明*

摘 要：曠日持久的中國商標第一案、價值1080億元的“王老吉”商標之爭終于塵埃落定。2012年5月9日，中國國際經濟貿易仲裁委員會就“王老吉”商標許可協議爭議仲裁做出終極裁決，廣藥集團與加多寶母公司鴻道集團有限公司簽訂的《“王老吉”商標許可補充協議》和《關于“王老吉”商標使用許可合同的補充協議》無效。鴻道集團有限公司停止使用“王老吉”商標。這也意味著廣藥集團將收回“王老吉”商標使用全年，加多寶公司今后將徹底告別“紅罐王老吉”。本文通過對整個事件進行法律剖析，提出企業(yè)在商標權保護、使用，以及在企業(yè)治理等方面應注意的法律問題，幫助企業(yè)防范和化解相關的法律風險。

關鍵詞：“王老吉”案；法治；道德；思考 商標權 引 言

國市場經濟的發(fā)展，有關商標的競爭不但比較常見，而且各種各樣的狀況都會發(fā)生。對于當中的一些案例的判定，在不同人的眼里有不同的看法。其中，發(fā)表自己觀點的包括雙方當事人、代理律師、法院工作人員、專家學者乃至人民百姓，這種案件在社會里有著非常大的影響，不但事關很多人各自的權益，而且還能夠引發(fā)人民對于我國法律法規(guī)以及市場的公平競爭原則的探討，更關鍵的一點，就是對于長期建立起來的公平、公正、誠實守信的市場原則似乎有被打破的跡象，而且這類事件的發(fā)生，讓大眾的思想被轉變，更是會影響到人們的價值觀，必須要全社會重視起來，而且這種事件所帶來的危害要在經濟和法律之上，這不得不讓我們認真的想一想。

正宗的王老吉涼茶乃是幾百年前的王澤幫時邦首創(chuàng)的，具體的時間是在道光年間。發(fā)展至今已有近200年的歷史。2000年，廣藥集團與加多寶公司簽訂了有關商標的租賃合同,由加多寶公司主營成罐的紅色王老吉涼茶，廣藥主營盒裝的綠色王老吉。就用了幾年的時間，成罐的紅色王老吉涼茶成為了市場上最為火爆的商品，給公司帶來了非常大的利益。就在這樣的前提之下，兩大集團曾有很多次簽訂了對于商標租賃的相關協議補充事宜，并且把商業(yè)賄賂當做籌碼，這樣一來就成為了如今對于商標糾紛的導火索。

有關媒體報道，中國大陸的“王老吉”這個商標本來是屬于羊城藥業(yè)的，乃是一種公和私共同經營的模式。和香港的鴻道企業(yè)互相合作以前，重點生產紙盒制的綠色包裝的涼茶，重點把市場放在了廣東省，但是銷售成績不好。在95年，和“王老吉”的傳人一同經營國外“王老吉”涼茶的鴻道企業(yè)為了能夠進軍中國大陸市場，把“王老吉”這個商標的使用的權利從羊城藥業(yè)哪里拿了回來，而且雙方還簽訂了合同，鴻道采用自己研發(fā)的配方，自行研發(fā)紅色的成罐的涼茶，兩家企業(yè)在經營方面互不干擾。“紅罐王老吉”不論是外面的包裝還是相關的裝飾都是鴻道企業(yè)自己花錢找人設計而成的，為了能夠維護自己的權益，該企業(yè)早在96年就申請了相關的專利權，而且加入了東北人口中說的“上火”一詞，十分精妙的設計出了廣告語，既不落俗套，也能夠被高雅之人所接受，這句廣告語就是“怕上火，喝王老吉”，這句廣告語和“味道好極了”這句廣告語產生的效應不相上下，深深的印在了百姓的心里，被人互相傳送。而且運營了十余年，該集 * 作者簡介：張三（19××—），性別，華僑大學法學院20××級本科生，學號：×××××××。團的銷量就十分的驚人，已經超過了百億，乃是市場當中的典范。而在2010年，廣藥集團為了可以爭奪到該商標的使用權利，對這個商標進行了評估，得出的結果是大于千億，這比很多進口的品牌銷量要好的多。而在11年的4月份，大陸的“王老吉”商標的使用權歸廣州藥業(yè)所有，在05年法院就做出了裁決，認為鴻道有人用賄賂的方式買通了廣藥的管理人員，致使“王老吉”這個商標的使用權被用不正當的方式續(xù)約，而且以對我國的財產造成了損失作為上訴的憑證，想我國的經貿仲裁委員會提起訴訟，懇請仲裁，強調合同是沒有法律效應的。而且把六年以前的法院裁定結果當做這次申訴的緣由，是不是符合邏輯，是不是有足夠的證據，這都容易讓人產生質疑。而仲裁的結果顯示，廣藥可以把這個商標重新收到自己名下，而鴻道只能使用“加多寶”這個商標了，還在繼續(xù)的生產像之前一樣的紅罐涼茶。對于廣藥集團內部人員收取賄賂這件事，對于商標的使用權的爭奪有沒有相關的關系，而且這兩家企業(yè)的行為有沒有法律效應，本篇論文還是有所懷疑。讓人不明白的是，這件事僅僅是開始，還并未結束。我們都知道，廣藥之前從來沒有生產紅色的罐裝涼茶，而且也沒做過相關的廣告，可是，自打將商標重新收入囊中之后，廣藥把之前“王老吉”涼茶的銷售模式全都用在了自己身上，而且把類似之前鴻道集團生產的“王老吉”涼茶原封不動的搬到市場上銷售，而且就連廣告語都是照搬照抄，只不過在里面加了一個“就”字，變成了怕上火就喝王老吉”，這樣的行為致使兩種涼茶在市場上共同存在，讓廣大消費者摸不清頭腦。然而，更吃驚的是，廣藥這種類似“搶劫”的行為，不但把包裝設計原封不動的用在了自己身上，而且更是要霸占，而且還上訴說鴻道企業(yè)與加多寶侵占自己的權益，盜用自己的專利，這么多年一直都在侵犯自己的話額發(fā)權益。據了解，為了能夠維護自己的正當權益，維護自己的專利權，加多寶已經在北京上訴，而上訴理由和廣藥的異樣。這個案件的當事人有這樣的行為，不得不說是對于法律乃是指道德方面發(fā)出了挑戰(zhàn)。而對于老百姓來說，都希望有關部門能夠制定出足以向公眾交代、經得起歷史檢驗的解決方案。

正 文

作為一名生活在中國大陸的普通消費者，你一定知道“王老吉”。不管是每年的大篇幅電視廣告還是商場貨架上醒目的“紅艷艷”的王老吉陳列商品都會讓你和“王老吉”不陌生。但是就在幾天前，中國國際經濟貿易仲裁委員會的一紙裁決將打碎這種經歷了十幾年時間、花費了數十億資金才得以形成的群體印象。

在此不贅述本次事件的前因后果，因為作為“商標第一案”已經有太多的報道。只是想從一個普通的消費者的角度來談談對本次仲裁所代來的效果。

在仲裁提交之時，“王老吉”的租用者加多寶及其母公司應該對本次的裁決結果是有預見的，否則也不會在等待仲裁的這幾個月里就開始了其涼茶產品包裝的大變臉——去王老吉化。但結果出來后，加多寶顯然還是深受打擊。我想原因不外乎以下幾點：

其一，加多寶用了十多年時間和數十億資金將“王老吉”從一個地方品牌打造成中國第一品牌，目前市值1100億元。但是從裁決之后，如此巨額的無形資產就和加多寶無關了，這是每一個正常的人或者公司都無法接受的，雖然不合情理，但卻是法定事實。

其二，由于加多寶的苦心經營，將涼茶的大蛋糕做大了，現在卻被人踢了一腳，并被搶走了分蛋糕的刀，情何以堪啊？

其三，加多寶親自扶持壯大的“王老吉”可能成為以后啃食自己的對手，據說廣藥已經招募了3000名員工，大有接管加多寶原有地盤的味道。

其四，加多寶可能還要面對來自廣藥的索賠，雖然從名義上看，此前十幾年間，加多寶付給廣藥的商標使用費的確偏低，但是本次加多寶的損失巨大，如果加多寶再遭到索賠無異于傷口上撒鹽，而廣藥卻無異于天上掉了塊大蛋糕。

雖然這次中國國際貿易仲裁委員會的仲裁于法有據，但是我們顯然還是看到了仲裁中的不道義，或許還是加多寶品牌總監(jiān)王月貴那句無聲的嘆息更能反映當事人的無奈：“作為民營企業(yè)，縱使我們很努力按照國家法律遵守規(guī)則，但力量微薄，無法如愿。”

2012年是我國知識產權法治歷史上極不平凡的一年，特別是有關商標的競爭，案件數量太多太多，而且都是大案，對社會有很大的影響，讓人深思的同時又讓人感覺特別震驚，在一些人看來，說12年就是一個“商標年”。

此前，美國世界知名企業(yè)蘋果給了唯冠非常多的和解費用，可以說是天價了，這讓國內的相關人員對于知識產權產生了懷疑，在他們看來，為什么僅憑著幾個字母就能夠讓蘋果掏出那么多的錢？“加多寶”和“王老吉”之間的糾紛，與蘋果、唯冠對于“iPad”的糾紛顯得更加令人震驚。可以說，加多寶的創(chuàng)始人乃是白手起家，經過很多年的經營，讓一個普通的“王老吉”商標達到了上千億的價值，這令我們難以想象，廣藥究竟用的是什么辦法，依靠的是什么樣的法律法規(guī)，而且憑借什么樣的市場原則白白的奪取人家經營數十載的成果。而最早羊城藥業(yè)只能使用“王老吉”這三個文字，而現在廣藥卻非常不可思議的把人家的廣告語以及外包裝設計都收入囊中。這令人想到了毛主席曾經批判某種人的話：“我的就是我的，你的還是我的！”這令人非常不理解，而且也讓人感覺到可怕。

在知識產權方面存在的一些規(guī)定看起來非常有特點，但是也是非常繁瑣的，不過，在市場當中，誠信道德以及法律法規(guī)根本不會有特殊存在。對于上述兩個案例來說，特別是加多寶以及王老吉的糾紛，必須要予以深入的思考，而且必須要從法律以及道德層面入手。憑良心說，加多寶可以說為“王老吉”這個商標嘔心瀝血，讓商標價值不斷上漲，可是一夜之間就被人奪走，是非常有失公允的。或許在一些人眼里，這種做法是有明文規(guī)定的，乃至是當事人本來就知道的風險，不過真正產生分歧的時候，卻完全忽視了公平兩個字，而且讓雙方當事人都損失了巨大的經濟利益。我們從婚姻法的角度來說，能不能再對于商標的使用權的合同里面建立一種有風險共同承擔的規(guī)定，假如因為被許可的人自身的行為讓商標升值或者是貶值了，那么對被許可人來說，還是有權利獲取其中的利潤或者是承擔相應的責任，這樣一來，類似加多寶這種企業(yè)可以說就會更有安全感，而且市場還會變的更加平穩(wěn)。

中國的市場經濟還處于初期階段，其中有很多的缺陷，必須要建立相關的法律法規(guī)來解決這些缺陷，而不是利用這些缺陷獲得不法利潤。僅從這點來說，我國要及時學習有著相對成熟市場的國家的做法。在市場當中，風云變幻，隨處都是陷阱，隨處都是誠信。“公正、誠實守信乃是市場最基本的準則”，在市場上的哪一種行為說白了都是人類自己的行為，是人和人之間心靈上的溝通，互動。在市場上的競爭，說白了其實就是一種道德，想要在市場上占據有利位置，那么必須要遵守道德，深得民心。而對于市場當中每一個人來說，必須要明白的是：在市場上，可以看出人類的丑惡一面，也能看到善良的一面，而且不要總是認為市場是可以做出一些違背道德底線行為的地方，市場經濟是可以靠頭腦獲得，但是強占是堅決不允許的。

商標的使用許可過程是一個把單純的標志變成產權，并將其作為無形資產處

置，通過質押貸款、租賃等手段，挖掘其附加值的過程。在此過程中，商標持有人面臨的風險是：如果商標使用人沒有把自己原本擁有的著名、馳名商標做大做強，反而把它做差甚至毀譽于一旦。反之，商標使用人面臨的風險是：把擁有暫時使用權的商標做大做強。但它終究不是自己的，一旦商標被持有人收回，自己只能是“為他人做嫁衣裳”。

可以看出，商標持有人和商標使用人休戚相關，因為商標高額附加值的產生，很難說清到底是通過使用產生的，還是通過注冊產生的。二者相輔相成，這就更加需要雙方積極協作，共同承擔知識產權保護的責任。具體而言，在雙方簽訂的合同、協議當中，有必要加入體現相關知識產權保護的條款，有必要加入相關保證品質、監(jiān)督監(jiān)控等內容。要知道，這樣的保護實際是在保護自己。

從理智上講，“王老吉”的品牌形象深入消費者內心，其產品贏得萬千消費者的歡迎，是“王老吉”商標使用人加多寶集團辛苦運作十幾年的功勞。有人說，此后加多寶還是加多寶，而王老吉呢?曾經，“王老吉”商標在廣藥集團手里并沒有發(fā)揚光大，收回商標后，廣藥集團能否保持“王老吉”長盛不衰? 實際上，此番商標之爭，還讓消費者面臨風險。商標是固化在商品上的“臉面”。此前，消費者只需“認牌購物”，成本既低也買得放心。而經過這次折騰，還喝“王老吉”嗎?可口味不是原先的口味了，備受歡迎的紅罐王老吉的配方是鴻道集團的;改喝“加多寶”?那可不是早已被認可和接受的老牌子“王老吉”。消費者可以暫且糾結在“加多寶”和“王老吉”之間，但有關管理部門、市場各方卻當仔細思考，如何調整、細化、完善相關制度，如何進行陽光下的合作，讓商標發(fā)揮出最強大的正面作用。

廣藥和加多寶的創(chuàng)建企業(yè)鴻道有關“王老吉”商標爭奪已經結案，而相關的仲裁機構已經做出了裁定，責令鴻道企業(yè)不準在使用王老吉的商標了。這個商標的使用權如今已經重新被廣藥掌控。

對于“王老吉”這個商標的爭奪，讓人深思，這個案例自身的價值要比這個案件本身還要大。對上述案件來說，特別是對苦心經營多年，慢慢的發(fā)展成為我國涼茶行業(yè)領頭羊的加多寶企業(yè)來說，最應該吸取的教訓就是在簽訂協議時，竟然采用賄賂的方法，低價獲得了十年使用“王老吉”商標的權利，而這些錢可以說花的不應該，這直接成為了案件審判的證據，導致之前錢數的合同沒有了法律保護，更大的損失就是從此不可能再使用天價的商標。這種行為，在我所了解過的商業(yè)賄賂案件里面是最為愚笨，也是付出代價最高的。這樣看來，一個公司，不論管理怎么好，銷售方面成績有多好，有多么高端的技術，假如不按照法律來運作，遵守誠實守信的原則，肯定早晚會得到報應。

對于這個案例來說，最令人關心的還包括了合同到底是怎么簽的。廣藥啟用了相關的評估程序，評估了“王老吉”商標，得知這個商標如今已經高達上千億，已經遠遠地超過了海爾品牌，成為了國內價值最高的商標。這樣的評估結論，人們也是又不用的看法，不過不論“王老吉”自身價值是多少，在每年的銷售額大幅度上升，年產值特別高的前提下，每年給廣藥的商標使用費用才僅僅幾百萬。這樣的利益分配出現了很大的差距，這也是雙方撕破臉皮對簿公堂的導火索。可以說，中國的公司不是很關注品牌自身存在的價值，總是會在低價轉讓給別人后，看到別人獲利了，又想要回來。縱觀世界各國，大部分公司在商標的使用方面，為了能夠讓自己的合法權益受到法律保護，一般都將使用的費用與公司的實際經營情況關聯起來，從來不做一錘子買賣。這樣一來，雙方的權益都會變得很平衡。

對于這個案件人們產爭議的地方也是這個案件中最大的看點，那就是“王

老吉”商標在今后到底會怎么樣？“王老吉”品牌自創(chuàng)立到現在已經經過了180多年，不過它被人知曉還是在廣藥把使用的權利轉給了加多寶以后。而加多寶企業(yè)將一個不起眼的商標，經過了多年的運作之后，讓其成為了年產值達到了兩百億的知名品牌，而把人們不重視的“涼茶”運用了高端的技術，成熟的管理，乃是比較獨特的營銷手段，依據打造成了國內最受歡迎的涼茶產品，可以說，在這個行業(yè)幾乎達到了壟斷的態(tài)勢。在這些年里，加多寶不論是從相關的技術方面，還是在銷售戰(zhàn)略的制定上面，比廣藥強太多了，廣藥自己生產的綠色盒裝“王老吉”上一年的銷售量僅僅是二十億，這要比紅罐的王老吉少太多了，而且這二十億的銷量，有的人認為完全是沾了之前加多寶生產的“王老吉”涼茶的光。而廣藥把商標使用權重新奪回以后，雖然信心滿滿的說會聘用多達三千人的銷售團隊，不過，“王老吉”之所以在國內有這種成績，僅依靠銷售是不可能達到的。加多寶公司如今有“王老吉”的獨家配方，而且生產設備以及檢驗標準都已經很成熟了，而且供銷團隊也是非常優(yōu)秀的，這些根本不可能那么簡單的模仿。實話說，“王老吉”值錢可不是指的這三個漢字，而是值錢在其身后的多方面經營能力，這乃是企業(yè)各方面實力的展現。廣藥僅僅是取回了“王老吉”的外表，但是真正里面的東西是不能復制過來的，最起碼不是那么容易的。

并且，加多寶與廣藥之間的糾紛日益嚴重，加多寶之前就制定出了應對策略，那就是去掉王老吉這三個字。買過這種涼茶的人可以明顯看到，上面加多寶這三個字特別的明顯，而在廣告方面，也不再強調“怕上火喝王老吉”。所以，廣藥盡管奪回了商標的使用權，但是實際上，加多寶通過這場官司，已經贏得了戰(zhàn)略時間，“加多寶”這三個漢字在案件發(fā)生的過程中被人們銘記在心。雖然加多寶沒有打贏官司，不過還是掌握了主動。所以，可以預想到，我國今后的涼茶行業(yè)，肯定會出現一個大品牌“加多寶”，不過“王老吉”這個品牌經營了太長時間，根本不可能馬上就衰敗。而涼茶行業(yè)的市場格局也會從一家獨大的情況下，變成兩強鼎力的局面。

在營銷里，不能缺少的關鍵點當中就有市場定位。而對定位來說，存在兩個狀態(tài)，第一就是動態(tài)定位，就是對企業(yè)的商品進行設計，讓商品在消費者心中具有一定的價值；第二，就是靜態(tài)定位，就是商品或者是購買某種服務的人對于商品的感受。可以選擇的戰(zhàn)略包括了作用定位、質量定位、市場定位、售價定位、逆向定位、是非定位等。

依據我國的相關標準，飲料可以分成是一種，當中包括了茶飲料類）、包裝飲用水類、蛋白類飲料、果汁與蔬菜汁類、碳酸類飲料（也就是俗稱的汽水、植物飲料類、咖啡飲料類、特殊用途飲料類、風味飲料類、固體飲料類、其他飲料類。而板藍花是屬于植物飲料類，從根本上來說還是屬于涼茶的一種。在實際的市場運作時，板藍花使用功效定位，就是當板藍花上市的時候，特別是在一些廣告里面著重強調其有三種明顯功效：

1、防止上火，2、防止疲勞，3防止噴嚏，而且利用一句話“清熱解渴，想防就喝”來突出這三種防止的基本點就是能夠“清熱解渴”。不過這樣的宣傳難免會讓人感覺雖然功能多，但是不專一。在定位方面來看，似乎沒有突出關鍵點，不但不能獲取市場的認同，更是讓競爭對手直接跨過了茶品、涼茶、藥品、咖啡等行業(yè)。

第一，“防上火”，就是中醫(yī)提到的清熱瀉火，這種功能凡是涼茶都具備，而且是非常關鍵的功效。如今，我國眾多品牌的涼茶依據清熱瀉火還延伸出清熱解毒、清熱祛濕、解表清里、清熱解暑等更為具體的功效，而且典型的代表品牌包括了：王老吉、和其正、潘高壽、鄧老、順牌、黃振龍、黃志強、徐其修、萬吉

樂、上清飲、廣東涼茶等。當中，王老吉可以說傲視群雄，而且在市場上被認定是“中國的可口可樂”。第二“防疲勞”，不光是涼茶有這樣的功效，其他的飲料比如咖啡飲料或者是茶飲就具備，這就給自己帶來了更多的競爭對手。在這個行業(yè)中，有實力的品牌更多，比如百事以及可口可樂、康師傅、娃哈哈、統(tǒng)一、雀巢、麥斯韋爾等，這些企業(yè)哪個實力不強？哪個不在市場當中占據有利的地位呢？這都是板藍花不能相媲美的。第三，“防噴嚏”，這種功效的強調又給自己樹立了更多的競爭對手，包括感冒藥以及板藍根沖劑等。

公司自身的精力不是無窮不盡的，假如競爭對手太多的話，自己的公司怎能良好的運轉？在營銷之父科特勒看來，如果一個公司的商品想要讓客戶滿意，讓客戶記住，那么就需要以不同于而且要強于競爭對手的多種商品中找到一種切入點，讓消費者的大腦對其有較深的記憶。也僅僅是這么做，商品才能成為某一方面或者是某一種功效的最具代表性的商品被消費者購買。在市場當中，使用功效定位而走向成功的例子太多了，人們所熟知的就是寶潔公司生產的洗發(fā)水，例如，飄柔“柔順”、潘婷“滋潤”、海飛絲“去屑”。同理，王老吉也是比較成功的，就用比較簡單的功效（預防上火），盡管預防上火是所有涼茶必須具備的功效，不過就像樂百氏公布的純凈水行業(yè)的標準“二十七層凈化”一樣，預防上火被王老吉最先在市場當中公布出來，而且受到了市場方面的認同以及贊譽。

“王老吉”商標權之爭給了我們企業(yè)很多法律層面的思考。通過對該事件進行深入剖析，在爭取企業(yè)合法權益，防范企業(yè)法律風險方面可以給我們企業(yè)一些重要的啟示。

一、企業(yè)應重視對商標權的保護

商標權是商標所有人對其商標的使用享有的支配權。隨著商標在經濟發(fā)展中的作用日益重要，在市場競爭中地位的日益提高，商標已成為企業(yè)生存發(fā)展的基礎，成為企業(yè)的靈魂。商標作為企業(yè)重要的無形財產，信譽的載體，不僅能為企業(yè)帶來可觀的經濟效益，同時也為企業(yè)可持續(xù)發(fā)展，創(chuàng)造強勢品牌奠定基礎。因此，企業(yè)應加強商標管理，重視保護自己所享有的商標權。

企業(yè)注冊的商標除了可以自己使用外，還可通過轉讓、許可、繼承、投資等方式來實現其價值。廣藥集團正是將自己注冊申請的“王老吉”商標授權許可香港鴻道集團使用來實現其價值。但是，在簽訂商標許可使用合同時，許可方和被許可方都應從長遠考慮商標的價值，注意保護自己的商業(yè)利益。

作為許可方，應從以下幾個方面來考慮如何保護自己的商標權利益：

1．在簽訂商標權使用許可合同前，應該被許可方進行一些調查。

商標是企業(yè)的無形資產，盡管目前許可方擁有的商標其價值可能不是很大，但為了維持并進一步提高其商標價值，有必要對被許可方在該商標的使用，品牌的推廣戰(zhàn)略及策略等方面進行必要的調查，這樣才能在簽訂商標權使用許可合同時做到心中有數。

2．商標權使用許可的期限。

合同中應明確商標權使用許可的期限，以及合同到期后的處理方式。比如，合同到期后若需延長期限，是雙方重新簽訂合同還是自動延長，還是在滿足一定條件下自動延長，延長多長時間。另外，許可期限的約定應盡可能合理，避免時間過長而使用許可費用不變。

3．約定合理的使用許可費用。

為了避免使自己的商標權許可利益受到太大損失，許可合同中應約定合理的商標權使用許可的費用。尤其是在合同期限到期，許可期限自動延長的情況下，應設置合理的許可費用，或按照一定的標準（如被許可方的銷售收入或其他業(yè)績）設定許可費用的計算方法。企業(yè)可以設計一個比較靈活的合同，可以要求隨著這個品牌價值的增加，每年定一個浮動額度。總之，企業(yè)應盡量避免在使用許可期限較長的情況下，而許可費用卻較低且保持不變。

“王老吉”商標被許可使用方加多寶公司的紅罐王老吉銷售收入已達到160—180億元，按照國際慣例，商標使用費應是銷售額的2%—5%。以紅罐王老吉年銷售160億元來計，商標使用費按其銷售額的2%來計算，加多寶公司應至少向廣藥集團交納商標使用費3.2億元。然而，2000年至2011年，商標使用費年租金僅有400多萬元，即使延續(xù)到2020年，也只有500多萬元。而相比廣藥集團租給其他合作伙伴如廣糧集團等的商標使用費，則是銷售額的2.3%—3%，即便是廣藥集團下屬的合資公司王老吉藥業(yè)，每年都要按銷售額的2.1%繳納商標使用費。因此，可以說廣藥集團在“王老吉”商標使用許可費用上受到了巨大的損失。

作為商標權使用許可的被許可方，也應考慮最大程度地維護自己所獲得的商標使用權的最大利益。除了應考慮約定合理的許可期限和許可費用外，還應考慮如何對合同到期許可方收回商標使用權進行約定。比如，可以在合同中約定，合同到期時，由第三方資產評估機構對商標的價值進行評估，然后許可方按評估值的某個比例出資將商標收回。這樣就可以避免自己花費大量人力物力財力培養(yǎng)的具有巨大市場價值的商標被許可方輕而易舉的收回，從而使自己遭受巨大損失。

二、企業(yè)應重視通過專利來保護產品的包裝設計

市場營銷四大策略中的產品策略包括品牌策略、包裝策略、產品組合策略和產品生命周期策略。其中品牌戰(zhàn)略通常是通過商標的設計和推廣來提高產品的知名度和消費者對該產品的認知度。而包裝策略則是通過對產品的包裝進行精心設計，通過包裝來刺激消費者的需求和購買欲望。產品的品牌策略和包裝策略是兩種不同的策略，可以各自單獨使用。因此，一方面我們通過商標注冊來保護企業(yè)的商標，同時，對于精心設計的產品包裝，我們也應通過申請專利來進行保護。這樣在某些情況下，即使自己的商標使用權被收回，企業(yè)仍可通過專利權來對產品的包裝進行保護，從而避免自己精心設計的產品包裝被競爭對手模仿。

“王老吉”商標糾紛事件中，加多寶公司提出，鑒于廣藥集團推出的紅罐王老吉與加多寶公司產品高度相似，侵犯加多寶的外觀設計專利權及紅罐裝潢專利權，加多寶決定起訴。而廣藥集團則提出，廣藥紅罐王老吉在外觀上與舊裝有很大的差別，且目前新裝王老吉涼茶也在國家工商總局申請外觀專利且已獲受理。盡管目前仍無法確認加多寶公司是否擁有紅色罐裝罐體包裝外觀的專利，以及廣藥集團是否侵權，但是，這足以警示我們企業(yè)應注意通過申請專利來保護企業(yè)產品的包裝設計。

三、企業(yè)應注重治理結構的設計

企業(yè)治理結構是企業(yè)與其利益關系人之間關系規(guī)范的總和。作為成熟社會中的營利性組織，企業(yè)治理治理結構的使命并不僅僅是妥協利益沖突，更主要的是防范和控制風險。

企業(yè)治理機構的重要載體之一是企業(yè)成文的治理準則，包括股東（大）會、董事會、監(jiān)事會、經營管理機構等機構的治理準則，以及章程、重大事項規(guī)則和一般管理制度。企業(yè)在設計治理結構時應注意平衡企業(yè)內部機關和企業(yè)高級管理人員的管理權限，明晰管理決策的界限。比如，企業(yè)在處置其資產（包括無形資產）時，可以規(guī)定先由企業(yè)內部相關人員或外部第三方機構對待處置資產進行評

估。如果評估后的資產價值超過規(guī)定額度，則由董事會進行決策，否則由高管直接決策，或者高管決策后由董事長批準。同樣，企業(yè)在對外簽訂重大合同時，也應對合同所涉及的金額進行規(guī)定，并按合同金額的大小規(guī)定需批準的機關或人員。

而作為交易的相對方，在簽訂合同尤其是涉及金額較大的合同時，應對簽訂合同的對方負責人的權限進行調查，履行相應的注意義務，并遵守相應的法律，以避免將來發(fā)生法律風險，給企業(yè)造成巨大損失。

“王老吉”商標權之爭事件中，廣藥集團原副董事長李益民收受香港鴻道集團董事長陳鴻道賄賂后，于2002年和2003年，先后簽署了《“王老吉”商標許可補充協議》和《關于“王老吉”商標使用許可合同的補充協議》兩個補充協議，將商標租賃期分別延長至2013年和2020年。此后，李益民相關受賄案事發(fā)。盡管最后的仲裁裁決認定雙方簽署的兩個補充協議無效，廣藥集團似乎取得了最終的勝利，但持久的商標權之爭，雙方可以說是兩敗俱傷。企業(yè)應從這一事件中吸取深刻的教訓。

四、結語

通過以上對“王老吉”商標糾紛事件進行多角度的法律剖析，我們充分認識到，企業(yè)應注重保護自己的商標權、專利權等這些具有戰(zhàn)略價值的無形資產。這場商標糾紛，給所有的企業(yè)提了一個醒，就是在轉讓商標的時候，不要低估商標的價值。從國際上商標轉讓來看，比如歐美這些發(fā)達市場，他們對商標的使用轉讓都是非常“賊”的，絕對不會讓對方占很大的便宜，他們非常擔心小土雞有一天可能會變成金鳳凰，絕對不會讓一家獨占金鳳凰的價值。因此，企業(yè)在追求利益最大化時一定要重視知識產權的保護，以免“為他人作嫁衣”。

另外，企業(yè)應不斷完善其治理結構，通過建立科學、規(guī)范的企業(yè)治理結構，來規(guī)避企業(yè)在日常經營管理中的可能出現的一些風險。

參考文獻

[1]百度“王老吉”詞條 [2]《紅罐王老吉品牌定位戰(zhàn)略》

[3]朱文淵 21世紀的營銷環(huán)境變化新趨勢[J]商業(yè)經濟研究2011年6月 [4]馬瑞婧 經濟全球化條件下企業(yè)營銷對策[J]商業(yè)研究 [5]新修訂的《商標法》

第五篇：保險訴訟案件引發(fā)的思考

保險訴訟案件引發(fā)的思考

摘自2012年5月3日《中國保險報》第7版

保險公司作為風險防范和社會保障體系的重要組成部分，在當今經濟社會扮演著重要的角色，在服務社會、服務保險客戶的同時也面臨著糾紛。隨著保險客戶法律意識不斷增強，通過訴訟解決的案件呈現持續(xù)增長的態(tài)勢，保險公司越來越頻繁地站在了被告席上。然而在大量的訴訟案件中，保險公司勝訴的比例比較低，使其陷入敗訴的困局，對保險公司的信譽和經營發(fā)展產生了一定的負面影響。

本文就當前保險訴訟案件的現狀、顯現出的問題以及如何應對，談談個人的看法。保險訴訟案件的現狀

（一）訴訟案件居高不下。近年來，財險公司的訴訟案件數量超過壽險公司，其中因理賠產生的涉訴案件占比大。

（二）訴訟案件主要集中在車險業(yè)務。占到全部涉訴案件的95%以上。訴訟焦點多數是理賠金額糾紛。

（三）隨著保戶維權意識的增強，訴訟案件有增無減，尤其是《道路交通安全法》和交強險實施后，保險公司被追加為被告的案件也明顯增加。

（四）勝訴案件較少。保險公司完全勝訴的案件所占比例較低，參與訴訟的結果大多體現在最終賠償金額上有所降低。

保險訴訟案件顯現出的問題

（一）保險公司法制工作比較薄弱，基本局限于應對訴訟案件。主要表現在利用法律法規(guī)指導業(yè)務各環(huán)節(jié)工作的意識不到位，同時業(yè)務操作環(huán)節(jié)內控規(guī)制不到位，承保人員缺乏法律意識，理賠人員的專業(yè)技術能力不強，都為日后訴訟埋下隱患。比如，在簽訂保險合同時的不規(guī)范，代替客戶在投保單確認欄簽字，確認保險公司已經履行了對責任免除條款等的告知義務，一旦發(fā)生保險合同糾紛或理賠糾紛時，將直接導致保險公司處于不利地位或承擔敗訴的后果。

（二）保險公司在出現理賠爭議時，不重視通過協商調解來解決，而是簡單地把爭議推向法律訴訟程序。大量的訴訟案件不僅損害了保險公司的聲譽，也增加了經營成本。

（三）訴訟環(huán)境的不利也使保險公司承擔了本不應承擔的賠付責任，擴大了保險責任，從而增加了賠付成本。保險公司被列為強勢一方，“保護弱者”這個不成文的原則，往往形成訴訟環(huán)節(jié)的思維定式，致使保險公司處于不利位置。

保險訴訟案件引發(fā)的思考

筆者認為，保險公司要從目前訴訟案件的困局中解放出來，變被動為主動，就必須多管齊下，內外并舉，從“強化內部管控”和“加強外部溝通”兩方面著手，從多環(huán)節(jié)、多方面采取各種行之有效的手段，加大力度全面提升服務能力和水平，切實提高承保、理賠和訴訟質量。

（一）保險公司應通過加強內部管控有效減少保險糾紛和訴訟案件的發(fā)生。一是提高承保業(yè)務質量，加強對業(yè)務員的培訓，嚴格執(zhí)行承保實務操作規(guī)程，完善保險合同手續(xù)，重視保險合同的簽訂工作，嚴格保險合同的審核，從源頭上預防糾紛的發(fā)生。二是提高理賠效率和服務水平，理賠是與保戶利益最直接、糾紛最集中的關鍵環(huán)節(jié)，要進一步完善服務標準，豐富服務內涵，贏得保戶滿意。三是做好業(yè)務流程控制，規(guī)范業(yè)務操作，準確、及時、全面地識別和評估運營流程各環(huán)節(jié)的風險點，建立完善權責清晰、分工明確、獎罰分明、執(zhí)行有力的流程控制體系。四是強化隊伍建設，通過加強誠信教育，規(guī)范從業(yè)行為，提升隊伍素質，建設一支遵守職業(yè)道德，業(yè)務素質高，技術能力強的人才隊伍，切實提升理賠質量，減少訴訟案件的發(fā)生。

（二）保險公司要建立預防和應對機制，提高全員法律意識，同時培養(yǎng)一支素質過硬、經驗豐富的法律工作人員隊伍。一是加強對理賠案件處理的監(jiān)督考核，嚴防人為操控導致的拖賠惜賠、無理拒賠，有效利用調解手段解決問題。二是加強保險工作各環(huán)節(jié)矛盾糾紛的排查和化解，妥善處理信訪投訴，注意歸納整理訴訟中發(fā)現的有規(guī)律的、重點的、多發(fā)的問題，從源頭上查找發(fā)生訴訟的原因，研究制定辦法，杜絕同類案件發(fā)生。三是建立訴訟應對機制，理順保險公司內部流程，積極應訴，針對不同類型訴訟案件，從證據收集到參與庭審，做好切實可行的分類解決方案，提高訴訟質量和水平。

（三）認真做好應訴工作。應訴工作是保險公司處理訴訟案件的核心環(huán)節(jié)，在應訴過程中應注意做好幾方面的工作：一是在接到法院傳票后，要充分了解訴訟案情，結合庭審地的法律環(huán)境、同類案件的判決等情況來確定抗辯重點，同時要認真收集相關材料和證據，在規(guī)定時間內遞交答辯狀；二是在開庭時要遵守庭審紀律，仔細質證對方的證據，靈活運用法律知識，全面陳述自己的意見；三是在收到判決書后，及時對判決情況進行分析研究，決定上訴的要及時遞交上訴狀，當事人各方都不上訴時，應及時履行法院判決并支付賠款，避免受到處罰。

（四）積極主動與法官加強溝通。法官的判決是訴訟案件工作成敗的最終體現，充分溝通還可以減少法律上“保護弱者”原則給保險公司帶來的不利影響。特別是一些不能出庭的案件，溝通工作顯得更為重要，要積極與法官提前溝通，溝通的主要內容包括適用法律、保險條款、賠償計算等方面，還可以向法官提供保險理論教材的相關內容及類似案件的法院判決

書等資料，讓法官了解和接受保險公司的主張和見解，消除對保險公司的誤解，在庭審中做出合理判決，從而改變訴訟中的不利局面。

（五）高度重視輿論宣傳和監(jiān)督。加強與新聞媒體的溝通，積極引導新聞媒體站在公平、公正的立場上客觀報道保險糾紛和訴訟案件，特別要加強對保險公司正當維權行為的宣傳報道，培養(yǎng)消費者理性維權意識。同時通過服務創(chuàng)新，全面提高服務水平，提升公眾滿意度，樹立誠實守信的社會形象。

綜上所述，筆者針對當前保險訴訟案件中的一些問題，保險公司應如何加強內部管控減少訴訟案件的發(fā)生，以及發(fā)生訴訟案件以后如何應對發(fā)表的個人之見，若有不妥，愿與保險同仁商榷。