第一篇：公司設立的法律性質探析

公司設立的法律性質探析

摘要：對公司設立的法律性質，仁者見仁，智者見智。本文從以下三方面對公司設立的法律性質進行探析：公司設立與公司成立之辨析，對公司設立法律性質的幾種學說之評析，對公司設立法律性質的幾點認識。

關鍵詞：公司設立 公司成立 法律性質

引 言

在現代，“公司”的通常定義是以從事商行為或以營利為目的的，依照公司法組建成立的社團法人。分析該定義可知：公司具有合法性—依法組建成立，營利性—以營利為目的，獨立性—獨立的財產和獨立的責任，集合性—兩人以上之聚合等法律特征。由于公司具有合理的財產和利益機制、法人運行機制、內部管理機制、權力制衡機制，尤其是有限責任公司和股份有限責任公司的責任之有限性，因有限責任通常具有減少和轉移風險、鼓勵投資、促進所有權與經營權相分離和增進市場交易等價值，從而使其成為了現代市場經濟社會的最活躍、最重要的企業形態，成為促進經濟發展的有力的法律工具。

公司設立是指按照法律規定的條件和程序，發起人為組建公司，使其取得法律人格，必須采取和完成的一系列行為之總稱。公司的設立是一個跨越了私法和公法兩大領域，融合了實體法和程序法，具有多種法律關系和法律效果的有機整體，是一個復雜的過程。尤其是股份有限公司的創設更復雜，從發起人訂立協議、制定章程、確定股東及出資、招投認股、召開創立會到法人登記等，是一個遇到的困難和出現的問題又多又復雜的過程。因此，對于公司設立的性質，眾說紛紜，莫衷一是。故本文對公司設立的法律性質進行初步探析，以期拋磚引玉。

作者簡介：楊聯明，男，1970年10月生，重慶開縣人，法學博士，中國社會科學院國際法研究中心。此文曾發表于《探索》2002年第1欺。

一、公司設立與公司成立之辨析

長期以來，人們通常把公司設立與公司成立相混淆，以致造成對公司設立的誤解，不能正確地認識公司設立的法律性質、公司設立過程中責任的特殊性和設立中公司特殊的法律地位。事實上，公司設立與公司成立二者并不相同，其區別主要如下：

1、概念不同。公司設立的概念前已述及。公司成立則是指公司在實質上依公司法組織設立，完成申請設立登記程序，經登記機關審核發給執照，取得法人資格的一種狀態。

2、性質不同。公司的設立，系為組織公司之發起人之設立行為，有法律行為，亦有非法律行為；有民事法律行為，亦有被動的行政法律行為。而公司的成立則不是一種行為，而是指公司已取得法人資格的一種狀態，是對公司合法身份存在的一種表現形式。

3、二者與公司登記的關系不同。所謂公司登記，是指公司登記機關對公司法人團體資格確認的一種法律宣告，是一種公示和監督法律行為。公司登記在本質上仍屬公司設立行為，是公司設立這一系列行為的最后一個階段，而公司成立則是公司設立和公司登記的法律后果。

4、效力不同。公司在成立后，才能取得公司法人人格和公司名稱的排它使用權等，而公司設立則無上述人格和權利。

公司設立與公司成立的聯系是：公司設立是公司成立的前提條件，公司成立則是公司設立追求的目的和法律后果。順便說一下，有的學者將公司成立的性質說成是一種公法上之（國家）行政行為。[1]我認為，這種說法不妥，不妥之處在于其將公司成立與公司登記相混淆。公司登記從主管機關或公司登記機關之行為看，是一種對公司進行審核和發照的行政處分行為；而公司成立則是公司登記的法律后果，是一種確認具備公司法人人格的狀態，而不是一種行為，更不是一種（國家）行政行為。

二、對公司設立法律性質的幾種學說之評析

關于公司設立的法律性質，傳統公司法理論認為它屬于法律行為，并且主要是民事法律行為。對該法律行為的性質，學說不一，通常有以下三種（其中多以公司章程的訂立為例進行分析說明）：[2]

1、合伙契約說。這種理論認為，公司發起人協議、公司章程都是建立在當事人合意基礎之上，并對當事人有約束力，是當事人彼此之間達成的合伙契約。

2、單獨行為說。這種理論認為，應將公司設立分為兩個階段，即公司設立行為之預約與實現此預約之設立行為，公司設立是發起人以組織設立公司為目的所作出的單獨行為。在單獨行為說中，因對各個發起人的結合方式的理解不同，又形成了偶合的單獨行為說和聯合的單獨行為說兩種理論。偶合的單獨行為說理論認為，公司發起人各有其設立公司的目的，它們之間在沒有共同目的的情況下，以各自獨立的行為偶然湊合到一起而成立公司。聯合的單獨行為說理論認為，各個不同的公司發起人，起初各自的意思表示并不一樣，但是在設立公司的共同目的下，聯合起來，通過共同的意思表示而聯合設立公司。

3、共同行為說。這種理論認為，公司設立行為是公司發起人在同一目的的驅使下，以多數發起人的意思表示，共同一致作出的行為。

在上述三種理論中，共同行為說為通說，筆者亦贊同此說。對于合伙契約說，我認為合伙契約與公司設立至少有以下幾點區別：首先，二者主體地位不同。公司的設立是創立公司的團體行為、集體行為，發起人僅是設立中公司的組織分子，是設立中公司的一員，未經選任、聘任為董事或委托為代表人，不能代表設立中公司從事法律行為，若為之，則系其個人行為，法律后果自然歸屬其個人；而合伙關系中的合伙人則是合伙的主體，每個合伙人都有權代表合伙企業從事經營業務，故在合伙中，每個合伙人的經營對全體合伙人都發生法律效力。[3]其次，二者目標內容不同。公司的設立以創設新的權利主體為目標內容，而合伙契約以成立債權債務關系為目標內容。最后，二者形成過程不同。契約的成立，需經過要約和承諾兩個階段。而章程的訂立并不經過對立的要約和承諾兩個階段，它是發起人平行一致的意思表示過程。由上可知，不應該認為章程是發起人之間所訂立的契約，不應該用契約理論來說明公司設立的性質。對于單獨行為說，無論是偶合的單獨行為說還是聯合的單獨行為說，都忽略了發起人設立公司的共同目的，以及全休或多數發起人平行一致之行為，所以單獨行為說在理論上說不通，與事實亦不相合，不能用這種理論來解釋公司設立的法律性質。對于共同行為說，它揭示了公司設立行為的實質，即：在公司設立過程中，全體發起人之共同目標乃組建一具有法人資格之公司，發起人之行為代表的是全體發起人之共同一致的意思。共同行為說對公司設立的法律性質之說明最為合理。

三、對公司設立法律性質的幾點認識

如前所述，對公司設立的法律性質，筆者贊同共同行為說。同時，認為對于公司設立的法律性質，還應該從以下幾方面把握：

1、公司設立是前公司行為

所謂前公司行為，亦稱公司前行為，是指公司在成立之前的一系列法律行為和非法律行為的總稱。公司作為一個具有法人資格的社會實體，并不是偶然出現的，而有一個較長且復雜的設立過程。這個過程，從經濟角度觀察，是設立人在具備基本條件的基礎上，組織人力、物力、財力從而形成一定生產經營能力的過程；從法律角度觀察，是設立人依照法定條件和程序向國家有關機關提出申請獲得批準和（或）登記發照取得公司生產經營資格的過程。在這個過程中，設立人所為一系列行為是為組建公司并使其具備法人資格而為，其行為當時公司法人并非成立，若已成立，則為公司運營行為。前公司行為是公司運營行為的準備行為，對成立后正常運營具有舉足輕重的意義，這決定了它在公司法中具有十分重要的地位。故作為一部健全而完善的公司法，不僅應調整公司行為，而且應調整公司前行為。可以這樣認為，公司運營行為是公司法所規范的一般狀態，公司前行為是公司法所規范的非常狀態，它與債權人、認股人之間所產生的關系，在法律適用上，應適用不同于常態的特殊規則。

2、公司設立是一種具有民事和行政雙重性質的法律行為

公司設立是一種具有行政性質的法律行為，主要是指公司登記、股份發行之批準、特種行業經營之批準等一類的行政法律行為。在該法律行為當事人中，審查批準機關和（或）登記發照機關為能動之行政主體，申請公司登記之設立者為受動之行政主體。此種法律行為充分體現了國家強制性，它是現代國家對公司設立進行監督和管理，對社會經濟秩序進行調控的重要手段。

公司設立同時是一種具有民事性質的法律行為，學者們普遍認為它是公司設立的核心部分或主要內容，通常指制定章程、確定股東及出資、招股認股、召開創立會、聘任董、監事等。對于這種民事法律行為的性質，前已述及，此處不再贅述。

3、公司設立既有程序法上行為，又有實體法上行為

公司設立是取得公司資格而完成法律要件的一切行為。[4]這些行為涉及發起人、債權人，涉及工商局等行政機關，還涉及注冊會計師事務所、律師事務所等中介服務機構。它們有些受實體法調整，有些受程序法調整，有些受實體法和程序法共同調整，從而引起一系列法律關系的發生、變更和消滅。常見的法律關系有：債權關系，即在特定當事人之間產生的一方有權請求他方為一定行為而他方有義務履行一定行為的權利義務關系，如為公司經營而待履行的借貸、買賣、租賃合同關系；物權關系，即當事人之間產生物權的設立、變動和終止的法律關系，如土地使用權的取得；投資關系，即因投資而發生的各種經濟關系，如招股、認股關系；勞動關系，指雙方當事人約定一方向他方提供職業上的有償的勞務的法律關系，如未來公司職工的雇用；行政管理關系，即當事人之間發生的具有隸屬性質的命令與服從的法律關系，如法人登記、不動產登記等。

4、公司設立既以個人為本位，又以社會為本位

個人本位，是指以保護個人利益為中心的一種思想；社會本位，是指以保護社會公共利益為中心的一種法律思想。公司設立打破了公法與私法之間的傳統界限，實現了個人本位和社會本位的調和。也就是說，公司設立既要注意設立過程中各方當事人的利益，又要注意社會利益，如當地社區利益、環境利益、中小競爭者利益等。

參考文獻：

[1]武憶舟：《公司法》（M）.臺灣：臺灣三民書局.1980年版.第77頁.顧功耘主編：《公司的設立與運作——公司法與企業改制實務》（M）.上海：復旦大學出版社.1996年版.第48頁.[2]施智謀：《公司法》（M）.臺灣：臺灣三民書局.1991年版.第24—25頁.[3]《中華人民共和國民法通則》第34條.[4]梁宇賢：《公司法論》（M）.臺灣：臺灣三民書局.1980年版.第54頁.

第二篇：小額貸款公司設立法律業務綜述

小額貸款公司設立法律業務綜述

---張建鑫

一、小額貸款公司概述

小額貸款公司是由自然人、企業法人與其社會組織投資設立，不吸收公眾存款，經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司，其具備企業法人資格，有獨立的法人財產，享有法人財產權，以全部財產對其債務承擔民事責任。與銀行相比，小額貸款公司更為便捷、迅速，適合中小企業、個體工商戶的資金需求；與民間借貸相比，小額貸款更加規范、貸款利息可雙方協商。同時，小額貸款公司應遵守國家法律、行政法規，執行國家金融方針和政策，執行金融企業財務準則和會計制度，依法接受各級政府及相關部門的監督管理。

二、小額貸款公司設立流程

（一）簽署出資人協議

擬設立小貸公司的出資人簽署出資人協議書，確定出資意向及出資比例。

（二）召開出資人工作會議

擬設立小貸公司的出資人應召開出資人工作會議，審議通過設立小貸公司的相關決議、出資人或其授權的籌建工作小組履行組建工作職責的相關決議。

（三）制定籌建小額貸款公司方案

擬設立小額貸款公司的籌建小組應對擬設地的相關情況進行充分的可行性分析研究，并制定籌建工作方案。

（四）預先核準名稱

籌建小組應向有名稱核準管轄權的工商行政管理部門提交擬設立小額貸款公司名稱預先核準申請書。

（五）申請籌建

1、小額貸款公司出資人應設立小額貸款公司籌建小組，具體負責籌建和開業工作。按屬地管理原則向所在縣（區、縣級市）小額貸款公司主管部門提交籌建申請資料。

2、各縣（區、縣級市）小額貸款公司主管部門進行初審，出具意見后上報所在市主管部門。

3、各市主管部門進行復審，出具復審意見后，上報省金融辦。

4、省金融辦對申請材料及初、復審意見等有關資料進行審查，審查同意后出具批準小額貸款公司籌建的文件。

5、各市主管部門按照籌建要求，指導小額貸款公司籌建小組開展籌建工作。

6、小額貸款公司籌建小組按照籌建相關要求，在3個月內完成籌建。未能按期籌建的小額貸款公司，由籌建小組在籌建期限屆滿前15日，向省金融辦提交籌建延期申請，經批準最長可延長1個月籌建期。

（六）驗資

投資人將注冊資本撥付到位后，籌建小組聘請中介機構進行驗資，出具驗資報告。

（七）起草章程規章制度

籌建小組要按照銀行業監督管理機構的要求和實際情況起草貸款及各項規章制度、公司章程草案及信貸、財務、審計稽核等各項內部管理制度。

（八）申請開業

1、小額貸款公司的開業申請，應在籌建期限屆滿未辦理工商營業執照之前，向縣（區、縣級市）主管部門提交開業申請材料。

2、縣（區、縣級市）主管部門審核后上報市級主管部門，市主管部門在確認完全達到開業具備的條件后，向省金融辦提交備案申請。

3、省金融辦對各市上報的備案申請材料進行審核，審核同意后，下發準予備案的批復文件。

（九）工商登記

1、小額貸款公司籌建小組在收到開業核準文件后30個工作日內，憑備案批復文件到工商行政管理部門辦理注冊、登記手續，領取營業執照。

2、小額貸款公司在領取營業執照后，應在5個工作日內向當地公安機關、人民銀行分支機構和中國銀監會派出機構報送相關資料；在領取營業執照后30個工作日內，在省金融辦指定的公開媒體上進行公告。

三、小額貸款公司設立需要準備的材料

（一）申請籌建材料

1、籌建申請書。內容應載明擬設立機構的名稱、住所、組織形式，擬注冊資本。

2、可行性報告。內容包括當地經濟金融發展情況，設立的可行性和必要性，市場前景分析、未來業務發展計劃。

3、籌建工作方案。籌建工作的組織管理架構，籌建工作步驟和時間安排。

4、出資人同意出資設立小額貸款公司的決議及出資協議書。內容包括注冊資本、股本結構、出資人入股金額和占總股份比例；法人股東最近兩年經審計的資產負債表、利潤表和現金流量表；人民銀行出具的各股東信用報告。全體出資人在協議書上簽名、蓋指模、蓋章。

5、全體出資人承諾書。

6、小額貸款公司籌建組成員名單及簡歷

7、市、縣（區、縣級市）主管部門對籌建小額貸款公司的審查意見。

8、由工商行政管理部門出具的《企業名稱預先核準通知書》。

（二）申請開業材料

1、開業申請書。內容包括擬開業機構的名稱、住所、注冊資本、股本結構、擬任高級管理人員情況等。

2、籌建工作報告。內容包括：籌建過程、籌建工作落實情況以及是否符合開業要求等。

3、小額貸款公司章程（草案）及主要管理制度。章程中應明確不得從事或變相從事吸收存款、非法集資、違反國家利率規定發放貸款，暴力催債及主管部門規定不得從事的其他活動。

4、擬任董事、監事、高級管理人員任職資格申請材料。內容包括：任職資格申請表、身份證明、學歷職稱證明。公司任命董事、監事、高管人員的董事會或股東大會決議。董事、監事、高級管理人員信用記錄和無犯罪記錄證明。

5、法定驗資機構出具的驗資報告。

6、營業場所所有權或使用權的證明材料（租房協議要有在公安部門的備案和營業場所外觀照片）。

7、律師中介機構出具的出資人之間關聯情況的法律意見書。

8、市、縣（區、縣級市）主管部門對小額貸款公司開業申請的審查意見。

四、小額貸款公司設立中律師可以提供的法律服務

律師承辦小額貸款公司設立法律業務，是指律師事務所以自己的名義接受小額貸款公司的設立人、成員或者小額貸款公司委托，指派律師為小額貸款公司的設立、日常運轉、業務開展、清算終止等提供專業法律服務及相關咨詢。根據中國銀監會和中國人民銀行《關于小額貸款公司試點的指導意見》（銀監發[2008]23號）、《山西省人民政府辦公廳關于加強和規范全省小額貸款公司監督管理的通知》（晉政辦發[2011]88號）、《山西省小額貸款公司設立審批工作指引（試行）》（晉金發[2012]63號）和《山西省太原市人民政府關于印發太原市小額貸款公司管理辦法（試行）的通知》（并政發〔2009〕47號）等相關規定，委托律師在小額貸款公司設立階段提供如下法律服務：

（一）小額貸款公司籌建申請

在這一階段委托律師應著重審核或進行如下工作：

1、協助投資人召開出資人會議，確保設立決策合法有效。代表委托方組織各方協商、草簽設立協議；

2、協助召開設立小額貸款公司大會

（1）成立籌建小組；（2）召開籌建會（確定人員、出資等基本意向，確定董事會及監事會成員的選舉或推薦程序等）；（3）確定會議議程和表決程序；（4）形成紀要和決議。

3、整理設立大會紀要和設立大會決議

（1）會議紀要；

（2）會議決議：起到組織機構產生以及董事長任職證明等作用。

4、主導或共同制定籌建工作方案，設計組織機構設置，制定各機構的產生辦法、職責劃分、議事規則等。其中應注意如下事項：

小額貸款公司的名稱及組織形式。根據相關規定，小額貸款公司的名稱應由行政區劃、字號、行業、組織形式依次組成，小額貸款公司的組織形式有兩種即有限責任公司或股份有限公司。

小額貸款公司的投資人及股東。小額貸款公司的投資人非常寬泛，任何我國自然人、企業法人與其他社會組織均可投資設立，但是出資設立小額貸款公司的自然人、企業法人和其他社會組織，擬任小額貸款公司董事、監事和高級管理人員的自然人，應無犯罪記錄和不良信用記錄。小額貸款公司的股東人數應符合《公司法》的規定，有限責任公司應由50個以下股東出資設立；股份有限公司應有2--200名發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。

審核注冊資本。根據我省規定，小額貸款公司組織形式為有限責任公司的，其注冊資本金不得低于人民幣1億元；組織形式為股份有限公司的，其注冊資本金不得低于人民幣2億元；全部為實收貨幣資本，資金來源真實合法，由出資人或發起人在公司設立時一次足額繳納。

5、設計小額貸款公司的組織機構，制定各機構的產生辦法、職責劃分、議事規則等

（1）是否設董事會；（2）是否設監事會；（3）各機構產生辦法、職責劃分及議事規則（章程中的一部分）；（4）擬任小額貸款公司董事、監事和高級管理人員的自然人，應無犯罪記錄和不良信用記錄。

6、主導或共同起草可行性研究報告。

（二）小額貸款公司的開業申請

1、主導或共同起草開業申請書、籌建工作報告、公司章程草案及各項規章制度。委托律師可以主導或者指導籌建小組要按照要求和實際情況準備開業申請階段的各種申報材料。

2、審查申請材料完整性、組建期間各項工作完成情況、是否符合規定的設立條件等，重點審核以下內容：

（1）開業申請材料完整，格式符合要求。

（2）章程草案的內容完備且合法合規。

（3）籌建工作報告內容詳實、完整。

（4）驗資報告內容完備，附件齊全。

（5）法定驗資機構資質合法、有效。

（6）高級管理人員任職資格、身份證明、信用記錄和無犯罪記錄證明。

（7）從業人員具備相應的專業知識和業務工作經驗。

（8）營業場所和安全防范設施的證明材料齊全。

3、出具法律意見書

審核股東資格及其關聯關系，根據規定，主發起人與其關聯方合計持股比例不得超過注冊資本金總額的20%。其他單個股東和關聯股東持有的股份不超過注冊資本總額的10%。確認這些內容無誤后，出具股東無關聯關系法律意見書。

（三）工商登記

籌建小組在收到核準開業的文件后，應在規定時間內到到當地工商行政管理部門辦理登記。在這一階段，委托律師可以代為準備辦理工商登記所需文件、資料等，代為辦理工商登記。

（1）代為辦理名稱核準；

（2）相關文件準備：申請表、法人登記表、成員及法人身份證明、法定代表人及任職文件、會議紀要、住所證明、成員名單、出資清單、委托代理人的證明等；

（3）關于工商登記的費用確定。

工商登記辦理完畢。領取營業執照以后，委托律師應提示籌建小組在5個工作日內向當地公安機關、人民銀行分支機構和中國銀監會派出機構報送相關資料；在領取營業執照后30個工作日內，在省金融辦指定的公開媒體上進行公告。

綜上所述，設立小額貸款公司程序復雜，需要文件繁多，付出的工作量很大，而且相關政策變化頻繁，各地市規定不一致，因此需要出資人和律師密切關注最新規定，及時更新知識，這樣才能準確、有效的把握法律和政策規定，以避免在設立小額貸款公司過程中走彎路。

第三篇：承諾書法律性質（推薦）

承諾書法律性質

承諾書是 承諾人對要約人的要約完全同意的意思表示的書面形式。依據《合同法》第二十一條的規定，承諾是受要約人同意要約的意思表示。即受約人同意接受要約的全部條件而與要約人成立合同。

承諾書是真實意思表示，且不違法，承諾書有法律效力

公司與你簽定的書面承諾書應當屬于勞動合同的一部分，不違反法律，是合法有效的，應當具有約束力。可以依據該承諾書主張權利。

從分類來看，承諾制度可以分為民事承諾和行政承諾，區分兩者最重要的標準是訂立合同的目的。行政合同的內容必須符合法律、法規的規定，雙方都無完全的自由處分權。而民事合同則不然，只要民事合同不違反法律、行政法規的強制規定，就應合法有效。

一般來講，簽訂保密承諾書是簽訂人事、勞動聘用合同的一個條件，或者是補充協議，如，行政機關在錄用、聘用、調用工作人員時，經常要求這些工作人員就某一事項向用人機關作出書面承諾。如果把保密承諾書與人事、勞動聘用合同結合在一起的話，保密承諾書是典型的內部行政合同，其主體、目的和內容等都具有行政性合同的性質，所以說，保密承諾書是一種行政法意義上的法律文書。保密承諾書雖然與私法合同一樣，取決與雙方當事人的合意，但當事人無權就違反保密義務應當承擔什么樣的法律責任進行約定，保密承諾書的內容也不能超出行政主體的法定職權范圍。此外，雖然保密承諾書原則上應當以保密法律、法規規定的范圍為基礎，但由于保密行政管理的特殊性，黨和政府的政策也是我國保密行政主體行使行政職權的重要淵源，保密行政主體依據政策所賦予的權限所締結的保密承諾書也合法有效，其他超出權限范圍所締結的承諾書則屬于無效。

第四篇：有限責任公司設立注冊的常見法律專題

有限責任公司設立注冊的常見法律專題

簡介：注冊有限責任公司，應當具備下列條件：

1、股東符合法定人數(1個以上50個以下)；

2、股東出資達到法定資本最低限額；

3、股東共同制定公司章程；

4、有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構

5、關鍵字：有限責任公司設立注冊條 件設立有限責任公司，應當具備下列條件：

1、股東符合法定人數(1個以上50個以下)；

2、股東出資達到法定資本最低限額；

3、股東共同制定公司章程；

4、有公司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構；

5、有固定的生產經營場所和必要的生產經營條件。程 序

1、申請名稱預先核準

2、申請登記?申請人 為全體股東指定的代表或者共同委托的代理人；設立國有獨資公司，為國家授權投資的機構或者國家授權的部門。?上海注冊公司需提交的文件：

①公司董事長簽署的設立登記申請書；

②全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；

③公司章程；

④具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明；

⑤股東的法人資格證明或者自然人身份證明；

⑥載明公司董事、監事、經理的姓名、住所的文件以及有關委派、選舉或者聘用的證明； ⑦公司法定代表人任職文件和身份證明；

⑧企業名稱預先核準通知書；

⑨公司住所證明。

⑩法律、行政法規規定設立有限責任公司必須報經審批的，還應當提交有關的批準文件。注意事項：法律、行政法規規定必須報經審批的，應當自批準之日起90日內向公司工商部門申請設立登記；逾期申請的，申請人應當報審批機關確認原批準文件的效力或者另行報批。

3、核準登記工商管理部門收到申請人提交的全部法定文件后，發給申請人《公司登記受理通知書》，并自發出受理通知書之日起三十日內作出核準登記或者不予登記的決定。否則，申請人可以依據行政訴訟法的有關規定向人民法院起訴。核準登記的，應當自核準登記之日起十五日內通知申請人，發給、換發或者收繳《企業法人營業執照》或《營業執照》，并辦理法定代表人或其授權人簽字備案手續。不予登記的，應當自作出決定之日起十五日內通知申請人，發給《公司登記駁回通知書》。

第五篇：設立中外合資經營企業法律風險

設立中外合資經營企業法律風險(2007-11-21 13:32:07)

轉載

標簽：分類： 債權債務

合資

風險

一、詳細了解外商投資產業指導目錄

為了規范國外投資者來華行為，合理引導外商投資，使其符合我國國民經濟和社會發展的需要，我國對外商投資的不同行業分別實行鼓勵、允許、限制或禁止政策。2004年11月30日，我國國家發改委和商務部聯合發布了《外商投資產業指導目錄》及附件。因此，來華投資外商或與外商合作的國內投資者，應該分析所投資的產業是否符合我國投資產業指導目錄規定的范圍。因為，投資產業不同，意味著能夠順利通過政府審批、經歷不同的行政審批程序。

還應該注意，我國根據國民經濟和社會發展的變化，會不斷調整《外商投資產業指導目錄》及附件、各地方性實施規定，所以，在進行投資項目的法律政策可行性分析或論證時，應結合國家頒布實施的最新文本、地方實施規定予以分析或論證。審查投資產業是否符合我國的《外商投資產業目錄》及附件是在投資可行性研究或分析中應該做的首要事情，從法律和政策角度來論證投資行為是否可行、審批難度如何，以免因為投資不成帶來的財力浪費和人力浪費。

二、慎重簽定合營協議、合同及章程

設立中外合資企業，必須制定合同協議、合同和章程，這些文件是投資者向外經貿部門報批必備的。合營企業協議，是指合營各方對設立合營企業的某些要點和原則達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業合同，是指合營各方為設立合營企業就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的文件；所稱合營企業章程，是指按照合營企業合同規定的原則，經合營各方一致同意，規定合營企業的宗旨、組織原則和經營管理方法等事項的文件。合營企業協議與合營企業合同有抵觸時，以合營企業合同為準。

根據我國《中外合資經營企業法實施條例》第10條規定，合同的主要內容為：合營企業合同應當包括下列主要內容：合營各方的名稱、注冊國家、法定地址和法定代表人的姓名、職務、國籍；合營企業名稱、法定地址、宗旨、經營范圍和規模；合營企業的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權轉讓的規定；合營各方利潤分配和虧損分擔的比例；合營企業董事會的組成、董事名額的分配以及總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責、權限和聘用辦法；采用的主要生產設備、生產技術及其來源；原材料購買和產品銷售方式；財務、會計、審計的處理原則；有關勞動管理、工資、福利、勞動保險等事項的規定；合營企業期限、解散及清算程序；違反合同的責任；解決合營各方之間爭議的方式和程序；合同文本采用的文字和合同生效的條件。

投資者在制定合資合同時要特別詳細約定出資數額、方式、期限，主要生產設備、生產技術及其來源。目前，在合資糾紛中，這兩個方面出現糾紛的比率較重。如果外商提供設備作為出資方式，進口設備可以憑借外經貿委審批的合資合同享受進口稅收優惠，但同時進口設備也進入海關監管范圍；有些合資企業搞假合資，名為以設備作出資，其實是設備買賣，這樣產生了合資經營企業糾紛。為避免合資合同糾紛，合資方應本著實事求是原則約定合同內容。

根據我國《中外合資經營企業法實施條例》第13條規定，合資企業章程的主要內容為：合營企業名稱及法定地址；合營企業的宗旨、經營范圍和合營期限；合營各方的名稱、注冊國家、法定地址、法定代表人的姓名、職務、國籍；合營企業的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、股權轉讓的規定，利潤分配和虧損分擔的比例；董事會的組成、職權和議事規則，董事的任期，董事長、副董事長的職責；管理機構的設置，辦事規則，總經理、副總經理及其他高級管理人員的職責和任免方法；財務、會計、審計制度的原則；解散和清算；章程修改的程序。

合資經營企業合同和章程內容有些重復之處，但是兩者的修改程序和效力范圍不同，并且在報批過程中都要提交，因此投資者都必須置備詳細的合資合同書和合資企業章程。

三、外國投資者的出資方式

根據我國《中外合資經營企業法》及其實施條例的規定：合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。外國合營者作為投資的技術和設備，必須確實是適合我國需要的先進技術和設備。如果有意以落后的技術和設備進行欺騙，造成損失的，應賠償損失。作為外國合營者出資的機器設備或者其他物料，應當是合營企業生產所必需的，并且其作價不得高于同類機器設備或者其他物料當時的國際市場價格。作為外國合營者出資的工業產權或者專有技術，必須符合下列條件之一：

（一）能顯著改進現有產品的性能、質量，提高生產效率的；

（二）能顯著節約原材料、燃料、動力的。外國合營者以工業產權或者專有技術作為出資，應當提交該工業產權或者專有技術的有關資料，包括專利證書或者商標注冊證書的復制件、有效狀況及其技術特性、實用價值、作價的計算根據、與中國合營者簽訂的作價協議等有關文件，作為合營合同的附件。外國合營者作為出資的機器設備或者其他物料、工業產權或者專有技術，應當報審批機構批準。

中外合資經營企業的合資外方的出資形式為現金、實物或工業產權，出現外，實物和工業產權都有出資評估的問題。為了維護合資各方的利益，對于現金以外的出資方式的評估價值都應在合資協議或合同中詳細約定，并且約定實際價值低于評估價值或認可價值時補足出資的時間、所應承擔的違約責任，以約束雙方，使合資建立在誠信的基礎上。經常出現作為合資外方出資方式的機器設備或技術無法滿足合資企業生產需要的情況，致使合資企業生產經營無法進行。為了避免這樣的風險，合資雙方應該對項目進行嚴格論證，根據項目的技術要求分析外方提供的機器設備和技術是否符合項目要求。

四、注意報批程序

投資額不同，合資企業協議、合同和章程報批的受理機關不同。根據2004年10月9日國家發改委22號令《外商投資項目核準暫行管理辦法》第三條、第四條規定，按照《外商投資產業指導目錄》分類，總投資（包括增資額，下同）1億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元及以上的限制類項目，由國家發展改革委核準項目申請報告，其中總投資5億美元及以上的鼓勵類、允許類項目和總投資1億美元及以上的限制類項目由國家發展改革委對項目申請

報告審核后報國務院核準。總投資1億美元以下的鼓勵類、允許類項目和總投資5000萬美元以下的限制類項目由地方發展改革部門核準，其中限制類項目由省級發展改革部門核準，此類項目的核準權不得下放。地方政府按照有關法規對上款所列項目的核準另有規定的，從其規定。所以，對按照《外商投資產業指導目錄》不同分類、投資額不同的外商投資項目，其行政審批權限、程序、報送文件不同。

在合營企業合同中，由于外方不了解中國國內法律和行政程序，往往在合資協議、合同公司章程中約定，由合資中方承擔公司設立文件的行政報批工作，并且將在限定時間內中方沒有完成相應行政報批程序視為中方違約，要求中方承擔違約責任。合資中方出于迫切需要引進資金的目的，也對這樣的規定不提出意義。其實，恰恰這樣的約定很容易產生合資企業設立的失敗。因為，合資企業的行政報批不是簡單的行政流程，在很多環節都需要合資中外方的密切配合。如果外方不夠配合，報批程序就可能無法進行。所以，如果約定由合資中方來承擔報批責任，同時也應該規定合資外方在提交材料方面的責任和其他的配合義務。

總之，設立中外合資經營企業需要注意詳細了解外商投資產業指導目錄，慎重簽定合營協議、合同及章程，投資者的出資方式以及如何報批。