第一篇：保證合同與主合同的關系(王利明)

保證合同與主合同的關系

王利明中國人民大學法學院教授，博士生導師

上傳時間:2002-11-19

原告：某市招商實業有限公司

被告：某市洪安集團

(一)案情

某市君合軟件公司欲向原告(招商實業有限公司)借款，雙方于1995年1月5日簽訂了一份“借款協議書”，借款金額為人民幣500萬元，借款利率為20%(月利率)，借款期限半年。應原告的要求，君合軟件公司請被告(洪安集團)為其提供擔保。原告出具了一份“不可撤銷貸款擔保書”，擔保書中規定：“貸款到期，如借款人未還清上列款項，擔保人無條件還清借款人所欠款項。擔保期限至借款人還清所欠貴公司上列貸款本息止。”至還款期到來后，君合軟件公司無力還款，原告多次催討未果，遂于1996年3月5日請求保證人即被告承擔還款付息的責任。被告提出擔保書中并沒有規定擔保期限，原告在還款期限到來后超過六個月才向被告提出請求，被告不應負保證責任。且根據有關規定，企業之間不能相互拆借資金，因此主合同是無效的，既然主合同無效，擔保合同也無效，保證人不應承擔責任。

（二）對本案的不同觀點

本案在審理中有幾種不同觀點。

第一種觀點認為：盡管借款利率高于銀行貸款利率，應被確認為無效，但主合同仍然是有效的，保證人應負保證責任。

第二種觀點認為：不管主合同是否有效，因保證人簽訂了“不可撤銷貸款擔保書”，因此應無條件地承擔責任。如果合同被確認無效，保證人也要負還款的責任。同時要按銀行的貸款利率支付違約金。

第三種觀點認為：本案中，主合同是無效的，在主合同被確認為無效以后，保證人應按過錯分擔責任。

一審法院采納了第二種觀點。

(三)作者的意見

關于企業之間的相互借貸問題，我國現行法規是予以禁止的。1981年1月29日國務院在《關于切實加強信貸管理嚴格控制貨幣發行的決定》中指出：“一切信貸活動必須由銀行統一辦理，任何地方和單位不許自辦金融機構，不許辦理存款貸款業務，不許自行貸款作基本建設。”1984年3月21日中國工商銀行頒發的《關于國營工商企業流動資金管理暫行辦法》中第8條規定：“各部門、各企業單位管理和使用流動資金，不準企業之間相互借貸、收取利息，違反上述規定要限期清理，逾期不清理，銀行要實行信貸制裁。”當然，隨著改革的發展和商業信用管理制度的改革，將全部信用活動均集中于銀行是不可能的，而且也是不必要的，對那些合理的、有利于發展的商業信用確有必要予以引導和支持，而不是一概禁止。不過，根據我國現行法的規定，對于沒有商品交易行為，以單位的流動資金相互借貸，牟取盈利的行為，應確認為無效。從本案來看，君合軟件公司與招商實業有限公司未經有關部門批準，由招商實業有限公司向君合軟件公司貸款500萬元，借款利率高達20%，已超 1

過銀行的貸款利率，該借貸協議顯然已違反了上述關于禁止企業間相互借款的規定，應被確認無效。

在主合同被確認為無效以后，保證合同是否應被確認無效？按照一般原則，保證合同的效力是從屬于主合同的效力的，保證的成立與有效應以主合同的成立與有效為前提，主合同無效，保證合同也應無效。根據《擔保法》第5條:“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”如何理解“擔保合同另有約定的，按照約定”？許多學者認為，當事人之間另有約定是指當事人特別約定保證合同可以具有獨立于主合同的效力的效力，如當事人特別規定主合同被確認無效以后，保證合同仍然有效。如果當事人作出此種規定，則按照合同自由原則應尊重當事人的約定。此種看法是不無道理的。不過，我認為，更具體地說，“另有約定”是指由保證人和債權人之間特別約定，主合同被確認為無效以后，保證人是否應當承擔責任或承擔多大范圍的責任。如果保證合同的當事人作出了此種約定，則在主合同被確認無效以后，保證人仍應依保證合同向債權人承擔責任或者被免除責任。這就意味著保證合同的效力已具有獨立性。如果不是在保證合同的當事人之間，而是在債權人和債務人之間特別約定保證合同的效力問題，對保證人是沒有拘束力的。同時如果保證合同沒有專門約定，在主合同被確認無效以后保證人的責任承擔問題，則此種特別約定也沒有多大意義。

在本案中，被告(洪安集團)在為君合軟件公司擔保時，原告出具了一份“不可撤銷貸款擔保書”，擔保書中規定，“貸款到期，如借款人未還清上列款項，擔保人無條件還清借款人所欠款項。擔保期限為借款人還清所欠貴公司上列貸款本息止。”對“不可撤銷貸款擔保書”的性質，許多人認為屬于《擔保法》第5條所提及的“另有約定”。本案中保證合同的“不可撤銷”及在保證書中提及“無條件”的規定，表明該保證合同是一種獨立的擔保合同，不論主合同的效力如何，擔保合同都是有效的。在擔保合同中作出“無條件的”、“不可撤銷的”約定，就使擔保合同成為獨立的、非從屬性的合同，從而使擔保合同中擔保人的義務不受主合同無效的影響，即不論主合同因何種原因而被確認為無效，都不能免除擔保人的責任。我認為這一看法有一定道理。

在法律上，撤銷一詞是針對已經生效的法律行為而言的，在法律行為未生效前，表意人可以撤回其意思表示，而談不上撤銷問題。我認為，債權人和保證人規定已生效的保證合同不可撤銷，意味著其效力可獨立于主合同以外，即使主合同已被確認無效，保證合同的當事人也應受保證合同的拘束，并應按保證合同的規定承擔責任。如果保證人不按保證合同規定承擔責任，或者主債權人在免除了保證人的責任以后仍要求保證人負責，則均構成對保證合同的違反。

值得注意的是，保證合同的當事人雖可以特別約定保證合同的效力，但并不意味著一旦特別約定就可以自然生效，就可以完全脫離主合同的效力。特別約定能否生效，關鍵在于特別約定是否符合法律關于法律行為生效要件的規定。也就是說要取決于當事人特別約定什么？我認為保證合同的當事人在保證合同中可以特別約定主合同被確認為無效以后的保證責任的承擔問題，但不得約定在主合同被確認為無效以后，保證人仍負有代主債務人履行主合同規定的義務的責任，如果作出此種規定應認為是無效的。這是因為既然主合同已被確認為無效，那就意味著主合同規定的義務已不復存在，保證人自然不應有再繼續履行主合同的義務。尤其應當看到，既然主合同已被確認為無效，則表明主合同的內容是違反法律、法規的規定和公序良俗的，因此主合同規定的義務不得履行，不僅主債務人不得履行無效合同，而且保證人也不得履行無效合同，對已被確認為無效的合同繼續履行，不僅違背法律和公序良俗，而且使已被確認為無效的合同由當事人追認為有效，這顯然將構成對法律秩序的侵害。所以，如果保證合同中特別約定在主合同被確認為無效以后，保證人仍應負清償主合同規定的義務的條款是無效的。

從本案來看，保證合同的當事人特別約定：“貸款到期，如借款人未還清上列款項，擔保人無條件還清借款人所欠款項。擔保期限到借款人還清所欠貴公司上列貸款本息止。”此規定顯然是確認在主合同被確認無效以后，保證人仍負有履行主合同規定的義務的責任，甚至對主合同規定的明顯高于銀行的貸款利率的借款利率(20%)也是有效的，保證人仍要向債務人支付，這實際上要使已被確認為無效的合同繼續有效，這當然是違法的。因此我認為，本案中的保證合同屬于《擔保法》第5條規定的“特別約定”，但此種特別約定是無效的。保證合同的當事人可以特別約定哪些事項？我認為當事人可以特別約定在主合同被確認無效以后，保證人應如何承擔責任與分擔損失，保證人對已經履行的財產的返還是否負有保證義務，債權人將完全免除保證人的責任等，這些約定都是有效的。一旦這些特別約定有效，則在主合同被確認為無效以后，就應按這些特別約定執行。

總之，在本案中，主合同和保證合同均應被確認為無效。那么在主合同被確認無效以后，保證人應如何承擔責任？承擔何種范圍的責任？則是另一個值得探討的問題。有人認為，主合同被確認為無效以后，保證人所承擔的責任與主合同在有效情況下的責任相同，主債務人所應負的全部責任都應由保證人承擔，除非保證人明確保留了先訴抗辯權，否則，保證人應對主債務人所應負的責任負責。在本案中，一審法院認為，主合同被確認無效以后，保證人也要負還款責任，并應按銀行的貸款利率支付違約金，此種判決顯然是采納了這一觀點。我認為這一觀點是不妥當的。其原因在于:

第一，如果主合同已被確認為無效，那么主合同規定的權利和義務均不存在，保證人為什么還要承擔債務人依據主合同規定的義務呢？如果保證人仍要代主債務人履行義務，豈不是強迫保證人履行無效合同？這與無效合同不得履行的原則是相矛盾的。在本案中，一審法院判定保證人仍需要承擔對主債務人還款的責任，也就是責令保證人履行無效合同，這與法院關于判定主合同無效的觀點是自相矛盾的。

第二，如果主合同已被確認無效，那么違約責任將不復存在。因為違約責任是指當事人違反有效合同所規定的義務而應承擔的責任，合同的有效存在是違約責任適用的前提。如果合同已被確認為無效，只能適用合同被確認無效以后的責任。所以在本案中，法院判決保證人應按銀行的貸款利率代主債務人支付違約金的觀點，是極不妥當的。

第三，如果主合同已被確認為無效，且保證合同也被宣告無效，那么保證人依據有效的保證合同所享有的權利如先訴抗辯權等均已消滅，即使保證人在保證合同中明確聲稱需保留先訴抗辯權也無濟于事。既然先訴抗辯權已不復存在，如何能夠繼續由保證人行使？

第四，由保證人仍履行主合同義務的觀點與現行立法的規定是明顯違背的。根據《擔保法》

第5條：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”可見現行立法要求在主合同和保證合同均被確認無效以后，應根

據當事人的過錯分擔責任，而不應由保證人代為履行。依據《擔保法》第5條規定，顯然完全由保證人承擔責任是不妥當的。

從本案來看，主合同被確認為無效，債權人和債務人均有過錯。因為他們明知或應當知道企業之間的相互借貸是違法的，而仍然從事此種行為，尤其是對作為債權人的原告來說，為獲取高額的非法利潤而將其流動資金非法借給君合軟件公司，具有明顯的過錯，應當承擔一定的責任。

那么債權人可否請求保證人承擔一定的責任，這就要看保證人是否對主合同和保證合同被確認為無效具有過錯。我認為在本案中保證人是有過錯的。其過錯在于：保證人明知或應當知道主合同的訂立是違法的而仍然為主債務人擔保，而債權人依賴了保證人的擔保而與債務人訂立了主合同。既然保證人是有過錯的，那么保證人當然應承擔在主合同和保證合同被確認無效以后的責任。

債權人即原告可基于何種請求權而對保證人即被告提出請求？我認為只能根據締約上的過失而請求保證人賠償損失。也就是說，根據保證人在訂立保證合同中的過錯以及債權人信賴保證人的作保而訂立主合同，由此所造成的損失，可要求保證人賠償。債權人要求保證人賠償損失的范圍應限于信賴利益的損失。此種損失是指債權人因信賴保證人的保證而訂立主合同由此所造成的損失。當然對主合同的無效，債權人和債務人均有責任，因此債權人只能要求保證人承擔一定的損失，而不能將其損失全部轉嫁給保證人并由保證人承擔。從本案來看，由于合同規定的借款利率已被確認無效，因此債務人或保證人均不得向原告償還利息，但原告借給君合軟件公司的500萬元不能到期收回，原告由此蒙受了損失。該損失應由原告、君合軟件公司和被告各自依據其過錯而分擔。

第二篇：保證合同的當事人與保證的范圍(王利明)

保證合同的當事人與保證的范圍

王利明中國人民大學法學院教授，博士生導師

上傳時間:2002-9-2

5（一）案情

林某擬從某財務公司處借款100萬元，請利康酒店、保利商行二家企業共同作保。在合同書中利康酒店和保利商行負責人均聲稱：“若林××不能還款，愿代為履行”，并簽字蓋章。后林某到期無力還債，財務公司鑒于林某和保利商行一直經營不善、資產不多，遂直接告利康酒店，要求其代債務人還本付息，并承擔違約責任。利康酒店提出，原告應先找林某要求其還債，即使林某不能還，也應將保利商行列為被告，因為利康酒店曾與保利商行達成協議，若林某不能還款，雙方各分擔50％。而且保證書寫明“代為履行”，因此即使有責任，也僅限于償還本金，不能承擔支付利息的責任和違約責任。

（二）對本案的不同觀點

第一種觀點認為：原告應首先告林某，在林某不能償債時，才能告利康酒店。

第二種觀點認為：原告可將林某、利康酒店、保利商行共同列為被告，請求其負連帶責任。

第三種觀點認為：原告可以選擇林某、利康酒店、保利商行中的任何一個作為被告，請求其承擔代為履行責任。

（三）作者的觀點

本案首先需要解決的是作為共同保證人之一的利康酒店是否享有先訴抗辯權的問題。我國《擔保法》第19條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證人承擔保證責任。”據此可見，如果在保證合同中沒有明確約定保證方式為一般保證，或者保證人沒有明確保留先訴抗辯權的，則保證人將按連帶責任保證承擔保證責任。從本案來看，共同保證人利康酒店和保利商行的負責人均在合同中寫明，“若林××不能還款，愿代為履行。”“不能還款”的含義是什么呢？我認為“不能還款”并不是指到期以后不還款、不履行，而是指“不能”，即沒有財產還款。在什么情況下才可能出現不能還款的情況呢？只能是在債權人向債務人請求履行債務并就債務人的財產訴請強制執行，在執行了債務人的財產仍不能清償債務時，才能稱為“不能履行”。倘若債務人具有一定的財產可以用來清償其全部或部分債務，則不能稱其為“不能履行”。由此可見，保證人聲稱“若林××不能還款，愿代為履行”，其中明確包含了保留先訴抗辯權的意思。所謂明確，就是說從中可見保證人保留了先訴抗辯權，而不是說保證人與債權人就保證方式或是否保留先訴抗辯權問題約定不明。

既然保證人在保證合同中明確保留了先訴抗辯權，那么主債權人請求共同保證人之一的利康酒店代為履行時，利康酒店可以拒絕債權人的請求，而要求債權人先就債務人的財產實行強制執行。

值得探討的是，如果債權人在就債務人的財產實行強制執行以后，仍不能實現債權，債權人應如何向共同保證人提出請求？共同保證人應承擔何種責任？

所謂共同保證，是指數人共同作為債務人的保證人，并對全部債務負連帶責任。債權人可以 1

要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部權實現的義務。共同保證的特點在于他們彼此之間是連帶關系，也就是說他們都要向債權人負連帶責任。在這一點上，共同保證不同于按份保證。所謂按份保證，是指保證人與債權人在保證合同特別約定各個保證人所分擔的保證份額，并依據其份額承擔保證責任。在按份保證中，保證人不承擔連帶責任。不過，按份保證必須由保證人與債權人特別約定，如無特別約定，則數個保證人應負共同保證責任，也就是說，他們共同應對債權人負連帶責任。我國司法實踐中即采取這種做法，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第十九條規定：“兩個以上保證人對同一債務同時或者分別提供保證時，各保證人與債權人沒有約定保證份額的，應當認定為連帶共同保證。連帶共同保證的保證人以其相互之間約定各自承擔的份額對抗債權人的，人民法院不予支持。”

從本案來看，共同保證人利康酒店和保利商行曾達成協議，若林某不能還款，則雙方各分擔50%。毫無疑問，這一協議能夠成立并生效，但是其法律效果是什么？能否拘束債權人？我認為，這首先需要明確保證合同的當事人。我國《擔保法》第六條規定，所謂保證，是指“保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。”第十三條規定，保證合同是保證人與債權人之間訂立的合同。這就是說，保證合同的當事人是主債權人和保證人。主債權人是保證合同中的權利主體，而保證人則根據主債務人的委托而為主債務人作保，在保證合同中負擔保證人的義務。其他問題，如被保證的主債權種類和數額、債務人履行債務的期限、保證的方式、保證擔保的范圍等均需要在保證合同中明確作出規定，只有在保證人與債權人就上述問題在保證合同中明確作出規定以后，才能夠約束債權人，債權人也必須遵循保證合同的規定。但如果保證合同中就上述問題沒有作出規定，則對債權人不能產生拘束力。從本案來看，共同保證人之間達成了分擔協議，此種協議并無債權人參加，因而不是保證合同所規定的條款，當然不能拘束債權人，該協議不能免除共同保證人彼此之間的連帶責任。也就是說，一旦林某的財產被執行以后仍不能清償債務的，原告可以請求二個共同保證人之中的任何一個負連帶責任。當然，該協議并非無法律效力，其效力在于僅僅只能約束保證人。也就是說，在二個共同保證人之間，當一個共同保證人承擔了全部責任以后，有權基于其內部協議，要求另一個共同保證人分擔一半的損失。共同保證也不同于連帶責任保證，盡管共同保證人之間的責任是連帶的，但并不意味著他們與債務人之間也是連帶責任關系。在本案中，共同保證人在保證合同中明確聲稱保留先訴抗辯權，因此共同保證人與債權人之間的關系仍為一般保證人的關系，共同保證人仍然享有先訴抗辯權。

最后需要探討的是，保證合同所要擔保的范圍問題。在保證合同中當事人可以隨意約定保證范圍，一旦約定了特定的保證范圍，則保證人應按照保證的范圍承擔責任。如果保證人沒有約定保證范圍或約定不明確的，則根據《擔保法》第二十一條的規定，保證人應當對全部債務承擔責任。保證擔保的范圍應當包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。從本案來看，當事人在保證合同中約定，“若林××不能還款，愿代為履行”，“代為履行”顯然就是指保證擔保的范圍，可見當事人對擔保的范圍已經有約定，問題在于，應如何理解“代為履行”的含義。債權人認為“代為履行”包括債務人所應承擔的全部責任，保證人認為“代為履行”僅指償還本金，而不包括支付利息及遲延利息等責任。我認為“代

為履行”不應包括承擔違約責任。根據 《民法通則》第八十九條規定：“保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或承擔連帶責任。”我國法律和司法實踐一向區分了“代為履行”和 “承擔責任”的概念。“代為履行”是指代主債務人履行主債務，而承擔責任則是指在不履行主債務的情況下所應承擔的違約責任。在本案中“代為履行”就是指代林某償還主債務，而不包括違約責任。但主債務除應包括償還本金以外，是否應包括支付利息的責任？我認為還本付息是借款人所應承擔的基本義務，只要是借貸而不是無償借用，就存在著付息的義務，付息并不是承擔違約責任，而是借款人因借款所應履行的義務。因此我認為“代為履行”的含義既包括償還本金也包括支付利息的責任。

第三篇：王利明個人總結

王利明個人總結

本學期我在威縣二中進行頂崗實習，經過一個學期的時間，我經歷了上課、獨立帶班、與當地老師和學生進行溝通交流、參加團日活動等一些列事，以下為我對自己這一個學期的行為及表現進行總結鑒定，王利明個人總結。

一，教學方面。本學期我認為自己進步最大的就是教學技能的提高。在未參加頂崗實習之前，我還是一個坐在教室里聽講的學生，但來到威縣二中，我已經轉變成了一個站在講臺上給學生講課的小老師。我經歷了備課、講課、聽課、評課、說課等最基本的教學活動，并且積極參加學校組織的各項和教學有關系的活動。一個學期的經歷使我在理解把握教材能力，應用先進教學模式和方法能力，課堂管理能力及與學生溝通能力等方面都有很大程度的提高。根據學期初制定的教學計劃，現在已基本完成教學任務。這一學期來，我積極地去了解學生，去摸清學生的學習基礎，以便更好地“因材施教”。在教學中認真備課、上課、聽課、評課，及時批改作業、講評作業，做好課后輔導工作，廣泛涉獵各種知識，形成比較完整的知識結構，尤其是積極配合本校的“5+2”教學模式，嚴格要求學生，尊重學生，使學生學有所得，從而不斷提高自己的教學水平，并順利完成教學任務。但是我在教學方面也有很大程度上的欠缺和不足，比如說學科知識間的聯系，知識整合能力，統籌計劃學期教學目標，形成個人完整的教學體系等能力，我都把握的不是很好，這些都是需要我去繼續學習的東西。

二，班主任工作方面。本學期我擔任高二5班的見習班主任，跟隨班主任梁美英老師學習管理班級的經驗。在最初的時候，我給自己定下了幾個目標，比如培養學生的自信心等，在實習的過程中，我的目標逐漸的實現。在實踐的過程中，我舉行了幾次完整的班會，參加學校組織的班主任培訓，深入學生等，大大的鍛煉了我的操作能力。我開了三個完整的班會，分別是關于培養自信、強調學生安全問題、培養正確的人生觀和價值觀。通過演講、觀看視頻、學生發言、邀請老師、幻燈片播放和全班討論等方式展開。我相信要讓學生信服、愛戴，必須要了解學生，幫助學生解決問題和困難，實習總結《王利明個人總結》。所以我每到大課間都會去教室和學生談心，和學生一起討論一起歡笑，遇見問題積極為他們解決；午休或晚上休息時間我和同學約好到學生宿舍看學生等等。其中我也獲得了很多經驗，比如說對待學生要注意距離，注意公平，把握教育方式等。做見習班主任的這段時間，我注意到了自己的心態問題。期間有點懈怠的感覺，但我很快就調整過來了，作為一個班主任，一定要有愛，一定要堅持，有始有終，有激情，有創新。

三，黨團活動方面。這個學期我一共參加了三次團日活動，第一次參加了名師座談交流會。其中翁老師給我們了很多關于教學方面的經驗和注意事項，她的講解形象生動，深入淺出，給我們強調了很多我們注意不到的東西，比如說一節課要怎樣確立重點，上每一節課都要有自己的目標等等，是我受益匪淺。第二次是參觀宣傳“趙三多義和團起義紀念館”，我們從中重溫了農民起義對歷史的貢獻，有很多實物以及歷史文獻，增長了我們的見識。第三次是參加了班級風采到賽，在活動的過程中，我體驗了組織活動的不易，卻又嘗到了勝利的甜。通過積極參與黨團活動，我感覺到了自己的真誠與付出。

四，思想政治方面。在實習的這段期間，我一直堅持熱愛教育事業的思想，一切以學生的出發點為主，每一天都把最多的時間放在學生身上，除了講課與守自習之外，我會把很多課下的時間用到學生身上；此外，我在思想上一直積極向黨組織靠攏，熱愛自己的事業，熱愛國家的未來。

五，生活方面。從我的心態來說，我屬于爆發力強但意志力比較差的人，干什么事都比較容易出現三分鐘熱度的情況。擔任班主任這段時間，我的熱情是很高的，但在中期和末期自我感覺有一些懈怠。梁老師說做班主任，工作確實有些繁瑣，但一定要堅持。而后我自我反思，做事有始有終，有創新，不斷探索，這樣不斷的為學生帶來新意，自己也有收獲。其次，對待學生有很多需要注意的事，比如說要信守承諾、說到做到，公平對待學生，多與學生交流接觸等。這些都需要日積月累慢慢發現總結，我知道，我的經驗還不多，但我會繼續努力的。最重要的一點，做一名教師最重要的是要用愛來溫暖學生、感化學生。對待學生的愛有很多種，慈愛的，嚴厲的，關懷的，堅持不懈的…最重要的是要帶著一顆充滿愛的心幫助學生、教導學生，使學生在愛中成長，做一個有用之才這也正是教育的目的所在。由于我擔任著高二五班的英語老師和見習班主任的工作，每天早操、早讀、自習課當然還有英語課，我們都一起度過。這段時間以來不斷有學生同我交流，因為我只比他們大了四五歲，我們之間的共同語言有很多。我喜歡給他們講一些我讀高中時的學習經驗，將一些正確的人生價值觀等等，學生們都喜歡這些。

頂崗實習給了我們一個非常完美的機會來鍛煉我們的各項能力，我一定會把握好這個來之不易的機會，充分的體會教學上的所有有形和無形的東西，不斷充實完善自己。如今頂崗實習已經進入末期，所能實踐的機會已經不多了，但未來更長遠的路在等待著我，一旦走上教師這個崗位，課堂教學永遠都是重中之重。今天的總結報告不僅僅是這個學期教學結束的一個總結，其更大的意義則在于這是我今后教學生涯的一個開端！半年的的點點滴滴，半年的的心里路程，半年的的生命經歷，用短短的幾行字是說不清的，當我站到講臺上的那一刻起，當我望著我們高二5班一張張笑臉時，當我要踏上凱旋的列車一次次回眸時，我看到了我的轉變，我的成熟，以及我的，責任！

第四篇：關于要約與要約邀請的區別(王利明)

關于要約與要約邀請的區別

王利明中國人民大學法學院教授，博士生導師

上傳時間:2002-3-1

5（一）案情

被告（某市食品公司）因建造一棟大樓，其急需水泥，基建處遂向本省的青鋒水泥廠、新華水泥廠及原告建設水泥廠發出函電，函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買。”三家水泥廠在收到函電以后，都先后向原告回復了函電，在函電中告知它們備有現貨，且告知了水泥的價格。而原告建設水泥廠在發出函電的同時，亦派車給被告送去了50噸水泥。在該批水泥送達被告之前，被告得知新華水泥廠所生產的水泥質量較好，且價格合理，因此，向新華水泥廠發去函電，稱：“我公司愿購買貴廠100噸150型號水泥，盼速送貨，運費由我公司負擔。”在發出函電后第二天上午，新華水泥廠發函稱已準備發貨。下午，原告將50噸水泥送到，被告告知原告，他們已決定購買新華水泥廠的水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認為，被告拒收貨物已構成違約，雙方因協商不成，原告遂向法院提起訴訟。

（二）對本案不同觀點

對本案中被告是否構成違約，存在著幾種不同觀點。

第一種觀點認為：被告已構成違約。因為被告向原告發出的函電中，稱“我廠愿派人前往購買”。實際上已表示，只要原告有貨，它就將購買，這是對原告發出的購買水泥要約。而原告發送水泥，實際上是以行為作出承諾，可見，雙方已成立買賣合同，被告拒收貨物，已構成違約。

第二種觀點認為：被告并未構成違約，因為被告向原告發出的函電并非是一種要約，只是要約邀請，而原告送貨，實際上是一種要約行為，據此，被告可以承諾，也可以拒絕承諾，如被告拒絕收貨，表明它不愿意承諾，這完全是合法的。

第三種觀點認為：雙方已購成買賣合同關系，但由于被告在要約中明確提出“將派人前往購買”，因此，合同的交貨方式應是買方自提，而非買方送貨。原告未與被告協商而主動送貨，顯然是違反了合同約定的交貨方式，因此，被告有權拒絕收貨。

（三）作者的觀點

我認為，確定本案被告是否構成違約，首先須判定買賣合同是否成立，而要判定合同是否成立，關鍵在于認定被告向原告所發出的函電在性質上究竟是要約，還是要約邀請？所謂要約，《合同法》第十四條規定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：

（一）內容具體確定；

（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”所謂要約邀請，又稱為“引誘要約”，是指一方邀請對方向自己發出要約。從法律性質上來看，要約是當事人旨在訂立合同的意思表示，它有一經承諾就產生合同的可能性，所以，要約在發出以后，對要約人和受要約人都會產生一定的拘束力。如果要約人違反了有效的要約，將承擔法律責任。但要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，也就是說，要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，以發出要約邀請時，當事人仍然于訂約的準備階段，要約邀請只是引誘他人發出要約，它既不能因相對人的承諾而成立合同，也不能因自己作出某 1

種承諾而約束要約人。在發出要約邀請后，要約邀請人撤回邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任。

如何區雖要約與要約邀請，在實踐中為復雜，各國立法和實踐對此所規定的標準不完全一致。根據我國司法實踐和理論，主要根據當事人所表達的意愿、訂約提議的內容、是否包括了合同的主要條款以及交易習慣等來區分要約與要約邀請，從而解決在要約過程中產生的糾紛。根據這三項標準，我認為：被告向原告發出的函電的內容，在性質上屬于要約邀請，而非要約,具體理由如下：

1．從當事人的意愿角度來看，應屬于要約邀請。此處所說當事人的意愿，是指根據當事人已經表達出來的意思來確定當事人對其實施的行為主觀上認為是要約還是要約邀請。具體來說：一方面，由于要約中應當包含當事人受要約拘束的意旨，而要約邀請只希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示，因此，如果當事人在其訂約的建議中提出其不愿意接受要約的拘束,或特別聲明其提議是要約邀請，而非要約，或者根據提議，可判定當事人的意思是希望對方向自己發出要約，則應認為該提議在性質上是要約邀請，而非要約。從本案來看，被告向原告發出的函電中稱：“如貴廠有貨，請速來函電，我廠愿派人前往購買”，從中可以看出，該函電是要約邀請，而不是要約。一方面，函電中明確聲稱“請速來函電”，表明被告 希望原告向自己發出要約；另一方面，被告提出“我廠愿派人前往購買”，其含義是派人前去協商購買，而并不是前往原處提貨。因為在原告尚未來函告知價格等情況，被告亦未派人前去查驗水泥質量的情況下，不能決定被告就具有一定要購買原告貨物及前往原告處提貨的意思。可見，被告的真實意圖是希望原告向自己發出要約。從本案來看，被告在給新華水泥廠發函的函電中明確指出“盼速發貨，運費由我公司負擔”。可見，該函電內容中已明確具有被告愿受該函電拘束的意思，一旦發貨，被告不僅要接受貨物，而且要承擔運費。

2．從函電的內容是否包含了合同的主要條款來確定該函電是要約還是要約邀請。要約在內容上應當包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同。而要約邀請，旨在希望對方當事人提出要約，因此，它不必要包含合同的主要條款。此處所說的主要條款是指決定著未來合同是否成立并生效的核心條款，換言之，如果不具備這些條款，合同是不能成立的。在本案中，被告向原告發出的函電，如果構成要約，那么，就必須具備未來合同的主要條款，由于未來合同是買賣合同，而買賣合同要具備的主要條款乃是標的和價金，例如《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條規定：一項要約必須具備標的、數量和價格。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量和價格，或規定如何確定數量和價格，即為十分確定。我國司法實踐及理論都認為：既然買賣是當事人約定一方將財產移歸他方所有，他方取得財產權并支付價金的協議，因此標的與價金是買賣合同的基本條款。從本案來看，被告在函電中已明確規定了標的和數量（100噸150型號的水泥），但并未提出價款，被告的意思顯然是希望原告向其告知價款，以進一步與其協商是否購買其水泥。由于函電內容中缺少價格條款，因此也不符合要約的構成要件，而只能視為要約邀請。

3．從交易習慣上看，也不足以認定被告的函電是要約。因為被告在尚未了解水泥的價格與水泥的質量的情況下，是不可能決定派人前往原告處提貨的，更何況水泥在當時當地并非緊俏物資，被告亦無必要在未了解任何情況時便接受原告送來的貨物。

從以上分析可見，本案中被告向愿告發出的函電是要約邀請而非要約，那么，原告發出

函電和發運水泥的行為，在法律上如何認定？我認為，此種行為是一種要約行為，它實際上是以函電告知貨物的價格及發出貨物的行為來作出訂立合同的提議，由于原告在發貨之前已函告被告貨物的價格，同時又發出貨物，因此已具備了未來合同的必要條款,表明了其已作出了愿意訂立合同的明確締約意圖。但由于這種行為僅是一種要約，因此在實施這種行為以后，被告處于一種承諾人的地位，這樣,對被告而言，可以承諾，亦可以不承諾，任何要約人都無權強迫他人必須作出承諾。如果被告拒收貨物，表明其拒絕承諾，一旦被告拒絕承諾，則表明合同根本沒有成立，自然不能使被告承擔任何合同責任。

在合同不成立的情況下，如果一方當事人在訂約過程中具有過失，則應當根據誠實信用原則，承擔締約過失責任。如我國《合同法》第四十二條關于締約過失責任的規定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：

（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；

（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；

（三）有其他違背誠實信用原則的行為。”但從本案來看，被告發出函電及拒絕收貨，都不能認定其主觀具有過失，不符合合同法第四十二條規定的三種情況，因此，不應當承擔締約過失責任。值得注意的是，在我國司法實踐中，由于未嚴格區分合同的成立與不成立的問題，因此，常常將合同責任與締約過失責任予以混淆，實踐證明，對二者作出嚴格區分是十分必要的。

最后應當指出的是，被告已與新華水泥廠就買賣水泥問題達成協議，因與本案無關，在此不作贅述。

第五篇：倉儲保管合同的性質和違約責任(王利明)

倉儲保管合同的性質和違約責任

王利明中國人民大學法學院教授，博士生導師

上傳時間:2002-12-

3原告：某市儲運公司

被告：某市商行

（一）案情

被告（商行）與原告（儲運公司）曾于1998年4月3日訂立一份倉儲保管合同，由原告為被告保管布料、舊行車等物，該合同應于1999年5月30日終止。在該合同終止以前（1999年4月30日），被告提出其50輛自行車因無處堆放，在合同到期后繼續在原告處放存半年，為此被告向原告多支付保管費1000元。原告表示同意。1999年7月15日，被告與原告又訂立了一份倉儲保管合同，合同規定，由原告為被告保管衣服、布料等物品，時間為一年，從1999年9月1日至2000年9月1日，保管費為3.5萬元。合同并規定：“任何一方違約，應按保管費的30％向對方一次性支付違約金，并應賠償對方的損失。”合同訂立后，原告即開始清理其兩個倉庫，并拒絕了有關單位要求為其保管貨物的請求。同年9月4日，原告突然接到被告的通知，稱其原定需保管的部分衣服、布料，因為他人沒有供貨，因此不能交給原告保管。另有部分貨物因其租到了倉位，不再需要原告保管。原告提出如解除合同，則應支付全部保管費并應支付違約金；否則原告將扣留被告先前寄存的50輛自行車。被告認為，原告的要求極不合理。雙方因不能達成協議，原告遂向法院提起訴訟，請求判令被告支付全部保管費，并支付違約金。

（二）對本案的不同觀點

本案在審理中，法院內部出現了三種不同的觀點。

第一種觀點認為：原告的要求是正當的。因為雙方在訂立第二份保管合同以后，原告嚴格履行了保管合同的義務，而被告單方面違約，當然應向原告支付保管費和違約金。如果被告不承擔這些責任，原告有權留置被告先前存放的自行車。

第二種觀點認為：盡管原告要求被告承擔違約責任是有合法依據的，但不能留置被告先前寄存的自行車。

第三種觀點認為：原告的要求是不能成立的，因為倉儲保管合同是實踐合同，而非諾成合同。被告沒有交付需保管的物品，則合同并沒有成立，因此被告的行為也沒有構成違約，自然不應承擔違約責任，也不能交付保管費。

（三）作者的觀點

1．倉儲保管合同的性質

本案實際上涉及到兩個倉儲保管合同關系。第一份合同是原告為被告保管布料、自行車等的合同，該合同本應于1999年5月30日終止，但在1999年4月30日，雙方達成協議，由原告在合同到期以后，繼續為被告保管50輛自行車，這樣雙方已變更了合同的期限條款。該合同也并未履行完畢，也沒有終止。1999年7月15日，雙方又訂立了另一份倉儲保管合同。合同訂立后，原告確實為履行該合同作了認真的準備，并拒絕了有關單位要求其保管貨物的請求，但被告因為多種原因而提出不能將其物品交給原告保管，為此發生爭議，顯然被 1

告是有過錯的。原告認為，被告應當支付保管費和違約金，其請求的前提是：合同已成立并生效，被告的行為已構成違約。而被告則提出，因合同并未成立，所以其行為就談不上違約。這樣我們首先需討論，第二份倉儲保管合同是否成立并已生效。而要明確這一問題，則又要討論倉儲保管合同究竟是諾成合同還是實踐合同。

所謂保管合同，是指是保管人保管寄存人交付的保管物，并返還該物的合同。所謂倉儲保管合同，也稱為倉儲合同，是指根據雙方當事人約定，保管人儲存存貨人交付的倉儲物，存貨人支付倉儲費的合同，它是保管合同的一種類型。在倉儲保管合同中，保管方通常都是專門從事倉儲保管業務的法人，其提供倉儲保管服務將收取一定的費用，因而此類合同通常是有償合同，這是倉儲保管合同與一般保管合同的不同之處。

倉儲保管合同究竟是諾成合同還是實踐合同，對此，學者有兩種不同的看法。一種觀點認為，倉儲保管合同是實踐合同。所謂實踐合同，也稱為“要物合同”，是指除當事人雙方意思表示一致以外，還需要交付標的物才能成立的合同，也就是說，此類合同僅憑當事人之間的合意還不能成立，還需要實際交付標的物，才能使合同實際成立并生效。按照這一觀點，在本案中，盡管原告、被告雙方達成書面倉儲保管合同，但因為被告并未實際交付寄存的貨物，因而合同并未成立，被告亦不承擔違約責任。另一種觀點認為，倉儲保管合同為諾成性合同。所謂諾成合同，又稱“不要物合同”，是指只要雙方當事人意思表示一致，就能成立的合同。根據這一觀點，既然原告、被告雙方已訂立了書面的倉儲保管合同，因此，合同從雙方達成協議之日起就已經成立。任何一方不履行合同的規定，均應承擔違約責任。而被告未交付寄存的貨物，顯然應負違約責任。在以上兩種觀點中，我贊成第二種觀點。

從表面上看，由于當事人訂立保管合同的目的，在于一方將貨物交給另一方保管。如果寄托人不實際交付寄存的貨物，保管人的保管義務難以確定。但實際上對于倉儲保管合同來說，其與一般保管合同的不同之處在于：一旦合同訂立，當事人雙方的權利義務就已確定。對寄存人來說，應當負有及時交付規定的寄存物品的義務。如提前交付或因毀約而不交付物品，均會給保管人造成損害。對于保管人來說，其在合同訂立以后，就應當從事各有種履約準備以保證按時為他人堆藏和保管貨物，如果等到寄托人交付物品時，保管人仍不能為寄托人提供必要的場所，或者提供的場所不符合合同的規定，因此造成寄存人的損失，甚至使寄存人的貨物因無處堆放而造成毀損滅失，保管人當然應當承擔賠償責任。如果認為倉儲保管合同是實踐合同，則只有在保管人實際接受了貨物以后，合同才能成立，保管人才應對寄存人負責，而對于因其不提供規定的場所，致使貨物不能入庫而造成貨物的毀損滅失，保管人也不負責任，這顯然對寄存人來說是極不公平的。正是由于對倉儲保管合同來說，只有使雙方當事人在合同成立以后就受到合同的拘束，才能保障當事人雙方正確履行合同規定的義務，從而實現合同的目的。所以，倉儲保管合同必須是諾成合同，而不應是實踐合同。對于一般保管合同，如小件寄存合同，則必須要等到標的物實際交付以后，保管人的保管義務才能確立。在此之前，寄存人不交付保管的物品，保管人一般不會因此而蒙受損害。特別是由于保管的物品大都是零星的小件物品，所以在實踐中一般不會事先約定，即使有約定，一般不會發生保管人因場所擠占而拒絕提供保管場所的情況，即使發生此種情況，一般也不會給寄存人造成較大的損害，所以這類合同無須規定為諾成合同，而應定為實踐合同。所以我國《合同法》第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但當事人另有約定的除外。”而

同時第382條規定：“倉儲合同自成立時生效。”

2．關于履行不能的問題

如果將倉儲保管合同作為諾成合同而不是實踐合同對待，那么原告、被告雙方在1999年7月15日訂立的倉儲保管合同已經成立并生效，被告不按合同規定交付寄存的標的物，顯然已構成違約，并應負違約責任。不過被告在發給原告的通知中，就其不交付保管物品的問題，提供了兩點原因：一是原定需保管的部分衣服、布料因為他人沒有供貨，因此不能交給原告保管；二是其余部分因其覓到了其他倉位，因而也不需租用原告倉庫。第二點理由顯然是毫無道理的。那么，第一點理由是否成立并可以使被告減輕甚至免除責任呢？這就涉及到對履行不能的認識問題。

按照許多大陸法系國家的立法和學說，履行不能分為兩類：一是自始不能，二是嗣后不能。自始不能決定著合同是否成立和有效的問題，而嗣后不能則關涉債務履行及違約問題，即在合同有效的情況下，若發生嗣后不能，除不可歸責于當事人雙方的情形以外，就涉及到違約及承擔責任的問題。我國司法實踐與民法理論一般認為：如果確因不可抗力而造成履行不能，合同將被解除，當事人應被完全免除責任；如果是因為債務人的過錯而造成履行不能，債務人若不能繼續履行義務，則發生債不履行的責任，債務人雖被免除繼續履行的義務，但要承擔債不履行的違約責任。在此情況下，債務人的行為已構成不履行。如果是因可歸責于債務人的事由造成暫時不能時，則在不能的原因除去以后，債務人仍能履行債務的，構成履行遲延問題，債務人應負遲延履行的責任。除非債務履行因對債權人已無利益而為債權人所拒絕，則債務人仍不能免除其履行義務。所以，此種情況屬于債務遲延履行的范圍。如果因可歸責于債務人的事由而致部分不能履行，可按照部分履行處理。如果一部分發生履行不能，另一部分能繼續履行的，債權人可要求就能夠履行的部分繼續履行，而就不能履行的部分要求損害賠償或承擔其他責任。在本案中，原告稱其原定需保管的衣料因他人未供貨而無需保管，確實構成了部分履行不能，在被告沒有接收到這些物品的情況下，仍要被告交付它們給原告保管，顯然不合理，因此，因部分履行不能可以使其能被免除部分合同義務，但是否可以使被告免除部分責任呢？這就要看對部分履行不能的發生，被告是否具有過錯。如果確無過錯，被告可以以不可抗力為由主張免責，也可以根據情事變更而要求變更或解除合同。如果具有過錯，則應承擔違約責任。

我認為，被告的過錯是存在的。因為第三人不向被告供貨，可能是因為被告的原因造成的（如被告不付款），即使是因為第三人的原因造成履行不能，那么被告也應首先向原告承擔責任，然后再向第三人追償，而不能由原告承擔全部損失。

3．關于被告能否行使留置權的問題

原告針對被告的違約，提出如被告要解除合同，則應支付全部保管費和違約金，否則將扣留其先前寄存的50輛自行車。按照原告的理解，如被告不承擔違約責任，那么它完全有理由行使留置權。我認為原告行使留置權的主張是不能成立的。所謂留置權，依據《民法通則》第87條的規定，是指按照合同約定一方占有對方的財產，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產，依照法律的規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。據此可見，留置權行使的一個重要要件是，留置的標的物應與債權有關聯關系。所謂關聯關系，就是指債權人是按某一合同占有債務人的財產，而債務人沒

有履行該合同，債權債務及債權人對標的物占有的取得，都是根據同一合同而發生和取得的。如果不是同一合同關系，則不能行使留置權。從本案來看，原告、被告雙方先訂立了一份合同，原告是基于第一份合同而占有被告存放的50輛自行車，在第一份合同中雙方均不存在著違約現象。第二份合同中，因被告的過錯致使合同未能履行，原告可以請求被告承擔違約責任，而不能在被告不承擔違反第二份合同的責任的情況下，留置根據第一份合同而占有的財產。由于原告占有的財產與第二份合同產生的債權不存在關聯關系，所以原告不能對50輛自行車行使留置權。

4．關于被告應承擔的違約責任

原告提出被告如解除合同，應支付3.5萬元保管費。這一要求是否合理也值得探討。誠然，在被告不交付其應寄存的貨物，單方面解除合同的情況下，原告遭受的最大損失就是不能獲得根據合同所能取得的保管費，但這些損失不應都要由被告賠償。一方面，從本案來看，合同規定的保管期限是一年，時間從1999年9月1日至2000年9月1日，而被告提出解約時間是1999年9月4日，如果加上訴訟時間，也不足半年，因此原告至少在半年時間內，其倉庫是空閑的，可以為他人寄存貨物，從損益相抵的規則考慮，在要求被告賠償保管費時，應當適當扣除原告在半年時間內為他人保管貨物所獲得的收益。對本應可以獲得的保管費，因原告的過錯而怠于取得，則此種利益應當從損失中扣除。另一方面，在考慮保管費的損失時，還應當注意到，由于被告不將貨物存放在原告處，使原告不再因此支付有關保管人員的工資費用，入庫出庫等運輸搬遷費用，這些費用也應適當扣除。所以，原告只能獲得部分而不是全部保管費。

原告因被告單方面違約，使其遭受其他財產損失，如清理兩個倉庫的費用、倉庫閑置的損失等，原告在要求被告支付保管費的同時，能否要求被告賠償這些損失。我認為，如果原告要求支付保管費，就不應再要被告賠償上述損失，因為在一方違約的情況下，受害人就可依照合同本來應該獲得的可得利益要求賠償，但這些可得利益必須是純利潤，而不應包括為取得這些利益所支付的費用，在本案中，原告之所以在1999年9月1日之前要清理兩個倉庫并拒絕其他單位為其保管貨物的請求，目的在于為履行作準備，換言之，原告支付上述費用和遭受損失，是其取得保管費所必須支付的代價，這些支出的費用或損失，完全可以通過保管費的取得而獲得補償，這樣，原告要獲得保管費，就不能主張上述費用的損失，而要主張費用的損失，就不能主張保管費，否則必然造成重復計算。

關于原告請求支付違約金的問題，合同規定，任何一方違約，應按保管費的30％向對方一次性支付違約金，具體為35000×30％＝10500（元），原告能否請求該筆違約金，直接涉及到對違約金性質的認定問題。如果認為違約金在性質上是補償性的，則在原告已獲得部分保管費的情況下，就不應再主張違約金；如果認為違約金在性質上是懲罰性的，那么，原告在獲得保管費以后，還可以獲得上述違約金。我國《合同法》第114條規定，只有當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。就一般而言，違約金只是補償性違約金，但并未禁止當事人特別約定懲罰性違約金。本案中，當事人約定“任何一方違約，應按保管費的30％向對方一次性支付違約金，并應賠償對方的損失”，其目的并非補償損失，而在于懲罰違約行為，其性質是一種懲罰性違約金。被告在合同訂立以后，又租用他人倉位存貨，并向原告提出毀約，其過錯是較為重大的，應可以適用懲罰性違約金條款。

但如適用懲罰性違約金顯失公平，則可適用《合同法》第114條第2款請求法院對違約金予以適當減少。