第一篇：合同成立與合同生效的關系

合同成立與合同生效的關系

在我國合同法制定以前，我國的法律體系并未明確區分合同的成立與生效。但其實，合同成立與合同生效是兩個不同的概念，有必要對這兩個概念進行區分。合同成立是指當事人通過要約和承諾方式對合同的內容達成合意，即雙方當事人意思表示達成了一致。合同生效是指合同成立后在法律上得到肯定性評價，產生了當事人意定的法律效力，即合同產生法律效力。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。我們可以從合同法與民法中看出這兩者之間存在的聯系。首先，合同生效以合同成立為前提，合同不成立就無所謂生效。合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。如果合同不成立，就談不上合同的生效、履行、變更、終止等問題。反之，一個合同生效了，意味著它已經成立了。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分為幾種情況：①大多數合同成立即生效，也即合同成立與合同生效是同一時間；②合同成立后并不立即生效，只有完成了應當辦理的批準、登記等手續后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效時間要視所附期限于何時到來，即附延緩期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要視所附條件能否實現而定，即附延緩條件的合同。⑤合同成立后效力處于懸空狀態，能否生效要看合同成立時缺乏的生效要件后來能否得到補正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永遠不生效，也即無效合同。再者，如果法律、行政法規明確規定某一類合同應當辦理批準、登記手續才生效的，則此時批準、登記手續為該合同的生效要件。未予辦理的，人民法院應當認定該合同未生效。但應注意的是，只要在一審法庭辯論終結前辦理了批準、登記手續的，人民法院就應當認定該合同已生效。最后，合同的成立是區分違約責任與締約過失責任的根本標志，因一方的過失造成另一方信賴利益的損失屬于締約過失責任而不屬于違約責任范疇。只有在合同成立以后，一方違反義務才構成對合同義務的違反并應負違約責任。

在我國合同法制定以前的法律體系并未明確區分合同的成立與生效，如《保險法》只規定合同的成立，《技術引進合同管理條例》只規定合同的生效。這種相當混亂的認識同樣也反映在理論界及司法實踐，因此，不能把成立與生效混淆起來，要嚴格區分合同成立與生效的法律規則和判斷標準，對合同成立與生效的錯誤認識，要進行認真分析加以區別。合同成立與生效的區別集中體現在<合同法》第44條、45條和46條規定的內容中。

合同“生效”是指合同產生法律約束力，側重于合同效力的時間方面的問題；而合同“有效”則是指具有法律效力，側重于合同效力的定性方面的問題，二者存在著本質的區別。

第一，構成要件不同。合同成立的條件包括：訂約主體存在雙方或多方當事人，訂約當事

人就和他的主要條款達成合意。至于當事人意思表示是否真實，則在所不問，它著重強調合同的外在形式。而合同生效的條件主要有行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律和社會公共利益以及合同必須具備法律所要求的形式。第二，法律意義不同。合同成立與否基本上取決于當事人雙方的意志，體現的是合同自由

原則，合同成立的意義在于表明當事人雙方就已特定的權利義務關系取得共識。而合同能否生效取決于是否符合國家法律的要求，體現的是合同守法原則，合同生效的意義在于表明當事人的意志已與國家和社會利益實現了統一，合同內容有法律的強制保障，第三，作用的階段不同。合同成立標志著當事人雙方通過協商達成一致協議，合同內容所

反映的當事人雙方的權利義務關系也已明確，而合同生效表明合同已獲得國家法律的確認和保障，當事人應全面履行合同，以實現締約目的。簡單地說，合同的成立標志著合同訂立階段的結束，而合同生效表明合同履行階段即將開始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依據。

第四，責任形式不同。合同的成立，如果當事人要承擔的責任就是締約過失責任。而合同的生效，如果當事人要承擔的責任就是違約責任，包括繼續履行、賠償損失、支付違約金等。

第五，賠償范圍不同。合同成立，當事人承擔的賠償范圍只限于信賴利益的損失，且僅限

于直接損失，而不包括間接損失；而合同生效當事人不履行合同約定的義務，造成違約，給對方造成損失的，承擔實際遭受的全部損失。不僅包括現有財產的直接損失，而且包括可得利益的損失。

另外，合同的成立與生效的區分也有著重要的意義：

（一）體現契約自由與國家（法律）干預相結合的現代合同法精神。獨立合同成立的概念使之與合同生效的概念相區分能更好地反映現代合同法的精神。也能使我國合同法與國際合同法更好地銜接。

（二）體現合同法的特征，有利于保證合同的真正實現。因此，合同作為財產交換的法律形式，合意是其實現的根本。從此意義上說，作為保證合同交易快捷和安全的合同法確立以合意為核心的合同成立的概念，具有保證合同真正實現的本質意義。而合同生效則是合同實現的法律保障，是合同的補充。

（三）為設立效力待定合同制度奠定了理論基礎。效力待定合同中的權利義務處于待定實施階段。此階段合同的權利為期待權，合同義務是附條件義務。由于期待權也是一種能給當事人帶來利益的民事權利，因而任何一方當事人均不得用不正當手段侵害之。成立與生效制度，實質上是法律對當事人意思表示與國家意志關系的調整。民法一方面出于技術因素的考慮，賦予行為人通過意思自治設立民事法律關系（最典型的是合同關系）的權利，意思自治具有創設法律關系的功能。另一方面，又通過民法中的強行法及公法的強行性對當事人的意思自治的內容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過生效規則對法律行為效力的確認來實現。通過生效、無效、效力未定的確認，使行為人的意思表示納入國家意志認可的范圍，使合同當事人之間、當事人與社會公共利益之間的利益得到平衡，從而促進社會經濟的正常進行。因此，無論是在理論上，還是在立法和審判實踐上，都不能把成立與生效混淆起來。

第二篇：合同成立與合同生效

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。我們可以從合同法與民法中看出這兩者之間存在的聯系。首先，合同生效以合同成立為前提，合同不成立就無所謂生效。合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。如果合同不成立，就談不上合同的生效、履行、變更、終止等問題。反之，一個合同生效了，意味著它已經成立了。其次，合同成立后不一定就生效。合同成立后是否生效，主要分為幾種情況：①大多數合同成立即生效，也即合同成立與合同生效是同一時間；②合同成立后并不立即生效，只有完成了應當辦理的批準、登記等手續后才生效。③合同成立后并不立即生效，生效時間要視所附期限于何時到來，即附延緩期限的合同。④合同成立后并不立即生效，能否生效要視所附條件能否實現而定，即附延緩條件的合同。⑤合同成立后效力處于懸空狀態，能否生效要看合同成立時缺乏的生效要件后來能否得到補正，即效力待定的合同。⑥合同成立后永遠不生效，也即無效合同。再者，如果法律、行政法規明確規定某一類合同應當辦理批準、登記手續才生效的，則此時批準、登記手續為該合同的生效要件。未予辦理的，人民法院應當認定該合同未生效。但應注意的是，只要在一審法庭辯論終結前辦理了批準、登記手續的，人民法院就應當認定該合同已生效。最后，合同的成立是區分違約責任與締約過失責任的根本標志，因一方的過失造成另一方信賴利益的損失屬于締約過失責任而不屬于違約責任范疇。只有在合同成立以后，一方違反義務才構成對合同義務的違反并應負違約責任。

二、合同成立與生效的區別

（一）成立與生效分屬兩個不同的法律規定和判斷標準。

（二）作為價值標準的生效規則與作為事實構成的成立規則是有不同的法律要求。

（三）合同成立與生效體現了法律對合同當事人的意思表示兩種不同質的規定性。

（四）正是由于合同成立與生效體現了法律對當事人意思表示行為兩種不同質的規定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

（五）合同成立的時間與生效的時間并非總是一致。

（六）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無效產生的法律后果是不同的。

（七）合同成立之效力與效的效力的區別

（二）成立與生效分屬兩個不同的法律規則和判斷標準

合同成立的規則是一套合同關系的法律事實構成規則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題，其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規定，因而能否取得法律所認可的效力。依合同生效之規則所作出的判斷為價值評價判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。由此可見，成立與生效分屬兩上不同的規范系統。

（三）作為價值標準的生效規則與作為事實構成的成立規則具有不同的法律要求。

合同成立作為一個意思表示的事實的構成系統，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對成立規則提出的要求是：當事人的意思表示必須具體、明確。

首先，當事人的意思表示中須有設立、變更或終止合同關系的意圖，即合同當事人必須意識到且追求其行為所設定權利義務效果。不具有設立合同權利義務關系意圖的家庭協議，交易意向約定均不構成合同成立之要素。

其次，合同當事人的意思表示完整，明確地指明所欲訂立的合同的必要內容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標的”、價金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實質內容，由于其設權的合同關系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會導致社會經濟制度和法律的混亂。一個完整的合同應具備必要的條款，合同才能成立。

第三，合同當事人內在設權意思表示必須經過要約和承諾兩個階段。合同是當事人之間的合意，其合意是對合同的主要條款達到一致。要實現這一點，必須經過要約與承諾兩個階段。確定合同是否成立，關鍵在于衡量當事人雙方是否具有締約意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。史尚寬認為“契約為由兩個交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因為要約與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為”。

第四，合同當事人的內在設權意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識別。當事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書面的，在實踐性合同中還須以交付標的物為形式要件。合同當事人只有通過其內在的設權意圖表示在外，才能為外界所識別。

而作為評價合同當事人意思表示的價值標準的生效規則，它必須具有一個比當事人意思表示更高的層次，對此有學者正確地指出，法律行為（在此為合同行為）的生效要件，就其性質言，主要是關于意思品質的要求。這種品質要求體現在合同法上，就是合同的生效規則必須體現合法、公平、效率的價值準則。

合法性要求是法律對合同效力評價的首要準則。

合同法作為調整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過允許私人以協議的形式進行交易，促進個人經濟目標--個人效益的最大化的實現，進而實現社會利益的最大化。因此，合同法把效率作為評價合同效力的一個價值標準和原則。

如果合同法過分地強調鼓勵私人交易，過分地強調效率，很可能造成同當事人之間利益的失衡，最終導致無效率或負效率，為了防止私人意思自治可能帶來的不公平，合同法又設置了公平的價值標準，要求合同當事人的意思表示必須符合公平的價值標準才能具有法律效力。

法律為合同設置的三個價值評價標準，是相互聯系的。合法性為當事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對當事人的意思表示評價和效率提供了保證；公平和效率對當事人的意思表示評價和調節，使合同當事人的利益與社會公共利益達到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來，當事人的意思表示被納入一個比其更高層次的價值系統中。任何一項合同，只有其符合這三項價值標準，才具有有效性。這與當事人意思表示一致合同就成立的事實性標準是不同的。

（四）合同成立與生效體現了法律對合同當事人的意思表示兩種不同質的規定性。

民事法律關系有兩類：一類是法定的，如身份關系，侵權行為產生的侵權之債關系等；這些法律關系由法律直接規定，無當事人意思自治之余地；另一類通過民事法律行為創設的，如合同關系、遺囑、婚姻關系。后一類法律關系是當事人的意思自治的產物。私法自治原則在合同法的表現就是合同自由。即當事人的訂約的自由、選擇合同相對人的自由、設定具體的權利義務內容的自由等。通過當事人的意思表示，對合同的主要條款達成合意，合同便成立；因此合同是法律對合同行為的內在的規定性，它賦予合同當事人的根據其意志創設權利義務關系的權力。

就合同生效而言，合同是否發生法律效力，不依當事人的意志為轉移，而直接受國家意志的干預。國家通過規定合同效力的標準，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經濟關系重要紐帶的合同關系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法利益。法律對合同效力的規定是對當事人意思表示的質的規定性，如意思表示真實自愿，內容合法，不違反公序良俗和各種強行法規定，而這種規定性對于合同當事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現了國家意志對私人的意思自治--個體意志的直接干預。私人意思表示要獲得其期望的法律關系的效力，必須符合國家意志對其的要求和限制。如果當事人在其意思表示的設定中違背國家意志，將導致合同無效。

（五）正是由于合同成立與生效體現了法律對當事人意思表示行為兩種不同質的規定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

法律對合同成立與生效要件的控制方式都是通過強行法對合同行為的控制實現的。在這一點上兩者是相同的。民法中的強行法是指不依于當事人的意志，而必須無條件適用的法律規范，此類規范僅依法定事實的發生而適用，且其內容不得以當事人意志改變而排除。它與任意法規范相對立而存在。兩者僅依可否為當事人的意思表示排除為區別。（關于任意法對合同成立的解釋作用，后面還要談到）這里僅說明強

行法對合同成立與生效的控制的不同特點。

強行法對生效的控制是通過直接控制和間接控制兩種方式實現的。所謂直接控制，是民法、合同法中直接規定生效的要件以及無效的要件。民法合同法對生效要件的直接控制的范圍非常廣泛。如關于合同主體資格的要件、關于內容合法的要件、關于意思表示真實自愿的要件、關于不違反社會利益與公序良俗的要件，均是法律直接規定生效的強行規則；違反這些強行法規則的合同無效或可撤銷、效力未定的后果。除直接控制之外，還有大量強行法對生效要件的間接控制，稱為“引致規范”。所謂引致規范是通過法律解釋使合同法性規則援引公法。這種間接控制通過民法，合同法中“內容違反法律的合同無效”這一規則的引致。這一引致規范導致了公法對合同法的控制。如許多國家通過反壟斷法、限制性貿易法、公平交易法以及諸多統制性法規。在我國，還有新產品質量法、消費者權益保護法、廣告法等公法作為控制合同效力的強行性規則。由于生效規則均勻國家意志的具體化、它或者在民法合同法中直接規定，或者在民法合同法中“引致規范”中規定，沒有合同當事人意思自治之余地，因此，法律通過直接與間接控制合同生效的要件，使合同效力的規則無一不納入強行法的控制之下，無任意法適用之余地。

而對于合同成立的控制來說，法律對其控制則采取兩種控制方式，一是強行法對成立規則的直接控制，一是任意性規范即意思規則對合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是當事人根據其意思創設的法律關系，它必須為私人意志留下廣闊的活動空間。因此，法律對合同成立的控制范圍很小。它僅從兩方面對成立要件作出強行民生規定，一是規定合同經當事人意思表示一致就成立規則，以及與此相關要約與承諾規則；其次是強行法對于合同必要戳穿即意思表示的要素（即必要條款）的控制主要采取“類型強制”方式。即立法僅指明不同類型的合同應具備的必要條款，如買賣合同之標的、價金，租賃合同之標的、價金期限，而將合同的內容留待當事人來確定。

此外，雖然法律對合同成立規則采取了強行法控制的方式，但這種強行法并不包括禁止性規定。也就是說，當事人的意思表示是否一致，是否經過要約與承諾的過程，法律并不對此干預。從這個意義說，這種控制不如說是法律對當事人意思表示的事實確認方式。而在對生效的控制中，無論直接控制還是間接控制，許多強行法中采取禁止性規范的形式。如："違反法律、社會公共利益、侵犯他人利益的合同無效等。

法律對合同成立的另一種控制方式是通過意思推定規范對合同的常素的推定作用。意思推定規范在合同法中作用是對合同一些基本內容（常素）實施控制，使每合法成立的合同均具有完整的法律意義。它通過靈活的方式解決了合同關系中特殊與一般、普遍與個別的矛盾，這是強行法所不能取代的。具體地說，意思推定規范具有彌補當事人具體意思表示之缺漏的作用；合同必要條款必須在合同中約定，這由強行法控制。但有些合同的基本內容由于存在類型化的慣例，大體相同，因而可以通過意思推定規范去解決和補充。如供應合同中的違約金條款、質量異議條款；承攬合同中的限制轉包條款、瑕疵擔保條款、驗收條款。這些條款即使當事人在合同中未約定，法院仲裁機關可根據這些合同的類型和慣例推定當事人的具體意思表示。我國民法通則和合同法規定：當事人在合同中對于質量、履行期限、地點或價款未加約定或不明確時，應適用法律推定條款。這種意思推定規范對合同成立內容的控制是法律對生效的控制方式中不可能采取的。這種控制方式與其說是一種控制，不如說是法律對當事人意思表示的一種補充。

由此可見，雖然法律對合同成立和生效均作出控制，但對兩者的控制方式、程度、內容、范圍均有各自的特點。

（六）合同成立的時間與生效的時間并非總是一致

從各國民法上來看，合同效力的起始時間原則上不能脫離合同的成立時間而獨立得到確定，可變更、可撤銷和效力未定的合同不在此限。民法通則第57條規定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意，不得擅自變更、或者解除。《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。這些規定將合同成立與生效相混淆，在此先不論，但就其規定的精神來看，若合同成立且有效，成立與生效的時間是一致；與此相聯系，無效合同必須也與合同成立時間相聯系。在法律上，此種無效后果，只能溯及至合同成立時。

但合同成立并不意味著必須生效。成立與生效的時間可能不一致。

1、可撤銷的合同。是指合同雖然已經成立，但合同一方當事人意思表示不真實，通過撤銷權人

行使權，使已經生效的合同歸于無效。這是一種相對無效的合同，有效與否，取決于享有撤銷權的人的意志。最高法院《關于執行民法通則若干問題的意見》第73條規定：可變更或可撤銷的民事行為自成立起超過一年，當事人未請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。這條規定表明民事法律行為包括合同行為的成立時間有獨立性，可撤銷合同成立的時間與生效的時間存在著不一致，如果撤銷權人行使撤銷權，已成立的合同被撤銷，在這種情形中，合同已成立；被撤銷前，合同就已經成立了。如果撤銷權人放棄撤銷權，則已成立的合同在明示放棄或于撤銷權期滿后生效。在這種情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同雖然成立，但因其不完全符合生效要件規定，因此其效力能否發生，尚未確定，一般須經有權利人表示承認才能生效。此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因為行為人故意違反法律的禁止性規定及社會公共利益，也不是因意思表示不真實而導致合同被撤銷，主要是因為有關當事人缺乏締約能力，代訂合同的資格，及無權處分造成的。這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此種瑕疵并非不可治愈，而是經權利人的追認而獲得效力的品質。效力待定的合同可以因為權利人的承諾而生效。這類合同有三種情況：一是無行為能力訂立的和限制行為能力依法不能獨立訂立的合同須經過其法定代理人的承認而生效；二是無代理權人以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認，才能對本人產生法律效力；三是無權處分人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效，經權利人追認則有效。效力待定的合同，在未經權利人追認前，合同已成立，但其效力處于待定狀態。在這種善下，如果經權利人承認，合同則生效。其生效時間是在權利人追認時生效，還是在溯及至成立時有效，值得研究。理論上說，既然成立時效力待定，其應在權利人承認時生效。這也表明成立時間與生效時間不一致。如果權利人不承認，合同則溯及至成立時無效。但這種溯及僅是法律全球處理財產權益回復，從合同事實存在而言，合同已成立并已存續了一段時間。因此，效力待定的合同，成立時間與其效力并不相同。

（七）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無效所產生的法律后果是不同的。合同一宣旦被宣告不成立，那么有過失的一方當事人則應根據締約過失責任的制度，賠償另一方所遭受有依賴利益的損失；如果當事人因誤認為合同已成立和生效而已經作出了履行，則各方當事人應當向對方返還已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到當事人意思表示的事實問題，而不涉及到國家意志，因此若合同不成立所產生的只涉及民事責任而不產生其他的法律責任。但對于無效合同來說，因為它在性質上根本違反國家意志，因此，無效合同不僅產生民事責任（如締約過失責任，返還不當得利責任），而且可能會引起行政責任或刑事責任。

（八）合同成立之效力與生效的效力的區別

合同的成立是當事人的合意。合意的標志是承諾人對要約作出承諾。合同生效產生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生效的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權利義務仍沒有得到法律的認可，合同中的權利義務仍處于不確定的狀態。如果成立的合同嗣后無效，或被撤銷，合同雖已成立。但其設定的權利義務對雙方當事人沒有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對當事人意思表示的肯定性評價。當事人的意思表示符合國家意志。因此，當事人設定的權利義務得到國家強制力的保護。

第三篇：合同簽訂、合同成立與合同生效之間的關系

2.闡述合同簽訂、合同成立與合同生效之間的關系。

答：合同簽訂是合同各當事方為締結合同而進行協商、達成協議的過程，合同成立是指合同成立是指訂約當事人就合同的主要條款達成合意，合同生效是依法成立的合同，具有了約束合同當事方的法律效力。一般來說合同成立是合同生效的基礎，合同生效是合同成立的結果，合同簽訂則是其外在的表現形式。在合同簽訂的過程中，當合同各方當事人就合同的主要條款達成合意時，合同就成立了，若合同依法成立，則會產生約束各方的法律效力，即合同生效了。具體說，他們之間有這樣幾點關系：

當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。但有例外：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。

依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。

第四篇：合同成立與合同生效的區別

合同成立與合同生效的區別：

（1）兩者的法律后果不同。合同生效以后，合同就得到了國家的確認和保護，故違反合同即須承擔違約責任；而如果合同僅僅是成立，并未生效，那就只存在締約責任問題。

（2）國家主動干預的程度不同。對違反合同的生效要件、內容違法的合同而言，即使當事人不主張合同無效，國家亦應主動干預；而對已成立的合同，即使其內容不完全，條款有疏漏，只要當事人自愿，也應當認為該合同業已成立，國家無須主動干涉，完全可 以讓享有撤消權的人自己去處理。

（3）對能否適用合同解釋的方法態度不同。合同的成立主要體現了當事人的意志，因此在合同規定有疏漏或不明確，而且當事人不否認其存在合同關系的時候，應當允許法院依據尊重當事人意愿和鼓勵交易的原則，通過合同解釋的方法，探求當事人的真實意思，以確定合同的內容。所以可以說，合同解釋制度主要就是為了彌補合同成立中的缺陷而設立的一種制度，而法院絕不可能通過解釋，將違法的合同變成為合法的合同。

第五篇：淺議預約合同的成立與生效

隨著經濟的快速增長，為了固定交易機會，預約合同在實踐中被大量使用。預約是當事人真實的意思表示，約定在將來一定期限內訂立買賣合同。預約合同最早存在于買賣、使用借貸、消費借貸等個別契約之中，現生活中存在的當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等都為預約合同的具體表現形式。目前我國法律尚未對預約合同作出相關規定，預約合同的成立

與生效問題是預約合同制度中一個非常重要的問題，有探討的必要。

預約合同是一種債權合同，故它的成立與生效也應該具備一般債權合同成立與生效的要件。合同的成立與生效，概念并不相同。合同的成立，是指雙方當事人經磋商、談判，就合同的核心條款達成了合意。合同的生效，則是指已經依法成立的合同對當事人產生了一定的法律拘束力。在大多數情況下，合同的成立時間與生效時間是相同的。《合同法》第四十四條第一款規定：“依法成立的合同，自成立時生效。”但是合同的成立并不等同于合同的生效。合同是否生效，還要看該合同是否符合法律規定及社會公共利益。《合同法》第五十二條就列舉了五種合同無效的情況。合同成立反映的是合同雙方當事人之間的一種合意，而合同生效則反映了法律價值的取向問題。就預約合同而言，其生效一般包括以下幾個要件：

1、主體適格。

2、內容確定、合法。

3、當事人意思表示真實。具體而言：

1、主體適格

合同主體適格是指訂約當事人應當具備相應的民事權利能力和民事行為能力。如限制民事行為能力人所做的單方法律行為無效。又如訂立商品房開發合同，承包商須具有相應的資質。因此，在簽訂特殊的預約合同時，當事人還須具備特定的資格。但是對于一般的合同，根據我國法律的規定，自然人、法人和其他組織都能成為合同的當事人，因此他們也能成為預約合同的當事人。另外，預約合同的主體一般應當與本約合同的主體一致。因為當事人是基于對彼此的一種信賴而訂立預約合同，因此一般情況下預約合同的債權不得讓與，債務不得承擔，雙方當事人另有約定的除外。

2、內容確定、合法

所謂內容確定，是指預約合同中必須具備一些核心條款，這些條款也是本約中的基本條款。對于這些基本條款的確定標準，學術界并沒有統一的觀點。一般來說應當包括決定該合同類型的主給付義務，它主要是指以下兩個方面：一是根據合同的性質所必備的條款，如在商品房買賣合同中，應當確定房屋的位置、面積及價金計算。二是依照當事人的特別約定所必備的條款，如當事人在協議中約定：合同須經雙方蓋章后生效。那么蓋章就成為了合同的必備條款。如果僅僅訂立空泛的預約合同，而當一方違約，另一方請求履行時，即使法院以生效的判決來代替訂立本約合同的意思表示，該本約合同也會因標的不明確而無法執行。《秘魯民法典》1415條規定：“預約至少包括本約的要素。”因此，為了使預約能夠得到及時履行，預約合同中應確定核心條款是其產生法律約束力的必備條件之一。對于一些非必要條款，如標的的質量、給付時間、地點等問題，并不需要在預約合同中就約定，當事人可以在訂立本約時再進行磋商。萬一發生糾紛訴諸法院時，還可以由法官根據字面意思、行業規定以及交易習慣進行解釋。

而內容合法，是指預約合同的內容要符合法律的規定，而且除了不能違反法律的強制性規定外，還必須符合社會公益。社會公益是一個不明確的概念，它通常是指不特定多數人的利益，例如社會公德、商業道德、社會良好風尚皆可納入其中。這也是我國民法制度中公序良俗原則的內容。

3、當事人意思表示真實。

意思表示，是指表意人將其所欲為某種法律行為的意思表達于外的行為。要想使預約合同成立并生效，那么這種意思表示就必須是真實的，即表意人內心的效果意思必須與其表示行為相一致，而不受其他因素的干擾。一旦內心的想法得以真實的表示出來，并且得到了對方當事人的承諾，那么雙方就要受該意思表示的拘束。如果存在影響意思表示真實的因素，那么應該具體問題具體分析，如遇到顯失公平的情況，就可以賦予權利人申請撤銷的權利。如果是當事人與第三人惡意串通，損害他人利益，那么就會導致該合同無效。

4、預約合同的形式

關于預約合同應采用什么樣的形式，學術界存在很大的分歧。“不要式說”認為預約合同是一種獨立的合同，因此應該跟本約合同一樣，可以采用任何法律所允許的形式，法律不應對其形式做特別的要求。“要式說”認為，預約合同是為了將來能夠訂立本合同而存在的，由于其內容的不確定性及談判的未知性，如果不采用書面或者其他可以確定的形式訂立預約，那么就會使雙方履行預約流于形式。筆者認為，預約合同原則上應為要式，一些國家在立法中也做了明確的規定。如《意大利民法典》第1352條規定：“沒有以法律規定的終局形式訂立的預約性合同無效。”第1352條規定：“雙方當事人對未來將要訂立的契約多采取的方式達成書面一致意見的，即推定此方式是使合同有效的方式。”預約合同為要式合同可以為合同的確定固定證據，一旦發生糾紛，可以很快的獲取證據，提高訴訟效率。但是應當明確的是，雖然預約合同原則上應為要式合同，但該形式并不是預約合同生效的要件，而只是一種對抗要件，即對于缺少必要形式的預約合同，也不宜認定為無效，只是不能對抗善意第三人。