第一篇：法律知識對策財產保全措施不當導致案件難以執行的問題及

財產保全措施不當導致案件難以執行的問題及對策

張月

造成民事案件難以執行的原因很多，但是由于法院對財產訴訟保全或保全措施不當，致使生效法律文書難以執行的情況尤其應引起重視。因為此類案件是由法院內部原因造成的，給申請人增加了執行風險，若不能順利執結，往往容易引起當事人對法院的不滿，甚至四處上訪。事實上此類案件確占上訪案件中的相當大比例。筆者根據對開封市十個基層法院的調研情況，對財產保全中存在的問題，提出解決辦法與大家商榷。

一、財產保全存在的問題

訴訟保全的意義在于保證裁決的有效執行。一些法院雖采取了保全措施，并向申請人收取了保全費，但由于忽視保全措施的形式要件及實質審查把關，實際上未能達到保全效果，執行時困難重重，法院裁判的實體權利不能得到順利有效實現。

1、查封時沒有按照法定程序嚴格履行對查封財產的公示手續，致使查封物品失控，被執行人私自轉移查封財產，執行時又無其他可供執行財產。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行若干規定》)第41條規定，對動產的查封，應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的，應當張貼公告。對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發出協助執行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續。而保全時承辦法官未按法定形式查封動產及不動產，查封狀態不為其他人及有關管理機關所知，致使被執行人規避法律，轉移被查封財產對抗執行，第三人是否善意取得又難以證明，造成被轉移財產難以追回。

2、采取查封保全措施未造具清單或查封清單不詳細。《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)第224條規定，對被查封、扣押的財產，必須造具清單，由在場人簽名或蓋章，交被執行人一份。保全時辦案法官因各種原因，對查封物品沒有登記造冊，或清單不詳，查封物品不明確，執行中處理查封物品時分歧大，執行法官無所適從。

3、保全措施不當，本該對保全財產異地扣押的，卻采取就地查封措施，致使保全財產被私自轉移，下落不明。尤其對一些企業及一些可能會轉移查封財產的個人實施保全措施時，應根據實際情況，采取異地扣押措施。如采取查封措施后，出現當事人可能轉移查封財產的緊急情況，應當及時變更措施，對查封財產進行扣押，以保證訴訟保全財產的安全。

如某區法院在執行尹某訴某冶煉廠一案中，訴訟中依法查封了被執行人的36噸鉛錠，當時該廠已經全部停產，廠里比較混亂，申請人請求法院變更措施，異地扣押此批鉛錠，但未被采納，后36噸鉛錠不知去向，當事人及法院多方查找，并報公安機關偵查，一直沒找到查封的鉛錠的下落。

4、當事人弄虛作假將本不屬于自己或根本不存在的物品提供給法院，審判人員未對保全標的物及其所有權進行認真審查，執行中對名義上已保全的標的物無法執行。

如某區法院執行的某銀行訴某公司一案，該公司經理向法院提供其財產機器設備清單，并同意法院查封保全，且在查封清單上簽了字。執行中要處理查封的機器設備時，第三人某廠提出異議，主張查封的財

產是該廠租賃給被告公司的，被告只有使用權，而沒有所有權，并提供了有效的證明材料，經法院審查確認查封財產確為該廠所有。

5、生效判決規定的履行期限內，案件進入執行程序前，保全標的物暫時失控，持有標的物的一方當事人轉移保全財產，當事人向法院反映情況后，審理庭未及時采取措施制止，造成案件難執行。

如某縣法院執行的郭建偉訴某建筑公司一案，法院訴訟保全查封了被告的建筑設備一套龍門架。但在原告申請執行之前，查封標的物龍門架被第三人拉走，不知去向。據申請執行人介紹，其在被執行人某建筑公司拆卸龍門架時向審判人員反映情況，并要求法院及時采取措施，法院審理庭認為案件已審結，且已生效，應由執行庭處理。而此時正處于生效判決規定的履行期限內，權利人無權申請法院強制執行。

6、案件審理周期長，保全標的物價值減損，甚至完全失去應有價值，致使案件難執行。這類情況，在交通事故侵權賠償案件中最為突出。基層法院普遍反映，交通事故處理中，公安交通管理部門將肇事車輛交專門的停車場看管，而停車場收費相當高(一般都在每天50元以上)，待調解不成，一方起訴到法院后，再經法院一審、二審，到執行階段，車輛的價值大大減損，扣除高昂的停車場看車費后已所剩無幾，使訴訟保全有名無實。

二、解決問題的意見和建議

1、加強審執環節的配合、協調，審判階段要為案件執行創造、奠定條件和基礎。在執行中，不少申請執行人反映，案件起訴之初，就是考慮到對方有履行能力才向法院起訴的，而經過一審、二審，義務人為逃避執行，轉移、處理財產，致使案件難以執行，由此看出，審判階段及時采取財產保全措施非常必要。《民訴法》第92條規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難

以執行的案件，可以根據當事人的申請，作出財產保全的裁定;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。法律賦予了人民法院依職權采取財產保全措施的權利。因此，在審判階段，法官發現有可能出現判決不能執行或難以執行的情形時，可以依職權采取保全措施，即使是采取當事人主義，對當事人未提出申請，應向其闡明依據當事人主義不提供訴訟保全申請的法律后果。

在判決或調解書生效后，執行程序開始前，義務人轉移、處分保全財產的，作出生效法律文書的法院應當及時采取措施，保護保全財產的安全。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法適用意見》)第103條規定，對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請、依職權采取。

2、發揮查封措施的公示效力，積極采取措施防止被執行人轉移、處分查封財產。

為防止被執行人轉移、處分保全的財產，一是在采取保全措施時要告知其私自轉移、處分法院查封保全財產應承擔的法律責任;二是對公民個人、生產形勢不好的企業的財產進行保全，不宜采取扣押而采取就地查封措施的，法院可委托其他單位或個人進行保管。對此《民訴法》、《民訴法適用意見》、《執行若干規定》雖沒有明確的規定，也沒有禁止性規定，但從保護申請人的權益出發，從法律文書的有效執行出發，在司法實踐中作為一種探索是很有必要的。

3、對不宜長期保全的財產，應及早通知當事人提供擔保或及時進行變現，防止保全標的物價值減損。《民訴法適用意見》第99條規定，人民法院對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款;必要時，人民法院可予以變現，保存價款。

在處理交通肇事案件中，在責任明確的情況下，應及早責令當事人對扣押車輛提供擔保，不提供擔保的由法院對停放在交警停車場的車輛及時采取異地扣押措施或委托拍賣、變賣該扣押車輛，保留價款。

第二篇：執行中財產保全的問題

執行中財產保全的問題

財產保全指人民法院在利害關系人起訴前或者當事人起訴后，為保障將來的生效判決能夠得到執行或者避免財產遭受損失，對當事人的財產或者爭議的標的物，采取限制當事人處分的強制措施。

經過財產保全的措施就會限制被申請人對物的處分權，在實際的具體操作中既要考慮保證當事人或者利害關系人財產權益的實現，又要保護被申請人的合法權益。所以在實際的操作中要明確被申請的財產保全的范圍，要保證各方的利益的平等受到保護。

法律法規：《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百條人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。

人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。

第一百零一條利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。

人民法院接受申請后，必須在四十八小時內作出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。

申請人在人民法院采取保全措施后三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全。

第一百零二條保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。

第一百零三條財產保全采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。人民法院保全財產后，應當立即通知被保全財產的人。

財產已被查封、凍結的，不得重復查封、凍結。

第一百零四條財產糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全。第一百零五條申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失。

第三篇：采取財產保全措施存在的幾個問題及對策

采取財產保全措施存在的幾個問題及對策

作者：開封市鼓樓區人民法院 裴四海 發布時間：2003-10-30 14:38:22

財產保全是人民法院為了使判決能得以順利執行，根據當事人的申請或者依照職權對被告的財產或者是雙方當事人爭議的標的物所采取的臨時性保全措施，如查封、扣押、凍結等。財產保全分為訴前保全和訴訟保全兩種。

及時有效地采取財產保全措施對整個訴訟活動的順利進行有著積極的作用。其表現在以下幾個方面：

1、采取財產保全措施，有利于被告及時到庭應訴，有利于促使雙方當事人盡快坐下來協商問題解決糾紛。

2、有利于人民法院的裁判文書生效后及時得以執行。

3、有利于有效的防止被告轉移財產、逃避法律追究。

4、有利于人民法院提高辦案效率，縮短辦案周期，盡快地保護當事人的合法權益。

司法實踐中，由于有些審判人員對財產保全重要性認識不足或責任心不強，采取財產保全措施存在著一些問題。歸納起來有：

一、從已審結的各類民商事糾紛案件來看，其中采取財產保全措施的比例較小。在已采取訴訟保全措施的案件當中，當事人申請采取的占絕大多數，而人民法院依照職權采取的則很少，幾乎沒有。這類問題反映出重審輕執，缺乏全局意識的思想在有些審判人員當中依然存在。不能及時、有效地采取財產保全措施，極有可能導致當事人在審理過程中，轉移、隱藏財產，逃避法律追究，給今后的執行工作造成極大的困難，喪失了有利的執行時機。

二、財產保全的情況未全面告知申請人。一方當事人向人民法院申請財產保全、并交納了保全費用后，對人民法院是否已采取了訴訟保全，是否有效地采取財產保全，以及保全了什么財產，應當享有知情權。從保護當事人的合法權益，為當事人負責的角度來講，人民法院也應當將財產保全的情況及時告知申請人，以便申請人主張自己的權利，如期限屆滿前提請審判人員續凍銀行存款，續凍房屋、土地、機動車輛的產權手續等。實踐中，一些審判人員未能將財產保全的詳細情況告知當事人，加之當事人對法律規定了解不透，會出現一些諸如已凍結的銀行存款因未及時續凍，而被對方當事人轉移掉的情況造成保全失敗。

三、采取財產保全措施的法律手續不完備或程序不合法。按法律規定，人民法院對不動產和有產權證照的動產采取查封、扣押措施時，應當在向當事人下達裁定書的同時向有關管理機關發出協助執行通知書，要求其不得辦理查封、扣押財產的過戶手續。司法實踐中，有些審判人員往往在采取財產保全措施時，僅僅注意到向當事人下達裁定書，而忽略了向有關管理機關發出協助執行通知書，或者是做法與此相反，只向有關管理機關發出了協助執行通知書，而未將裁定書送達當事人，這兩種錯誤做法均有可能導致查封、扣押無效或者使兩個以上法院就同一標的物重復查封的情況發生。例如：某市商業銀行營業部某市蔬菜公司借款合同糾紛一案中，審理時，審判人員查封了蔬菜公司的10畝土地，在執行該案準備對這10畝土地的使用權拍賣時，執行人員才知道審判人員未向土地管理部門發出協助執行通知書，凍結其產權手續，而這10畝土地的使用權已被他市人民法院凍結，造成無法拍賣的后果。

四、有些審判人員，對案外人提出的異議不能及時給予答復，甚至是案件已審結，異議仍未處理。案件進入執行程序后，執行人員因不知有案外人提出異議，對所保全的財產進行了拍賣、變賣，案外人得知情況后，對人民法院意見較大，財產難以追回，造成不良影響。如某法院在審理迎賓信用社訴某市南光貿易公司借款合同糾紛一案中，查封了被告南光貿易公司一個倉庫內的全部財產。李某提出案外異議，稱該倉庫內的一輛客貨汽車系本人所有，臨時停放在被告倉庫內，要求法院予以解封，并提供了行車證。審判人員對案外異議未做出任何處理，僅僅是告之案外人：“你們等到案件執行時，給執行庭的人員說吧。他們會秉公處理的，你回去等通知吧。”立案執行后，審判人員沒有和執行人員及時溝通情況，汽車被拍賣，現已無法追回，導致案外人多次上訪。

五、就財產保全的情況，審判部門和執行部門缺乏有效的溝通，造成對已保全財產的管理缺乏連貫性，出現問題后，人民法院不能及時發現和處理。案件進入執行程序后，如果執行人員不能主動向審判人員了解情況，調閱審理卷宗或者當事人沒有主動向執行人員反映財產保全的情況，執行人員很難知道審理時是否采取了保全措施，以及保全什么財產，凍結期限是否到期等情況。這樣易造成應及時扣押、拍賣的財產沒有得到及時處理，應及時續凍的銀行存款沒有得到續凍。

人民法院在采取財產保全措施方面存在上述問題的原因是多方面的，有些是認識問題，有些是責任心問題，歸納起來有以下幾種：

1、有些審判人員包括個別領導對財產保全重要性認識不足，缺乏積極的態度；

2、嚴肅執法的力度不夠，對已有法律規定的，有些審判人員不能嚴格按法定程序辦事；

3、缺乏相應的獎懲制度。

針對上述問題的存在，人民法院應如何加以解決、改進，筆者認為應做好以下幾項工作：

一、提高對財產保全重要性的認識

人民法院在審理中及時，有效地采取財產保全措施有利于促成當事人達成協議，盡快審結案件，有利于裁判文書生效后得到順利執行，有利于切實保護當事人的合法權益，減少法院的積案。上至法院院長，下至審判人員均應對財產保全的重要作用有足夠的認識。人民法院應鼓勵當事人申請財產保全，同時也應積極主動地依職權采取財產保全，審判人員不能有怕麻煩，怕擔責任，就案審案的思想。當事人來法院打官司不僅光為一份判決書，而是請求法院實實在在地將其糾紛解決掉，使自己的合法權益得到切實保護。按我國現有的法律程序，一個官司打下來最快也要三個月，半年。在這期間內，可能敗訴的一方當事人有充足的時間轉移，隱匿，變賣財產。現實生活中，被執行人在訴訟階段，單位通過股份制改造，企業分立，金蟬脫殼，個人通過假離婚，假贈予，假買賣等合法或不合法的手段來逃避債務，逃避法律追究的情況已屢見不鮮，執行案件的逐年上升也證實了這一點。如果在訴訟階段，人民法院及時采取財產保全措施，會使一部分案件在進入執行階段后得到解決或為搞好執行，打下良好的基礎，減少執行積案。

二、在提高認識的基礎上，各級人民法院尤其是基層人民法院，中級人民法院要制定各項相應的規章制度，以保障財產保全措施的實施。

雖然采取財產保全措施對順利審理，執行案件都有重要作用，但是在司法實踐中有些審判人員甚至相當一部分審判人員不愿積極采取財產保全措施，其原因有：

1、他們錯誤地認為審判人員的主要任務是查明事實盡快做出裁決。采取財產保全措施無關緊要，不是必須的，除非當事人特別要求，一般不采取。裁決后，案件能否得到執行，與我無關，有就案辦案的思想。

2、采取財產保全措施，要相應在地增加工作量，加之審判人員人手不夠，還需請求法院其他人員配合。采取此項措施時可能會遇到對方當事人的阻礙、圍攻等情況。

3、有些審判人員怕承擔責任。認為一旦采取財產保全措施不當，承辦人員要承擔相應的責任，多一事不如少一事。

4、沒有相應的獎懲措施。在審理時，審判人員多采取了財產保全措施，也沒有獎勵辦法；不采取，也不會受到處罰。上述原因的存在直接導致了已采取財產保全措施的案件在整個已審結的民商事糾紛案件中所占比例甚少，而人民法院依照職權采取財產保全措施的案件則更少，幾乎沒有。我們某法院2002年元月至8月份共新收各類執行案件843件，其中在審理中已采取保全措施的有93件，僅占11.03%，這與執行案件的大量增加不無關系。我們應該看到一個案件判決后很長時間不能得到執行，申請人不僅僅是對執行機構有意見，而且對整個辦案法院都有意見。同樣，解決執行難，不單單是執行庭的事情，而是整個法院，乃至整個社會的事情。就人民法院內部而言，應當從案件起訴至法院之日起就考慮到最后執行的問題。審判部門應當盡可能對所有案件都采取財產保全措施，為執行工作打下良好的基礎。為保證財產保全措施得到廣泛實施，人民法院應制定相應制度加以保障。筆者認為就目前實踐工作中遇到的問題，人民法院應制定以下幾種制度：

1、建立獎懲制度。建議制定一個硬性規定，明確對所有已審結且當事人未當庭履行的案件，財產保全率不得低于50%，超過的給予獎勵，不足的給予如通報批評，取消評先資格等處分。從措施上督促審判人員采取財產保全措施。

2、建立登記制度。各業務審判庭，主要是民庭應當對財產保全情況進行登記，以便及時統計財產保全率，以及掌握財產保全后何時該續凍等問題。

3、建立書面告知制度。人民法院采取財產保全措施后應當書面將財產保全情況告知申請人，以便申請人知道人民法院是否采取了財產保全措施，保全了什么財產，所保全的財產價值大約是多少，凍結的銀行存款何時到期，保全手續是否齊全，并根據情況主張自己的權利。筆者建議審判庭室應在采取財產保全措施后，將查封（扣押）清單復印件交付給申請人，以便其了解情況。

二、嚴肅執法，完善相關法律規定。

審判人員采取財產保全措施應當做到程序合法，手續齊全，以便避免無效查封，保而不全問題的出現。我國現有法律，對財產保全方面的規定較為籠統簡單，不易操作。審判人員應當參照有關執行方面的法律規定，司法解釋辦理。《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第41條規定：“對有產權證照的動產或不動產的查封，就當向有關管理機關發出協助執行通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。??既未向有關管理機關發出協助執行通知書，也未采取加貼封條或張貼公告的辦法查封的，不得對抗其他人民法院的查封。”審理期間，查封房屋、土地使用權、汽車時，審判人員應當在向當事人下達裁定書的同時，向有關房屋管理機關，車輛管理機關發出協助執行通知書，以有效地查封財產。

建議全國人大，最高人民法院盡快完善財產保全方面的有關規定，明確在案外人向人民法院提出異議后，人民法院必須在一定的期限同人（15日或30日內）給予答復。對保全財產所提的異議，審判庭必須在下達判決前答復。

三、就財產保全情況，審判部門與執行部門之間應加強聯系溝通，以防止所保全的財產被轉移、變賣。某院根據財產保全中經常出現的問題，采取一個行之有效的溝通方法，即在當事人申請執行時，執行庭發給申請人一張財產保全情況登記表，讓其找原審判人員填寫。表中的內容包括審理中是否采取財產保全、保全財產的類型（動產，不動產），有無凍結期限等，在立案后，執行人員對財產保全情況一目了然。自2001年4月，某院實行這一措施以來，從未發生過因執行人員疏忽而造成保全財產流失的情況。

第四篇：財產保全措施之損失賠償問題初探

隨著經濟活動的逐步發展和日益繁榮，由于經濟糾紛而導致的訴訟事件呈逐年上升趨勢。同時，近年來訴訟當事人對于審判程序規定-特別是財產保全措施的了解程度日漸提高，為了確保己方權益得以盡快實現且避免執行困難等問題，當事人越來越多的在提起訴訟請求的同時運用財產保全措施。然而，訟爭之事的成敗并不隨原告方的意志轉移，因此原告敗訴或部分敗訴并不奇怪。由此而產生了一非常有普遍性的問題-如果已申請并由法院采取了財產保全措施的原告一旦敗訴，被申請人（財產被保全者）如何就財產保全給其造成的損失提起索賠？

筆者曾得知一真實案件：一審被告由于經濟糾紛被原告訴上法庭，同時一審法院凍結了被告人民幣4000萬元存款。由于此案比較復雜且涉外，故審理階段延續了4年之久，該4000萬元款項被續凍7次。最后的生效判決為駁回原告訴訟請求。但是被凍結款項為被告向銀行貸款，剛剛發放至被告帳戶即被凍結。被告除承擔了銀行貸款利息之外，原計劃使用該筆貸款運做的項目也因此夭折，損失之巨大不言而喻。顯然，在此案中，由于原告申請財產保全措施錯誤而導致的被告損失，就成為了人民法院需要解決的新問題。以下是筆者對上述問題的一些粗淺看法，僅供探討：

一、現行法律依據的欠缺之處

1.根據目前的法律規定和司法解釋，主要有以下相關條款：

（1）民事訴訟法第254條規定：“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。

（2）最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》（法發［1994］29號）第19條規定：“受訴訟人民法院或者上級人民法院發現采取財產保全或者先予執行措施確有錯誤的，應當按照審判監督程序立即糾正。因申請錯誤造成被申請人損失的，由申請人予以賠償；因人民法院依職權采取保全措施造成損失的，由人民法院依法予以賠償。”

上述法律和司法解釋僅僅對“財產保全錯誤造成損失應當賠償”作出規定，而對至關重要的賠償程序及賠償范圍問題未作任何明確規定。籠統的原則性規定在訴訟實踐中是難以具有準確的操作指導性的，由此也會導致司法實踐中不同地區、不同法院的不同做法，難免有失司法公正性和嚴肅性。

2.財產保全錯誤之損失賠償程序問題主要為：第一，被申請人以什么為索賠依據？是根據一審判決或終審判決，還是根據開庭時查明的事實和辯論結果，或者根據合議庭在做出判決前已明示的認定；第二，被申請人應何時提起賠償程序？是在一審階段中提出，還是在二審終結后另行提起訴訟；第三，法院對于索賠請求，是并案審理，還是另案審理；第四，法院審理因財產保全錯誤而提出的索賠請求，是僅僅以生效判決為根據審理賠償范圍問題，還是將生效判決的內容也納入審理的范圍。

3.財產保全錯誤之損失賠償的范圍問題。作為賠償案件的處理，法院依據有關法律規定的項目逐一確認應賠償的數額。作為財產保全，可能凍結了款項，也可能查封了不動產。如果查封的是車輛，查封期間的折舊可否視為損失？如果凍結的股權，則凍結期間市場波動導致的損失可否一并計入賠償范圍？部分敗訴的如何計算賠償標準？

綜上筆者認為：目前法律法規中應明確財產保全錯誤之損失賠償的主要問題即提起賠償請求的程序究竟應如何操作，同時亦應明確賠償范圍的實體問題。

二、關于提起賠償程序的爭論-是“分案”還是“同案”

如果按照現行法律規定的原則，財產保全錯誤的處理程序為審判監督程序。顯然就是將訴訟案件本身和賠償案件分離處理。

就此，有人提出：考慮到賠償權人盡快實現權益，是否還是“合”更好一些？主要做法為：

1.由被告在本案中就可能發生的賠償問題提起一新的訴訟請求。即在原告申請財產保全并經法院采取保全措施后，被告以原告訴訟請求不能成立為由提起反訴；或者經開庭調查、辯論后被告堅信原告將敗訴而提起反訴。如本訴原告勝訴，即同時判決駁回被告反訴，如本訴原告敗訴，則在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告因申請保全錯誤賠償給被告造成的損失。

2.由人民法院依職權審理。即法院在開庭后經合議庭合議，認為原告訴訟請求不能成立，即判決駁回原告的訴訟請求，同時下發民事決定書強制性責令原告就保全錯誤賠償被告有關經濟損失。

同案審理的益處在于：首先，及時有效地保護因錯誤保全措施而遭受損失的被告的合法權益，同時又能避免損失擴大。比起另案審理，特別是本訴判決生效后的另案審理，同案審理的及時保護效果是顯而易見的，也是不容否定的。一個案件的一審、二審周期（包括一審法院向二審法院轉交卷宗的時間），通常需要為時一年左右。如果被告明知原告的訴訟請求最終不能成立，卻又無法反訴，只能等一年左右時間，待生效判決將原告訴訟請求駁回后，才能將本訴原告作為被告另行提起訴訟，那么，這期間保全錯誤不能得到糾正，不僅使被告的合法權益持續處于被侵害的狀態，而且給被告造成的損失也處于持續擴大的狀態。而同案審理便能夠有效地防止這種狀態的存在和發展。其次，同案審理的另一益處在于，反訴隨本訴審理，本訴成立則反訴不成立，本訴不成立則反訴成立，這樣能夠有效地避免另行審理可能出現的保全申請人以本訴判決錯誤為由而抗辯賠償請求的審理范圍上的混亂（本訴判決是否確有錯誤的問題屬審判監督程序范疇，不屬于被保全人提起的保全錯誤賠償案的審理范圍）。

但是，同案審理也有其弊處：其一是法律關系上的障礙。本訴案由各異，包括各類各種案由，而反訴案由則只能是侵權糾紛，故同案審理實際上是將不同的兩個案由作為一個案件審理，這在法理上尚有問題（反訴的提出必須基于相同的法律關系和法律事實）。其二是訴訟當事人地位問題。財產保全申請中往往存在承擔連帶責任的擔保人，如將與本訴毫無利害關系的擔保人作為反訴的共同被告參與同案訴訟，從訴訟地位上難以表述。其三是訴訟程序上的混亂。如果一審審理階段沒有采取財產保全而在二審進行，則反訴就不能在二審提出。另外如果原告撤訴，反訴也必然隨之撤銷，則當事人的利益又無從談起了。其四是可否在賠償問題上使用民事決定書？上述第二種看法雖然回避了判決中不好表述的法律關系和訴訟地位問題，以法院職權作為強制性賠償的決定。但是筆者認為：法院的民事決定書是針對在訴訟審理過程中發現當事人存在違法行為而作出的制裁決定。敗訴并非違法，難以套用制裁決定。而且如果對于賠償金額存在爭議，法院的決定書很可能成為“原告復議，被告不滿”的焦點，反倒將提高訴訟效率、維護當事人權益的一片苦心弄巧成拙。

于是，有人更倡導“分”。主要做法為：

1.在本訴審理過程中另行起訴。即被告在收到起訴書并得知被采取財產保全措施之后，可以另行起訴。即被告在本訴審理過程中，將本訴原告作為被告另行起訴，要求其賠償因申請保全錯誤而造成的損失。

2.在本訴判決生效后另行起訴。

另案審理的益處在于：首先，嚴格掌握案件受理條件，將案由、法律關系和法律事實不同的兩個案件分別審理，符合法律規定和基本法理；其次，既然請求賠償的侵權糾紛案必須以生效判決為審理、判決的根據，那么，在生效判決做出后另行起訴，也就使侵權糾紛案的審理、判決更準確和簡便了。

但是，另案審理的弊端也是顯而易見的。其一，如等待法院最終認定原告的訴訟請求不能成立之后再就賠償問題起訴，就使被告的合法權益不能得到及時、有效的保護，任由保全錯誤造成的損失不斷擴大。其二，本訴的原告申請財產保全，只要提供了擔保，又有可供保全的資產，法院一般都裁定財產保全。然而，這種對保全申請輕易接受，而對因同一案件的訴訟行為發生的賠償請求則延期接受的做法，違背法律關于當事人訴訟權利平等、對等的規定，制造了原告與被告訴訟權利實際上的不平等。其三，如果沒有明確法律規定，則就一審審理階段提出賠償要求究竟應由哪個人民法院管轄也成為問題。如果財產保全申請人與被保全人位于不同地區，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一家法院。如果要求賠償金額大大高于被保全金額，則賠償案件的受理法院與實施財產保全措施的法院就很有可能不是同一級法院。無形中在訴訟程序中制造了新的復雜因素。

三、財產保全錯誤之損失賠償程序問題的初步解決方案

通過以上的分析可知，同案審理和另案審理各有其利弊。筆者的基本觀點是：首先，賠償問題的解決應通過當事人提起訴訟方式，而非人民法院依職權作出決定方式。現行法律及司法解釋中雖然并未就賠償程序是審判監督機構職權確認還是通過當事人訴訟方式提起進行明確規定，但基于賠償范圍和數額是難以由人民法院單方依職權予以確定的，所以采取當事人主張舉證再由人民法院審理確定的做法是必要的。其次，應以另案受理，由同一個合議庭一并審理的方式為宜。具體做法如下：

第一，被告得知被采取財產保全之后直至收到生效判決或裁定之后的一段法定期間內，均有權向實施財產保全措施的人民法院提出訴訟請求，要求對可能發生的保全錯誤進行賠償。同時，人民法院也應將被告的上述權利作為一訴訟基本權利告知當事人。

第二，在賠償案件中，財產保全措施申請人及擔保人為連帶責任被告，被申請人為原告。本案中，原告除承擔舉證義務外（主要指賠償數額的計算），還有變更和撤銷訴訟請求的權利。被告也有抗辯的權利。

第三，法院批準賠償案件立案之后，即形成了一個新的案件。根據民事訴訟法第136條第5款的規定：本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，可以中止賠償案件的審理。待終審判決生效之后，就可以依據財產保全申請人的訴訟請求是否得到支持，來繼續審理賠償案件并作出裁決。

第四，如賠償案件中止后，原被告雙方就本訴糾紛達成和解，法院應告知雙方就財產保全達成和解并在調解書中載明雙方關于財產保全的和解內容。如雙方僅就本訴達成和解而不能就財產保全達成和解，則法院仍應在賠償案件中就財產保全的是否賠償、怎樣賠償做出判決。

第五，如一審判決原告（保全申請人）勝訴，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求。一審判決原告敗訴的，則同時另案判決原告向被告賠償因申請財產保全所造成的損失。一審判決原告部分勝訴的，如勝訴金額與保全金額相等，則同時另案判決駁回賠償案件之訴訟請求；如保全金額超過勝訴金額，則同時另案判決原告賠償超過部分的保全申請錯誤所造成的損失。

第六，如財產保全措施系人民法院依職權采取的，則應由被保全人在判決或裁定生效之后，按照國家賠償的程序，向法院提出賠償請求（國家賠償法僅僅規定了行政賠償和刑事賠償，未規定民事賠償，故提出此項賠償的依據只有司法解釋，可參照刑事賠償的程序）。

上述辦法，首先可以將法律關系理順，避免同案處理兩起案件的混亂；其次可以大大縮短當事人索賠時間，減少一波又一波的爭議；第三更便于人民法院對賠償范圍和數額的確定。當然，上述措施尚需立法支持，與賠償程序問題配套出臺的還應有具體的對賠償范圍的法律規定。程序和實體是缺一不可的。另外，還有一些實踐中可能會派生的更復雜的問題，例如當事人在提起賠償案件的同時是否有權提起財產保全申請，那么如果法院又一次實施了財產保全，則是否又產生了新的訴訟關系？

綜上，筆者對財產保全錯誤之損失賠償問題（主要是程序方面的問題）的探討僅僅是初步的，更多的是就審判實踐提出一些問題。筆者相信，對這一問題的理論研究和立法將逐步成型，從而最終使該問題在立法和司法上得到妥善解決。

第五篇：訴訟保全和執行中的突出問題及對策

在長期的國家賠償審判工作中，注意到有相當數量的司法賠償案件，為人民法院民事訴訟保全和執行行為引起。這些案件類型多樣，原因復雜，帶有普遍性，嚴重影響了人民法院的司法權威，有的還引起了國家賠償和涉訴上訪。以下就民事訴訟保全和執行中的突出問題作出分析。

一、訴訟保全和執行工作中存在的突出問題

1.對查封、扣押財產不作認真清點、登記

人民法院在民事案件中，采取訴訟保全和執行措施，對相關財產實施查封、扣押的，應當造具查封、扣押清單，詳細記載被查封、扣押財產的所在地、種類、數量等情況。有的法院對查封、扣押財產不作認真清點，不填寫查封、扣押清單，或者查封、扣押清單上品種、數量以及成色、規格、單價等情況不具體、真實。由于查封、扣押財產情況不明，其真實價值無法確定，即使到國家賠償環節也難以處理。這方面已有不少教訓。例如：在查封瓶裝酒時，僅在查封清單上記載“酒若干”，其數量、品種和價值無法確定。扣押郵冊時，扣押清單僅記錄郵冊冊數，而未對郵冊中存放的各張郵票作具體清點、記載，而郵票多是物小價高。

2.查封、扣押不動產和特定的動產，未及時送達協助執行通知

人民法院對不動產和特定的動產（如車輛、船舶等）進行查封、扣押，應當通知有關產權登記部門不予辦理該項財產的轉移手續。不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；船舶、航空器和機動車等特定的動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經登記，不得對抗善意第三人。人民法院查封、扣押不動產和特定的動產，應當及時向不動產和特定的動產登記部門送達協助執行通知，防止被查封、扣押財產的物權變動。在實際工作中，有的法院向當事人發出了查封、扣押手續，卻沒有及時向不動產和特定的動產登記部門送達協助執行通知，致使已被查封、扣押的財產物權轉移、變動，產生不必要的麻煩。例如，經被拆遷戶申請，法院對一在建樓房的門市實施查封并張貼封條，但未通知房屋登記部門，后作判決確認門市屬其所有。而在訴訟過程中，另一被拆遷戶也主張該門市屬其所有，并到房屋登記部門辦理了商品房預售登記證，明確其是受讓人。致使法院判決和預售登記證內容沖突。

3.對查封、扣押的財產保管不善或疏于保管

人民法院采取查封、扣押，應對查封、扣押的財產履行監管職責；查封、扣押的財產不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被告、被執行人負責保管；不宜由被告、被執行人保管的，可以委托第三人或者原告、申請執行人保管。但在實際工作中，被查封、扣押財產的監管責任履行、保管人指定這一工作環節，并未引起足夠重視。目前，這一問題相當突出，特別是查封、扣押手續上不明確誰負保管責任，待損失發生后，查封、扣押法院和當事人互相推卸保管責任。例如，被執行人下落不明，法院對其房產實施查封，將查封公告和封條張貼在房屋大門上，但未對屋內物品進行清點和監管。后來，該房多次發生被盜，損失產生。

4.對“經營性”財產，一律采取“死查封”

由于社會經濟的高速發展，財產形式多樣化，汽車、門市、煤礦、水電站等“經營性財產”大量涌現。人民法院在采取訴訟保全和執行措施時，只要繼續使用對該財產的價值無重大影響的，一般應允許繼續使用。有的法院在訴訟保全和執行中，工作簡單機械，不視具體情況，一律采取“死查封”，不允許對該財產的正常使用和開展經營活動，致使被查封、扣押的財產不能實現市場和經濟效益，財產價值降低，費用繼續產生，損失不斷擴大，令人痛心。例如，將正常營運的車輛予以扣押，禁止車主繼續經營，長期存放，車輛報廢。對煤礦實施查封，封堵煤洞，不允許生產，日常維護也無法進行，導致礦井垮塌，設備毀損，各種證照也不能申報，損失巨大。

5.處理財產未經依法評估、拍賣，或評估、拍賣有瑕疵

依法對財產進行委托評估和拍賣，以合法的評估、拍賣程序確定和實現標的物的市場價格，是保護當事人合法權益的需要，也是司法公正的需要。評估、拍賣專業性極強，也十分重要，最高人民法院就對外委托鑒定、評估、拍賣等工作，制定了專門規定。有的法院在訴訟保全和執行工作中不重視評估、拍賣，認為費時費力，而直接將標的物變賣、處理。有的不嚴格按照規定，在委托評估、拍賣的收案、選擇專業機構與委托、監督協調以及結案上不規范，出現瑕疵評估和瑕疵拍賣，甚至評估、拍賣違法，工作十分被動。例如：對被執行人閑置的機器設備不經評估，直接當廢品予以處理。對貨車進行異地扣押，委托當地公路運輸管理所作價格鑒定評估。但公路運輸管理所不是合格的評估機構，委托評估行為違法。在委托評估、拍賣被執行人工廠房地產時，工作不細，未查實廠區內有變壓器以及部分土地和搭建房屋未辦證，而籠統委托，并予拍賣成功。買受人后來補辦了土地證。被執行人提出異議，執行法院、評估公司以及拍賣公司，對究竟是整體執行、評估、拍賣廠區還是只涉及上證的土地、房產面積，前后說法不一，難以說服人。

6.查封、扣押、凍結的財產被轉移、隱匿，或者毀損、滅失的，其追查不力

因為各種原因，查封、扣押、凍結的財產被人轉移、隱匿，或者毀損、滅失的，法院不予積極清查追回，或及時對毀損、滅失財產的替代物、賠償款進行查封、扣押、凍結。人民法院采取查封、扣押、凍結措施，其目的是保證財產安全，以利進一步的執行。如果被查封、扣押、凍結財產被轉移、隱匿或者毀損、滅失，法院不予追查，其查封、扣押、凍結措施的嚴肅性何在？當事人的合法權益也無法實現。例如，法院對被告的挖沙船進行了查封，并責令被告的合伙人繼續負責保管，其后未再作監管。在漫長的訴訟和執行中，挖沙船失去采礦資格，最后也去向不明。在國家賠償中，經多方調查，才得知該船早已為合伙人作廢品處理，獲款幾萬元。

二、預防減少訴訟保全和執行工作差錯的對策建議

1.不斷增強工作的責任意識和大局意識

司法工作的質量，根本上取決于司法人員的責任意識和大局意識強不強。人民法院的審判、執行工作，事關公民、法人和其他組織的合法權益和切身利益，事關社會和諧、穩定和發展大業，事關司法權威，意義重大。為此，需要不斷增強人民法院及其工作人員的責任意識和大局意識，實現政治效果、社會效果和法律效果的統一；努力學習審判、訴訟保全和執行業務知識，不斷提高工作水平和能力；塑造清正廉潔品格，堅守法官職業操守；開展經常性的廉政警示教育，做到自我約束和單位教育相結合。

2.分立訴訟保全和執行的裁決權、實施權

根據審判和執行工作規律，在人民法院內部實行一定的職權分立十分必要，目前已經實現了立審分立、審執分立、審監分立，各環節和部門互相制約、配合，運行效果良好。執行工作也在積極探索和落實執行裁決權和實施權的分立，積累了一定經驗，并在大力推廣。訴訟保全措施與執行措施十分類似，訴訟保全措施也可轉化為執行措施，因此，訴訟保全應借鑒執行兩權分立的做法，建立起訴訟保全的裁決權、實施權分立機制，由不同的環節和組織負責。甚至也可探索由執行裁決、實施部門，同時負責訴訟保全的裁決和實施。

3.實行訴訟保全和執行網上流程管理

實行案件流程管理，是人民法院保證案件質量的重要手段和機制，從以人管人、管案變為以機制管人、管案，在案件管理上實現規范化、制度化。案件流程管理，特別是網上案件流程管理，從運行來看，其效果特別明顯，案件質量明顯提高。訴訟保全和執行工作，是人民法院的重要工作，一定意義上其對外影響比審判工作更大。訴訟保全和執行工作，要借鑒審判流程管理做法，并在已有的經驗上，結合自身工作特點，增強公開性、透明度和可操作性，減少隨意性，完善配套規定，細化各環節，做到權責分明，責任到人，建立起更加規范有序的訴訟保全和執行網上流程管理機制。

4.落實國家賠償追償和責任追究

國家賠償法第31條規定：賠償義務機關賠償后，應當向有下列情形之一的工作人員追償部分或者全部賠償費用：

（一）有本法第17條第4項、第5項規定情形的；

（二）在處理案件中有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。對有前款規定情形的責任人員，有關機關應當依法給予處分；構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。建立、健全錯案責任追究機制，并與相關法律和紀律規定配套，落實經濟責任、紀律責任和法律責任，構筑比較完整的促進、教育、預防和懲處體系。

5.突出國家賠償促進功能

國家賠償法的一個立法目的是，促進國家機關依法行使職權。人民法院和賠償委員會，應就賠償案件中發現的訴訟保全和執行問題，以及人民法院各訴訟案件中的其他問題，定期開展調查研究，深入分析，向院里提出解決辦法和措施。在具體案件中，賠償工作部門不僅要保證賠償案件辦理質量，還要特別重視對訴訟案件中的問題進行梳理和分析，及時反饋訴訟案件承辦人、業務庭或相關法院，通報審判管理部門，做到辦好一案，促進一片。定期分析和個案分析應制度化、常態化。