第一篇：“違法發(fā)放貸款罪”的法律分析

“違法發(fā)放貸款罪”的法律分析

發(fā)布日期：09年12月16日 閱讀：2664 次

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根據(jù)《中華人民共和國刑法》（2006年6月29日修正）第186條規(guī)定，農(nóng)村信用社員工審批發(fā)放冒名、越權(quán)、跨地貸款等，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，屬違法發(fā)放貸款罪。鑒于目前湘鄉(xiāng)聯(lián)社正在開展清理員工自借及審批發(fā)放冒名等違規(guī)貸款的專項(xiàng)行動(dòng)，筆者特搜集整理了關(guān)于違法發(fā)放貸款罪的相關(guān)資料，結(jié)合當(dāng)前農(nóng)村信用社信貸管理中存在的主要問題從法律的角度加以分析，以期對(duì)工作有所助益。

違規(guī)、違章貸款，是指金融機(jī)構(gòu)工作人員違反金融法律、法規(guī)、金融機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章制度，發(fā)放貸款致使形成“不良”，但尚不構(gòu)成犯罪的一種行為；而違法發(fā)放貸款是指金融機(jī)構(gòu)及其金融機(jī)構(gòu)的工作人員違犯金融法律、法規(guī)向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或造成重大損失的行為。可見，后者是要追究刑事責(zé)任的。對(duì)違法放發(fā)放貸款犯罪主要從其侵害的客體、違規(guī)貸款數(shù)額和損失額度、主觀行為表現(xiàn)等幾方面進(jìn)行認(rèn)定。

一、在客觀上表現(xiàn)為行為人具有違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定的情形。

對(duì)于違法行為認(rèn)定的法律依據(jù)目前主要是《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)。當(dāng)前我市農(nóng)村信用社違法發(fā)放貸款行為通常表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）審批發(fā)放冒名貸款。《商業(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定：商業(yè)銀行發(fā)放貸款，應(yīng)對(duì)借款人借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查；同時(shí)《貸款通則》第十七條規(guī)定：借款人應(yīng)當(dāng)符合以下條件：有按期還本付息的能力，原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償，沒有清償?shù)囊炎鲑J款人認(rèn)可的償還計(jì)劃等。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，此次聯(lián)社清理員工自借及審批發(fā)放冒名等違規(guī)貸款的專項(xiàng)行動(dòng)中，現(xiàn)已查出職工自借或冒名貸款413筆，金額598萬元；員工審批發(fā)放他人冒名貸款374筆，金額604.34萬元。根據(jù)上述法律規(guī)定，如員工審批發(fā)放他人冒名貸款數(shù)額巨大，不管是否造成損失，其行為都已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪；如員工以非法占有為目的發(fā)放冒名貸款（不管是否自用），金額在1萬元以上的，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百九十二條和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四十二條的規(guī)定，已構(gòu)成貸款詐騙罪。

（二）發(fā)放大額信用貸款。

《商業(yè)銀行法》第三十六條和《貸款通則》第十條規(guī)定：除委托貸款外，貸款人發(fā)放貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查。當(dāng)前我市農(nóng)村信用社違法發(fā)放大額信用貸款主要表現(xiàn)為：一是超權(quán)限發(fā)放大額信用貸款。信用貸款僅限于對(duì)農(nóng)戶進(jìn)行授信評(píng)級(jí)，確信借款人資信良好后發(fā)放。目前部分信用社存在除小額農(nóng)戶貸款外，超越權(quán)限發(fā)放大額信用貸款的現(xiàn)象。根據(jù)法律規(guī)定，上述行為均屬典型的超越權(quán)限和規(guī)模發(fā)放貸款的違法行為。二是壘大戶形成大額信用貸款。如信貸人員在發(fā)放貸款前，不進(jìn)行貸款調(diào)查或貸款調(diào)查流于形式，貸款放出去以后也沒有貸后檢查，導(dǎo)致貸款集中到少數(shù)人的手中，形成“壘大戶”貸款。三是無效擔(dān)保形成大額信用貸款。信貸人員對(duì)借款人抵（質(zhì)）押物的真實(shí)性、合法性未進(jìn)行嚴(yán)格審查，或未辦理抵（質(zhì)）押登記等，致使擔(dān)保無效，也違反了上述法律和行政法規(guī)的規(guī)定。例如：蒲某和羅某原是奉節(jié)縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社營業(yè)部正副主任。檢察院指控，從２００６年７月至２００７年７月，市民邱某等人提出用房屋作為抵押申請(qǐng)貸款。蒲某、羅某接到申請(qǐng)后，自己調(diào)查、自己審批，不按規(guī)定到房地產(chǎn)交易中心進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記，就發(fā)放了８５０萬元貸款。目前，這些貸款均已到期尚未歸還。蒲、羅二人表示，沒辦抵押登記是有原因的：產(chǎn)權(quán)登記機(jī)構(gòu)人員少，他們?nèi)マk，要么找不到人，要么忙不過來。在這些貸款中，有的是沒有辦產(chǎn)權(quán)證，無法登記抵押；有的是營業(yè)部保管貸款人或保證人的產(chǎn)權(quán)證，可視為抵押。檢察官丁曉威稱，２００６年６月２９日出臺(tái)的刑法修正案

（六）規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)工作人員在辦理貸款過程中違反國家規(guī)定的程序發(fā)放貸款，不管是否造成損失，只要達(dá)到了數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)追究其刑事責(zé)任。2008年３月，該市法院、市檢察院、市公安局、市司法局、市國安局“五長”聯(lián)席會(huì)議規(guī)定，個(gè)人違法放貸100萬元以上，應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。目前該案還在審查之中。

（三）發(fā)放跨區(qū)域貸款。

《貸款通則》第五十九條規(guī)定：貸款人發(fā)放異地貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國人民銀行當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)備案。我市農(nóng)村信用社統(tǒng)一法人以前（即2006年12月30日以前），各信用社為獨(dú)立法人，發(fā)放貸款僅限于本鄉(xiāng)鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)，如發(fā)放非本鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)的貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)湘鄉(xiāng)人民銀行備案，否則違反上述法律的規(guī)定。

（四）調(diào)查不實(shí)、嚴(yán)重失職形成不良貸款。

《貸款通則》第二十七條關(guān)于貸款調(diào)查的規(guī)定：貸款人受理借款人申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的信用等級(jí)以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進(jìn)行調(diào)查，核實(shí)抵押物、質(zhì)物、保證人的情況，測(cè)定貸款的風(fēng)險(xiǎn)度。我市農(nóng)村信用社部分信貸人員在發(fā)放貸款前依法應(yīng)對(duì)借款人是否符合有關(guān)貸款的條件進(jìn)行審查而不審查；依法應(yīng)對(duì)借款人的信用等級(jí)以及借款的安全性、合法性、盈利性進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估卻不調(diào)查、評(píng)估等行為均違反了國家法律規(guī)定。例如：深圳市工商銀行沙頭角支行信貸員鐘輝在犯罪嫌疑人鄭杰以尚青公司的名義申請(qǐng)貸款和承兌匯票的原因、購銷合同及貸款的用途沒有認(rèn)真核實(shí)的情況下，撰寫了與事實(shí)嚴(yán)重不符的調(diào)查報(bào)告，導(dǎo)致工商銀行沙頭角支行被騙貸款二千一百萬元。深圳市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人鐘輝身為銀行工作人員，違反法律和行政法規(guī)，玩忽職守，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款和開具承兌匯票，造成重大損失，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人鄭杰構(gòu)成貸款詐騙罪，被告人鐘輝構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，罪名成立，予以支持。最后，判決被告鐘輝犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金二萬元人民幣。

（五）貸后管理不到位形成不良貸款。《貸款通則》第二十七條關(guān)于貸后檢查的規(guī)定：貸款發(fā)放后，貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人執(zhí)行借款合同情況及借款人的經(jīng)營情況進(jìn)行追蹤調(diào)查和檢查。當(dāng)前我們的客戶經(jīng)理往往忽略貸后管理，即使定期撰寫了貸后檢查報(bào)告，也是流于形式或千篇一律，目的是應(yīng)付上級(jí)檢查。如因客戶經(jīng)理貸后疏于管理或跟蹤調(diào)查不實(shí)等行為，造成貸款重大損失的，其行為也構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

二、在主觀方面可能是故意也可能是過失。

故意是指行為人明知其發(fā)放貸款的行為違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，仍故意為之。過失是指行為人對(duì)于造成的后果即重大損失因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者雖然預(yù)見到，仍輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果。具體來說，不論行為人是不履行自己的職責(zé)，還是不認(rèn)真履行自己職責(zé)，還是行為人濫用職權(quán)，發(fā)放人情貸款或者以貸謀私，都可以構(gòu)成本罪。在實(shí)際工作中，信貸人員往往玩忽職守，該調(diào)查的不調(diào)查，該檢查的不檢查，憑主觀閉門放貸、任意放貸。例如：信貸人員只是經(jīng)朋友介紹而未經(jīng)調(diào)查，憑哥們義氣就將貸款發(fā)放給某一貸戶，貸款到手后，貸戶將貸款又挪做它用，信貸人員也沒有履行貸后檢查的職責(zé)，致使貸款形成風(fēng)險(xiǎn)。這種行為從主觀來說就是一種故意。再如：最近發(fā)生的某地農(nóng)村信用社信貸人員違法發(fā)放貸款案中，犯罪嫌疑人周某，濫用手中的職權(quán)，只需要經(jīng)介紹人介紹就可以把二、三萬元的貸款放給一個(gè)陌生人，而沒有進(jìn)行任何的調(diào)查，貸款放出去以后也沒有跟蹤檢查，導(dǎo)致一百多萬元的貸款集中到少數(shù)人的手中，形成“壘大戶”貸款，使貸款風(fēng)險(xiǎn)集中，形成不良貸款。在這過程中，貸款究竟是誰用的，彼此心照不宣。周某明知或者應(yīng)該知道一些貸款是介紹人用的，明知自己的行為可能造成貸款無法收回的后果，還是把貸款放出去，所以犯罪故意即可認(rèn)定。

三、對(duì)違規(guī)發(fā)放貸款數(shù)額和損失的認(rèn)定。

2006年6月29日公布的《刑法修正案》

（六）將違法發(fā)放貸款罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)修改為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”。根據(jù)上述規(guī)定可以看出本罪屬于結(jié)果犯，只有在行為人因違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大或造成重大損失時(shí)，才能以犯罪論處。具體來說，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪主要有兩個(gè)方面：

（一）是違反國家規(guī)定發(fā)放貸款數(shù)額巨大。也就是說，只要是違規(guī)發(fā)放貸款，且數(shù)額巨大，不管是否造成損失都構(gòu)成本罪；

（二）是違反國家規(guī)定發(fā)放貸款造成重大損失的。根據(jù)公安部、最高人民檢察院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，個(gè)人違法發(fā)放貸款造成直接經(jīng)濟(jì)損失的額度在50萬元以上的應(yīng)予追訴。對(duì)于沒有造成損失或者損失不大的，不構(gòu)成犯罪，應(yīng)按照《商業(yè)銀行法》第八十六條的規(guī)定，給予紀(jì)律處分。

對(duì)違法發(fā)放貸款造成實(shí)際損失的認(rèn)定，主要是通過對(duì)因違法發(fā)放貸款而造成的逾期貸款數(shù)額來確定，只要是逾期的貸款，并且這些貸款逾期是由于違法發(fā)放造成的，在公安機(jī)關(guān)立案后至移送起訴前仍沒有歸還就可認(rèn)定為損失，而無論用款人是否承諾歸還。在此期間，如果貸款被歸還，則歸還的部分只可作為定罪量刑的依據(jù)，仍界定為損失。

四、違法發(fā)放貸款罪的主體。

本罪是特殊主體，即金融機(jī)構(gòu)的工作人員。金融機(jī)構(gòu)是指依法可以經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)的銀行、信用社、信托投資公司等。工作人員的范圍包括上述金融機(jī)構(gòu)中從事金融業(yè)務(wù)的人員。

違法發(fā)放貸款行為，不僅破壞了金融活動(dòng)中應(yīng)有的規(guī)范，而且是對(duì)信貸管理制度的嚴(yán)重侵害，給國家和金融機(jī)構(gòu)造成重大損失。因此，各信用社要加強(qiáng)對(duì)信貸人員的金融法律、行政法規(guī)的學(xué)習(xí)和教育，提高其依法辦貸的水準(zhǔn)，做到合法、合規(guī)辦貸。信貸從業(yè)人員，更要時(shí)刻保持清醒的頭腦，不忘信貸業(yè)務(wù)操作過程中的法律責(zé)任，遵規(guī)守紀(jì)，規(guī)范行為，保護(hù)自己。

（廖永玉 唐小順）

第二篇：“違法發(fā)放貸款罪”的法律分析

違法發(fā)放貸款罪

根據(jù)《中華人民共和國刑法》（2006年6月29日修正）第186條規(guī)定，農(nóng)村信用社員工審批發(fā)放冒名、越權(quán)、跨地貸款等，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，屬違法發(fā)放貸款罪。鑒于目前湘鄉(xiāng)聯(lián)社正在開展清理員工自借及審批發(fā)放冒名等違規(guī)貸款的專項(xiàng)行動(dòng)，筆者特搜集整理了關(guān)于違法發(fā)放貸款罪的相關(guān)資料，結(jié)合當(dāng)前農(nóng)村信用社信貸管理中存在的主要問題從法律的角度加以分析，以期對(duì)工作有所助益。

違規(guī)、違章貸款，是指金融機(jī)構(gòu)工作人員違反金融法律、法規(guī)、金融機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章制度，發(fā)放貸款致使形成“不良”，但尚不構(gòu)成犯罪的一種行為；而違法發(fā)放貸款是指金融機(jī)構(gòu)及其金融機(jī)構(gòu)的工作人員違犯金融法律、法規(guī)向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或造成重大損失的行為。可見，后者是要追究刑事責(zé)任的。對(duì)違法放發(fā)放貸款犯罪主要從其侵害的客體、違規(guī)貸款數(shù)額和損失額度、主觀行為表現(xiàn)等幾方面進(jìn)行認(rèn)定。

一、在客觀上表現(xiàn)為行為人具有違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定的情形。

對(duì)于違法行為認(rèn)定的法律依據(jù)目前主要是《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)。當(dāng)前我市農(nóng)村信用社違法發(fā)放貸款行為通常表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）審批發(fā)放冒名貸款。

《商業(yè)銀行法》第三十五條規(guī)定：商業(yè)銀行發(fā)放貸款，應(yīng)對(duì)借款人借款用途、償還能力、還款方式等情況進(jìn)行嚴(yán)格審查；同時(shí)《貸款通則》第十七條規(guī)定：借款人應(yīng)當(dāng)符合以下條件：有按期還本付息的能力，原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償，沒有清償?shù)囊炎鲑J款人認(rèn)可的償還計(jì)劃等。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，此次聯(lián)社清理員工自借及審批發(fā)放冒名等違規(guī)貸款的專項(xiàng)行動(dòng)中，現(xiàn)已查出職工自借或冒名貸款413筆，金額598萬元；員工審批發(fā)放他人冒名貸款374筆，金額604.34萬元。根據(jù)上述法律規(guī)定，如員工審批發(fā)放他人冒名貸款數(shù)額巨大，不管是否造成損失，其行為都已構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪；如員工以非法占有為目的發(fā)放冒名貸款（不管是否自用），金額在1萬元以上的，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百九十二條和《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第四十二條的規(guī)定，已構(gòu)成貸款詐騙罪。

（二）發(fā)放大額信用貸款。

《商業(yè)銀行法》第三十六條和《貸款通則》第十條規(guī)定：除委托貸款外，貸款人發(fā)放貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價(jià)值以及實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進(jìn)行嚴(yán)格審查。當(dāng)前我市農(nóng)村信用社違法發(fā)放大額信用貸款主要表現(xiàn)為：一是超權(quán)限發(fā)放大額信用貸款。信用貸款僅限于對(duì)農(nóng)戶進(jìn)行授信評(píng)級(jí)，確信借款人資信良好后發(fā)

放。目前部分信用社存在除小額農(nóng)戶貸款外，超越權(quán)限發(fā)放大額信用貸款的現(xiàn)象。根據(jù)法律規(guī)定，上述行為均屬典型的超越權(quán)限和規(guī)模發(fā)放貸款的違法行為。二是壘大戶形成大額信用貸款。如信貸人員在發(fā)放貸款前，不進(jìn)行貸款調(diào)查或貸款調(diào)查流于形式，貸款放出去以后也沒有貸后檢查，導(dǎo)致貸款集中到少數(shù)人的手中，形成“壘大戶”貸款。三是無效擔(dān)保形成大額信用貸款。信貸人員對(duì)借款人抵（質(zhì)）押物的真實(shí)性、合法性未進(jìn)行嚴(yán)格審查，或未辦理抵（質(zhì)）押登記等，致使擔(dān)保無效，也違反了上述法律和行政法規(guī)的規(guī)定。例如：蒲某和羅某原是奉節(jié)縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社營業(yè)部正副主任。檢察院指控，從２００６年７月至２００７年７月，市民邱某等人提出用房屋作為抵押申請(qǐng)貸款。蒲某、羅某接到申請(qǐng)后，自己調(diào)查、自己審批，不按規(guī)定到房地產(chǎn)交易中心進(jìn)行產(chǎn)權(quán)登記，就發(fā)放了８５０萬元貸款。目前，這些貸款均已到期尚未歸還。蒲、羅二人表示，沒辦抵押登記是有原因的：產(chǎn)權(quán)登記機(jī)構(gòu)人員少，他們?nèi)マk，要么找不到人，要么忙不過來。在這些貸款中，有的是沒有辦產(chǎn)權(quán)證，無法登記抵押；有的是營業(yè)部保管貸款人或保證人的產(chǎn)權(quán)證，可視為抵押。檢察官丁曉威稱，２００６年６月２９日出臺(tái)的刑法修正案

（六）規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)工作人員在辦理貸款過程中違反國家規(guī)定的程序發(fā)放貸款，不管是否造成損失，只要達(dá)到了數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，均應(yīng)追究其刑事責(zé)任。2008年３月，該市法院、市檢察院、市公安局、市司

法局、市國安局“五長”聯(lián)席會(huì)議規(guī)定，個(gè)人違法放貸100萬元以上，應(yīng)認(rèn)定為“數(shù)額巨大”。目前該案還在審查之中。

（三）發(fā)放跨區(qū)域貸款。

《貸款通則》第五十九條規(guī)定：貸款人發(fā)放異地貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)中國人民銀行當(dāng)?shù)胤种C(jī)構(gòu)備案。我市農(nóng)村信用社統(tǒng)一法人以前（即2006年12月30日以前），各信用社為獨(dú)立法人，發(fā)放貸款僅限于本鄉(xiāng)鎮(zhèn)區(qū)域內(nèi)，如發(fā)放非本鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍內(nèi)的貸款，應(yīng)當(dāng)報(bào)湘鄉(xiāng)人民銀行備案，否則違反上述法律的規(guī)定。

（四）調(diào)查不實(shí)、嚴(yán)重失職形成不良貸款。

《貸款通則》第二十七條關(guān)于貸款調(diào)查的規(guī)定：貸款人受理借款人申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人的信用等級(jí)以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進(jìn)行調(diào)查，核實(shí)抵押物、質(zhì)物、保證人的情況，測(cè)定貸款的風(fēng)險(xiǎn)度。我市農(nóng)村信用社部分信貸人員在發(fā)放貸款前依法應(yīng)對(duì)借款人是否符合有關(guān)貸款的條件進(jìn)行審查而不審查；依法應(yīng)對(duì)借款人的信用等級(jí)以及借款的安全性、合法性、盈利性進(jìn)行調(diào)查、評(píng)估卻不調(diào)查、評(píng)估等行為均違反了國家法律規(guī)定。例如：深圳市工商銀行沙頭角支行信貸員鐘輝在犯罪嫌疑人鄭杰以尚青公司的名義申請(qǐng)貸款和承兌匯票的原因、購銷合同及貸款的用途沒有認(rèn)真核實(shí)的情況下，撰寫了與事實(shí)嚴(yán)重不符的調(diào)查報(bào)告，導(dǎo)致工商銀行沙頭角支行被騙貸款二千一百萬元。深圳

市中級(jí)人民法院認(rèn)為，被告人鐘輝身為銀行工作人員，違反法律和行政法規(guī)，玩忽職守，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款和開具承兌匯票，造成重大損失，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，應(yīng)予處罰。公訴機(jī)關(guān)指控被告人鄭杰構(gòu)成貸款詐騙罪，被告人鐘輝構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，罪名成立，予以支持。最后，判決被告鐘輝犯違法發(fā)放貸款罪，判處有期徒刑二年，并處罰金二萬元人民幣。

（五）貸后管理不到位形成不良貸款。

《貸款通則》第二十七條關(guān)于貸后檢查的規(guī)定：貸款發(fā)放后，貸款人應(yīng)當(dāng)對(duì)借款人執(zhí)行借款合同情況及借款人的經(jīng)營情況進(jìn)行追蹤調(diào)查和檢查。當(dāng)前我們的客戶經(jīng)理往往忽略貸后管理，即使定期撰寫了貸后檢查報(bào)告，也是流于形式或千篇一律，目的是應(yīng)付上級(jí)檢查。如因客戶經(jīng)理貸后疏于管理或跟蹤調(diào)查不實(shí)等行為，造成貸款重大損失的，其行為也構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。

二、在主觀方面可能是故意也可能是過失。

故意是指行為人明知其發(fā)放貸款的行為違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，仍故意為之。過失是指行為人對(duì)于造成的后果即重大損失因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見，或者雖然預(yù)見到，仍輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果。具體來說，不論行為人是不履行自己的職責(zé)，還是不認(rèn)真履行自己職責(zé)，還是行為人濫用職權(quán)，發(fā)放人情貸款或者以貸謀私，都可以構(gòu)成本罪。在實(shí)際工作中，信貸人

員往往玩忽職守，該調(diào)查的不調(diào)查，該檢查的不檢查，憑主觀閉門放貸、任意放貸。例如：信貸人員只是經(jīng)朋友介紹而未經(jīng)調(diào)查，憑哥們義氣就將貸款發(fā)放給某一貸戶，貸款到手后，貸戶將貸款又挪做它用，信貸人員也沒有履行貸后檢查的職責(zé)，致使貸款形成風(fēng)險(xiǎn)。這種行為從主觀來說就是一種故意。再如：最近發(fā)生的某地農(nóng)村信用社信貸人員違法發(fā)放貸款案中，犯罪嫌疑人周某，濫用手中的職權(quán)，只需要經(jīng)介紹人介紹就可以把二、三萬元的貸款放給一個(gè)陌生人，而沒有進(jìn)行任何的調(diào)查，貸款放出去以后也沒有跟蹤檢查，導(dǎo)致一百多萬元的貸款集中到少數(shù)人的手中，形成“壘大戶”貸款，使貸款風(fēng)險(xiǎn)集中，形成不良貸款。在這過程中，貸款究竟是誰用的，彼此心照不宣。周某明知或者應(yīng)該知道一些貸款是介紹人用的，明知自己的行為可能造成貸款無法收回的后果，還是把貸款放出去，所以犯罪故意即可認(rèn)定。

三、對(duì)違規(guī)發(fā)放貸款數(shù)額和損失的認(rèn)定。

2006年6月29日公布的《刑法修正案》

（六）將違法發(fā)放貸款罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)修改為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金”。根據(jù)上述規(guī)定可以看出本罪屬于結(jié)果犯，只有在行為人因違法發(fā)放貸款數(shù)額巨大或造成重大損

失時(shí)，才能以犯罪論處。具體來說，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪主要有兩個(gè)方面：

（一）是違反國家規(guī)定發(fā)放貸款數(shù)額巨大。也就是說，只要是違規(guī)發(fā)放貸款，且數(shù)額巨大，不管是否造成損失都構(gòu)成本罪；

（二）是違反國家規(guī)定發(fā)放貸款造成重大損失的。根據(jù)公安部、最高人民檢察院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，個(gè)人違法發(fā)放貸款造成直接經(jīng)濟(jì)損失的額度在50萬元以上的應(yīng)予追訴。對(duì)于沒有造成損失或者損失不大的，不構(gòu)成犯罪，應(yīng)按照《商業(yè)銀行法》第八十六條的規(guī)定，給予紀(jì)律處分。

對(duì)違法發(fā)放貸款造成實(shí)際損失的認(rèn)定，主要是通過對(duì)因違法發(fā)放貸款而造成的逾期貸款數(shù)額來確定，只要是逾期的貸款，并且這些貸款逾期是由于違法發(fā)放造成的，在公安機(jī)關(guān)立案后至移送起訴前仍沒有歸還就可認(rèn)定為損失，而無論用款人是否承諾歸還。在此期間，如果貸款被歸還，則歸還的部分只可作為定罪量刑的依據(jù)，仍界定為損失。

四、違法發(fā)放貸款罪的主體。

本罪是特殊主體，即金融機(jī)構(gòu)的工作人員。金融機(jī)構(gòu)是指依法可以經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)的銀行、信用社、信托投資公司等。工作人員的范圍包括上述金融機(jī)構(gòu)中從事金融業(yè)務(wù)的人員。

違法發(fā)放貸款行為，不僅破壞了金融活動(dòng)中應(yīng)有的規(guī)范，而且是對(duì)信貸管理制度的嚴(yán)重侵害，給國家和金融機(jī)構(gòu)造成重大損

失。因此，各信用社要加強(qiáng)對(duì)信貸人員的金融法律、行政法規(guī)的學(xué)習(xí)和教育，提高其依法辦貸的水準(zhǔn)，做到合法、合規(guī)辦貸。信貸從業(yè)人員，更要時(shí)刻保持清醒的頭腦，不忘信貸業(yè)務(wù)操作過程中的法律責(zé)任，遵規(guī)守紀(jì)，規(guī)范行為，保護(hù)自己。

第三篇：姚新建違法發(fā)放貸款罪辯護(hù)詞

姚新建違法發(fā)放貸款罪辯護(hù)詞 來源：匿名 發(fā)表時(shí)間: 2012年11月09日關(guān)鍵詞: 姚新建違法發(fā)放貸款罪辯護(hù)詞 閱

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辯護(hù)詞

審判長、審判員：

受被告人姚新建的委托，擔(dān)任他的辯護(hù)人，依法出庭，履行辯護(hù)職責(zé)。現(xiàn)根據(jù)法庭調(diào)查查證的事實(shí)，發(fā)表如下辯護(hù)意見，請(qǐng)法庭在合議時(shí)予以考慮。

一、起訴書指控的部分事實(shí)有誤

起訴書指控，由于姚新建違法發(fā)放貸款，致使孟津信用社貸款損失25萬元，利息8萬元。辯護(hù)人認(rèn)為，該指控?cái)?shù)額有誤。在姚新建違法發(fā)放的這10筆貸款中，截止2009年11月20日，郭穎峰已本息全清的有4筆，涉及本金17萬元（見《郭穎峰貸款詐騙十筆42萬匯總一覽表》第1、2、8、9筆），剩余6筆涉及本金25萬元即為本案所指控。但郭穎峰在清償了17萬元本金和利息之后，在法院審理期間又退出了15萬元的贓款（見孟津縣人民法院【2010】孟刑初字第125號(hào)刑事判決書第5頁第19行：“另查明，審理過程中被告人郭穎峰已退出贓款15萬元”），依照法律的明確規(guī)定，該贓款是應(yīng)歸還給孟津信用社的，如此，本案的本金損失就不是25萬，而是10萬。

二、本案的貸款主體是單位，而不是個(gè)人

姚新建是信用社的信貸員，這是不爭(zhēng)的事實(shí)，但涉案這10筆貸款的發(fā)放，不是他一個(gè)人行為，他所從事的工作，只是這10筆貸款中的一個(gè)環(huán)節(jié)，他的職責(zé)和權(quán)力就是負(fù)責(zé)“兩見面四相符”的，盡管他因怠于履行職責(zé)現(xiàn)在成了被告人，但卷宗中的書證材料顯示，這10筆貸款沒有一筆是他背著領(lǐng)導(dǎo)擅自做主發(fā)放的，而是每筆貸款都按程序經(jīng)過了信用社《貸款領(lǐng)導(dǎo)小組》成員的審查和《貸款管理小組》的簽章，顯然，這10筆貸款的發(fā)放，是信用社的集體行為，是單位放貸，而不是姚新建個(gè)人放貸。故 辯護(hù)人認(rèn)為，如果本案構(gòu)成犯罪，也是應(yīng)當(dāng)首先定性為單位犯罪，而后才能追究對(duì)10筆貸款直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。

三、姚新建的行為不構(gòu)成犯罪

根據(jù)《刑法》第一百八十六條的規(guī)定，銀行或者其他 金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。由于本罪屬于結(jié)果犯，涉案金額的大小直接決定著被告人的行為是否構(gòu)成犯罪。那么，本罪中“數(shù)額巨大及重大損失“的標(biāo)準(zhǔn)是多少呢？根據(jù)2001年1月12日最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成50 ～100萬元以上損失的，可以認(rèn)定為“造成重大損

失”；造成300 ～ 500萬元以上損失的，可以認(rèn)定為“造成特別重大損失”；對(duì)于單位實(shí)施違法發(fā)放貸款和賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款造成損失構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，可按個(gè)人實(shí)施上述犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)二至四倍掌握。雖然，2010年5月18日最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）》第四十二條將2001年4月18日兩家公布的違法發(fā)放貸款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)從原來的五十萬元修改為“個(gè)人違法發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上”，但根據(jù)刑法的從舊兼從輕的適用原則，根據(jù)最高人民法院2010年 6月21日《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)犯罪審判中參照適用<最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定

（二）>的通知 》第一條關(guān)于“最高人民法院對(duì)相關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定的，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，可以參照適用《標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定 ”，最高人民法院早在2001年1月12日就對(duì)違法發(fā)放貸款罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有過明確的規(guī)定【即五十萬元以上的損失】，所以，依照最高人民法院的《通知》，處理本案是不適用《標(biāo)準(zhǔn)二》“二十萬元立案追訴”規(guī)定的。而本案中，無論是按個(gè)人違法放貸，還是按單位違法放貸，造成的直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額遠(yuǎn)沒有達(dá)到定罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。顯然，公訴機(jī)關(guān)指控姚新建的行為構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪不能成立。

審判長、審判員：

鑒于上述事實(shí)，根據(jù)《刑法》第三條關(guān)于罪刑法定的原則，及《 刑事訴訟法》第一百六十二條第（二）項(xiàng)關(guān)于“依據(jù)法律規(guī)定認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決”之規(guī)定，請(qǐng)法院依法判決姚新建無罪。

上述 辯護(hù)意見，敬請(qǐng)法庭在合議時(shí)予以充分重視。

辯護(hù)人：河南洛浦律師事務(wù)所莫建勛

二0一一年十月十日

第四篇：對(duì)違法發(fā)放貸款罪的認(rèn)識(shí)及體會(huì)

對(duì)違法發(fā)放貸款罪的認(rèn)識(shí)及體會(huì)

興化農(nóng)村商業(yè)銀行 紀(jì)檢監(jiān)察室 周勤昌

2015年9月19號(hào)至20日，本人參加了無錫新常態(tài)下中小商業(yè)銀行案件治理與風(fēng)險(xiǎn)防控實(shí)務(wù)研修班。會(huì)上主要對(duì)《銀行案件、員工不當(dāng)行為法律風(fēng)險(xiǎn)、加強(qiáng)案件風(fēng)險(xiǎn)防控建議》三個(gè)部分進(jìn)行深入討論。通過學(xué)習(xí)，本人對(duì)違法發(fā)放貸款罪有了更新的認(rèn)識(shí)，下面談?wù)剛€(gè)人體會(huì)：

一、什么是違法發(fā)放貸款罪

是指金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的行為。

二、違法發(fā)放貸款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)違法發(fā)放貸款罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)為：銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)及其工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：

（一）違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額在一百萬元以上的；

（二）違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在二十萬元以上的。

三、違法發(fā)放貸款罪的客體要件

違法發(fā)放貸款罪侵犯的客體，是國家的金融管理制度，具體是國家的貸款管理制度。發(fā)放貸款是中國商業(yè)銀行和其他一些金融機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)重要金融業(yè)務(wù)，它為國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了重要的資金保障。為了規(guī)范貸款行為，提高貸款質(zhì)量，保證貸款的安全性和使用的有效性，加速信貸資金周轉(zhuǎn)，中國制定頒布了《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》、《信貸資金管理暫行辦法》等一系列金融法律、法規(guī)，對(duì)有關(guān)貸款問題作出了規(guī)定。如要求作為貸款人的商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要，在國家產(chǎn)業(yè)政策指導(dǎo)下發(fā)放貸款；貸款人應(yīng)對(duì)借款人償還能力等情 況進(jìn)行嚴(yán)格審查，一般應(yīng)要求借款人提供擔(dān)保，并對(duì)擔(dān)保的可靠性進(jìn)行嚴(yán)格的審查，等等。如果貸款人在辦理發(fā)放貸款業(yè)務(wù)過程中，玩忽職守或者濫用職權(quán)，如不認(rèn)真調(diào)查借款人的償還能力或資信情況，隨意評(píng)估有失水準(zhǔn)，或未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)放貸款等，其行為不僅破壞了國家的貸款管理制度，同時(shí)還會(huì)造成國家貸款的損失，影響國家金融秩序的穩(wěn)定。

四、違法發(fā)放貸款罪的客觀要件

本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人實(shí)施了違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，玩忽職守或者濫用職權(quán)，發(fā)放貸款，造成重大損失的行為。

五、違法發(fā)放貸款罪的主觀要件

違法發(fā)放貸款罪在主觀方面表現(xiàn)為過失，即行為人對(duì)于其非法發(fā)放貸款行為可能造成的重大損失是出于過失，這種過失一般是過于自信的過失。至于行為人實(shí)施的發(fā)放貸款行為本身，則是出于故意，尤其濫用職權(quán)，更是故意而為，但違法發(fā)放貸款罪屬于結(jié)果犯，行為人對(duì)行為的故意并不影響其對(duì)結(jié)果的過失，因而違法發(fā)放貸款罪仍屬于過失犯罪。

六、違法發(fā)放貸款罪的主體要件

本罪的主體，是特殊主體，只能由中國境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投資公司、企業(yè)集團(tuán)服務(wù)公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，以及上述金融機(jī)構(gòu)的工作人員構(gòu)成，其他任何單位包括外資金融機(jī)構(gòu)（含外資、中外合資、外資金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)等）和個(gè)人都不能成為本罪主體。

七、我行違法發(fā)放貸款的現(xiàn)狀

目前我行不良貸款余額大致在21億左右（包括逾期欠息瑕疵貸款）。其中，違規(guī)發(fā)放貸款估算應(yīng)該在5億元左右。表現(xiàn)為：

（一）未按規(guī)定對(duì)信貸業(yè)務(wù)的真實(shí)性、合規(guī)性、合法性、安全性、流動(dòng)性和效益性等情況進(jìn)行調(diào)查分析，出現(xiàn)超額授信等調(diào)查嚴(yán)重失實(shí)情形的。

（二）不堅(jiān)持獨(dú)立審查原則，按照他人授意進(jìn)行審查的。

（三）發(fā)放超借款人償債能力或壘大戶（包括一戶多貸、多戶貸一戶用等）貸款的。

（四）未經(jīng)批準(zhǔn)或違規(guī)審批發(fā)放跨服務(wù)區(qū)域貸款的。

（五）缺程序、逆程序或變相逆程序?qū)徟l(fā)放貸款的。

八、對(duì)違法發(fā)放貸款的清收處理建議。

（一）要加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)。制訂方案，力求得到市委、市政府的支持。成立貸款處臵工作領(lǐng)導(dǎo)小組，組織由公安、法院、紀(jì)委、檢察院參加的一套班子。召開全體員工及家屬動(dòng)員大會(huì)，開展為期一年清收方案，采取一切可以采取的形式大力宣傳清收不良貸款，打擊違法發(fā)放貸款的目的、意義、做法、政策、法規(guī)和正反典型。一方面是提高干部職工的思想認(rèn)識(shí)；另一方面提高欠貸戶還債自覺性，特別是震懾那些“逃債戶”、“老賴戶”，使他們感到欠貸有壓力、賴債不光彩，無顏見父老鄉(xiāng)親。使全社會(huì)形成“欠債還錢，天經(jīng)地義”，“還貸光榮，賴債可恥”的良好氛圍。

（二）要逐筆進(jìn)行界定。制定違規(guī)發(fā)放貸款認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，屬違規(guī)發(fā)放貸款，交公安局根據(jù)違規(guī)發(fā)放貸款責(zé)任進(jìn)行追究。對(duì)不良貸清收不講情面，不做好人，對(duì)照不良貸款處臵制度，做到該賠償?shù)馁r償，該追責(zé)的追責(zé)。

（三）要突出清收重點(diǎn)。一是突出公職人員、人大代表、政協(xié)委員為清收重點(diǎn)。公職人員、人大代表、政協(xié)委員，還有村干部、黨員和經(jīng)商辦企業(yè)等這些社會(huì)有影響人員，如果長期欠貸不還，就會(huì)影響整個(gè)清收工作。因?yàn)檫@些人欠貸既是重點(diǎn)，又是難點(diǎn)，還是焦點(diǎn)，我們必須要釘死抓牢。對(duì)公職人員欠貸要逐個(gè)清理，一個(gè)不漏;對(duì)人大代表、政協(xié)委員欠貸拖欠不還的，應(yīng)將情況及時(shí)報(bào)告市人大、政協(xié)，并共同采取措施解決;對(duì)村干部、黨員欠貸不還的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）采取組織措施和經(jīng)濟(jì)及法紀(jì)手段逐個(gè)解決;對(duì)經(jīng)商辦企業(yè)等社會(huì)有影響人物欠貸不還的，按照屬地原則，由當(dāng)?shù)卣畷?huì)同有關(guān)部門采取措施解決。上述這些重點(diǎn)人物欠貸問題解決好了，就會(huì)帶動(dòng)全局，反之就會(huì)影響全局。二是要重點(diǎn)突破違規(guī)發(fā)放貸款的清收。從本行員工內(nèi)部入手，從違法違 規(guī)放貸攻破。要按照國家、銀監(jiān)部門有關(guān)文件，制訂過硬措施，掀開蓋子，打出“組合拳”，嚴(yán)厲追責(zé)，將違法違規(guī)貸款問題解決好，創(chuàng)造條件把貸款收回來。三是重點(diǎn)突破大額貸款的清收。大額貸款戶主要是指金額在50萬元以上的。特別是100萬元以上的大戶。由于這些戶的不良貸款金額大，利息多，大部分都想賴賬不還，會(huì)在當(dāng)?shù)卦斐刹涣加绊憽Ｋ自捳f：“村看村、戶看戶、群眾看干部”，貸款戶還要加一句，叫“窮戶看富戶，小戶看大戶”。因此，我們必須要盯住這些大戶特別是有償還能力的大戶，從這些戶入手，采取措施，各個(gè)擊破。收回一大戶，影響一大片，帶動(dòng)全面，效果倍增。

（四）要依法嚴(yán)厲清收。采取法律手段收貸，一定要不畏強(qiáng)暴，敢于碰硬。對(duì)“釘子戶”、“賴債戶”，拒不執(zhí)行法院判決的和詐騙貸款等大案、要案和重點(diǎn)案件，一般鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和有關(guān)部門采取行政手段解決不了的，必須高舉法律重砸猛錘。法院首先要集中力量執(zhí)行一批已判決生效的案件，改變那些“贏了官司輸了錢”、打了官司也沒用”、“你打官司我不怕”的看法。其次，要快審快結(jié)訴訟案件，農(nóng)商行要認(rèn)真疏理，將有抵押物和可以進(jìn)入訴訟程序的向法院起訴。一則維護(hù)債權(quán)，二則收回貸款。公安局要層層分解任務(wù)，相對(duì)集中，警力和時(shí)間、偵查打擊一批詐騙貸款案件，從快從嚴(yán)打擊拒不執(zhí)行法院判決的“賴債戶”。司法機(jī)關(guān)要認(rèn)真研究，周密部署，集中力量，打出轟動(dòng)效應(yīng)的清收不良貸款“組合拳”，震懾“釘子戶”、“賴賬戶”和詐騙貸款對(duì)象，為清收信用社不良貸款和整頓金融秩序及優(yōu)化金融環(huán)境創(chuàng)造良好的環(huán)境。

2015年9月22日

第五篇：違法分包的法律分析

違法分包的法律分析

張某平時(shí)以做瓦工為生，2010年10月20日，其由小包工頭黃某介紹，到與其合伙人朱某共同承包的“雨天小區(qū)項(xiàng)目”1棟和2棟建設(shè)工程工地做瓦工，雙方約定每日工資為100元。2010年10月30日，張某像平常一樣在工地上干活，忽然頭頂上的一根竹竿掉落，將正在干活的張某砸倒。在同時(shí)的幫助下，張某被送到當(dāng)?shù)蒯t(yī)院治療。經(jīng)診斷為，右上肢骨折。醫(yī)院為張某做了內(nèi)固定。張某為此花費(fèi)10余萬元。后來張某得知，朱某和黃某均是從得力建筑公司承包的工程。

2011年6月，張某向人力資源和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定。2011年7月，人力資源和社會(huì)保障局認(rèn)為，由于用人單位不認(rèn)可張某是公司的員工，因此作出《工傷中止認(rèn)定書》并要求張某先進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定。2011年8月，張某向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定。2011年9月，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)認(rèn)為，張某在工作中一直是受朱某和黃某領(lǐng)導(dǎo)，工資也是有他們發(fā)放，而得力建筑公司并沒有對(duì)張某進(jìn)行任何的管理，據(jù)此裁定張某與得力建筑公司不存在勞動(dòng)關(guān)系。

2011年10月底，張某依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第94條的規(guī)定，向法院起訴朱某、黃某和得力建筑公司，要求其承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

目前，該案正在審理之中。

對(duì)于本案，社會(huì)上主要存在兩種法律意見。

第一種意見認(rèn)為：勞動(dòng)關(guān)系是在勞動(dòng)者與用人單位之間形成的相對(duì)穩(wěn)定的具有勞動(dòng)內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，勞動(dòng)者與用人單位之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)該從雙方之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系所具備的實(shí)質(zhì)要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。本案中張某自認(rèn)其是為朱某打工，工資的發(fā)放、具體的工作安排均由朱某負(fù)責(zé)，而朱某和黃某與得力建筑公司之間是分包關(guān)系。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某與得力建筑公司不存在勞動(dòng)關(guān)系。現(xiàn)在，筆者比較認(rèn)同該種意見。

第二種意見認(rèn)為：根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部門《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條的規(guī)定“建筑施工、礦上企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工資質(zhì)的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。朱某承包的“雨天小區(qū)項(xiàng)目”屬于該條規(guī)定的建筑施工工程，得力建筑公司將該工程分包給不具備用工主體資格的自然人，而張某完成的工作質(zhì)量仍受得力建筑公司的監(jiān)管，故，張某與得力建筑公司之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

也正是由于該兩種意見，在我國的法律實(shí)踐中出現(xiàn)了這樣一種情況，即很多情節(jié)相似的案例，但判決或裁定結(jié)果卻是千差萬別。

本文所述案例，如果認(rèn)定張某存在勞動(dòng)關(guān)系的裁定或判決能生效，那么勞動(dòng)者張某是可以主張相應(yīng)的工傷待遇。但是，如果最終生效的裁定或判決認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系，此時(shí)勞動(dòng)者如何維護(hù)自己的權(quán)益呢？如果勞動(dòng)者要維護(hù)自己的權(quán)益，首先我們必須搞清楚以下一些問題。

第一、張某與朱某之間是雇傭關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？

張某與朱某均是個(gè)人，張某與朱某應(yīng)當(dāng)形成雇傭關(guān)系，而且也只能形成雇傭關(guān)系。因?yàn)橹炷巢环稀秳趧?dòng)合同法》的用工主體條件，不可能在兩者之間建立勞動(dòng)關(guān)系，因此只能形成唯一的雇傭關(guān)系。

第二、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是什么？

既然勞動(dòng)者張某與朱某形成的是雇傭關(guān)系，是否就可以直接理解為應(yīng)當(dāng)依照人身損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償呢？筆者認(rèn)為不能這樣理解。《勞動(dòng)合同法》第94條規(guī)定，個(gè)人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對(duì)于該條款中的“賠償責(zé)任”，筆者認(rèn)為，賠償責(zé)任的定性應(yīng)為“用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任”即給付工資報(bào)酬、給與工傷保險(xiǎn)賠償、社會(huì)保險(xiǎn)待遇的賠償?shù)取１景钢校炷硲?yīng)當(dāng)和得力建筑公司承擔(dān)連帶賠償張某的責(zé)任，責(zé)任的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法意義上的各種賠償。

第三、如何總體上把握《勞動(dòng)合同法》第94條？

筆者認(rèn)為，勞動(dòng)者到用人單位的工地上班，一般都是想我們?cè)趲凸敬蚬ぃ臼桥懿坏舻模瑒趧?dòng)者的工資損失風(fēng)險(xiǎn)較小，如果出了安全事故，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)有保險(xiǎn)的，可以為自己提供有利的保障。所以，勞動(dòng)者建立合同的主要對(duì)象應(yīng)當(dāng)是用人單位。但是由于包工頭即承包人的出現(xiàn)，割裂了本應(yīng)為勞動(dòng)關(guān)系的法律關(guān)系，這種割裂是承包人和發(fā)包人故意違反法律的規(guī)定，想去避免自己承擔(dān)用工責(zé)任，減輕自己的風(fēng)險(xiǎn)。

而美國聯(lián)邦最高法院大法官霍勒斯〃格雷曾說過，“法律不能讓過失方因自己的過失而得到利益，也不能讓善意方因自己的善意而喪失利益。”得力建筑公司和朱某的承包屬于違法分包，其本身就是想逃避法律規(guī)定的企業(yè)用工責(zé)任。在這樣的情況下，法律應(yīng)當(dāng)站在不能讓違法的人獲利基角度，判定得力建筑公司承擔(dān)勞動(dòng)法意義上的各種賠償責(zé)任。這樣的判定也符合法律對(duì)責(zé)任的分配。

我國出現(xiàn)兩者截然不同的判例，其實(shí)是由于我國實(shí)行的是成文法。成文法主要是指國家機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序制定發(fā)布的具體系統(tǒng)的法律文件。成文法是“不成文法”的對(duì)稱。國家機(jī)關(guān)依立法程序制定的、以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來的法。我國的憲法、普通法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)都是成文法。成文法例時(shí)常有條文不清楚、立法環(huán)境與現(xiàn)實(shí)不一樣、時(shí)移世易，所以由法官司法審理個(gè)案。而成文法立法也是為了改變普通法及衡平法所定立的準(zhǔn)則，以便更適合環(huán)境。

但是，實(shí)際審判或裁定結(jié)果的差異，嚴(yán)重影響了我國司法形象，破壞了法律的權(quán)威性。此時(shí)，最高院或人力資源和社會(huì)保障部等相關(guān)部門應(yīng)站出來，制定相應(yīng)的法律法規(guī)或司法解釋，做到有法可依、有據(jù)可循，形成統(tǒng)一的判定依據(jù)，維護(hù)法律權(quán)威。