第一篇：重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見

重慶市高級人民法院

關于當前民事審判若干法律問題的指導意見

選自《民事審判指導與參考》2008年第2集

（2007年11月22日市高級人民法院審委會第564次會議通過）為提高民事審判案件質量，統一法律適用，確保司法公正，根據相關法律和最高人民法院的有關規定，結合全市法院工作實際，就當前民事審判中的法律適用問題提出如下意見：

一、關于勞動爭議案件的處理

1、國有企業改制引發的職工下崗、整體拖欠工資及社會保險費等糾紛。此類糾紛是在企業制度改革和勞動用工制度改革過程中出現的特殊現象，不是勞動者與用人單位在履行勞動合同中出現的問題，應當由政府有關部門按照企業改制的政策規定統籌解決，人民法院不宜受理。

2、解除勞動關系相關糾紛的處理。用人單位與勞動者解除或終止勞動關系后，因不出具解除勞動關系通知書，未辦理勞動者的人事檔案、社會保險關系等移轉手續或者扣押勞動者相關證件，造成勞動者不能合法就業，勞動者要求賠償工資損失的，應作為勞動爭議受理。賠償標準可按照上年度在崗職工月平均工資計算。

3、勞動爭議案件的法律適用。《勞動法》和《勞動合同法》是審理勞動爭議案件的基本法律依據。審判實踐中，人民法院應當參照適用勞動部和重慶市發布的關于勞動關系和處理勞動爭議的若干行政規章和地方性法規。但如果行政規章之間以及行政規章與地方性法規之間就同一問題的規定不一致的，應選擇參照適用對保護勞動者的利益有利的規定進行處理。

4、違反勞動合同的違約責任。涉及勞動者違約的，人民法院應按照《勞動合同法》的規定審查違約金是否合法、合理。勞動合同中的違約金條款，不符合《勞動合同法》第二十五條的規定，勞動者據此請求確認違約金條款無效的，人民法院應予支持。勞動合同中約定的違約金標準明顯過高的，人民法院可以根據當事人的請求，考量造成損失的情況給予適當調整；勞動合同中沒有約定違約金，確因勞動者違約給用人單位造成損失的，可以判令勞動者承擔賠償責任，但應嚴格掌握。

5、工傷保險待遇糾紛案件。工傷的確認是一種具體行政行為，有關的爭議應通過行政復議和行政訴訟的方式予以解決；對勞動者直接起訴要求人民法院確認工傷的，應裁定不予受理或者駁回起訴。

對工傷職工或者工傷職工的近親屬要求用人單位支付工傷保險待遇的，人民法院應以法定認定部門的工傷認定結論為前提，依據《工傷保險條例》的規定作出處理；勞動者發生工傷事故后，用人單位與勞動者均沒有申請工傷事故認定，雙方就勞動者的工傷保險待遇達成協議，一方就工傷保險待遇問題訴至法院的，人民法院應當按照工傷保險待遇處理。對勞動者以一般民事侵權賠償糾紛向人民法院起訴的，用人單位可以以構成工傷事故為由進行抗辯，但應承擔相應的舉證責任。如果勞動部門沒有認定工傷，則可以按照一般民事侵權賠償予以處理。如果勞動者沒有進行勞動能力鑒定，人民法院認為有必要，也可以委托勞動能力鑒定機構進行鑒定；如果勞動者的工傷系第三人侵權所致，根據我院《關于審理工傷賠償案件若干問題的意見》，按照補充求償的模式予以賠償。

6、拖欠農民工工資案件。人民法院應當以積極態度受理和審理拖欠農民工工資糾紛。農民工不以勞動爭議糾紛起訴的，只要符合民事訴訟受案條件，即可受理。農民工起訴用人單位追索拖欠工資的，除有證據證明農民工與用工者（包工頭）形成雇傭關系的外，均應支持。農民工向當地人民法院申請支付令的，人民法院應當依法及時發出支付令。

7、國家機關、事業單位和社會團體中發生的勞動爭議糾紛。國家機關、事業單位和社會團體與勞動者形成了勞動關系的，應當按照勞動爭議糾紛加以處理。

8、人事爭議糾紛。國家機關、事業單位和社會團體與其具有事業編制的工作人員因辭職、辭退或者履行合同所產生的糾紛，屬于人事爭議。當事人不服人事爭議仲裁機構的裁決，向有管轄權的基層人民法院起訴的，人民法院應當依法受理。

9、“八大員”等起訴問題。由“八大員”問題產生的清退或者補償糾紛，屬于國家政策調整的范圍，人民法院不應作為勞動爭議受理；已經受理的，應裁定駁回起訴。受案法院應積極與區、縣（自治縣）或者鄉、鎮人民政府溝通或者提出司法建議，要求區、縣（自治縣）或者鄉、鎮人民政府嚴格執行中共重慶市委渝委辦發（2001）35號文《關于做好區、縣（自治縣、市）人員分流工作的意見》的規定，妥善處理糾紛，維護社會穩定。其他與“八大員”相類似人員因清退或補償所產生的糾紛參照上述精神處理。

二、關于建設工程施工合同糾紛案件的處理

10、施工許可證對合同效力的影響。有關施工許可證的規范屬于管理性規范，不是影響合同效力性的規范，是否取得施工許可證不影響合同的效力。

11、建設工程造價鑒定。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當事人雙方不能達成結算協議，也無法采取其他結算方式結算工程款的情形，可以委托工程造價鑒定部門對工程款的數額予以審定。審判實踐中，還應注意以下問題：建設工程的造價或者工程款的數額不通過鑒定可以確定的，不作鑒定；能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數；能不重新鑒定的，則不重新鑒定；能通過補充鑒定修正鑒定結論的，則可以補充鑒定。在一審訴訟中已經委托鑒定的，如果鑒定機構或者鑒定人具有相應的資格，鑒定程序合法，且經過一審庭審質證，當事人在二審訴訟中請求重新鑒定的，原則上不予支持。一審訴訟中未對工程款進行鑒定，二審訴訟中經詢問當事人同意在二審中鑒定的，可以不發回重審，由二審法院委托鑒定機構對當事人爭議的工程款予以鑒定。

12、“黑白合同”及備案合同。經過招標投標的項目，發包人與承包人簽訂兩份合同的（即所謂“黑白合同”），在雙方因工程款結算發生糾紛時，應以中標合同即“白合同”作為結算工程款的依據。

不是必須招投標的項目，實際也未經過招投標程序，發包方直接與承包方簽訂建設工程施工合同，并按照建設行政主管部門的規定，將施工合同在相關行政管理部門予以登記備案，但由于種種原因，登記備案的合同與發包方和承包方在先簽訂的施工合同在價款、質量和工期等方面存在較大差異的，應當探究當事人的真實意思和合同的實際履行情況，確定一份合同作為結算依據，登記備案的合同并不必然作為雙方的結算依據。如果當事人在登記備案合同中減少工程款額的目的僅是為了降低其繳費基數，則應認定以另一份合同作為雙方的結算依據。

13、訴訟時效。承包人起訴請求發包人支付工程款，發包人以承包人主張權利已超過訴訟時效作為抗辯事由的，要注意保護承包人的合法權益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數額未確定，或者承包人提出結算書后發包人不及時審核和簽字，發包人以超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。

14、掛靠施工的結算。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規定，實際施工人可以直接起訴發包人，請求發包人在拖欠工程款的范圍內承擔清償工程款的責任，并追加承包人、轉包人或者違法分包人為共同被告或者第三人。此種保護實際施工人的規定在實踐中不應過于泛化。如實際施工人未向發包人主張權利，被掛靠的施工企業基于合同關系向發包人請求支付工程款，發包人以施工企業不是實際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實際施工人為第三人，但應將訴訟情況通知實際施工人；發包人要求扣除其向實際施工人的已付款，經審查確已支付且付款正當的，可以支持。

15、固定價合同的結算。建設工程合同中當事人約定按固定價結算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格按照合同約定的固定價結算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計算工程款，而發包人要求按定額計算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應予支持。

三、關于人身損害賠償案件的處理

16、死亡賠償金的分配。死亡賠償金的賠償權利人為死者的近親屬，其內容是對死者家庭整體預期收入損失的賠償，其性質是財產損害賠償。死亡賠償金是基于死者死亡對死者近親屬所支付的賠償，不屬于死者的遺產。有第一順序繼承人的，應根據與死者關系的遠近和共同生活的緊密程度在第一繼承順序繼承人之間合理分配。無第一順序繼承人的，在第二順序繼承人中進行分配。

17、精神損害撫慰金的賠償數額。精神損害賠償限于受害人因傷致殘或死亡等情形。損害結果不是很嚴重的情形下，受害人請求精神損害賠償原則上不予支持。精神損害賠償費的具體數額，可以結合案件的具體情況加以確定，最高一般不超過10萬元；精神損害撫慰金請求權的主體為殘疾受害人本人或死者近親屬，其他人不能行使或繼承。但受害人在訴訟中死亡的，其訴訟承擔者可以繼承或行使。

18、城鎮、農村居民不同賠償標準的適用。最高人民法院法釋（2003）20號司法解釋針對城鎮居民和農村居民分別確定了不同的賠償標準。按照最高人民法院（2005）民一他字第25號復函的精神，對于農村居民在城市或鄉、鎮政府所在地有住所且事故發生時已經在該地連續居住一年以上，有正當收入來源的，可以按照城鎮居民標準計算損害賠償數額。

19、醫療損害賠償案件的法律適用。因醫療行為引起的糾紛，當事人按一般人身損害賠償或者醫療過錯損害賠償起訴醫療機構的，醫療機構可以提出構成醫療事故抗辯，出具醫療事故鑒定書或申請醫療事故鑒定，經鑒定能夠證明受害人的損害確實是醫療事故造成的，人民法院應當按照《醫療事故處理條例》的規定確定賠償數額。當事人拒不配合醫療事故鑒定，經法官釋明后仍拒絕配合的，由其承擔相應的后果。對于不構成醫療事故的醫療過錯損害賠償，可通過疾病參與度的認定等方法調整賠償額。要注意與《醫療事故處理條例》賠償標準的協調，賠償額不宜判得過高，對精神損害賠償應從嚴掌握。

20、農村低壓電力致人損害。農村低壓電力致人損害賠償應適用過錯責任原則。供用電設施的產權單位是當然的損害賠償義務主體，若供用電設施的管理人有過失，亦應承擔損害賠償責任。多個原因間接結合造成觸電事故的，應根據原因力的大小，確定各自應當承擔的賠償責任，并根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定予以處理。

四、關于婚姻家庭糾紛案件的處理

21、一方婚后所得的下崗補助金和買斷工齡是否屬于夫妻共同財產。下崗補助金是人民政府支付給下崗職工的生活費用，具有未來生活保障金的性質，不宜將下崗補助金作為夫妻共同財產予以分割。買斷工齡款，即用人單位對職工進行一次性經濟補償，職工獲得補償離開工作單位，單位從此不再對職工負擔經濟責任所支付的款項。離婚訴訟中處理買斷工齡款的問題，可以參照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》中有關軍人復員費、自主擇業費的規定處理，將一方領取的買斷工齡款總額按具體年限均分出年平均值（其具體年限為人均壽命70歲與一方參加工作時實際年齡之差），以夫妻婚姻關系存續年限乘以年平均值，所得數額為夫妻共同財產。

22、房改房屋的分割。在婚姻關系存續期間，用夫妻共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，按照房改政策，仍應認定為父母所有的財產。購買房屋時的出資，可作為夫妻離婚時的債權妥善處理。以夫妻雙方或一方承租的公房參加房改，沒有取得房產證明的，不影響認定為夫妻共同財產。

23、“夫妻公司”財產的分割。夫妻以一方名義在公司的出資，應當按照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》的有關規定處理。僅有夫妻二人為股東的“夫妻公司”財產的分割，既要以《婚姻法》為依據，又要嚴格按照《公司法》的有關規定執行。無論是用一方婚前的個人財產還是用婚后共同財產投資設立公司，在婚姻關系存續期間，除另有約定處，公司經營產生的收益均應當屬于夫妻共同財產。

處理“夫妻公司”的財產分割時，應注意把握以下原則：

第一、夫妻雙方都有經營能力，并且也愿意繼續共同經營的，可以根據《婚姻法》有關處理夫妻財產的規定，直接分割公司的股權；

第二、夫妻雙方都要求解散公司進行清算，可在清算后對公司剩余財產根據《婚姻法》的規定進行分割。

第三、夫妻一方要求保留公司，另一方要求退出公司并請求獲得相應補償的，可以考慮通過將股權部分轉讓給第三人的方法來解決，既能使退出一方的補償獲得實現，又能使公司繼續存續下去。如果沒有第三人愿意受讓部分股權的，也可以根據《公司法》一人有限責任公司的特別規定，由一方給付另一方退出公司的相應補償，將有限責任公司依法變更為一人有限責任公司；

第四、夫妻雙方都要求獨自經營公司的，可以采取競價的方式決定經營主體并對另一方進行相應補償。

24、審理無效婚姻案件的程序問題。申請宣告婚姻無效的案件不同于一般的民事權益爭議案件，不能適用普通審判程序進行審理，應將其作為非訴案件來處理，比照適用《民事訴訟法》關于特別程序的規定進行審理，不得調解，實行一審終審，當事人不得上訴。因無效婚姻引起的子女撫養和財產分割問題，應適用簡易程序或普通程序審理。

25、無行為能力人和限制行為能力人的離婚問題。限制民事行為能力人并未完全喪失辨認能力和控制能力，無論結婚還是離婚應由其自行決定。無民事行為能力人作為離婚案件的被告時，應另行指定其近親屬作為法定代理人參加訴訟。無民事行為能力人要求離婚的，如在結婚前就存在無民事行為能力的原因，應當提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結婚前的監護人；在婚姻關系存續期間喪失民事行為能力的，應依特別程序變更無民事行為能力人的監護人，由變更后的監護人代理其提起離婚訴訟。

26、親子關系案件的認定與處理。涉及親子關系的案件可以通過鑒定查明事實，因親子鑒定涉及身份關系，必須穩妥慎重，原則上應以雙方自愿為原則。但是如果子女以及與其共同生活的父母一方有相當充分的證據證明某人為該子女的生父或者生母，且該子女尚未成年，需要撫養和教育的，如果對方不能提供足以推翻親子關系的證據，又拒絕做親子鑒定的，應當推定其親子關系成立。

27、夫妻關系存續期間取得的征地安置費或土地補償費是否屬于共同財產。為了平衡夫妻雙方的利益，夫妻一方在婚姻關系存續期間取得的征地安置費和土地補償費可以參照最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》中有關軍人復員費、自主擇業費的規定處理。

28、夫妻關系存續期間一方對外債務是否屬于共同債務的認定和處理。一般作為夫妻共同債務，由夫妻共同償還，債權人無需對該債務是否用于夫妻共同生活承擔舉證責任。《婚姻法》及其司法解釋規定了作為個人債務的兩種情形，夫妻一方只要不能證明該債務屬于該兩種情形，即使舉證該債務未用于夫妻共同生活或法定撫養義務，也不能免除另一方的償還責任，但能證明該債務屬于賭博等非法債務的除外。

29、離婚案件中子女受教育擇校費是否應予支持。夫妻雙方之間有約定的，按約定處理；雙方沒有約定或約定不明，但在為子女選擇學校、繳納擇校費時征得對方同意的，應當由雙方分擔；沒有約定，為子女擇校只是撫養子女一方的單方意愿的，雙方應通過協商解決。如果協商不成，且對方確無經濟能力的，不宜判決其承擔擇校費。

30、離婚案件中對按揭房的分割。婚姻存續期間夫妻一方或雙方按揭貸款購買的商品房，一般應當認定為夫妻共同財產，雙方另有約定或者以一方婚前個人財產購買的除外。訴訟中不需將貸款銀行列為第三人，可采取協商或者競價的方式確定房屋歸屬，但應明確分得房屋的一方承擔償還按揭貸款義務。

31、假名登記結婚問題。所謂假名登記結婚，是指一方使用虛造名字或第三人的名字與他人登記結婚。《婚姻法》第十條、十一條分別對無效婚姻和可撤銷婚姻進行了規定。假名登記結婚不屬于無效婚姻的情形，也不屬于婚姻法規定的可撤銷婚姻。假名登記結婚的當事人起訴離婚的，按照下述原則處理：首先告知當事人對于婚姻登記機關的錯誤登記，通過行政途徑解決；如果婚姻登記機關未予更正，可由當事人選擇是否進行行政訴訟；如果當事人通過以上途徑均不能有效解決登記錯誤的問題，按照同居關系處理納入民事訴訟。如涉及財產分割或子女撫養問題，人民法院應當一并處理。

32、婚姻存續期間簽訂的金錢給付條款的效力。婚姻關系存續期間，夫妻雙方約定如果離婚，提出離婚一方要補償對方若干經濟損失。后一方提出離婚，另一方根據協議要求對方補償其經濟損失。此種金錢給付條款的效力應當在婚姻法的范疇內考慮。無論是將金錢給付作為離婚的條件，還是作為離婚的后果，約定在離婚的同時給付金錢，均違背了婚姻法關于婚姻自由的規定，妨礙了當事人的離婚自由，一般應當認定無效。

33、被告下落不明的離婚案件的處理。被告下落不明的離婚案件，缺席判決離婚應當十分慎重。采取報刊公告送達的同時，還應當在被告的住所地張貼公告，并通知被告的近親屬。

五、關于房地產糾紛案件的處理

34、合同效力的認定

（1）建設用地使用權轉讓合同的效力。在當事人向人民法院起訴前，仍未取得建設用地使用權或仍未獲得有批準權的人民政府批準的，有關的建設用地使用權轉讓合同應當認定為無效。

（2）房地產開發企業的經營資格對合同效力的影響。房地產經營資格是房地產開發企業開發經營能力和資信度的證明。審判實踐中，不能過分強調保護投資者的利益而忽視國家對該領域的監督管理，對于當事人無房地產經營資格的，應確認合同無效。（3）開發商未取得預售許可證所簽訂的商品房買賣合同的效力。開發商與買受人訂立商品房預售合同，應當取得預售許可證明，否則預售合同無效。但在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定預售合同有效。開發商雖在未取得預售許可證的情況下與買受人簽訂了預售合同，其后也未辦理預售許可證，但在起訴前房屋已竣工驗收的，可以認定預售合同有效。

35、預約合同的處理。出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果具備預約的要件，應當認定為預約合同。應當區分預約合同與本約合同。出賣人拒絕簽訂商品房買賣合同，買受人請求繼續履行合同簽訂本約的，法院不宜直接判決當事人履行簽訂合同的義務。如因出賣人的原因未能訂立商品買賣合同，對方請求雙倍返還定金的，一般應予支持；如未能簽訂本約的原因系出賣人故意違約，且給買受人造成損失的，買受人還可要求出賣人賠償損失。

36、商品房的交付。開發商交付商品房除了滿足約定的交房條件處，還應當通過消防驗收，未通過消防驗收的，買受人可以拒絕接收，并可要求開發商承擔違約責任。但合同另有約定的除外。

買受人接收了未通過消防驗收的商品房，后商品房通過了消防驗收，買受人又以出賣人交付房屋時未通過消防驗收為由，請求判令出賣人承擔逾期交房違約責任的，人民法院可以比照最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》逾期辦證違約責任的規定酌定處理。

37、關于辦證義務。在合同沒有特別約定的情況下，開發商負有辦證義務。買受人在合同約定的或者法律規定的辦證期間內未取得房屋權屬證書的，如開發商在此期間內已完成房屋權屬初始登記并提供了相關的辦證資料，并通知買受人提交登記申請的，可認定開發商已履行了辦證義務，不承擔逾期辦證的違約責任。

38、一房多賣情形的處理。出賣人將商品房數次出賣所簽訂的合同，只要不違反法律的禁止性規定，均是有效合同。不能履行的，依法承擔違約責任。在此情形下，先辦理商品房登記手續的買受人取得商品房的所有權；未進行房屋產權登記但開發商已交付的，已經合法取得商品房的買受人取得商品房的所有權，但出賣人和買受人之間惡意串通的除外；既未登記，又未合法占有商品房的，先行支付購房款的買受人取得商品房的所有權；如果合同均未履行，依法成立在先的買賣合同的買受人履行合同的請求應予以支持。

39、多項違約行為的處理。商品房買賣合同糾紛中，涉及逾期完善水電氣等配套設施、逾期交付、逾期辦證等多項違約行為的，應根據違約行為的性質和相互關系，綜合適用違約責任。除當事人有明確約定的以外，在逾期交付的期限內承擔了該項違約責任的，不另計負逾期辦證和逾期完善水電氣等配套設施的違約責任。有單項違約責任條款和總括性的違約責任條款的，總括性違約責任條款只在重大違約時適用，并不得同時適用單項違約責任條款。

40、關于房屋租賃合同糾紛中有關問題的處理

（1）房屋租賃登記備案對租賃合同的影響。《城市房地產管理法》第五十三條規定的向有關部門登記備案，屬于政府對房屋的一種管理行為。出租人沒有辦理房屋出租備案登記手續，不影響租賃合同的效力。

（2）承租人優先購買權。出租人出賣租賃房屋，侵犯承租人優先購買權的，應依照現行法律、法規及司法解釋的規定處理，不能判令出賣人直接按照與第三人約定的同等條件與承租人簽訂買賣合同。

對法律規定的“同等條件”應作寬泛理解，不僅包括價格條件，而且也包括付款條件、出賣標的是否同一以及出賣人提出的其他條件等。

41、關于房改房糾紛的處理。涉及房改房政策的房屋買賣合同糾紛，人民法院是否受理，應當結合當事人提出的訴訟請求作出判斷。如當事人爭議的事項是合同履行，如追索購房定金、購房款、辦理過戶手續及產權證書等，屬于平等民事主體之間的權益糾紛，人民法院應當受理；如當事人爭議的事項為是否適用房改政策以及如何適用房改政策，如職工是否應當參加房改、如何計算優惠條件等，不屬于民事權益糾紛，人民法院不宜作為民事案件受理。

六、關于農村土地承包合同糾紛的處理

42、土地補償費分配糾紛。土地補償費既是土地所有權的對價，按照《物權法》又包含了對用益物權人即土地承包經營權人的補償。但土地承包經營權人的權利實現機制目前尚不明確。故“分不分”、“分多少”目前暫不宜受理。關于“分給誰”的問題，只要在確定征地補償安置方案時具有集體經濟組織成員資格，即使未實際分到承包地，仍應分得相應的土地征收補償款。

43、農村承包經營戶的訴訟主體地位。訴訟中既不能以簽訂合同的戶主為當事人，也不能以該戶所有的家庭成員為當事人，應當以農村承包經營戶為當事人，如“××農村承包經營戶”，戶主為訴訟代表人。

44、土地、林地界畔爭議是否屬于民事爭議。農村承包經營戶之間因承包的土地、林地界畔發生爭議，不屬于民事爭議，不能作為民事案件處理。只能依照《中華人民共和國土地管理法》第十六條的規定，通過行政渠道處理。

45、“家嫁女”（或入贅男）農村集體經濟組織成員資格認定。從我國農村集體經濟組織所具有的自然共同體特征出發，以成員權理論為依據，以形成較為固定的生產、生活，并依法登記所在地常住戶口為形式要件，以是否需要本集體經濟組織農村土地為基本生活保障為實質要件，作為判斷取得和喪失集體經濟組織成員資格的標準。在認定農嫁女的成員資格時，可參考以下原則：

（1）農女嫁出后，戶口仍在原集體經濟組織，承包地亦未收回，但在男方固定生活的，應認定為具有嫁入地的農村集體經濟組織成員資格。

（2）農女嫁出后，戶口仍在原集體經濟組織，承包地亦未收回，但本人或與配偶均外出務工，應認定為具有原農村集體經濟組織成員資格。

（3）農女嫁出后，戶口或承包地或承包地之一在娘家，但其在男方生產、生活，應認定為具有嫁入地的農村集體經濟組織成員資格。

（4）農女嫁到城鎮，戶口遷入男方，無論其在娘家生產、生活，還是在城鎮生活，只要未納入國家貧公務員序列或城鎮企業職工社會保障體系的，應認定為具有原農村集體經濟組織成員資格。

（5）嫁出后，因為離婚，又遷回原籍居住生活，但戶口未遷回，應認定為具有嫁入地的集體組織成員資格，但在原籍重新分得了承包土地的，可以認定為具有原籍的集體經濟組織成員資格。

入贅男的農村集體經濟組織成員的資格認定，參照上述精神處理。

七、關于通信基站糾紛的處理

46、法律適用。目前，有多部法律對業主利用物業共用部位、共用設施設備進行經營作出規范。《電信條例》、《物業管理條例》及《物權法》相關規定不一致的，應當優先適用《電信條例》第47條的規定。

47、如何理解《電信條例》第47條確定的通知義務。通信公司設置基站時，只要在建站前15天，在物業相關區域公示基站選址認定書，通知業主或者使用人，即可認定通信公司履行了《電信條例》第47條確定的通知義務。

48、設立基站的行為應否支持。通信公司具有所有權或承租權的房屋，通信公司對房屋享有占有、使用的權利，只要通信公司的基站依法設立，即經過有關部門審批或者取得了無線電臺執照、《電磁輻射環境驗收合格證》，對環境沒有造成危害，通信公司設立基站的行為應予支持。

49、通信公司可否在樓頂女兒墻等部位設置天線。通信公司雖然占用了物業的共用部位，在樓頂女兒墻等部位架設天線，但其架設的天線是屋內基站設備的附屬部分，且是為了不特定人的利益。因此，通信公司架設天線的行為屬于對共有部分的合理使用，小區業主應負容忍義務。但通信公司應當向權利人支付天線設置使用費，即占用物業共有部分架設天線的補償。一般情況下應與產權人簽訂天線設置使用協議，協商確定補償標準。如果物業小區尚未依法成立業主委員會而無法簽訂基站天線設置補償協議的，通信公司可以采取公證提存的方式支付使用費。

八、其他問題

50、關于認定無民事行為能力人或限制行為能力人的問題。訴訟中一般不要通過特別程序認定當事人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人。當事人及利害關系人以書面方式提出一方當事人患有精神病，并要求確認其為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的，人民法院認為確有必要的，可以啟動特別程序予以認定。如當事人拒絕作精神鑒定且無委托代理人的，人民法院可讓其近親屬作為訴訟代理人參與訴訟。

51、關于商場租賃經營糾紛的處理。消費者在租賃柜臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害，應由柜臺的承租人承擔賠償責任；商場經營者未明示該柜臺為租賃柜臺的，消費者可以請求商場經營者賠償，但商場經營者申請追加柜臺承租人為無獨立請求權第三人的，人民法院應當予以追加。

52、關于補充性訴訟請求的處理。補充性訴訟請求，又稱預備性訴訟請求，是指當事人提出兩個或兩個以上的訴訟請求，為了防止第一位的主要請求不被承認，事先就提出如果第一位的主要請求不被承認就要求審理第二位次要請求，如果第一位的主要請求被承認就不用審理第二位次要請求的情形。人民法院應當允許當事人提出補充性訴訟請求，在未評議確定第一個請求能否支持前，對當事人的多個請求均應予以審理。訴訟中不必要求原告必須選擇一個請求提交法院審判，但判決必須確定具體。

53、關于既判力的客觀范圍

在先判決的既判力一般僅及于判決主文，即以訴訟上的請求為內容作出的判決事項，判決主文之外即關于訴訟上的請求之外的判斷不產生既判力。故法院作出的判斷，如果是屬于查明事實部分或者判決理由中的判斷，一般不產生既判力。但是，在前訴中，被雙方當事人作為主要爭點予以爭執，而且法院也對該爭點進行了審理并作出判斷，當同一爭點作為主要的先決問題出現在后訴請求的審理中時，前訴法院對該爭點作出的判斷，后訴當事人不能提出違反該判斷的主張及舉證，同時后訴法院也不能作出與該判斷相矛盾的判斷。

第二篇：遼寧省高級人民法院關于當前商事審判指導意見

遼寧省高級人民法院關于當前商事審判指導意見

遼寧省高級人民法院關于當前商事審判中適用法律若干問題的指導意見

（2005年1月26日 遼高法[2005]29號）

一、擔保法律問題

1．發行人在對社會公開發行債券時與第三人簽訂的保證合同的效力認定問題

在債券發行中，發行人(債務人)與第三人簽訂擔保書，約定由第三人對發行人到期不能兌付債券的行為承擔民事責任。這種擔保書與《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)規定的保證合同不同，具體表現在它不是由第三人與特定的債權人就擔保特定債權的實現所簽訂的保證合同，這是一種特殊形式的保證合同。由于發行人在公開發行債券中面對的是社會公眾，認購人并不特定，不可能要求每一個認購人(債權人)都與保證人簽訂保證合同，因此，在認定這種合同的效力時不能機械地理解和套用擔保法中關于保證的定義。第三人與發行人簽訂擔保合同，即表明了第三人具有擔保的真實意思表示，而認購人的認購行為也已表明認購人已接受擔保人作出的擔保的意思表示。因此，只要這種擔保是由第三人自愿作出，且內容不違反法律、法規的強制性規定，就應確認擔保書有效，并由作出擔保意思表示的第三人承擔保證責任。

2．超過保證期間、超過主債務的訴訟時效期間或保證債務的訴 1 訟時效期間，保證人在債權人的催款通知單上簽字或蓋章行為的法律后果問題

(1)超過保證期間的情形：超過保證期間，這里是指連帶保證的債權人在保證期間內未向保證人主張權利或一般保證的債權人在保證期間內未對債務人提起訴訟或仲裁的情形。由于保證期間是除斥期間，在上述情形下，保證人已經在實體上免除了保證責任，因此，保證人在催款通知單上蓋章的行為并不能導致其承擔保證責任的后果。

(2)主債務或保證債務已超過訴訟時效的情形：由于保證人享有訴訟時效期間屆滿的抗辯權，其有權以該項抗辯權對抗債權人的請求，所以，在主債務或保證債務超過訴訟時效期間的情況下，保證人僅在催款通知單上簽字或蓋章的行為，并不能成為保證人承擔保證責任的理由，法院也不能因此認定保證人應承擔保證責任。

(3)保證責任的再生：在超過保證期間或主債務、保證債務超過訴訟時效期間情況下，如果保證人有為已過保證期間或訴訟時效期間的主債務重新提供保證的意思表示，應視為保證人與債權人重新達成了保證合同，保證人應承擔保證責任。

還應強調的是，最高人民法院法釋(1999)7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》，是針對債務人是借款合同的借款人的簽字蓋章行為作出的規定，不要把這個司法解釋擴大適用到保證人。

3．保證合同無效時，保證債務訴訟時效的起算問題

保證合同有效時，如債權人在保證期間內未按《擔保法》第二十 五條第二款和第二十六條第二款規定的方式向保證人主張權利，保證人尚免除保證責任，故在保證合同無效時，從公平角度考慮，債權人所獲得的利益不應超過保證合同有效時其所獲得的利益。因此，保證合同無效時，保證期間雖然因保證合同無效而不具有除斥期間的性質，但應起到保證債務訴訟時效起算時間的界定作用，在此情況下，如果債權人未在該期間內向保證人主張權利的，保證人不再承擔無效保證的締約過失責任。

抵押擔保合同無效的民事責任承擔問題按《民法通則》有關訴訟時效的規定處理。

4．擔保行為發生于《擔保法》施行前，主合同約定的履行期間跨越《擔保法》實施之日，或者債權人與主債務人及保證人在擔保法生效后就原債務的履行達成新的協議的，是否適用《擔保法》問題

根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)規定，《擔保法》施行前發生的擔保行為，適用擔保行為發生時的法律、法規和有關司法解釋。而擔保行為發生時間，是指擔保合同的成立時間，即當事人締結擔保合同的時間。因此，只要擔保合同成立于《擔保法》施行前，不管擔保合同履行期限是否跨越《擔保法》生效時間，均應適用擔保行為發生時的法律、法規和有關司法解釋。《擔保法》施行后，債權人、債務人和保證人達成的新的協議，如果協議中約定保證人是對主債務重新提供保證，才能適用《擔保法》的規定。

5．貸款的實際用途與主合同約定的貸款用途不一致，未經保證 人同意的，保證人是否承擔保證責任問題

在貸款的實際用途發生變更的情況下，不能一概免除保證人的保證責任，應區分不同情況予以認定。

(1)主合同雙方當事人協商變更貸款用途，未經保證人同意的，保證人不承擔保證責任。主合同當事人協商變更貸款用途，是一種變更主合同內容的行為。根據《擔保法》及其司法解釋規定的精神，主合同內容發生非根本性變更，如果未加重保證人的責任，無需征得保證人的同意，保證人仍然要依其對債權人的承諾承擔保證責任。但是如果主合同的內容發生了根本性的變更，則必須征得保證人的同意，否則保證人不承擔保證責任。借款合同當事人約定變更貸款用途，是對合同必要條款的重大變更，或者可以說是對合同內容的根本性變更。因為貸款用途的改變，違背了保證人的意志，因此，如果貸款銀行與借款人協商改變貸款用途，未經保證人同意，保證人不再承擔保證責任。

(2)貸款用途由借款人單方改變，未經保證人同意的，保證人不能免除保證責任。貸款銀行一旦將貸款發放到借款人賬戶中，借款人即有權自行支配，貸款人并無監督義務。借款人單方改變貸款用途，因貸款銀行并未參與協商，故不構成主合同當事人協商變更主合同的內容。此種情況下保證人仍應對債權人承擔保證責任。

(3)在借款人單方改變貸款用途的情況下，如果債權人已在保證合同中明確承諾監督借款人專款專用，且未盡監督義務造成貸款被挪作他用的，保證人可以免于承擔保證責任。實踐中，主合同往往會約 定貸款人對貸款用途進行監督，甚至人民銀行的內部規章也嚴格要求貸款銀行應在貸款前做好審查，款項貸出以后，應監督借款人是否按合同約定的用途使用貸款。合同中的這些條款，因其只是一種權利，內部規定是履行職務上的職責要求，不能理解為民事義務內容。所以，雖然借款人單方改變貸款用途出現風險，與貸款人履行監督職責不力有關，但保證人也并不能因此免除保證責任。對貸款銀行因怠于行使權利造成貸款損失的行為，應由銀行監管部門進行處理。

(4)雖然沒有貸款人與借款人共同協商的書面證據，但可以推定貸款人與借款人有變更貸款用途的共同意思表示的，保證人不承擔保證責任。如，合同約定的貸款用途是購買固定資產，但是貸款人在明知借款人提供的是股票賬號或期貨賬號時，卻將貸款直接打入該賬號的，可以推定貸款人與借款人有共同改變貸款用途的意思表示。

6．債權人的債權設有抵押擔保，但債權人在向債務人主張權利時，沒有主張抵押權(由第三人提供抵押的，未將第三人作為被告起訴)如何處理問題

當事人對自身的民事權利享有自由處分的權利，因此，是否主張抵押權是債權人的權利，法院無權干涉。但由于當事人對法律的知悉程度不盡相同，不能排除有些當事人因對法律的無知而不知如何主張抵押權的情形，所以，遇有當事人的債權上附有抵押權，但債權人又未明示主張的情況，一審法官應當在證據交換階段或原告在庭審中宣讀起訴狀后，就其是否主張抵押權的問題向相關的債權人進行提示，以免其債權落空或重復訴訟增加訟累。

7．如何表述債權人行使抵押權及追償權實現問題

在債權人向抵押人主張抵押權的情況下，我們不僅應在判決的正文部分論述抵押合同的效力，而且應就債權人對被確認為有效的抵押權的行使問題在判決主文中予以表述。具體可以表述為：抵押權人對某某抵押物在債權額(具體數額)范圍內享有優先受償的權利。我國法律不允許當事人以私力實現抵押權，因此，在判決書主文對有關實現抵押權的表述中，不得直接確定抵押權人有權變賣、拍賣抵押物或者將抵押物作價后由抵押權人直接受償。

雖然《擔保法》未規定抵押人的追償權，但為了避免訟累，可以比照《擔保法》對保證人承擔保證責任后對主債務人享有追償權的規定，在判決書主文中增加抵押人履行義務后，對債務人享有追償權的判項。

8．在判決書主文中如何體現保證人追償權問題

在保證人已經參加訴訟并被判定承擔保證責任后，在同一判決中將保證人的追償權預先一并以判決的形式固定化，可以減少當事人的訟累。保證人承擔了保證責任以后，即可以根據承擔責任的情況，依據生效判決直接進入執行程序，而不必再次訴訟。因此，《擔保法解釋》第四十二條規定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或賠償責任的，應當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規定的權利”。

二、企業改制法律問題

9．企業在接受被改制企業資產的同時，支付合理對價或承擔被 改制企業等額債務，是否還需對被改制企業債務承擔民事責任問題

企業以支付合理對價的方式購買其他企業的資產，按照最高人民法院研究室法研(2003)138號《關于企業資產出售合同效力及民事責任承擔問題的答復》規定，如果買受人支付了合理對價而且不具有合同法第五十二條規定情形的，應當認定合同有效，該行為不適用《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《改制案件規定》)。企業出售資產后應自行承擔其原對外債務。

買受人與出賣人約定以承擔被購買企業債務方式購買企業資產的，從表面看買受人似乎也以承擔債務的方式支付了對價，但由于其接受的債務的真實性和合理性難以確定，實際上往往會損害原企業債權人的合法權利，所以，在此情況下，一般仍應確定該行為由于違反企業法人財產原則，有關買受人不承擔出賣人債務的約定只對簽約雙方有效，不能對抗債權人，債權人仍可向買賣雙方或一方主張權利；債權人僅向買受人主張權利的，買受人應在接受的財產范圍內承擔相應的清償責任，但是，債權人認可或明知而不提出異議的除外。

10．債轉股案件的受理問題

債轉股是債權轉股權的簡稱，是我國解決企業不良債務的有效手段之一。目前存在國有企業政策性債權轉股權和非政策性債權轉股權兩種方式。前者專門適用于國有四大資產管理公司，有特殊政策規定并需經過特殊程序審批，所以，法院不受理政策性的債權轉股權糾紛；后者完全出于當事人的意思自治，屬于平等主體之間的民事法律行 為，受理這類糾紛案件適用《改制案件規定》。

11．《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》中公告通知債權人問題

《中華人民共和國公司法》(以下簡稱《公司法》)第一百八十四條第三款規定：“公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自合并各方簽訂合并決議之日起10日內通知債權人，并于30日內在報紙上至少公告三次。債權人自接到通知書之日起30日內，未接到通知書的自第一次公告之日起90日內，有權要求公司清償債務或提供相應的擔保。不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得合并”。《改制案件規定》規定企業股份合作制改造、國有小型企業出售和企業吸收合并三種形式的改制過程中，均需參照《公司法》第一百八十四條的規定，以公告方式通知企業的債權人，但該解釋未明確在哪一級別刊物上刊登公告和如何公告。為保證公告效力，公告必須刊登在省級以上(含省級)的權威報刊上；企業應于第一次發布公告之日起30日內以相同內容在報刊上至少連續公告3次，每次公告期不得少于3個月，少于3次的，公告不具有法律效力。公告期內債權人申報債權的，即取得向買受人主張權利的請求權，否則承擔失權的法律后果。

12．企業出售時，出賣人未參照《公司法》規定公告通知債權人或雖公告卻不發生法律效力的，隱瞞或遺漏債務的承擔問題

按照最高人民法院2001年8月10日發布的《關于人民法院在審理企業破產案件和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知》 第10條的規定，企業出售時，出賣人未參照《公司法》規定公告通知債權人或雖公告卻不發生法律效力的，對于出賣方隱瞞或遺漏的原企業的債務，應當由出賣人就該債務向原企業的債權人承擔責任。

13．外商投資行為是否適用《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》問題

商務部就此問題函請最高人民法院，最高人民法院于2004年10月20日作出(2003)民二外復第13號復函，內容是：中國企業與外國企業合資、合作的行為，以及外國企業在中國的投資行為，雖然涉及到企業主體、企業資產及股東的變化，但他們不屬于國有企業改制范疇，且有專門的法律、法規調整，因此，外商企業投資行為不受上述司法解釋的調整。

三、開辦單位對被開辦企業民事責任承擔問題

14．開辦單位承擔連帶民事責任問題

被開辦企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際沒有投入自有資金，或者投入的自有資金未達到《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第十五條第(七)項或其他有關法規規定的該類企業注冊資金最低標準的，依照最高人民法院法復[1994]4號《關于企業開辦的其他企業被撤銷或者歇業后民事責任承擔問題的批復》和[1997]2號《關于對注冊資金未達到法規規定最低限額的企業法人簽訂的經濟合同效力如何認定的批復》精神，對該被開辦企業的法人資格可以不予認定，開辦單位對其債務承擔連帶責任；如果被開辦企業已不存在，則直接判決由開辦單位承擔法律責任。

15．開辦單位承擔部分民事責任問題

被開辦企業已經領取企業法人營業執照，其注冊資金沒有完全到位，但已經達到《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第十五條第(七)項或其他有關法規規定的最低數額，應當認定被開辦企業已具備法人資格，開辦單位在被開辦企業財產不足以清償債務時，應當在該企業實際投入資金與注冊資金的差額范圍內承擔民事責任；如開辦單位在投入注冊資金后又予以抽逃、轉移資金或者隱匿財產以逃避承擔被開辦企業債務的，應當將所抽逃、轉移的資金或隱匿的財產退回，用以清償被開辦企業的債務。但這是一種有限責任，即資本填充的補充責任，所以要注意把握住額度，不僅一個民事判決不能超額，如果出現多次被追償的，也應僅以應負的額度為限，即只能判令開辦單位承擔差額或抽逃、轉移資金、隱匿財產部分的民事責任。

16．開辦單位的確定問題

被開辦企業雖然領取了企業法人營業執照，但實際不具備法人資格，或者可以認定其具備法人資格，但需要追究其開辦單位承擔民事責任時，實踐中發現有的開辦單位并無法人資格，甚至開辦單位的上級開辦部門亦無法人資格，在此情況下原則上只追及到上一級開辦單位，只要上一級開辦單位符合其他組織的特征，不能再向上追及。因為無限度的追及既缺乏法律依據，又導致法人人格否定后責任承擔追及權的濫用，而且此情況下追及權的行使本身尚存在爭議。

17．開辦單位清算責任的承擔問題

被開辦企業被吊銷或注銷企業法人營業執照后，如無虛假出資、注冊資金不實、抽逃轉移資金或隱匿財產以及其他法人人格被否定的情形，開辦單位只承擔清算責任。在判決書的表述上：一是判令開辦單位在一定的期限內(合理確定幾個月)對被開辦的企業進行清算；二是判令開辦單位在清算收回的財產范圍內承擔清償責任。只有當開辦單位不履行清算責任，且因此給債權人造成經濟損失時，才能另行判令開辦單位承擔相應的賠償責任。

四、訴訟過程中主體資格的審查和確定問題

18．訴訟主體資格審查和確定的一般原則問題

主體資格適格是訴訟活動得以啟動和進行的前提，因此，主體資格的審查和確認十分重要。除立案審查外，審判庭在審判程序啟動前必須進一步審查主體資格。

(1)審查訴訟主體是否具備法人資格，如機關法人；要審查其是否有獨立的財產，能否獨立對外享有民事權利，承擔民事義務。一般情況下，縣一級政府的職能部門均不具備機關法人資格；作為事業法人，應注意審查政府編制委員會的批準文件，事業單位編碼，以此確定其主體資格；對企業法人，則以企業法人營業執照為標志，但應審查其真偽和效力。

(2)對于其他組織，按《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民事訴訟法》)第四十九條及《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)第四十條規定的標準進行衡量。

(3)必須在卷宗材料中附有訴訟主體資格存在和主體變更情況的 相應證明。

19．追加其他組織所隸屬的法人參加訴訟問題

依據《民事訴訟法》第四十九條的規定，其他組織可以作為民事訴訟的當事人。當被告為其他組織時，因其不具有法人資格，沒有獨立承擔民事責任的權利能力和行為能力，按照我國企業法人制度的規定，法人以其經營管理或者所有的財產獨立承擔民事財產責任，故應追加其他組織的開辦法人參加訴訟，并由法人承擔最終的民事責任，但法律和司法解釋規定的金融機構、人民保險公司等設在各地的分支機構除外。

20．質權人單獨起訴出質債權的債務人時訴訟主體的確定問題

《擔保法解釋》第一百零六條規定，質權人向出質人、出質債權的債務人行使質權時，出質人、出質債權的債務人拒絕的，質權人可以起訴出質人和出質債權的債務人，也可以單獨起訴出質債權的債務人。這是法律和司法解釋賦予質權人對債務承擔主體的一項選擇權。但是，在實踐中質權人單獨起訴出質債權的債務人時，有的出質債權的債務人對出質債權的設定和取得提出異議，在這種情況下，有必要追加出質人參加訴訟，以查明出質債權取得的真實性和合法性，便于準確認定責任的承擔。

五、破產法律問題

21．特殊主體申請破產案件的報告和批準問題

按照現行法律、法規和規章的規定，對于商業銀行、信托投資公司、證券公司、金融租賃公司、信用社的破產，需經中央一級監管部 門批準；對于上市公司和外商投資的融資租賃公司能否進入破產程序，在目前情況下，應按照2004年1月召開的《全國部分法院審理金融機構等主體破產案件座談會》精神，報經國務院審批。上列特殊主體申請破產時，法院除審查必須具備行政審批條件和一些特殊條件外，還需逐級向上級法院直至最高人民法院報告并經批準后方可受理。

22．注冊資金未達到法定最低限額標準的企業法人能否進入破產程序問題

國際上分為一般破產主體和商人破產主體，在我國目前只限于后者，即必須具有法人資格才能申請破產。是否具有法人資格的衡量標準就是工商部門是否核發了企業法人營業執照。對于注冊資金未達到法定最低限額標準但持有企業法人營業執照的，不能像對待一般民事訴訟案件一樣否定其法人人格，原則上要以企業法人對待，可以進入破產程序。

23．破產企業尚未履行合同和司法裁決的處理問題

破產宣告前已簽訂的合同破產企業尚未履行的(不包括相對人未履行的)，該合同是否履行的權利在破產企業，清算組應以有利于清收債權為原則選擇繼續履行或解除合同。

破產宣告前司法裁決已明確破產企業某特定物為相對人所有的，可視為執行程序完畢，該特定物(包括未辦理過戶登記手續)為相對人所有，不能作為破產財產對待。

24．中央政府國外貸款償還任務未落實前，有關企業申請破產的 受理問題

最高人民法院于1997年3月6日下發的[1997]2號《關于當前人民法院審理企業破產案件應當注意的幾個問題的通知》規定：“借用外國政府貸款或轉貸款償還任務尚未落實的國有工業企業，暫不受理其破產申請。”最高人民法院1998年7月31日下發的法函[1998]74號《關于貫徹執行法發[1997]2號文件第三條應注意問題的通知》又作了進一步明確。在執行兩個通知時應注意以下幾點：

(1)適用該通知，不以當事人提出異議為前提，法院應主動審查，立案前發現該類貸款償還任務尚未落實的，可裁定不予受理；立案后發現該類貸款償還任務尚未落實的，應裁定駁回破產申請；破產宣告后發現該類貸款償還任務尚未落實的，應裁定撤銷破產宣告裁定后駁回破產申請。

(2)該類貸款主體不僅限于外國政府，還包括世界銀行、亞洲開發銀行等。使用該類貸款的企業性質也不僅限于國有企業。

(3)在確定了貸款性質為外國政府貸款或轉貸款后，即使債權主體發生變化，處理時仍應適用上列兩個通知。

(4)外國政府貸款或轉貸款的債權人同意償還貸款的方案，可以認定償還任務已經落實。

(5)以破產財產償還外國貸款，必須征得破產企業債權人的同意。

25．拍賣費用過高時破產財產變現問題

最高人民法院《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第八十五條強調拍賣是破產財產變現的必經程序，其目的是為了保證財產變 現過程的公開、公正，防止高值低賣。如果破產企業確實無力承擔拍賣費用，且堅持拍賣影響破產案件正常審理的，也可以采取對實物形態的破產財產進行分配或者作價變賣后分配等方式處理破產財產，但必須公開、公平、公正進行，避免暗箱操作。

六、訴訟時效法律問題

26．債務履行期間沒有約定或約定不明時訴訟時效的起算問題

合同沒有約定債務履行期限或債務履行期限約定不明的，按照《中華人民共和國合同法》第六十二條第(四)項的規定，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行。此種情況下，訴訟時效期間從債權人第一次主張權利而未得到實現的次日起或債務人明確表示拒絕履行債務的次日起計算。

如果從交易習慣上可以判定債務履行期間的，按交易習慣確定的期間屆滿的次日起計算訴訟時效。

27．超過訴訟時效期間當事人達成還款協議的時效起算問題

最高人民法院法復[1997]4號《關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協議是否應受法律保護的批復》應作如下理解：

(1)自然債務應予保護的前提是債權人與債務人就已超過訴訟時效的債權債務重新達成協議，主觀要件在于雙方有繼續履行債的新的合意，債務人有愿繼續償還債務的意思表示；

(2)形式要件表現為達成新的協議；

(3)內容體現出對原債權債務的確認及履行方式達到了一致；

符合上述三個標準的還款協議，應受法律的保護，訴訟時效從還 款協議確定給付時間的次日重新起算。

28．超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題

最高人民法院法釋[1999]7號《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力問題批復》規定，對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發出催收逾期貸款通知單，債務人在該催收單上簽字或蓋章的，應當視為對原債務的重新確認，該債權債務關系應受法律保護。理解適用這一批復時應注意：(1)債權人不僅為信用社，也包括其他金融機構這些特殊主體；(2)債務人簽字或蓋章的文件僅限于催收逾期貸款通知單，且該文件上有主張權利的意思表示。如果不具備上述條件的，比如其他普通主體所為，或者債務人僅僅在對賬單、欠款單或征詢函上簽字蓋章的，不產生對原債權債務重新確認的效力，不存在訴訟時效重新起算的問題。

29．因提起訴訟而中斷訴訟時效的有關問題

(1)當事人提起訴訟的，訴訟時效自起訴狀遞交于法院時起中斷。

(2)起訴后又撤訴的，是權利人撤回其于訴訟上主張權利的意思表示，或放棄其于訴訟上尋求法院裁判的強制力保護其權利的意思表示，應視為未起訴，訴訟時效視為不中斷。

(3)起訴后，起訴狀已送達于相對人后又提出撤訴的，雖然其撤回了于訴訟上主張權利的意思表示，但因其訴狀已送達相對人，起到了于訴訟外向相對人主張權利的作用，故訴訟時效于起訴狀送達相對人之日中斷。

(4)按撤訴處理、因原告與本案沒有直接的利害關系、沒有明確的被告(因債務人原因未盡告知義務致權利人主張權利的對象錯誤除外)而不予受理和駁回起訴等，是因其起訴欠缺或不符合法律上的要件而作出的處理，裁定生效時，訴訟時效視為不中斷。但起訴狀送達于相對人的，因起到了于訴訟外向相對人主張權利的作用，訴訟時效因此中斷。

(5)因沒有具體的訴訟請求和事實、理由而不予受理或駁回起訴的，因其主張權利的意思表示存在，可以起到中斷訴訟時效的效果。

(6)關于因不屬受訴人民法院管轄而不予受理或被駁回起訴的，法律并未規定在沒有管轄權的法院起訴不具中斷訴訟時效的效力，而且該起訴行為足以表明債權人積極行使權利的狀態，因此，在沒有管轄權的人民法院起訴，也應起到中斷訴訟時效的效力。

30．與訴訟有同等中斷訴訟時效效力的事項

(1)申請支付令、申請仲裁、申請訴前財產保全，與訴訟有同等中斷訴訟時效的效力。在申請分別遞交于法院、仲裁機關時，訴訟時效中斷。

(2)在當事人撤回申請、申請被駁回，以及撤回仲裁、仲裁申請不予受理對時效中斷的影響，分別比照起訴后撤訴、不予受理或被駁回的情形處理。

(3)相對人對支付令提出異議而使支付令失效的，由于支付令已送達于相對人，起到了向相對人主張權利的作用，訴訟時效于支付令送達到相對人時中斷。

(4)提交訴前財產保全申請后又撤回申請或被法院駁回申請的，視為未提出申請，訴訟時效視為不中斷。但法院已根據申請人的申請采取財產保全強制措施的，因該強制措施已向被申請人傳達出申請人主張權利的意思表示，因此，訴訟時效自法院采取強制措施之日中斷。

31．當事人一方提出要求而中斷訴訟時效的問題

當事人一方提出要求，即通常所說的主張權利，是權利人于訴訟外要求義務人履行義務的意思表示。判斷權利人主張權利的行為是否能夠引起訴訟時效的中斷，應注意這樣三個原則：一是主張權利的方式不限，包括合法與不合法的；二是主張權利的意思表示要向特定的相對人發出；三是主張權利的意思表示要傳達到該特定的相對人。

(1)公告。該主張權利的方式僅適用于特殊主體(現僅指四家金融資產管理公司)和特定的事項。一般主體和非特定的事項以公告方式主張權利的不能起到中斷訴訟時效的法律效果。

(2)公證。司法部司發函(1994)055號規定，“公證書的效力高于其他證書的效力，已為有效公證書證明的事實，當事人無需舉證，人民法院應當作為認定事實的根據”……“只有當'有相反證據足以推翻公證證明'時，才能作為特例除外。”因此，在訴訟時效期間內，公證證明當事人一方主張了權利的，應當認定于公證書確定的主張權利之日訴訟時效中斷。但公證書的內容沒有明確是向特定的相對人主張權利，或沒有公證證明主張權利的意思表示傳達到了該特定相對人的，不產生中斷訴訟時效的效力。

(3)銀行扣息。扣息是金融機構作為權利人主張權利的一種方式，具有中斷訴訟時效的效力。但其通過扣息主張權利的意思表示仍應傳達到特定的相對人，否則不產生中斷訴訟時效的效力。

(4)權利人委托第三人轉達主張權利的意思表示。權利人應對所委托的第三人是否將其主張權利的意思表示向特定的相對人轉達以及是否轉達到該特定的相對人，負舉證責任，否則不產生中斷訴訟時效的效力。

(5)權利人向企業法人的上級主管部門主張權利。根據企業法人財產原則，企業法人的財產歸企業法人所有、占有、處分或支配，并由該法人以其財產獨立對外承擔債務的償還責任，其上級主管部門并不享有所有、占有、處分或支配企業法人財產的權利，且企業法人與其上級主管部門是兩個不同的民事主體，該上級主管部門不是權利義務關系中權利人的特定相對人，也不是《最高人民法院關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第173條中所指的財產代管人，因此，向企業法人的上級主管部門主張權利的行為，不能引起訴訟時效的中斷。但權利人在向該上級主管部門主張權利后，能夠證明該上級主管部門將權利人主張權利的意思表示傳達到了該企業法人的，訴訟時效自該意思表示到達該企業法人時中斷。

七、其他方面法律問題

32．關于中國人民銀行(包括國家外匯管理局)制定的規章能否作為判斷合同效力的依據問題

《合同法》生效前，審判實踐中一直將中國人民銀行制定的規章作為認定合同效力的依據。《合同法》在合同效力問題上以鼓勵交易、促進經濟發展為基點，確立了尊重當事人意思自治、不輕易否定合同效力的原則，規定只有違反法律、行政法規強制性規定的合同才能認定為無效合同。因此，目前在考慮人民銀行制定的規章能否作為判斷合同效力依據的問題上，要把握以下幾點：

第一，人民銀行的規章，可以作為判斷合同效力的參考，但不得在裁判文書中直接援引規章作為認定合同無效的依據。而且該規章必須具有規范性文件屬性，不是就某一具體問題發布的內部文件，如通知、批復、函等。

第二，在把規章作為判斷合同效力的參考時，還應當考慮具體的規章是否有上位法存在，如果規章是根據上位法制定，但上位法規定的比較原則，而規章對上位法做出了具體規定，可以依照上位法確認合同的效力；如果上位法授權人民銀行做出解釋，而規章是根據授權做出的解釋，那么應依照上位法確認合同的效力；如果人民銀行制定的規章，旨在保護國家和社會公共利益，而違反了規章將會損害國家和社會公共利益，可以以損害國家和社會公共利益為由依據《合同法》有關規定確認合同無效。

第三，規章必須具有公示性，即只有正式公布的規章才能作為確認合同效力的參考依據。

33．企業的經營范圍與合同效力的關系問題

根據傳統的民法理論和我國《民法通則》的規定，民事法律行為的生效要件之一就是行為人應具有相應的民事行為能力。而企業法人的民事行為能力，又以工商部門核準登記的經營范圍為限。在《合同 法》生效前，企業法人超越經營范圍訂立的合同往往被確認為無效合同。由于大多數企業法人的營業執照所規定的經營范圍非常籠統、簡單，不能涵蓋其實際的經營范圍，因此，《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(一)》根據《合同法》的精神，作出了比較切合實際的規定。解釋第十條規定：當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。根據此司法解釋的精神，對企業法人超越經營范圍所訂立的合同的效力問題，應區別不同情況，具體處理：

(1)企業法人訂立的合同，盡管超出了經營范圍，但未違反法律、法規的強制性規定，且又未損害國家、有關當事人和第三人的利益，對此種合同應認定有效。

(2)在當事人一方超越權限訂立的合同中，越權人主觀上存在故意或過失，而另一方當事人為善意、無過失，此種情況下，如果越權行為人主動提出確認合同無效，則其請求不應得到支持。

(3)如果越權交易行為違反國家法律、行政法規的強行性規定，例如，違反法律的禁止性規定，違反國家有關專營、專賣或特許經營的規定，或者合同標的物屬于限制流通物，應認定合同無效。

34．關于地方政府發布的直接規定商事活動權利義務內容的文件的效力問題

商事活動的自由化、自主化是市場經濟的核心要素之一，但違反法律、法規強制性、禁止性規定的商事活動不能受到法律的保護。由 于目前有的地方政府未對在計劃經濟時期制定的含有干預民事主體商事活動權利內容的文件進行清理，這些文件仍被一些出于己利的當事人加以引用，作為支持其主張的依據。由于合同法及其司法解釋已明確只有違反法律和行政法規強制性規定的民事法律行為才能認定為無效，因此，對當事人提供的地方政府的文件原則上既不能作為認定合同效力的依據，也不能作為判定合同當事人是非責任的依據。但是，如果當事人在合同中將地方政府文件規定的內容作為確定其權利義務條款的，則應尊重當事人的約定。

35．在民事判決書主文中如何表述罰息的計算方法問題

對罰息的表述經常出現兩個方面的問題：一方面是將罰息表述為一個絕對數；另外一方面是無論罰息發生在哪個時期，均判令債務人按日萬分之五或日萬分之四等支付罰息。第一種表述方式，既未體現罰息的計算依據，又會漏算了原審計算罰息的截止之日至二審判決確定的罰息付清之日的罰息；而自1996年起人民銀行已四次調整逾期罰息的計算標準，因此，不考慮罰息發生時期的第二種表述方法，不符合人民銀行關于逾期罰息計算標準的規定。這些問題，不僅是一個技術性問題，而且還關系到當事人的實體權利，致使二審不得不對原審判決主文進行變更。因此，有必要對此進行規范。最高人民法院民二庭對此問題統一表述為：逾期罰息自××之日起至付清之日止，按中國人民銀行規定的同期逾期罰息計算標準計付。

36．關于參與過二審程序審理的審判人員在該案又進入二審程序時是否應當回避的問題

最高人民法院2000年6月1日法研(2000)38號答復明確規定：“經過第二審程序發回重審的案件，在一審法院作出裁判后又進入第二審程序，仍然適用民事訴訟法有關二審程序的規定，不屬于我院《關于審判人員嚴格執行回避制度的若干規定》第三條規定的'該案其他程序'的情形，原合議庭組成人員不必回避”。據此，作出發回重審決定的原合議庭組成人員，仍可以審理發回重審再上訴案件。

37．企業之間相互借貸的法律問題

企業之間相互借貸，是指銀行、非銀行金融機構等經營金融業務的企業之外的企業法人之間或企業法人與其他經濟組織之間，或其他經濟組織之間書面或口頭約定，一方將自己合法所有或占有的資金借給或轉借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。以下幾種形式可以確認為企業之間相互借貸：

(1)企業之間直接簽訂書面借款合同或達成口頭借款協議，明確約定借款金額、用途、利率、借款期限等。

(2)名為聯營實為借貸合同，即企業之間簽訂名稱為聯營的合同，約定的有關權利義務也都表現為聯營的特征。但同時約定出資方不論經營項目盈虧都要按約定期限收回本金及利息，且出資方不參與經營管理或僅象征性參與由幾方當事人共同組建的某一組織，如指揮部等。

(3)企業之間簽訂投資協議，約定由一方或幾方共同投資于某一項目或設立一個企業，但是投資企業既不記股權，也不作股東，不論 盈虧如何，到期均收回本金及利潤。

(4)企業之間簽訂融資租賃合同，約定一方企業出資向出賣人購買租賃物出租給承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期滿并付清租金后把租賃物所有權轉讓給承租人。

(5)企業之間簽訂補償貿易合同，約定一方企業首先以貨物或資金提供給另一方企業，另一方企業按照約定的期限也以某種貨物作為利潤(實質上包括本金和利息)補償給對方。雙方企業名義上采取的是補償貿易形式，而實質上進行的是信貸行為。

(6)企業之間訂立證券回購合同，其中有的進行實物交割，有的根本就沒有實物有價證券，由一方企業提供資金先將有價證券買入，待一定時間屆滿之后對方企業再用一定資金將有價證券買回。

根據中國人民銀行1996年發布并實施的《貸款通則》的規定，借款合同的貸款人應當是金融機構，企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。最高人民法院先后在《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的規定》、《關于企業相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》以及《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》等司法解釋中除均對企業間借貸的法律效力予以否定外，還規定要對當事人約定或已取得的利息進行收繳。

然而，在市場經濟條件下的審判實踐中，法院在審理企業間借貸糾紛時，并未完全按照上述規定執行。《合同法》實施后，實踐中對這類案件的處理絕大多數是不僅判借用方償還本金，而且對約定的利 息既不進行追繳，也不處罰。當前審理這類案件時，除對那些出借企業以謀取暴利為目的而與借用企業簽訂的借貸合同確認無效，并對當事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護或予以收繳外，對其他的企業間的借貸合同不宜輕易認定無效。但判決書上也不直接確認有效，可表述為“雙方當事人簽訂的有關合同系當事人的真實意思表示，本院予以確認”即可。對借貸雙方約定的利息如果沒有超出同期銀行貸款利率，也可予以確認。

以上意見，僅供全省各地法院參考。如果有與法律、司法解釋或最高人民法院的明確意見不一致之處，均以法律和最高人民法院的規定為準。

第三篇：江蘇省高級人民法院全省民事審判工作

江蘇省高級人民法院全省民事審判工作

座談會紀要(征求意見稿)

審判實踐中的具體問題

（一）關于《物權法》的適用

物權法是民法的重要組成部分，是維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，關系人民群眾切身利益的重要法律，是人民法院審理民事案件的基本法律依據之一。物權法的頒布施行，為人民法院審理各種物權糾紛案件提供了更加明確統一的法律根據。貫徹和執行好物權法，是民事審判工作當前和今后一個時期的重要任務，全省法院民一庭系統要認真掌握、全面正確地貫徹執行物權法。要牢固樹立平等保護的觀念，全面堅持國家基本經濟制度，切實維護廣大人民群眾的權益。在個人或者民營企業與代表國家的政府、有國家投資的公司或者集體發生民事糾紛時，要切實貫徹平等保護原則。只要人民法院的裁判是依法進行的，那么使國有企業或者國家參股的企業資產流失的責任就不在人民法院，而在于這些企業的具體經營人員，不能把具體經營人員經營不善的責任強加給人民法院，損害司法權威；同時，也要防止違反法律規定保護個人或者民營企業一方的財產。要正確理解和運用合同效力與物權效力相區分的原則。不動產物權變動的原因與不動產物權變動的結果是兩個相互獨立的法律事實，設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同自合同成立時生效，除了法律另有規定或者合同另有約定。至于所簽合同最后能否履行，標的物能否辦理物權登記，并不是合同生效的必要條件。而不動產物權發生變動必須經登記才生效。要妥善處理涉及物業權益的各類案件，對業主委員會是否具有訴訟主體資格、車位、車庫的歸屬在沒有約定時如何處理等敏感問題，要加強研究，慎重下判，相關司法解釋出臺后，要認真及時地學習貫徹。

（二）關于貫徹誠實信用原則問題

誠實信用原則要求民事主體從事民事活動時，應誠實守信，以善意的方式履行義務，不得濫用權利及規避法律規定或者合同約定的義務。民法通則從基本法的角度，確認了誠實信用原則為民法的一項基本原則，對于規范民事活動、弘揚道德觀念、維護交易秩序，具有極其重要的作用。當前，一些民事主體違反誠實信用原則，不重信用、不守合同、見利忘義的情況還比較多。人民法院在民事審判中要充分運用誠實信用原則，保護誠實守信一方的合法權益，促進社會誠信體系的建立和完善。對于以自己不履行合同約定的義務，違背誠實信用原則，反而主張合同無效的，要認真分析其是否屬于惡意抗辯，不能草率予以支持。人民法院裁判的結果要注意不能讓失信者、見利忘義者、毀約者在經濟上占任何便宜。在具體案件中，如果適用某一條法律的結果反而會使不守信用、見利忘義、毀約方獲取不正當的利益，就應該注意考慮該條法律規定的價值，是否存在兩種以上的解釋，或者 2 考慮體系解釋的方法、利益衡量的方法，向有利于誠實信用的一方解釋，保護誠實信用一方的合法權益。

（三）婚姻家庭糾紛案件中的若干問題

1、關于彩禮問題

（1）彩禮的認定。

對金錢、實物的給付是否構成彩禮，人民法院應當根據案件的具體情況，結合當地的經濟社會文化狀況進行認定。如果當地有彩禮給付的習俗，且給付的金錢數額較大，或者給付的實物價值較高，均可以認定為彩禮。（2）返還彩禮訴訟當事人的確定。

男女雙方辦理結婚登記手續后，一方當事人提起離婚訴訟，并在離婚訴訟中要求返還彩禮的，應當以婚姻雙方當事人為彩禮的返還義務人，不列彩禮的實際收受人為第三人。一方當事人以對方不是彩禮的實際給付人或者自己不是彩禮的實際收受人、使用人為抗辯，拒不返還彩禮的，不予支持。

男女雙方未辦理結婚登記手續，一方當事人起訴要求對方返還彩禮的，該訴訟非離婚訴訟，而系普通的返還財產之訴。人民法院應當列返還義務人的實際收受方為當事人；女方使用了相關財產的，視為共同返還義務人。（3）返還尺度的掌握。

人民法院應當結合當事人同居時間長短或者結婚時間長短、雙方的家庭狀況、財產用途去向、有無子女、當地經濟條件等具體情況，酌情全部或者部分返還。（4）“生活困難”的認定。

對《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》第十條規定的“生活困難”的認定，應采用“絕對困難”標準，即根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（一）》第二十七條規定，以“依靠個人財產和離婚時分得的財產無法維持當地基本生活水平”為認定標準。

（5）一方起訴離婚與另一方提出返還彩禮的關系

離婚案件訴訟屬于復合之訴，當事人提出的返還彩禮的請求不應作為反訴處理；但返還彩禮部分的訴訟費用應由提出返還請求的當事人預繳。

2、關于夫妻忠誠協議的認定

忠誠協議指男女雙方約定夫妻在感情上必須互相忠實，如一方有不忠行為，應當向對方支付一定數量的違約金而訂立的協議。一方當事人依據忠誠協議起訴或者在離婚訴訟中要求對方按“忠誠協議”的約定支付違約金的，不予支持。但一方當事人違反忠誠協議且構成“有配偶者與他人同居”情形的，另一方當事人可以根據婚姻法的規定請求離婚損害賠償。

4（另一種意見認為，夫妻相互忠誠為道德上的義務，一方當事人根據婚姻法第四條的規定起訴另一方當事人違反忠誠義務的，不予受理。但雙方對違反忠誠義務的后果作出約定，一方當事人違反忠誠協議，另一方當事人要求其承擔違約責任的，應予支持。）

3、為解除不當同居關系承諾給付補償款的處理

當事人為解除“有配偶者與他人同居”關系，以借款形式確定補償金后，一方當事人不履行借款協議，另一方當事人以借款協議為依據起訴要求履行的，不予保護。

4、關于禁止結婚疾病的認定

判斷哪些疾病屬于影響婚姻效力的疾病時，人民法院應當征詢醫學專家的意見，并結合該意見對婚姻效力作出認定。

5、關于事實婚姻的處理

雙方當事人之間的關系符合事實婚姻構成條件的，與合法登記的婚姻同等對待。人民法院可以調解或判決準予離婚，也可以判決不準離婚。

6、關于騙取結婚證案件的處理

在離婚案件訴訟中，一方當事人提出，因有領取結婚證時非雙方親自到場等程序上的瑕疵，要求宣布登記無效的，人民法院應當告知當事人按行政程序處理，離婚案件中對此不予理涉。

7、關于訴訟外離婚協議的效力

男女雙方就子女撫養、財產分割等訂立離婚協議，但未在婚姻登記機關辦理協議離婚手續的，該協議未生效，對雙方當事人均不產生法律約束力，也不能作為人民法院處理離婚案件的直接依據。但人民法院可以參考該協議處理離婚案件中的子女撫養、財產分割等問題。

8、關于離婚損害賠償

因重婚導致離婚，重婚一方已經受到刑事處罰，另一方依照《婚姻法》第四十六條的規定要求重婚方承擔損害賠償責任的，應予支持。

9、關于探望權

對探望權的判決不應超出當事人訴訟請求的范圍，在雙方當事人均未主張探望權的情況下，人民法院應當就探望權問題向當事人進行釋明。如果當事人經釋明后仍不主張探望權的，人民法院不應就探望權作出判決。

10、關于買斷工齡款性質的認定

對一方當事人所得的買斷工齡的款項中，屬于夫妻關系存續期內的相應部分，應當認定為夫妻共同財產。

11、關于房屋權屬性質的認定

婚姻關系存續期間取得所有權的房屋，無論是登記于夫妻一方名下還是雙方名下，推定為夫妻共同財產。但一方當事人能夠舉證證明房屋系其以婚前個人財產購買且所有權登記于個 6 人名下，只是婚后方領取房屋權屬證書的，應當將該房屋認定為登記一方的個人財產。

12、關于按揭房屋權屬的認定

夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產支付首期房款，在婚姻關系存續期間用夫妻共同財產還貸，如果婚后取得房屋所有權的，無論登記于一方還是雙方名下，均應當認定為夫妻共同財產，離婚時作為夫妻共同財產進行分割。對于一方婚前支付的首期付款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務，由雙方返還。

夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產支付首期房款，如果所有權系婚前取得且登記在一方名下，但在夫妻關系存續期間又用共同財產還貸的，該房屋應認定為登記一方的個人財產。對于婚后以夫妻共同財產償還的貸款部分，由享有所有權的一方予以返還。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院應予支持。（另一種意見認為，個人出資部分不應返還，而應拆成份額分配）

13、關于房改房權屬的認定

一方婚前承租、婚后以夫妻共同財產購買并登記于一方名下的房改房為夫妻共同財產。

一方婚前承租、婚后以個人財產購買并登記于一方名下的房改房，應當認定為夫妻共同財產；在分割時，對出資方可以適 當多分。但一方當事人舉出充分證據，證明該房改房是其婚前利用個人的福利因素取得，只是婚后方領取權屬證書的，可以認定為該方當事人的個人財產。

14、夫妻共有的房屋登記在子女名下的房產認定

夫妻雙方將共有的房屋登記在子女名下，視為雙方將該房產贈與給子女。離婚時，一方以該房產為夫妻共有財產為由要求分割的，不予支持。

15、關于夫妻共同債務外部關系的處理

夫妻關系存續期間以一方名義所負債務，債權人要求夫妻雙方共同償還債務的，應舉證證明該債務為夫妻關系存續期間產生。如夫妻中非借債一方舉證證明該債務確為借債一方個人債務的，不應承擔共同償還的責任。

16、關于夫妻共同債務內部關系的處理

夫妻一方對外承擔償還債務的責任后，在離婚案件中以該債務系夫妻共同債務為由要求對方承擔的，應當證明借債經雙方同意或者借債用于共同生活；對此舉證不能的，另一方當事人不應承擔還款義務。

夫妻共同對外償還債務后，一方當事人主張追償權的，應當由借債一方當事人對債務的性質承擔舉證責任。

17、關于親子鑒定

親子鑒定應當以雙方自愿為原則。如果一方當事人拒絕進行親子鑒定，導致親子關系無法確認的，在同時具備以下條件時，可以推定對其不利的事實成立：

（1）提出申請的一方是亟待撫養和教育的非婚生子女或與非婚生子女共同生活的父母一方；

（2）提出申請的一方已經完成了與其請求相當的證明責任；

（3）被申請人提不出足以推翻親子關系存在的證據；

（4）被申請人拒絕做親子鑒定。

（四）建設工程施工合同糾紛案件中的若干問題

1、項目經理以施工企業名義訂立的合同的責任

項目經理系施工企業在特定施工項目上的委托代理人和所屬企業法定代表人的代表。項目經理以施工企業名義訂立合同的，一般應當認定該代理行為有效，但施工企業能夠證明相對人知道或者應當知道項目經理沒有代理權的除外。

2、掛靠糾紛的處理

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同或者其他合同的，因履行該合同產生的風險，由被掛靠人承擔；因工程質量問題產生的責任，由掛靠人和被掛靠人共同承擔。

3、竣工結算依據的認定

當事人在建設工程施工合同中未明確約定“發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的”，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。

4、無效合同的價款結算

建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，或者能夠舉證證明合同約定的價款低于施工成本并請求按實結算的，應予支持。

5、對實際施工人的保護

實際施工人以轉包人、違法分包人和發包人為被告主張權利的，發包人在欠付工程價款范圍內與轉包人、違法分包人承擔連帶責任。

實際施工人要求按承包人的資質等級向發包人主張權利的，不予支持。

對工程價款是否欠付的舉證責任，由發包人承擔。

6、約定管理費的收取

因轉包、違法分包建設工程或者基于掛靠關系形成的合同約定了管理費，如果按照約定收取管理費的當事人在合同履行過程中實施了管理行為并在招投標過程中繳納了相關費用，且建設工程經竣工驗收合格的，可以參照合同約定收取管理費。

7、未經驗收擅自使用工程的后果

建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以地基基礎工程和主體結構之外的使用部分質量不符合約定為由主張減少工程價款或要求承包人承擔違約責任的，不予支持；但發 包人根據有關法律、法規和規章的規定要求承包人承擔保修責任的，應予支持。

8、裝飾裝修合同糾紛的法律適用

家庭住宅裝飾裝修合同以外的裝飾裝修合同糾紛適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》；家庭住宅裝飾裝修合同糾紛適用法律關于承攬合同的規定，對合同效力以外的問題可以參照司法解釋處理。

（五）房地產案件中的若干問題

1、沒有達到開發投資法定比例轉讓土地使用權的合同效力問題

城市房地產管理法第三十八條關于土地轉讓時投資應達到開發投資總額25％的規定，是對土地使用權轉讓合同標的物設定的于物權變動時的限制性條件，轉讓的土地未達到25%以上的投資，屬合同標的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權轉讓合同的效力，城市房地產管理法第三十八條中的該項規定，不是認定土地使用權轉讓合同效力的法律強制性規定。當事人以此主張合同無效的，不予支持。

2、房地產開發項目的受讓人不具備開發經營資質的合同效力問題

作為房地產開發項目受讓人的企業，如無房地產開發經營資質的，房地產開發項目轉讓合同一般應當認定為無效；但雙方當事人在合同中約定該受讓人以有房地產開發經營資質的轉讓人的名義進行開發、銷售，轉讓人配合、協助受讓人進行開發、銷售，轉讓人以受讓人不具備房地產開發經營資質為由主張合同無效的，不予支持。

3、未依法登記領取權屬證書轉讓房地產的合同效力問題

未依法登記領取權屬證書轉讓房地產的，分以下情形處理：轉讓的標的物屬于違法建筑的，應當依照房地產管理法第三十七條規定認定合同無效；轉讓的標的物屬于因生效法律文書、繼承或者受遺贈、合法建造取得物權而未辦理登記領取權屬證書的，應當依照物權法第三十一條規定認定合同有效；轉讓的標的物屬于連環買賣中登記在他人名下但出賣人有權處分的，應當認定合同有效，并判決補辦相關權屬變更登記手續。

4、農村房屋買賣合同糾紛的處理

既要嚴格依照法律和行政法規的規定，并參照國務院的決定和通知精神以及地方性法規的規定，認定合同效力，也要從實際出發確定合理的解決方案，維護交易安全和社會誠信。對同一村集體經濟組織內部的農村房屋流轉，應當盡量維護買賣合 同的效力。對城鎮居民和其他不符合買受人條件的農戶購買農村房屋的，認定買賣合同無效后，應當依照合同法第五十八條的規定，結合個案的具體情況，綜合考慮交易時間長短、是否發生連環買賣，以及翻建、改建、裝潢、添附等因素，作出合法、合理的裁判。

5、商品房交付使用的條件問題

房地產開發項目經竣工驗收合格后，房地產開發企業應當及時向建設行政主管部門備案并取得工程竣工驗收備案證明，將符合合同約定的商品房交付買受人使用。房地產開發企業不出示證明文件或出示證明文件不齊全的，買受人有權拒絕交接，由此產生的延期交房責任由出賣人承擔。

出賣人交付使用的商品房不符合合同約定的交付條件，買受人接受房屋后要求出賣人承擔遲延交付的違約責任的，不予支持。

6、遲延或不能辦理商品房的房屋權屬證書問題

取得房屋權屬證書既是買受人依法享有的權利，也是買受人依法負有的義務。房地產開發企業應當協助買受人辦理土地使用權變更和房屋所有權登記手續，并提供必要的證明文件。買受人能夠證明“由于出賣人的原因”導致買受人遲延或不能取得房屋權屬證書的，出賣人應當承擔違約責任。

雙方未約定由出賣人代為辦理房屋權屬證書的，出賣人完成協助辦證義務的時間，應確定為其采用了合理的通知方式，將辦證所需的相關資料如購房發票等交付給買受人之時；雙方約定由出賣人代為辦理房屋權屬證書的，買受人如主張出賣人未盡辦證義務，應先證明其已向出賣人提供了身份證復印件等辦證所需的材料。

房屋權屬證書包括房屋所有權證和土地使用權證。由于出賣人的原因導致買受人只能辦理部分房屋權屬證書，買受人要求出賣人承擔違約責任的，應予支持，但可酌情降低違約金的計算標準。

7、商品房買賣合同糾紛案件中的訴訟時效問題

商品房買賣合同約定的出賣人交付房屋的期限屆滿，買受人根據合同約定請求出賣人交付房屋的，應當適用民法通則有關訴訟時效的規定。在訴訟時效期間的起算上，應當區分具體情況：房屋具備法定交付條件，訴訟時效期間自合同約定的交付期限屆滿之日起計算；如果房屋尚不具備法定的交付條件，訴訟時效期間從房屋具備法定的交付條件之日起計算。

出賣人已經將房屋交付于買受人，買受人實現對房屋的占有后，請求出賣人移轉房屋所有權、辦理房屋所有權登記的，不適用民法通則有關訴訟時效的規定；但買受人要求出賣人承擔逾期辦證違約金的，受訴訟時效期間的限制，訴訟時效期間從約定辦證期滿時起計算。

8、沒有取得房屋所有權證訂立房屋租賃合同的效力問題

根據合同法和司法解釋的規定，認定房屋租賃合同因出租房屋未辦理產權證書而無效，缺少法律依據。當事人以出租人未取得房屋所有權證為由主張租賃合同無效的，不予支持。

9、未經出租人同意訂立轉租合同的效力及賠償問題

依照合同法第二百二十四條的規定，承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。故出租人是否同意不是認定轉租合同效力的標準。當事人以未經出租人同意為由主張轉租合同無效的，不予支持。

出租人解除租賃合同要求收回房屋的，轉租合同終止履行，次承租人要求承租人賠償損失的，應予支持；次承租人要求出租人賠償損失的，不予支持。

10、對承租人優先購買權保護的范圍

出租人違反合同法和相關司法解釋的規定出賣租賃房屋的，承租人行使優先購買權請求人民法院宣告該買賣合同無效的，應予支持；但出租人主張依據第三人購買房屋的條件取得房屋的，不予支持。

11、承租部分房屋的承租人在出租人整體出賣房屋時是否享有優先購買權的問題

結合以下因素妥善處理：第一，從房屋的使用功能上看，如果承租人承租的部分房屋與房屋的其他部分是可分的、使用功能可相對獨立的，則承租人的優先購買權應僅及于其承租的部分房屋；如果承租人承租的部分房屋與房屋的其他部分是不可分的、使用功能整體性較明顯的，則其對出租人所賣全部房屋享有優先購買權。第二，從承租人承租的部分房屋占全部房屋的比例看，承租人承租的部分房屋占出租人出賣的全部房屋一半以上的，則其對出租人出賣的全部房屋享有優先購買權；反之則不宜認定其對全部房屋享有優先購買權。

（六）人身損害賠償案件中的共性問題

1、“侵害行為直接結合”的判斷標準

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條中的“侵害行為直接結合”須具備以下條件：一是加害行為相互結合而為損害結果的唯一原因，缺少其 中任何一個加害行為都必然不會導致只有加害行為相互結合才會出現的特定的損害后果；二是加害行為具有時空同一性。當上述兩個條件同時具備時，可認定為侵害行為直接結合。

2、城鎮居民與農村居民的界定

人身損害賠償案件中，殘疾賠償金、死亡賠償金和被扶養人生活費的計算，應當根據案件的實際情況，結合受害人住所地、經常居住地等因素，確定適用城鎮居民人均可支配收入(人均消費性支出)或者農村居民人均純收入(人均年生活消費支出)的標準。一般以戶籍登記作為標準，將登記為非農業戶口的人確定為城市居民，將登記為農業戶口的人確定為農村居民。但是登記為農業戶口的人有下列情形的，可認定為城鎮居民：

（1）因實行戶籍制度改革而無法確定是否為農業戶口且無其它證據證明其是農村居民的；

（2）雖是農業戶口，但其承包地被國家征用的；

（3）雖是農業戶口，但在城鎮工作、學習、生活、經商居住的。

3、醫療費的確定

醫療費根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證，結合病歷和診斷證明等相關證據確定。病情與醫藥費數額懸 17 殊過大足以引起合理懷疑的，以及非因該損害引起的醫藥費用，可通過司法鑒定或要求受害人提供用藥清單，以證明其合理性。

4、誤工費的確定

誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間應當根據受害人接受治療的醫療機構出具的醫學診斷休息證明書等證明確定。如果證明開具的誤工期限與公安部發布的《人身損害受傷人員誤工損失日評定準則》中的期限過于懸殊時，可以根據當事人的申請，通過對誤工期限進行鑒定的方式予以確認。收入狀況應當根據受害人單位的誤工證明、工資單和收入實際減少的證明等予以確定。

5、傷殘等級的確定

受害人身體多處遭受損害、鑒定機構認定其構成兩處以上傷殘等級的，人民法院應要求鑒定機構對其傷殘等級進行綜合評定作出總的傷殘等級。鑒定機構如無法作出總的傷殘等級，人民法院可分別情況確定傷殘等級：如傷殘等級不一致，可確定傷殘等級中最高的；如傷殘等級相同，可在該等級的基礎上增加半級；如傷殘等級中包含一級的，則應確定為一級。

（七）醫療賠償糾紛案件中的若干問題

1、醫療賠償糾紛案件的分類

醫療賠償糾紛案件包括醫療事故損害賠償案件和因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛案件。

其他醫療賠償糾紛案件包括：

（1）故意違反醫療衛生管理法律法規、規章和診療護理規范、常規造成患者人身損害后果的

（2）診療護理行為存在過失造成患者人身損害的后果，但不構成醫療事故的；

（3）美容醫療機構在醫療美容服務過程中造成就醫者人身損害后果，但不構成醫療事故的；

（4）因醫療機構使用的藥品、醫用設備、醫療器械存在質量

缺陷造成患者人身損害后果的；

（5）因輸血感染病毒造成患者人身損害后果的；

（6）其他醫療活動造成他人人身損害后果的。

2、鑒定

在訴訟過程中，當事人申請醫療事故技術鑒定或對醫療事故技術鑒定結論有異議要求再次進行醫療事故技術鑒定，人民法院認為有必要的，應當委托醫學會組織鑒定。

當事人申請對醫療行為有無過錯、醫療過錯行為與人身損害后果之間是否存在因果關系、醫療過錯行為在醫療損害后果中的責任程度及傷殘等級、治療患者原有疾病的費用、營養和 護理費用等事項進行鑒定，人民法院認為有必要的，可以委托司法鑒定機構進行司法鑒定。

人民法院在委托鑒定前，應當組織雙方當事人對提交的病歷資料的真實性進行確認。對病歷資料的真實性難以判斷的，人民法院應當告知當事人申請文證檢驗。文證檢驗應當在醫療事故技術鑒定或醫療過錯鑒定前完成。

人民法院委托醫學會組織鑒定的，首次醫療事故技術鑒定的鑒定費用由醫療機構預先繳納。重新鑒定的鑒定費用由申請人預先繳納。經鑒定，屬于醫療事故的，鑒定費用由醫療機構支付；不屬于醫療事故的，鑒定費用由賠償權利人支付。

司法鑒定的鑒定費用由提出申請的一方當事人預先繳納，并由人民法院根據鑒定結論確定鑒定費用的承擔。

3、過錯的認定

人民法院在判斷醫療機構是否具有過錯及過錯大小時，應當結合醫療行為發生時的醫療規范、醫療機構所在地的現行醫療水平、醫療機構的等級以及醫療行為是否存在時間和事項上的緊急情況等因素綜合認定。

醫療機構是否就患者的病情、醫療措施、醫療風險等履行告知義務以及履行告知義務是否妥當，人民法院應當根據患者的病情、精神狀態、心理承受能力等因素綜合認定。醫療機構為安慰或者鼓勵患者所作出的不符合實際病情的陳述，一般不應視為侵害患者的知情權。

對省級以上衛生行政部門制定或委托學術團體編寫的診療護理規范；

對一方當事人提交的醫學教材中記載的醫療規范、方法、觀點，對方當事人不能提供足以反駁的證據的，人民法院在判斷醫療機構是否存在過錯時應當采納。

4、賠償責任的確定

人民法院審理因醫療事故引起的醫療賠償糾紛案件，在確定醫療事故賠償責任時，應當參照《醫療事故處理條例》第四十九條第一款、第五十條、第五十一條和第五十二條的規定辦理。

對診療護理行為存在過失造成患者人身損害后果，但不構成醫療事故的醫療賠償糾紛案件，在確定醫療機構的賠償責任時，應當參照《醫療事故處理條例》的上述規定辦理。

對其他因醫療事故以外的原因引起的醫療賠償糾紛案件，在確定醫療機構的賠償責任時，應當根據《民法通則》及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定的賠償項目和標準計算出賠償總額，結合醫療機構應承擔的責任比例，確定具體的賠償數額。

（八）交通事故損害賠償案件中的若干問題

1、交通事故中的受害乘客依據客運合同向承運人主張違約責任的，可以適用《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》的相關規定。承運人在賠償了乘客的損失之后，可以向人民法院提起民事訴訟，向交通事故責任人主張侵權損害賠償責任。

承運人因自身過錯造成乘客（消費者）人身傷害、殘疾或死亡，受害人或死者的繼承人主張根據《中華人民共和國消費者權益保護法》進行賠償的，可以適用《中華人民共和國消費者權益保護法》和《江蘇省實施〈消費者權益保護法〉辦法》的相關規定。

2、《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條規定的機動車第三者責任強制保險中的“第三者”，不包括被保險機動車本車人員、被保險人。本車人員、被保險人要求本車保 險公司根據該法第七十六條的規定承擔賠償責任的，人民法院不予支持。

3、機動車第三者責任強制保險中的“死亡傷殘賠償限額”應當包括死亡、構成殘疾的人身損害和不夠成殘疾的人身損害的情形。

4、機動車本車人員向本車所有人或實際控制人主張侵權損害賠償的，本車所有人或實際控制人應對承保對方機動車第三者責任強制保險的保險公司在保險限額內承擔了賠償責任之后存在的超出保險限額的部分，和對方機動車的所有人或實際控制人承擔連帶賠償責任。

5、超過機動車第三者責任強制保險限額的賠償責任主體，應當根據當事人與車輛之間是否存在運行支配或運行利益的歸屬關系予以確定。

6、使用以盜竊、搶劫、搶奪等手段非法占有的車輛發生交通事故的，由肇事人承擔賠償責任。

7、盜用他人身份證、營業執照等證件辦理入戶登記的車輛發生交通事故的，由盜用人或車輛實際控制人承擔賠償責任。

8、挪用他人車牌的車輛發生交通事故的，應由挪用人或車輛控制人承擔賠償責任。如果被挪用人有過錯的，應承擔連帶賠償責任。

9、未經車輛所有人或控制人的同意，擅自駕駛他人車輛發生交通事故的，應由擅自駕駛人承擔賠償責任。如果該車輛的所有人有過錯的，應當對損害承擔相應的賠償責任。

10、法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在駕駛車輛執行職務中發生交通事故的，由該法人或者其他組織承擔民事責任。

11、雇員在駕駛車輛在從事雇傭活動中發生交通事故的，應由雇主承擔賠償責任。如雇員因故意或者重大過失的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主在承擔賠償責任后，可向雇員追償。

受雇人非因實施雇傭行為駕駛車輛發生交通事故造成受害人損害的，雇主與雇員對損害承擔連帶責任。受雇人自帶車輛的，受雇人非因實施雇傭行為駕駛車輛發生交通事故造成受害人損害的，雇傭人不承擔賠償責任。

12、車輛所有人將車輛出租給他人使用期間，承租人使用該車輛發生交通事故的，應由出租人與承租人承擔連帶賠償責任。

（另一種意見：應由承租人承擔賠償責任。）

13、車輛所有人將車輛出借給他人使用期間，借用人使用該車輛發生交通事故的，應由借用人承擔賠償責任。如果出借人明知借用人不具備駕駛車輛的資格或者出借車輛本身存在安全隱患的，應承擔連帶賠償責任。

（另一種意見：應由出借人與借用人承擔連帶賠償責任。）

14、車輛所有人將車輛發包給他人承包期間，承包人使用該車輛發生交通事故的，應由發包人與承包人承擔連帶賠償責任。即使發包人與承包人之間約定發包人對交通事故的損害賠償免責，該約定也不能對抗第三人。

15、車輛所有人將車輛掛靠在他人名下，掛靠車輛發生交通事故的，應由被掛靠人與掛靠人承擔連帶賠償責任。即使掛靠人與被掛靠人之間約定被掛靠人對交通事故的損害賠償免責，該約定也不能對抗第三人。

16、采取分期付款方式購車，出賣人在保留車輛所有權期間，購買人使用該車輛發生交通事故的，應由購買人承擔賠償責任。

17、車輛買賣未辦理過戶手續，但車輛已實際交付的，車輛發生交通事故后，應由車輛買受人或控制人承擔賠償責任。如果車輛買受人或控制人下落不明或無力賠償時，可判令車輛原登記所有人分擔部分賠償責任。

（另一種意見：車輛所有人與購買人對損害承擔連帶責任。）

18、在車輛送交修理或交付保管期間，修理人或保管人因使用車輛發生交通事故的，應由修理人或保管人承擔賠償責任。但車輛所有人有過錯的，應當對損害承擔相應的賠償責任。

19、車輛被質押期間發生交通事故的，應由車輛控制人承擔賠償責任。但出質人有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。

20、報廢車輛發生交通事故造成受害人損害的，報廢車輛的出賣人與買受人對損害承擔連帶責任。

21、車輛所有人或控制人無償邀請或允許搭乘的人因交通事故導致人身損害的，車輛所有人或控制人應承擔賠償責任。如果乘車人有過錯的，可減輕車輛所有人或控制人的責任。

22、兩個以上機動車共同侵權致他人人身、財產遭受損害的，如受害人的損失超出機動車第三者責任強制保險限額總和的，各保險公司以其保險責任險限額對受害人承擔賠償責任（另一種意見：保險公司之間對受害人應承擔連帶責任）；超過機動車第三者責任強制保險限額的部分，由交通事故當事人根據《道路交通安全法》第七十六條第一款、《省道路交通安全條例》第五十二條的規定承擔連帶賠償責任。

23、兩個以上機動車共同侵權致他人人身、財產損害，如受害人的損失在機動車第三者責任強制保險限額總和之內的，保險公司之間對受害人平均承擔賠償責任；如果一方保險公司在限額內不足以賠償的，其他保險公司應在限額內承擔賠償責任。

24、機動車一方與非機動車駕駛人、行人對交通事故的發生均有責任的，互相抵銷賠償數額后，機動車一方要求非機動車駕駛人、行人賠償其損失的，不予支持。

第四篇：關于涉農案件民事審判工作指導意見

關于涉農案件民事審判工作指導意見

最高人民法院印發《關于當前形勢下進一步做好涉農民事案件審判工作的指導意見》的通知 法發〔2009〕37號

各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：

現將最高人民法院《關于當前形勢下進一步做好涉農民事案件審判工作的指導意見》印發給你們，請結合當地實際，認真貫徹落實。二00九年六月十九日

當前，受國際金融危機不斷蔓延和擴散的影響，涉農民事案件數量大幅上升，案件中出現了許多新情況和新問題。充分發揮審判職能作用，做好涉農民事案件審判工作，積極應對國際金融危機帶來的挑戰，是今后一段時期特別是今年人民法院民事審判工作的重要內容。各級人民法院要認真堅持社會主義法治理念，牢固樹立為大局服務、為人民司法的意識，深刻認識開展好當前形勢下，特別是國際金融危機影響下涉農民事審判工作的重要意義。為切實抓好當前形勢下涉農民事案件審判工作，根據相關法律和國家政策規定，特提出以下意見：

一、嚴格執行物權法、農村土地承包法以及最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律、司法解釋的相關規定，加大對違法收回、調整承包地等侵害土地承包經營權，尤其是侵害農民工土地承包經營權各項權益糾紛案件的審判力度，切實維護農民土地承包經營各項權益。

二、統籌協調維護土地承包經營權與促進土地承包經營權流轉之間的關系。促進土地承包經營權流轉，重要目標在于增加農民收入、提高農業發展水平和競爭力。要按照既有利于土地承包經營權有序流轉和規范流轉，也有利于農民土地承包各項合法權益充分保障的原則，切實審理好有關違反法律、國家政策規定，借土地承包經營權流轉之名損害農民土地承包經營權的糾紛案件。

三、對返鄉農民工因土地承包經營權流轉費用明顯偏低或者返鄉后流轉合同期限尚未屆滿而引發的糾紛，特別是返鄉農民工因此陷于生活困難的案件，要在當地黨委領導、政府支持下，加大調解力度，多做對方當事人的工作，努力實現雙方當事人利益的平衡。調解不成的，應當根據當事人和案件的具體情況，按照公平原則妥善處理，以最大限度避免返鄉農民工因生活無著而引發新的社會問題。

四、認真審理好國家有關家電下鄉、汽車下鄉、農機下鄉、家電汽車以舊換新等拉動內需政策措施落實過程中出現的產品質量、損害賠償等侵權糾紛和合同糾紛案件，依法充分維護農民的合法權益，通過司法手段為國家相關優惠政策切實惠及農民群眾提供保障。

五、進一步發揮司法審判職能，在勞動條件、安全生產、勞動報酬，以及工傷、醫療、養老保險等各個方面，引導和樹立城鄉平等的社會觀念。對因就業歧視等引發的糾紛案件，要按照促進城鄉平等就業、推進城鄉經濟社會發展一體化以及有效化解農村就業壓力的指導原則，做好審判及相關工作。

六、不斷強化返鄉創業、就地就業農民工合法權益的司法保護工 作，積極探索、穩步推進返鄉創業、就地就業農民工合法權益司法保護制度措施，為農民工返鄉創業、就地就業創造有利司法環境。

七、按照物權法、最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律、司法解釋的相關規定，妥善處理好征地補償費用分配等糾紛。在審理因土地補償費分配方案實行差別待遇，侵害當事人利益引發的糾紛案件中，要依法充分保護農村集體成員特別是婦女、兒童以及農民工等群體的合法權益。

八、認真貫徹《訴訟費用交納辦法》，繼續加大對農村貧困群眾的司法救助力度，強化訴訟提示和指導。對經濟上確有困難的農民當事人，特別是特殊困難群體，要積極采取緩、減、免交訴訟費的措施，確保符合救助條件的農民當事人打得起官司。

九、抓緊建立健全案件繁簡分流和速裁工作機制，快速化解矛盾，提高訴訟效率。對于邊遠地區或者糾紛集中地區，人民法庭應當加大巡回辦案力度，努力做到就地立案，就地審判，當即調解，當即結案，就地執行，切實方便農民群眾訴訟。

十、結合當前形勢，認真做好農村涉訴信訪工作，努力從根本上預防和減少涉訴信訪案件的發生。加強源頭治理，落實訴訪分離制度，完善信訪案件的接待、分流、處理工作機制。探索建立黨委領導下的信訪案件終結機制，會同有關部門逐步完善對符合救助條件上訪人的救助基金制度。

十一、積極探索穩步推進農村多元糾紛解決機制，引導當事人利用農村土地承包仲裁、調解等方式解決糾紛，切實減少糾紛解決的層 次和環節，降低化解矛盾的成本支出。注重與基層政府、村民自治組織等多元糾紛解決主體的聯動協作，構建糾紛解決的全覆蓋網絡，爭取將矛盾化解在訴前，消除在萌芽狀態。

十二、在當地黨委領導下，加強與政府及相關部門的溝通聯系，支持政府在化解重大風險方面的主導地位，著力推動建立多層次、全方位的協同聯動化解機制，形成合力，避免風險擴散和失控。建立暢通的預警機制，及時發現重大涉訴信息；完善指導機制，強化對重大案件的審判指導；健全應急預案，妥善化解敏感性和群體性糾紛。對國際金融危機影響下涉農民事案件審判工作中出現的新情況、新問題，要及時認真研究，盡早提出對策，必要時及時層報我院。

第五篇：2011臨沂市中級人民法院關于民事審判的指導意見

臨沂市中級人民法院關于審理民事案件的若干指導意見（試行）

臨中法〔2011〕55號

各縣區法院、中院各部門：

《臨沂市中級人民法院關于審理民事案件的若干指導意見（試行）》已經2011年2月22日第三次審判委員會討論通過，現予以印發執行。在執行中遇到的問題要隨時報告中院。二0一一年三月二十九日

為加強民事審判指導工作的規范化，對于法律法規沒有明確規定，審判實踐中易于出現分歧或爭議的問題，依據法律及相關規范性文件，結合上級法院指導精神及司法實踐，制定本意見。

一、一般性規定

1、人民法院審理普通民事案件，應當貫徹調解優先，調判結合的原則。

2、各縣區法院及中院相關審判庭在民事法律適用過程中，凡法律、法規、司法解釋有明確規定的，應優先使用法律、法規及司法解釋；國務院各部委、省人民政府的規章凡不與法律、法規相沖突的，可在裁判文書說理中參照適用；省政府所屬部門、市人民政府及所屬縣區政府制定的規范性文件，如不與現行法律、法規、司法解釋相違背，人民法院在自由裁量時應與上述規范性文件規定精神保持一致。窮盡上述辦法仍無相應法源且本意見亦無相關規定的，可參照最高人民法院公布的案例或者依據法律原則斟酌適用相應法律條款。

3、各縣區法院及中院審判庭在法律適用中均應執行本意見，但不得在裁判文書中直接援引。

二、人身損害賠償

1、城鎮居民、農村居民身份按照戶口登記薄確定。

2、下列居民戶口雖在農村，可視為城鎮居民：

（1）戶籍所在地已劃入城市規劃區的；

（2）有房產證、暫住證、有權機關備案的房屋租賃協議（或其他足以證實租賃關系存在的證據）等證實在城鎮連續居住滿一年以上的；

（3）、在城鎮有勞動合同關系且有充分證據證明保持該勞動關系已滿一年以上的；

（4）、在城鎮從事工商業經營并有工商部門頒發的營業執照等證明已連續經營滿一年以上的；

（5）、符合最高法院民一庭《關于經常居住地在城鎮的農村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函》（〔2005〕民他字第25號）規定情形的。

3、農村居民雖然住在農村，但從事個體工商經營按農村標準計算收入及賠償標準明顯偏低的，可按城鎮及農村居民標準的平均值計算，即按（城鎮標準數額+農村標準數額）/2的方式確定其收入及賠償數額。

4、農村居民的誤工費，護理費按照其人均純收入及消費性支出之和確定，城鎮居民無固定收入的，其誤工費、護理費按照可支配收入確定。

5、誤工時間按照醫療機構出具的證明確定，無正當理由由鑒定機構出具的，按實際住院天數確定；因傷致殘的，誤工時間可計算至定殘日前一天。

6、出院后90日內未評殘的，視為過分遲延。評殘過分遲延的，誤工時間按照下列原則確定：

（1）、構成10-9級傷殘的，為住院時間加15天；

（2）、構成8-7級傷殘的，為住院時間加30天；

（3）、構成6-5級傷殘的，為住院時間加45天；

（4）、構成4-3級傷殘的，為住院時間加60天；

（5）、構成2-1級傷殘的，為住院時間加90天；

7、60周歲以上（含60周歲）的公民一般不計賠誤工費，但農村居民及無固定收入的 1

城鎮居民，有證據證實以其勞動為家庭主要收入來源的，可以支持誤工費。

8、撫養費、贍養費按照最高法院的相關司法解釋單獨計算，計入殘疾賠償金，死亡賠償金中一并予以賠償。

9、一審中，對于一方當事人或法院依職權委托作出的傷殘鑒定結論，二審期間，有下列情形之一的利害關系人申請重新鑒定的，人民法院不予支持：

（1）在一審期間，對鑒定結論表示無異議或明確放棄重新鑒定申請的；

（2）在一審期間雖提出異議，但經法院行使釋明權后不申請重新鑒定或在規定期限內不交納鑒定費用的；

（3）在一審期間雖申請重新鑒定，但其申請不符合最高人民法院《關于民事證據的若干規定》第二十七條規定的情形，原審法院未予支持的。

10、在一審期間曾申請重新鑒定且符合最高人民法院《關于民事證據的若干規定》第二十七條規定的情形，原審法院未予支持的，二審期間申請重新鑒定，人民法院可予支持。

11、道路交通事故、工傷事故分別按照《道路交通事故受傷人員傷殘評定標準》、《職工工傷與職業病致殘成都鑒定》標準確定受害人傷殘等級，雇員受害賠償糾紛案件中當事人傷殘等級按照《職工工傷與職業病致殘程度鑒定》標準確定，醫療事故受害人的傷殘等級按照衛生部令第32號《醫療事故分級標準（試行）》確定，其他一般人身損害賠償案件中受害人傷殘等級均按《道路交通事故受傷人員傷殘評定標準》確定。

12、因傷殘需配備殘疾器具的，其賠償標準參照山東省勞動和社會保障廳魯勞社〔2008〕13號《山東省工傷職工輔助器具配置管理暫行辦法》執行。

13、后續治療費原則上不予支持，可告知權利人待費用實際發生后另行主張。但有證據證實確需先行處理，如內部固定物的取出等，或雙方對醫療、鑒定機構出具的關于后續治療費用的證明均無異議且同意與已發生的費用一并支付的，人民法院應予支持。

14、在從村房屋建設施工中受傷的施工人員，三層樓以下的（不含三層），由施工方負責人作為雇主承擔賠償責任，作為建設方的房主，如其提供的設施，工具或其指示等無瑕疵，不承擔賠償責任。如房主有過錯，可在過錯范圍內分擔賠償責任。

15、施工房屋在三層以上或鋼結構建筑，應由有資質的建筑企業施工。施工人員在施工中受傷的，由建筑企業作為雇主承擔賠償責任；作為建設方的房主無過錯的，不承擔賠償責任。

16、房主將三層以上的房屋或鋼結構交付無施工資質的個人施工的，施工人員在工作中受傷，由施工方負責人作為雇主承擔賠償責任，房主作為建設方與施工負責人承擔連帶賠償責任。

17、共同承攬的，共同承攬人作為雇主，對施工人員受傷承擔共同的、連帶的賠償責任，共同承攬人之間按照合伙原則分擔賠償責任。

18、人身損害賠償糾紛發生后，當事人之間達成的賠償協議具有民事合同的性質，對雙方當事人有約束力。協議達成后，一方反悔的，如不存在顯失公平或重大誤解情形的，人民法院不予支持。

三、道路交通事故

1、醉酒駕駛或無證駕駛的，肇事車輛投保交強險的保險公司應在賠償限額內承擔賠償責任。

2、在道路交通事故人身損害賠償糾紛案件中，多車致人損害的，交強險的賠付按下列原則處理：

(1)數量肇事車輛中有投保交強險也有不投保交強險的，如已投保的交強險足以賠付受害人損失，應由保險公司先行賠付；如不足以賠付的，不足部分由未投保的一方在其應投保的保險限額內先行負擔，仍不足賠償的，由各方按照責任比例分擔。

（2）多車致人損害的，其中部分車輛無責任的，如有責任的車輛所投保的交強險足以賠付受害人損失的，無責任車輛投保的保險公司不分擔責任；如不足賠付，可由無責任車輛投保的保險公司在法定限額內承擔責任。

（3）多車致人損害且均投保交強險的，相應的保險公司均應在數份保險總額內按責任比例分擔責任；數個保險總額不足以賠付的，各保險公司在各自保險限額內均應全額賠付，不足賠付部分由肇事各方按責任比例分擔。

（4）因多人受傷且保險不足以全額賠付的，如系在同一法院同時或先后起訴，法院應按照損失比例確定交強險的賠償份額。

3、在道路交通事故人身損害賠償糾紛案件中，受害人就其損失向肇事車輛投保商業保險的保險公司以并主張賠償的，人民法院不予支持。

4、車輛所有人與實際使用人不一致的，如發生交通事故，受害人主張保全車輛的，人民法院應予支持。

四、婚姻家庭

1、在婚約財產糾紛中，婚約男女一方可以為被告，也可以將婚約對方的父母列為共同被告參加訴訟。

2、在離婚糾紛中，當事人主張返還彩禮的，結婚期限應不超過一年。超過一年的，人民法院不予支持。

3、因結婚不超過一年且確需返還彩禮的，人民法院判令返還的數額不宜過高，在彩禮已轉換為夫妻共同生活的財產時，可將彩禮的返還與分割共同財產一并考慮，在分割中體現彩禮的返還。

4、在民間借貸糾紛案件中，債權人主張夫妻一方放以個人名義所負的債務為夫妻共同債務的，應負相應舉證責任。如債權憑證由夫妻雙方共同簽署的，可認定為共同債務，如系單方簽署的，則應認定為舉債方的個人債務。

5、因擔保形成的債務，債權人不得以最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》第二十四條的規定向夫妻另一方主張權益。

6、債權人明知債務處于分居或離婚訴訟中仍然提供債款的，不得向夫妻中未舉債的一方主張權益。

7、婚前一方按揭貸款并交首付的房屋，婚后雙方共同還貸的，如房產登記在一方名下，該房產應按個人財產處理，令一方分擔的貸款及其在房產中相應增值份額應予返還；如房產登記在雙方名下，該房產應認定為共同財產，首付款及其在房產中增值份額應認定為個人財產；房產雖登記在個人名下，但一方能證明在購房時共同出資支付首付款，雙方均認可該出資系以共同享有房屋產權為前提，該房產可認定為夫妻共同財產。

8、在離婚訴訟中，一方主張另一方單方處分不動產或重要的動產并要求確認無效的，因涉及第三人利益及其訴權保護問題，人民法院一般不予處理，可告知其另行主張。

9、一審離婚判決宣判后，人民法院根據最高人民法院的相關規定，想當事人行使釋明權，告知雙方當事人在上訴期間，任何一方不得結婚，并將上述告知事項由當事人簽字后記錄在卷。

10、一審離婚判決生效后，人民法院應當根據最高人民法院的相關規定，應當事人的申請，為其出具判決生效證明。

11、人民法院受理離婚案件時或首次開庭時應收取雙方的結婚證并入卷。如認為不應判決離婚，可復印后原件退回。

五、房地產

1、農村居民新取得的宅基地使用權，以宅基地選址意見書作為確權的依據。

2、農村居民主張其宅基地被侵占，侵權人以其擁有多處宅基地不符合土地法等為由進

行抗辯的，人民法院不予支持，仍應判令侵權人承擔相應的民事責任。但對于確實多占的宅基，人民法院不宜逕行確認其為合法占有。

3、因各種原因多占的宅基地上的地上附屬物，屬合法財產，人民法院應予保護。

4、房屋產權糾紛，人民法院應以民事案件受理。當事人以產權登記書進行抗辯的，人民法院無需以啟動相關行政程序為由中止訴訟，仍可逕行判決。

5、對于在集體土地上建設的小產權房，人民法院不宜確認其權屬，但對于侵權人，仍可參照本指導意見中關于多占宅基地被侵占的處理原則責令其承擔侵權責任。

6、不屬同一集體組織的成員購買農村宅基地、房產或小產權房的，相應交易行為無效。如系出售方反悔，購買方的損失數額應參照評估價（或拆遷補償價）與原購買價之間的數額確定，并由出售方承擔主要過錯責任。

7、“一房數賣”的，數個合同如均有效，其履行有限次序按下列原則進行：

（1）先辦理登記手續的買受人取得商品房的所有權；

（2）均未辦理產權過戶登記手續的，先行占有的買賣人取得房產所有權；

（3）均為辦理登記也未占有的，簽訂在先的合同應優先得到履行。

（4）合同未得到履行的，買房人可以通過違約賠償等方式主張權利。

（5）在合作建房中，合作各方均就痛以房屋進行銷售的，應就合作各方是否有權銷售進行審查。

8、根據最高人民法院的相關規定精神，在建設工程施工合同糾紛案件中，除雙方合同特別條款中約定發包方收到竣工結算文件后規定期限內未答復，視為認可預算數額的以外，人民法院不得以元建設不格式合同通用條款第三十三條第三款及《建筑工程發包與承包計價管理辦法》第十六條的規定，確認雙方工程價款。

9、在建筑施工合同糾紛中，勞務分包人主張權利的，應以承包方、建設方為被告，由建設方在拖欠工程款范圍與承包方對勞務分包人承擔連帶責任。如勞務分包人堅持不列承包人為被告，可判決駁回其訴訟請求。

六、送達

1、在一審訴訟中，原告方應向法院提供被告方的準確送達地址，并確保送達；如通過正常途徑不能送達的，原告方應預付公告送達的費用，當事人不預付的，可按撤訴處理。

2、當事人不服一審裁判提出上訴的，應在上訴狀中注明訴訟文書的準確送達地址，并向一審法院做出書面確認，一審法院應將上述確認文書及一審卷宗一并上呈二審法院。

七、附則

1、本指導意見自公布之日起施行。

2、本指導意見如有與法律、法規、司法解釋及上級法院指示精神不一致的，按照法律、法規、司法解釋及上級法院指示精神執行。

3、本意見施行前已經裁判生效的案件，不得以本意見為依據申請再審。

4、臨沂市中級人民法院〔2009〕臨中法109號《民事審判座談會會議紀要》自本意見施行后不再適用。