第一篇：法社會(huì)學(xué)教案

第一篇

法社會(huì)學(xué)的概念、框架和方法論

重點(diǎn)：了解法社會(huì)學(xué)是研究法律與社會(huì)的相互關(guān)系的學(xué)科，是法學(xué)與社會(huì)學(xué)相互結(jié)合的產(chǎn)物。

難點(diǎn)：理解法社會(huì)學(xué)家使用的法律概念的多元化趨勢(shì)。第一章

法社會(huì)學(xué)的概念和框架 第一節(jié) 法社會(huì)學(xué)的概念

一、法社會(huì)學(xué)的基本概念

奧地利法學(xué)家埃利希于1913年出版《法律社會(huì)學(xué)基本原理》。從1913年算起，法社會(huì)學(xué)這一學(xué)科已經(jīng)產(chǎn)生近百年了。法社會(huì)學(xué)這門學(xué)科的誕生，得益于法學(xué)家們?cè)噲D借助社會(huì)學(xué)的理論和方法來(lái)研究法律、拓展法學(xué)研究的視野和領(lǐng)域的努力。中國(guó)學(xué)者： 張知本

1931年《社會(huì)法律學(xué)》

1981年法律社會(huì)學(xué)在我國(guó)正式出現(xiàn) 馬新福《法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》1992 趙震江《法律社會(huì)學(xué)》1998 朱蘇力《法治及其本土資源》 我國(guó)學(xué)者觀點(diǎn)：（1）特征論（2）關(guān)系論（3）過(guò)程論（4）條件論（5）效果論 西方學(xué)者

（law and society）(law and social science)埃利?！斗ㄉ鐣?huì)法基本原理》首次系統(tǒng)論證了法社會(huì)學(xué)概念并提出“活法"理論，活法指的是聯(lián)合體的內(nèi)在秩序。被西方社會(huì)認(rèn)為是法社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人。美國(guó)學(xué)者埃爾文

美國(guó)學(xué)者布萊克《法律的運(yùn)作行為》 龐德《社會(huì)學(xué)法學(xué)的范圍和目的

第二節(jié)法律與社會(huì)研究的框架

一、法律多元

法社會(huì)學(xué)的重點(diǎn)是在于研究法律是怎樣受到社會(huì)關(guān)系的制約的，在于研究國(guó)家制定的法律在什么程度上能夠改變社會(huì)，在于研究法律的運(yùn)作過(guò)程受到哪些因素的制約，法律運(yùn)行的結(jié)果在多大程度上符合立法者要達(dá)到的目的。所以不同的法學(xué)家創(chuàng)造出不同的概念來(lái)表述自己的想法，勾勒出法社會(huì)學(xué)的基本框架。

1、國(guó)家制定的法律

2、習(xí)慣（原始社會(huì)）

3、社會(huì)團(tuán)體的規(guī)則

4、行動(dòng)中的法

二、國(guó)家的法與非國(guó)家的法（法人類學(xué)）

（一）英國(guó)人類學(xué)家馬林諾夫斯基 強(qiáng)調(diào)“社會(huì)固有的相互性和公開性”即在社會(huì)實(shí)踐中的法律，依靠社會(huì)成員間的規(guī)則的共同認(rèn)可來(lái)實(shí)現(xiàn)秩序的維護(hù)。這也是原始法的主要功能。只要存在人類，存在社會(huì)活動(dòng)，就會(huì)存在原始的法，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序的穩(wěn)定。社會(huì)實(shí)踐中的法才是人們真正的法律。

（二）霍貝爾

20世紀(jì)90年代以后法社會(huì)學(xué)的發(fā)展，霍貝爾著《初民的法律》強(qiáng)調(diào)的是“暴力的授權(quán)行使”重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是法律的的重要特征就是強(qiáng)制力的作用，即沒(méi)有強(qiáng)制的法律就是不燃燒的火，不發(fā)亮的光。

（三）鮑斯皮西爾“制度化的社會(huì)控制”

（四）鮑哈納：“法是習(xí)慣的再制度化”

（五）拉德克里夫布朗“政治上組織起來(lái)的社會(huì)”

（六）格里費(fèi)斯：對(duì)人類學(xué)家法的概念的整合。從社會(huì)控制分工的角度研究法的概念：從社會(huì)分工不存在到存在，體現(xiàn)了法的定義的不同表現(xiàn)。

三、政府的法與非政府的法（法律多元主義）? 法律多元主義認(rèn)為：法不僅包括國(guó)家的法律，還包括非政府的社會(huì)組織的行為規(guī)則 ?

（一）韋伯

? 西方法社會(huì)學(xué)的萌芽階段，集中反映在他的《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》中。對(duì)于以后法社會(huì)學(xué)的正式誕生和法社會(huì)學(xué)的重要理論范疇的界定產(chǎn)生了深刻的影響。側(cè)重于探討法律的社會(huì)基礎(chǔ)。

（二）馬考利“私人政府”的法

私人政府指的是非政府的社會(huì)組織。

（三）圖博納：沒(méi)有國(guó)家的全球法 ? 重點(diǎn)指出：法律全球化是指一些非國(guó)家的國(guó)際組織的規(guī)則不依賴于國(guó)家法律或國(guó)際條約而獨(dú)立的在全球發(fā)展，他包括跨國(guó)公司內(nèi)部規(guī)則、國(guó)際行業(yè)組織的規(guī)則、“標(biāo)準(zhǔn)化合同”、國(guó)際仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁等等?；裟匪拐f(shuō)過(guò)“將來(lái)法律的主宰是經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計(jì)學(xué)家”也是法律多元化的體現(xiàn)。

四、書本上的法與行動(dòng)中的法的框架：法社會(huì)學(xué)的二分法 ? 霍姆斯是早期的法律現(xiàn)實(shí)主義者，他的名言是：法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯；普遍命題不解決具體案件。由此構(gòu)成了經(jīng)驗(yàn)研究的的法社會(huì)學(xué)的出發(fā)點(diǎn)。

? 他最大的貢獻(xiàn)是剔除法律中的道德評(píng)價(jià)程序，把對(duì)不同利益進(jìn)行比較和權(quán)衡的思考實(shí)驗(yàn)的技巧，植入到法律推理的三段論之中，建立了關(guān)于法律的“壞人”理論。試圖建立起一個(gè)沒(méi)有道德譜系而只有規(guī)則譜系的法律規(guī)則。布萊克：法是政府的社會(huì)控制“行動(dòng)中的法”

布萊克是美國(guó)著名社會(huì)學(xué)家，代表作《社會(huì)學(xué)視野中的司法》主要是實(shí)證主義社會(huì)學(xué)的發(fā)展，他提出影響案件法律量的對(duì)手效應(yīng)、律師效應(yīng)、第三方效應(yīng)，強(qiáng)調(diào)由于案件社會(huì)結(jié)構(gòu)的不同才最終導(dǎo)致結(jié)果不同?！斗傻倪\(yùn)作行為》是法社會(huì)學(xué)文獻(xiàn)中的必讀經(jīng)典，這本書主要是提出關(guān)于法律在整個(gè)社會(huì)領(lǐng)域中的變化的若干命題，如不法的界定、誰(shuí)報(bào)警或誰(shuí)提起訴訟等，對(duì)這些命題的預(yù)測(cè)并解釋這些變化，從而對(duì)法律作出科學(xué)定義作出了貢獻(xiàn)。

馬考利：法律、自由裁量和交易

法社會(huì)學(xué)的研究從注意法律本身到注意法律本身、自由裁量、當(dāng)事人的交易之間的關(guān)系的轉(zhuǎn)變，是馬考利思想的重要體現(xiàn)。他認(rèn)為，書本上的法按其效果可分：從來(lái)沒(méi)有執(zhí)行的法，有時(shí)執(zhí)行而有時(shí)又不執(zhí)行的法、從來(lái)都執(zhí)行的法，在條件變化時(shí)，這些法都是可以轉(zhuǎn)變的，強(qiáng)調(diào)法社會(huì)學(xué)的研究要從這三者關(guān)系的轉(zhuǎn)變中研究。

五、中國(guó)學(xué)者關(guān)于習(xí)慣法的研究 ?（1）宗族習(xí)慣法 ?（2）村落習(xí)慣法 ?（3）行會(huì)習(xí)慣法 ?（4）行業(yè)習(xí)慣法 ?（5）宗教寺院習(xí)慣法 ?（6）秘密社會(huì)習(xí)慣法 ?（7）少數(shù)民族習(xí)慣法

?習(xí)慣法與法律規(guī)范不同，也與道德有不同的體現(xiàn)。僅作了解。

六、本書對(duì)法社會(huì)學(xué)的框架的考慮

? 更多傾向于書本上的法與行動(dòng)中的法的框架。? 第一、它有利于表示國(guó)家制定的法律或書本上的法的有限性，受到社會(huì)條件的制約；

? 第二、它堅(jiān)持了國(guó)家法的概念，不至于造成概念上的混亂。?

第二章 法社會(huì)學(xué)的歷史發(fā)展

本章重點(diǎn)：基本了解歐洲法社會(huì)學(xué)的理論形成，經(jīng)典理論的形成并了解產(chǎn)生的背景更深入理解其理論。

本章難點(diǎn)：歐洲法社會(huì)學(xué)的理論貢獻(xiàn)，美國(guó)法社會(huì)學(xué)史上的學(xué)術(shù)運(yùn)動(dòng)對(duì)后世的影響。

第一節(jié) 法社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生及發(fā)展概況

一、產(chǎn)生背景

經(jīng)濟(jì)上：19世紀(jì)90年代壟斷資本主義的出現(xiàn)。社會(huì)矛盾激化使得法律出現(xiàn)了“法律的社會(huì)化”運(yùn)動(dòng)。資本主義法律原則逐漸從個(gè)人本位轉(zhuǎn)向社會(huì)本位。理論上：法學(xué)也改變?cè)械母拍罘治瞿Ｊ?，?duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)作出積極回應(yīng)，有了“作為目的之手段的法律”、“社會(huì)利益”等的概念。為法社會(huì)學(xué)提供了基本基礎(chǔ)。法社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生還離不開其他科學(xué)及理論背景：

1、自然科學(xué)的影響：人文學(xué)科的滲透，科學(xué)向社會(huì)學(xué)的滲透直接波及法學(xué)，集中表現(xiàn)為實(shí)證主義方法在法學(xué)中的運(yùn)用。

2、生物進(jìn)化論的影響：斯賓塞的社會(huì)學(xué)明顯受到了生物學(xué)的影響，為社會(huì)學(xué)的理論結(jié)構(gòu)產(chǎn)生基礎(chǔ)。

3、分析法學(xué)和概念法學(xué)都著重強(qiáng)調(diào)國(guó)家法，割裂了法律與社會(huì)之間的聯(lián)系，一些法社會(huì)學(xué)者提出了“活法”、“社會(huì)法”等概念彌補(bǔ)了分析法學(xué)和概念法學(xué)的不足。

二、學(xué)術(shù)脈絡(luò)

法社會(huì)學(xué)是一門興起于19世紀(jì)末20世紀(jì)初、兼具法學(xué)與社會(huì)學(xué)性質(zhì)的交叉性學(xué)科。傳統(tǒng)法學(xué)和社會(huì)學(xué)構(gòu)成了法社會(huì)學(xué)的兩大理論淵源和研究傳統(tǒng)。然而法社會(huì)學(xué)并不是法學(xué)或社會(huì)學(xué)任何一個(gè)能包容的，法社會(huì)學(xué)與傳統(tǒng)法學(xué)，與社會(huì)學(xué)既有聯(lián)系，又有區(qū)別，尤其是與傳統(tǒng)法學(xué)有著明顯的不同。

古典時(shí)期的奠基，到二十世紀(jì)三四十年代西方法社會(huì)學(xué)進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展階段。從20世紀(jì)40年代到70年代沒(méi)事西方法社會(huì)學(xué)繼往開來(lái)，走向成熟的時(shí)期。

社會(huì)學(xué)起源于歐洲，并在二戰(zhàn)前，一直是以歐洲為中心的。從社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人孔德到社會(huì)學(xué)三大理論傳統(tǒng)的奠基人馬克思、韋伯、涂爾干，再到早期社會(huì)學(xué)的其他理論大師斯賓塞、齊美爾等都來(lái)自歐洲。在二戰(zhàn)后，美國(guó)社會(huì)學(xué)無(wú)論在理論研究還是在經(jīng)驗(yàn)研究上，都取得了無(wú)與倫比的成就。因此，美國(guó)社會(huì)學(xué)界替代歐洲成為法社會(huì)學(xué)的中心。

無(wú)論是奠基人孟德斯鳩還是創(chuàng)始人埃里希，他們對(duì)法社會(huì)學(xué)的研究都形成了廣泛的研究運(yùn)動(dòng)或流派。

法社會(huì)學(xué)的脈絡(luò)不僅可以從地域、內(nèi)容和學(xué)科上去把握，也可以從方法上把握，除經(jīng)驗(yàn)法社會(huì)學(xué)與理論法社會(huì)學(xué)、實(shí)證法社會(huì)學(xué)與規(guī)范法社會(huì)學(xué)的區(qū)分外，在方法論上，法社會(huì)學(xué)還可以分出個(gè)體主義與集體主義、結(jié)構(gòu)功能主義與沖突論。僅作了解。

第二節(jié)西方歐洲法社會(huì)學(xué)的歷史發(fā)展

1、西方法社會(huì)學(xué)的孕育

西方法社會(huì)學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科產(chǎn)生之前有一個(gè)較長(zhǎng)的孕育和準(zhǔn)備、積累過(guò)程，17、18實(shí)際就開始有學(xué)者把法作為一種社會(huì)現(xiàn)象，從法與社會(huì)的關(guān)系中探討法和法律制度、法律組織，分析法現(xiàn)象的社會(huì)根源。

孟德斯鳩、斯賓塞、孔德等思想家由于他們開創(chuàng)性的理論被視為法社會(huì)學(xué)的學(xué)術(shù)先驅(qū)。

? 除此之外，歐洲早期法社會(huì)學(xué)代表人物：

? 德國(guó)的馬克思、耶林、韋伯、康特諾維茨；奧地利的岡普洛維茨、埃利希；法國(guó)的塔爾德、涂爾干、狄驥等等。

? 這一時(shí)期的法社會(huì)學(xué)的特征表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究的重心不在立法和司法判決，而在社會(huì)本身。?

2、強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益、社會(huì)連帶性和社會(huì)發(fā)展的重要性。

3、強(qiáng)調(diào)法律是一種社會(huì)工程，其目的在于平衡不同的利益。?

4、強(qiáng)調(diào)對(duì)法律、判決的社會(huì)效果的研究。

5、對(duì)“活法”、“行動(dòng)中的法”、對(duì)法院實(shí)際發(fā)生的情況的研究。

第三節(jié)美國(guó)法社會(huì)學(xué)的歷史發(fā)展

一、概況

美國(guó)法社會(huì)學(xué)據(jù)說(shuō)最初是有美國(guó)社會(huì)學(xué)第一任會(huì)長(zhǎng)沃爾德從歐洲引入的，其最重要的代表人物是龐德。此外，哈佛大學(xué)教授格雷，美聯(lián)邦法院大法官霍姆斯、卡多佐等人對(duì)美國(guó)法社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展起了重要作用。

二、龐德的法社會(huì)學(xué)思想

1、生平介紹

羅斯科·龐德（Roscoe Pound，1870年--1964年）是美國(guó)20世紀(jì)著名法學(xué)家。1910年，他開始在哈佛任教，并于1916年成為哈佛大學(xué)法學(xué)院的院長(zhǎng)。他是“社會(huì)學(xué)法學(xué)”運(yùn)動(dòng)的奠基人，美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)的早期代表人物，該運(yùn)動(dòng)主張更加實(shí)用地并依據(jù)公共利益來(lái)解釋法律，并側(cè)重于實(shí)際發(fā)生的法律過(guò)程，反對(duì)當(dāng)時(shí)美國(guó)法學(xué)界盛行的法律實(shí)證主義。

龐德在1911－1912年就發(fā)表了一篇以《社會(huì)學(xué)法學(xué)的范圍和目的》為題的綱領(lǐng)性論文，表達(dá)了他的社會(huì)學(xué)法學(xué)的基本思想。他認(rèn)為社會(huì)學(xué)法學(xué)家所要解決的主要問(wèn)題是，在創(chuàng)立、解釋和適用法律方面，更加注意與法律有關(guān)的社會(huì)事實(shí)。

龐德社會(huì)法學(xué)理論的主要內(nèi)容

? 1.龐德強(qiáng)調(diào)法律的社會(huì)作用和效果，提出法律是一種“社會(huì)工程”（social engineering）或“社會(huì)控制”（social control）工具的學(xué)說(shuō)。“我們?cè)绞乔宄J(rèn)識(shí)到我們正在做什么和為什么這樣做，則我們的社會(huì)工程將越有效?！?? 2.“通過(guò)法律的社會(huì)控制”是龐德法律思想的核心內(nèi)容之一。也有學(xué)者主張龐德法社會(huì)學(xué)法學(xué)的核心思想是社會(huì)利益說(shuō)。? 3.根據(jù)龐德的學(xué)說(shuō)，法律的作用和任務(wù)在于承認(rèn)、確認(rèn)、實(shí)現(xiàn)和保障利益，或者說(shuō)是以最小限度的阻礙和浪費(fèi)來(lái)盡可能滿足各種相互沖突的利益，并把利益分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。龐德繼承和發(fā)展了耶林的社會(huì)功利主義法學(xué)關(guān)于社會(huì)利益的基本思想，提出法律的任務(wù)就在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益。作為社會(huì)控制最有效的工具的法的任務(wù)就在于使人的合作本能與利己本能之間保持均衡。

? 4.龐德的法律價(jià)值論。無(wú)論在古代或現(xiàn)代，法學(xué)家的一個(gè)主要任務(wù)就是論證法律的價(jià)值準(zhǔn)則。對(duì)各種利益的承認(rèn)或拒絕承認(rèn)以及劃定那些得到承認(rèn)的利益的界限，最終都是按照一個(gè)確定的價(jià)值尺度進(jìn)行的。? 5.法的概念。

法律可以被看成：①法即法律秩序；②法是權(quán)威性資料、根據(jù)或是指示；③司法和行政過(guò)程。第二種有可細(xì)分為法令、技術(shù)和理想。當(dāng)然，他還將法令區(qū)分為規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)該可以這么說(shuō)，龐德的這種分法是比較有科學(xué)性和系統(tǒng)性的。?

6.法律實(shí)效。

法律執(zhí)行是每個(gè)社會(huì)時(shí)期中所不能忽視的。尤其在現(xiàn)代社會(huì)，法律執(zhí)行更加繁復(fù)。哲理法學(xué)派關(guān)注法的內(nèi)在正義性，強(qiáng)調(diào)法的執(zhí)行并非靠外在的強(qiáng)制，而在于法的內(nèi)在正義性。但是這種做法在工業(yè)社會(huì)計(jì)劃不可能得到執(zhí)行。

因此，龐德研究了法律執(zhí)行的四種手段及其作用。它們是懲罰、特殊補(bǔ)償、替代補(bǔ)償和預(yù)防措施。當(dāng)然，它們都各自存在局限性。從各種法律執(zhí)行手段的局限性出發(fā)，必須把法作為一個(gè)統(tǒng)一的社會(huì)控制工具來(lái)使其發(fā)揮作用，其作用方式是進(jìn)行本能控制、協(xié)調(diào)和利益平衡。

從總體的法自身局限性出發(fā)，必須把法當(dāng)作社會(huì)控制的工具之一，而非唯一的社會(huì)控制工具。

第四節(jié)當(dāng)代法社會(huì)學(xué)的新發(fā)展

? 在經(jīng)過(guò)了20世紀(jì)80年代以來(lái)的綜合發(fā)展以后，當(dāng)代西方法社會(huì)學(xué)理論的發(fā)展呈現(xiàn)出最新趨勢(shì)。?

一、隨著社會(huì)學(xué)研究中心從歐洲到美國(guó)的轉(zhuǎn)變，法社會(huì)學(xué)的研究中心也從歐洲轉(zhuǎn)移到美國(guó)。?

二、多種研究取向出現(xiàn)。隨著研究的深入與拓展，多種研究取向開始出現(xiàn)，并逐漸形成了幾個(gè)聲勢(shì)浩大、影響廣泛的研究運(yùn)動(dòng)或流派。?

三、社會(huì)學(xué)的經(jīng)驗(yàn)研究方法被廣泛應(yīng)用到法社會(huì)學(xué)的研究中。?

四、研究規(guī)模明顯擴(kuò)大，有了自己獨(dú)立的課程體系、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和專業(yè)雜志。第五節(jié)中國(guó)法社會(huì)學(xué)的歷史發(fā)展 ? 中國(guó)法社會(huì)學(xué)的發(fā)展概況

? 仔細(xì)分析中國(guó)法社會(huì)學(xué)發(fā)展的歷史脈絡(luò)，中國(guó)法社會(huì)學(xué)的發(fā)展可以分為三? ? ? ? ? ? ? 個(gè)階段。

（一）、中國(guó)法社會(huì)學(xué)的萌芽與初興期（19世紀(jì)末——20世紀(jì)20年代）這一時(shí)期法社會(huì)學(xué)的貢獻(xiàn)主要有以下五個(gè)方面。

1、對(duì)歐洲法社會(huì)學(xué)著作的初譯和法社會(huì)學(xué)觀念的傳播。

2、社會(huì)法學(xué)的概念開始在法學(xué)領(lǐng)域中出現(xiàn)。

3、開始較大規(guī)模的譯介歐美法社會(huì)學(xué)思潮和論著。

4、認(rèn)識(shí)到了法律本位的變化。

5、開始用法社會(huì)學(xué)的觀念來(lái)審視和思考中國(guó)的法律現(xiàn)實(shí)和法學(xué)本身。

第二篇：法社會(huì)學(xué)教案

法社會(huì)學(xué)教案

第一編 法社會(huì)學(xué)基本理論 第一章 法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論 第一節(jié) 法社會(huì)學(xué)的概念

一、法社會(huì)學(xué)的概念

法社會(huì)學(xué)是研究法律與社會(huì)相互關(guān)系，兼具法學(xué)與社會(huì)學(xué)知識(shí)與性質(zhì)的交叉性學(xué)科，是法學(xué)與社會(huì)學(xué)結(jié)合的產(chǎn)物。

二、法社會(huì)學(xué)的框架

按不同的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，對(duì)法的分類有以下觀點(diǎn)： 法人類學(xué)的觀點(diǎn)：國(guó)家的法與非國(guó)家的法 法律多元主義的觀點(diǎn)：政府的法與非政府的法 法社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)：書本上的法與行動(dòng)中的法 第二節(jié) 法社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象和歷史發(fā)展

一、法社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象

研究法律與社會(huì)的相互關(guān)系、相互影響、相互作用及其過(guò)程。（不同觀點(diǎn)：研究社會(huì)中的法。法的產(chǎn)生過(guò)程和社會(huì)效果）法學(xué)研究三方面：第一，法的必然性（規(guī)律）（法哲學(xué)）

第二，法的應(yīng)然性（價(jià)值）（法哲學(xué)）

第三，法的實(shí)然性（法律規(guī)定的靜態(tài)研究）（狹義的法理學(xué)）

法的實(shí)然性（法律運(yùn)行的動(dòng)態(tài)研究）（法社會(huì)學(xué)）法學(xué)知識(shí)形態(tài)的三個(gè)層次：

第一層次：法哲學(xué)、法理學(xué)、法社會(huì)學(xué)（理論法學(xué)，共時(shí)維度）第二層次：部門法學(xué)（實(shí)用法學(xué)，共時(shí)維度）第三層次：法史學(xué)（歷時(shí)維度）

二、法社會(huì)學(xué)的歷史發(fā)展

法社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生：

1、社會(huì)背景。19世紀(jì)末期，為緩和壟斷資本主義出現(xiàn)后趨于激化的社會(huì)矛盾，西方國(guó)家需要以政治和法律的手段干預(yù)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活，出現(xiàn)了大量的社會(huì)立法。如勞工法，最低工資 1 法，環(huán)境保護(hù)法，住房法，公共交通法。法律作為實(shí)現(xiàn)目的的手段被提出，并在社會(huì)關(guān)系中被研究（法的社會(huì)化）。

2、理論背景。自然科學(xué)的發(fā)展，使得其實(shí)證主義的研究方法向社會(huì)學(xué)、法學(xué)滲透。宗教、信仰逐漸被科學(xué)、理性取代。

3、主要代表人物：

奧地利埃利希，法社會(huì)學(xué)奠基人之一，1913年著《法社會(huì)學(xué)基本原理》。主要觀點(diǎn)：“活法”；

德國(guó)韋伯，使法社會(huì)學(xué)體系化的第一人，1921年著《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》。主要觀點(diǎn)：法是依靠強(qiáng)制人員的一種秩序；法有四種類型：實(shí)質(zhì)的與形式的合理與不合理。第三節(jié) 法社會(huì)學(xué)的學(xué)科特征

一、歷史主義

考察法律的起源、變化過(guò)程，預(yù)測(cè)法律發(fā)展趨勢(shì)（從歷史看現(xiàn)在）

二、工具主義

法是實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的工具

三、反形式主義

法律現(xiàn)實(shí)主義，考察法的實(shí)際運(yùn)行狀況

四、多元主義

除國(guó)家法以外，法律還有其他形式 第四節(jié) 法社會(huì)學(xué)的研究方法

一、法社會(huì)學(xué)范式

范式（paradigm）指一定時(shí)期內(nèi)，科學(xué)研究共同體成員在進(jìn)行常規(guī)科學(xué)研究過(guò)程中所共同遵循的規(guī)范、理論與方法論模式。

四種范式：

行為主義范式：通過(guò)對(duì)法律行為的研究（觀察、測(cè)量、分析）認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象，強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)證主義。（經(jīng)驗(yàn)主義，從現(xiàn)在看過(guò)去）

功能主義范式：研究法的社會(huì)功能及其自身內(nèi)部的功能。

沖突理論范式：認(rèn)為沖突是社會(huì)的常態(tài)，法是社會(huì)沖突的產(chǎn)物。通過(guò)研究法在社會(huì)沖突中的作用，法控制、緩和社會(huì)沖突的方式、過(guò)程，法與社會(huì)變遷的關(guān)系，來(lái)理解法的價(jià)值。

建構(gòu)主義范式：認(rèn)為人們的實(shí)踐過(guò)程，既是制訂、實(shí)施和遵循法律的過(guò)程，同時(shí)又是法律意義建構(gòu)的過(guò)程。日常生活是分析法律與社會(huì)關(guān)系的切入點(diǎn)。

二、法社會(huì)學(xué)研究過(guò)程

1、研究的邏輯過(guò)程

理論（問(wèn)題）----假設(shè)----操作化----檢驗(yàn)----理論

2、法社會(huì)學(xué)解釋

指發(fā)現(xiàn)法律與社會(huì)關(guān)系的理論問(wèn)題，用經(jīng)驗(yàn)材料加以證明和解釋。在此過(guò)程中需要理解和掌握的幾個(gè)概念：

概念：把同一類現(xiàn)象和過(guò)程以及共同特征抽取出來(lái)加以概括。包括實(shí)體性概念和非實(shí)體性概念。

變量：含有數(shù)值變動(dòng)的量。用以事物或現(xiàn)象之間的關(guān)系。如犯罪率（因變量，要解釋的事物或過(guò)程）、教育水平（自變量，要解釋的事物或過(guò)程的原因）

假設(shè)：預(yù)設(shè)的變量關(guān)系和嘗試性解釋。兩種假設(shè)：研究假設(shè)（要驗(yàn)證的假設(shè)，證實(shí)）和虛無(wú)假設(shè)（證偽）。

變量測(cè)量：通過(guò)指標(biāo)衡量和分析某一現(xiàn)象或過(guò)程的特征和變動(dòng)情況。假設(shè)檢驗(yàn)：根據(jù)抽樣調(diào)查的樣本統(tǒng)計(jì)值對(duì)假設(shè)加以驗(yàn)證。

3、研究階段

提出和界定問(wèn)題；回顧別人的相關(guān)研究；進(jìn)行研究設(shè)計(jì)；收集資料；整理和分析資料；解釋從資料中獲得的發(fā)現(xiàn)；得出結(jié)論；發(fā)表或出版研究成果。

三、法社會(huì)學(xué)的具體研究方法

調(diào)查研究法。向研究對(duì)象系統(tǒng)詢問(wèn)社會(huì)背景、態(tài)度和行為，以發(fā)現(xiàn)社會(huì)現(xiàn)象和過(guò)程的原因或影響因素的方法。

實(shí)驗(yàn)法。在控制某些條件的情況下研究變量之間的因果關(guān)系的方法。觀察法。有目的地、系統(tǒng)地對(duì)研究的變量的變動(dòng)情況的觀察和記錄的方法。個(gè)案研究法。對(duì)單個(gè)的個(gè)人、機(jī)構(gòu)或團(tuán)體進(jìn)行的案例式研究的方法。

歷史比較法。對(duì)同一事物或過(guò)程在不同歷史階段的出現(xiàn)狀況進(jìn)行比較的方法。

第九章 行動(dòng)中的婚姻法

第一節(jié) 結(jié)婚的法律要件與社會(huì)預(yù)期

一、結(jié)婚的法律要件

結(jié)婚的法律要件指法律規(guī)定的結(jié)婚條件及不得結(jié)婚的情形。

1、性別 異性，同性

2、主觀意識(shí)

自愿。對(duì)自愿的理解

3、年齡

最低年齡，晚婚年齡

4、行為能力

性能力，其他疾病

5、不得結(jié)婚的情形

血緣關(guān)系，疾病

二、事實(shí)婚絪

事實(shí)婚姻是相對(duì)于法律婚姻而言的，指夫妻雙方未按法律規(guī)定進(jìn)行結(jié)婚登記即以夫妻關(guān)系同居的婚姻狀況。

事實(shí)婚姻的產(chǎn)生原因：

缺乏法律意識(shí)，民間習(xí)俗的影響，政府服務(wù)和管理的缺失。

我國(guó)1980年婚姻法對(duì)婚姻的無(wú)效或撤銷未做明文規(guī)定，2001年婚姻法修訂以后，強(qiáng)化了程序上的實(shí)質(zhì)審查登記要件，即如果沒(méi)有辦理登記手續(xù)，即使以夫妻名義共同生活多年，法律也不承認(rèn)雙方的夫妻關(guān)系。但同時(shí)新修訂的婚姻法又增加了補(bǔ)登記制度，為那些共同生活但沒(méi)有結(jié)婚登記的男女雙方提供了一個(gè)補(bǔ)救的機(jī)會(huì)和措施，使雙方能夠更好的得到法律的保護(hù)。隨后為了解決現(xiàn)實(shí)中存在的那些訴訟到人民法院要求離婚且又堅(jiān)持不辦理補(bǔ)登記手續(xù)的男女雙方的共同生活狀態(tài)應(yīng)如何認(rèn)定的問(wèn)題，最高人民法院在《關(guān)于適用婚姻法若干問(wèn)題的解釋

（一）》第五條作出了專門的規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻自理；

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施以后，男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)辦結(jié)婚登記；未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理。”

結(jié)合現(xiàn)行婚姻法和相關(guān)司法解釋，可以看出我國(guó)在一定的范圍內(nèi)承認(rèn)事實(shí)婚姻的合法性。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，認(rèn)定構(gòu)成事實(shí)婚姻的截止時(shí)間是1994年2月1日，在此之前男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，按事實(shí)婚姻處理，法律給予應(yīng)有的保護(hù)，而不問(wèn)雙方共同生活 的時(shí)間長(zhǎng)短，也不論雙方共同生活初期或者某個(gè)階段中可能還不完全符合婚姻關(guān)系的實(shí)質(zhì)要求等情況的存在，只要在1994年2月1日這一天之前具備了結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的，都可以認(rèn)定為事實(shí)婚姻。在1994年2月1日之后，如果沒(méi)有辦理婚姻登記，則不再是事實(shí)婚姻，除非是男女雙方補(bǔ)辦登記手續(xù)，否則當(dāng)事人基于婚姻而產(chǎn)生的合法權(quán)益就得不到法律的保障。

三、結(jié)婚要件的社會(huì)評(píng)價(jià)

1、同性婚姻問(wèn)題

2、婚齡問(wèn)題

3、血緣關(guān)系對(duì)婚姻的影響

4、疾病

第二節(jié) 離婚的法律要件與社會(huì)預(yù)期

離婚的法律要件指法律規(guī)定的離婚條件。

一、離婚的法律要件

1、感情破裂

2、對(duì)感情破裂的認(rèn)定

《婚姻法》（修正案）第32條所列舉了五種具體的情形是：

1）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員。家庭暴力、虐待、遺棄行為中，受傷害方在婚姻家庭關(guān)系中往往是弱勢(shì)一方——妻子、未成年子女、老人，如果發(fā)生在夫妻之間雙方更是有長(zhǎng)期積怨，很難和好。一方要求離婚的，如不及時(shí)處理可能對(duì)受害一方極其危險(xiǎn)。在判決離婚前，要做好堅(jiān)決不離一方的工作，以防不測(cè)。

2）重婚或有配偶者與他人同居的。所謂“有配偶者與他人同居”，最高法院2001年12月24日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法）若干問(wèn)題的解釋

（一）》界定為：不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同住。

在處理此類案件時(shí)要正確處理好法律與道德的關(guān)系。一方面不以不準(zhǔn)離婚懲罰有過(guò)錯(cuò)一方，同時(shí)應(yīng)通過(guò)調(diào)解、判決等審判活動(dòng)，加強(qiáng)道德教育，對(duì)錯(cuò)誤思想和行為予以道德上的譴責(zé)。對(duì)第三者可建議有關(guān)組織對(duì)第三者予以適當(dāng)?shù)男姓幏帧?/p>

對(duì)確實(shí)已經(jīng)死亡的婚姻，在做好無(wú)過(guò)錯(cuò)一方思想工作得基礎(chǔ)上判決離婚。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，這對(duì)解放當(dāng)事人自身，促進(jìn)社會(huì)安定團(tuán)結(jié)，預(yù)防矛盾的升級(jí)、犯罪都是有利的。

3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。對(duì)這一類案件，首先應(yīng)教育幫助有此惡習(xí)的一方樹立正確的人生觀，改正自己的行為，多關(guān)心家庭、承擔(dān)家務(wù)、照料子女。其次要?jiǎng)訂T另一方給予關(guān)心和幫助，促使雙方和好。對(duì)少數(shù)夫妻積怨太深，被告惡習(xí)屢教不改，雙方關(guān)系極為惡劣，確實(shí)不堪共同生活的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。

4）因感情不和分居滿2年的。夫妻因感情不和長(zhǎng)期分居，雙方?jīng)]有共同的生活，互不履行夫妻之間的義務(wù)，使得夫妻關(guān)系實(shí)際上名存實(shí)亡，因此夫妻分居2年標(biāo)志著夫妻關(guān)系破裂。所謂分居，是指夫妻人為中斷相互之間的共同經(jīng)濟(jì)生活、性生活和互相扶助、精神撫慰。

5）一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的。宣告公民失蹤，是指公民離開自己的住所下落不明，經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院經(jīng)法定程序?qū)ふ胰詿o(wú)音訊的，宣告該公民為失蹤人。

夫妻一方失蹤，客觀上已經(jīng)不履行自己對(duì)家庭、對(duì)子女、對(duì)配偶的責(zé)任，維持這種婚姻關(guān)系對(duì)另一方已無(wú)實(shí)質(zhì)意義。因此法院判決解除失蹤人的婚姻關(guān)系，對(duì)及時(shí)有效保護(hù)婚姻關(guān)系雙方當(dāng)事人合法權(quán)益，保護(hù)有其他利害關(guān)系當(dāng)事人的合法利益，穩(wěn)定家庭秩序與社會(huì)秩序有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

除了上述5種具體情形外，為適應(yīng)我國(guó)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際情況，修改后的婚姻法規(guī)定了彈性條款，即《婚姻法》（修正案）第32條第2款：“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。”此外最高人民法院以司法解釋的方式指出人民法院審理離婚案件時(shí)，對(duì)符合“應(yīng)準(zhǔn)予離婚”情形的，不應(yīng)當(dāng)因當(dāng)事人有過(guò)錯(cuò)而判決不準(zhǔn)離婚。

根據(jù)上述規(guī)定和要求，確認(rèn)感情是否破裂，除了列舉的5種情形外，還應(yīng)從下面幾方面入手，全面分析、判斷：

1）全面分析方法。認(rèn)定夫妻感情是否確已破裂應(yīng)用全面分析法與具體理由相結(jié)合之方法。全面分析法即在調(diào)查研究之基礎(chǔ)上對(duì)夫妻感情進(jìn)行全面綜合之分析，從婚姻關(guān)系的4個(gè)層面來(lái)進(jìn)行分析評(píng)判。（1）看婚姻基礎(chǔ)?；橐龌A(chǔ)是雙方建立婚姻關(guān)系時(shí)的感情狀況和相互了解的程度。它是締結(jié)婚姻關(guān)系的起點(diǎn)，對(duì)婚后感情的建立、矛盾的化解起著十分重要的作用?？椿橐龌A(chǔ)就是要了解雙方認(rèn)識(shí)的方式、結(jié)婚動(dòng)機(jī)及目的。一般而言，婚姻基礎(chǔ)好，婚后感情容易融洽，即使產(chǎn)生了矛盾，消除矛盾維持婚姻的可能性也大。反之，婚姻基礎(chǔ)差，婚后難以建立起真正的感情，出現(xiàn)矛盾，就難以調(diào)和。（2）看婚后感情。在分析婚后感情時(shí)，應(yīng)聯(lián)系婚姻基礎(chǔ)，分析夫妻婚后感情發(fā)展變化，判斷雙方的感情發(fā)展方向。（3）看離婚原因。離婚原因是原告提 出離婚的主要依據(jù)，也是原、被告在訴訟過(guò)程中爭(zhēng)執(zhí)的集點(diǎn)和核心。雙方為爭(zhēng)取勝訴，常掩飾其離婚的真實(shí)動(dòng)機(jī)、擴(kuò)大事實(shí)甚至捏造事實(shí)。在分析離婚原因時(shí)必須注意查清離婚的真正原因，分清是非、明確責(zé)任，正確判斷夫妻感情破裂的程度。（4）看夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無(wú)和好可能性。在上述三看基礎(chǔ)上，進(jìn)一步透視夫妻關(guān)系現(xiàn)狀及把握各種有利于夫妻和好的因素，對(duì)今后雙方關(guān)系的發(fā)展前途作出預(yù)測(cè)。

上述四個(gè)方面相互聯(lián)系，是完整的認(rèn)識(shí)結(jié)構(gòu)與整體。因此在認(rèn)定夫妻感情的問(wèn)題上，不僅要看到夫妻感情的過(guò)去和現(xiàn)在，并且要對(duì)夫妻關(guān)系前途有所預(yù)測(cè)。

如夫妻感情尚未破裂，有和好希望，應(yīng)加強(qiáng)調(diào)解和好之工作，即使調(diào)解無(wú)效，也不準(zhǔn)離婚；如夫妻關(guān)系確已完全破裂，和好無(wú)望，無(wú)法調(diào)解和好又不能達(dá)成離婚協(xié)議，應(yīng)做好不離一方的工作，準(zhǔn)予離婚，同時(shí)應(yīng)對(duì)子女的有關(guān)問(wèn)題作出妥善安置。

2）參考最高法院1989年有關(guān)司法解釋。最高人民法院于1989年11月21日頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中所列舉的14種可視為夫妻感情確已破裂的情形，凡與《婚姻法》（修正案）沒(méi)有沖突的，依然有參考價(jià)值。即：

1．一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。

2．婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。

3．婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對(duì)方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。

4．一方欺騙對(duì)方，或者在結(jié)婚登記時(shí)弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。

5．雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無(wú)和好可能的。

6．包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。

7．因感情不和分居已滿三年，確無(wú)和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的。

8．一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無(wú)悔改表現(xiàn)，無(wú)過(guò)錯(cuò)一方起訴離婚，或者過(guò)錯(cuò)方起訴離婚，對(duì)方不同意離婚，經(jīng)批評(píng)教育、處分，或在人民法院判決不準(zhǔn)離婚后，過(guò)錯(cuò)方又起訴離婚，確無(wú)和好可能的。

9．一方重婚，對(duì)方提出離婚的。

10．一方好逸惡勞、有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)，屢教不改，夫妻難以共同生活的。

11．一方被依法判處長(zhǎng)期徒刑，或其違法，犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。

12．一方下落不明滿二年，對(duì)方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無(wú)下落的。

13．受對(duì)方的虐待、遺棄，或者受對(duì)方親屬虐待，或虐待對(duì)方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。

14．因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。

外來(lái)干涉

二、同居關(guān)系的解除

同居關(guān)系有廣義與狹義之分。廣義的同居關(guān)系指一種共同生活、共同居住的事實(shí)狀態(tài)。狹義上的同居關(guān)系指未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女雙方形成的同居關(guān)系。在同居關(guān)系中，男女雙方共同生活，共同進(jìn)行家庭生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)，生兒育女，已經(jīng)形成了非常緊密的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。這種關(guān)系一旦破裂，便涉及到財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問(wèn)題，因此需要法律對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。

1、比照事實(shí)婚姻的處理

2、單純的解除（不涉及對(duì)財(cái)產(chǎn)、子女問(wèn)題的處理）

3、財(cái)產(chǎn)的處理

彩禮的返還問(wèn)題

4、子女撫養(yǎng)權(quán)的處理

5、對(duì)男方訴權(quán)的限制問(wèn)題

三、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚時(shí)，過(guò)錯(cuò)配偶對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶所受的物質(zhì)和精神損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任的法律制度。2001年4月28日公布施行的修正后的婚姻法新增規(guī)定了離婚損害賠償制度。該法第46條規(guī)定：因重婚、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。這適應(yīng)了我國(guó)新形勢(shì)下調(diào)整離婚關(guān)系新情況的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護(hù)合法婚姻關(guān)系，保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益，制裁過(guò)錯(cuò)方的違法行為。

離婚損害賠償制度的確立，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，它反映了婚姻義務(wù)的本質(zhì)要求，明確了婚姻當(dāng)事人所承擔(dān)的婚姻義務(wù)和道義責(zé)任；它為婚姻無(wú)過(guò)錯(cuò)方的合法權(quán)益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等違法行為，并進(jìn)而達(dá)到了維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定和社會(huì)穩(wěn)定的目的；它完善了立法，使婚姻法能從不同的角度對(duì)侵犯婚姻權(quán)利的違法行為進(jìn)行調(diào)節(jié)、規(guī)范和制裁，使我國(guó)的離婚立法更具科學(xué)性、可操作性，并與國(guó)際社會(huì)的立法相接軌。

離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成須同時(shí)具備有法定違法行為、有損害事實(shí)、有因果關(guān)系、有主觀過(guò)錯(cuò)等四個(gè)要件。承擔(dān)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，對(duì)違法行為和損害事實(shí)之間的因果關(guān)系予以推定。

離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任和離婚救濟(jì)措施，主要功能在于填補(bǔ)損害，精神慰撫，預(yù)防和制裁違法行為。

離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗椤⒂信渑颊吲c他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。

離婚損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體限于無(wú)過(guò)錯(cuò)配偶。

近年來(lái)，學(xué)術(shù)界關(guān)于法律全球化與本土化的討論越來(lái)越多，一時(shí)間走向“全球”還是回歸“本土”成為判定學(xué)術(shù)傾向和劃分學(xué)派的基本標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此事關(guān)法治發(fā)展路徑和戰(zhàn)略性研究方向的重大問(wèn)題，不可不仔細(xì)省察、慎下結(jié)論。

一、全球化時(shí)代與法律全球化理論

所謂的“法律全球化”現(xiàn)象，乃是經(jīng)濟(jì)全球化和公共事務(wù)全球化發(fā)展到相當(dāng)階段的產(chǎn)物，是在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)出的不同國(guó)家和地域間法律交融發(fā)展的趨勢(shì)。它主要表現(xiàn)為：(1)越來(lái)越多的政府間國(guó)際組織、超國(guó)家組織和非政府組織積極介入國(guó)際社會(huì)的共同事務(wù)，在實(shí)際上創(chuàng)造和發(fā)展著一種嶄新的、不同于傳統(tǒng)國(guó)家法的新規(guī)則和新秩序；(2)伴隨著科技全球化出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化以及經(jīng)濟(jì)政策的跨國(guó)界協(xié)調(diào)等，法律規(guī)則逐漸超越一國(guó)官方政策干預(yù)而出現(xiàn)日益全球化的趨勢(shì)；(3)人權(quán)、環(huán)保、生態(tài)甚至體育等問(wèn)題日益具有國(guó)際意義，推行民主化和政治自由、提倡人權(quán)保護(hù)、打擊跨國(guó)犯罪以及加強(qiáng)各國(guó)司法的交流協(xié)作等等，成為國(guó)際社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)?？偠灾?，法律全球化可以被理解為自20世紀(jì)80年代以來(lái)在世界經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域呈現(xiàn)出的一系列超越任何國(guó)家、政府控制范圍，并在文化、法律及政治領(lǐng)域引發(fā)相應(yīng)變革的現(xiàn)象或過(guò)程。

法律全球化的根本特征是“非國(guó)家化”(denationalization)，即這種“全球化”已經(jīng)不同于近代以來(lái)以民族國(guó)家為主體的國(guó)際化活動(dòng)及過(guò)程，而是在民族國(guó)家的主權(quán)性、自主性及其巨大權(quán)威日趨減弱，并相對(duì)失去其主導(dǎo)作用這樣一種高度矛盾和高度分離的狀況下，法律服務(wù)于“無(wú)經(jīng)濟(jì)邊境”的全球統(tǒng)一大市場(chǎng)的需要，出現(xiàn)某種超國(guó)家的影響及后果。傳統(tǒng)的民族國(guó)家的主權(quán)性、自主性及其所擁有的巨大權(quán)威趨于減弱，國(guó)家概念、主權(quán)概念以及國(guó)內(nèi)法關(guān)系根本改變或重新被詮釋，迫使人們重新思考國(guó)家這一?政治共同體?的性質(zhì)及其意義。總而言之，法律的非國(guó)家化、多元化和國(guó)際一體化、標(biāo)準(zhǔn)化，再加上社會(huì)轉(zhuǎn)型、信息化、網(wǎng)絡(luò)化等其他因素，就為全球性法律現(xiàn)象成為當(dāng)今世界法律發(fā)展的主要趨勢(shì)以及法律與全球化研究課題的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。

值得注意的是，就法律與全球化問(wèn)題產(chǎn)生的原因及背景，歐美學(xué)者達(dá)成了學(xué)術(shù)上難得的一致，即：法律全球化不是一個(gè)爭(zhēng)議中的問(wèn)題，而是一個(gè)現(xiàn)實(shí)，是切近而必然的真實(shí)狀況。法國(guó)著名刑法學(xué)家、人權(quán)學(xué)者米哈伊爾?戴爾瑪斯-馬蒂教授認(rèn)為：“法的世界化已不再是一個(gè)人們是否贊成或反對(duì)的問(wèn)題，而是因?yàn)槭聦?shí)上法正變得越來(lái)越世界化。當(dāng)然法的世界化還是局部的、時(shí)斷時(shí)續(xù)的，而且通常是各式各樣的危機(jī)引發(fā)了法的世界化進(jìn)程。第二次世界大戰(zhàn)后1948年世界人權(quán)宣言標(biāo)志著法律世界化進(jìn)程的開始；亞洲金融危機(jī)也許會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域的世界化助一臂之力；而皮諾切特案件則會(huì)加速常設(shè)國(guó)際刑事法院的誕生?！睔W洲人的觀點(diǎn)得到了大西洋彼岸的有力回應(yīng)。當(dāng)有人向曾因撰寫過(guò)《法律與革命》、《法律與宗教》而獲得世界聲譽(yù)的美國(guó)法學(xué)家伯爾曼(Harold J.Berman)提問(wèn)說(shuō)：“法律全球化的時(shí)代真的已經(jīng)來(lái)臨了嗎?”“在即將來(lái)臨的新千年中，人類的法律和社會(huì)將有哪些改變?”時(shí)，他指出：“隨著新的千禧年的來(lái)臨，一種新的法律傳統(tǒng)——世界法傳統(tǒng)——正在形成，它是融匯世界東西南北各色各樣文化的不同法律傳統(tǒng)而成的，因此將有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的人正投入到形形色色的跨國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和社會(huì)交往中，他們之間有各種合約上和其它法律上的關(guān)系，上述的世界法傳統(tǒng)已見于這些關(guān)系中。一場(chǎng)賦予正在出現(xiàn)的世界法傳統(tǒng)具體形貌的革命已經(jīng)在進(jìn)行。兩次世界大戰(zhàn)和世界共產(chǎn)主義興起是它動(dòng)蕩的第一時(shí)期。它第二時(shí)期的表征，則是國(guó)際共產(chǎn)主義沒(méi)落和種族民族主義卷土重來(lái)，然而部分的舊潮流反復(fù)并沒(méi)有妨礙世界經(jīng)濟(jì)和世界經(jīng)濟(jì)法體系的發(fā)展。現(xiàn)階段的運(yùn)動(dòng)則致力創(chuàng)造一套世界法(world law)，其內(nèi)容已不限于經(jīng)濟(jì)法，而包含諸如世界環(huán)境法和世界人權(quán)法，這是這場(chǎng)革命第三時(shí)期的特征?！?/p>

上述歐美主流學(xué)者持有的激進(jìn)法律全球化觀點(diǎn)，其主旨就是認(rèn)為經(jīng)濟(jì)全球化將必然帶來(lái)法律的全球化，全球范圍的法律理念、法律價(jià)值觀、法律制度、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)與原則的趨同化勢(shì)在必然。在經(jīng)濟(jì)上，全球貿(mào)易規(guī)則的日趨統(tǒng)一，被看作是經(jīng)濟(jì)全球化的制度性功能及其必要條件，WTO(世界貿(mào)易組織)、WB(世界銀行)、IMF(國(guó)際貨幣基金組織)等國(guó)際機(jī)構(gòu)近半個(gè)世紀(jì)以來(lái)制定和不斷修改的一整套運(yùn)行機(jī)制和規(guī)則，是現(xiàn)存國(guó)際經(jīng)濟(jì)秩序的支柱和法制架構(gòu)。在政治上，全球民主化浪潮、人權(quán)的國(guó)際保護(hù)以及超國(guó)家聯(lián)盟(如歐盟)的鞏固和發(fā)展等，促進(jìn)了國(guó)際政治聯(lián)系更加緊密和一體化。在文化上，先進(jìn)的通訊和信息網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)以及貿(mào)易、服務(wù)、投資和人員流動(dòng)大大縮短了時(shí)空，把全人類史無(wú)前例地拉近并連結(jié)在一起，這種現(xiàn)實(shí)催生出“寰球一村”的全球意識(shí)和文化。因此“從更為根本的意義上來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)法律文化趨同的時(shí)代，即隨著時(shí)間的流逝，法律制度變得更為相似。法律文化，即不同國(guó)家的公眾對(duì)法律的態(tài)度也必然如此。趨同反映了經(jīng)濟(jì)的相互依賴，以及世界文化的融為一體。

二、民族文化傳統(tǒng)的多元性與作為“地方性知識(shí)”的法律

如果說(shuō)激進(jìn)的法律全球化論者鼓吹的世界法治的前景，就是全球分散的法律體系向全球法律一體化的運(yùn)動(dòng)，或者全球范圍內(nèi)的法律整合為一個(gè)法律體系的過(guò)程。那么，與此相反，法律本土化論者則重申任何法律都是“地方性”的和“多元性”的，無(wú)論在歷史還是實(shí)踐之中，均不存在也不可能真正實(shí)現(xiàn)所謂法律的“統(tǒng)一性”和“普適性”，那種以西方文明為中心的“宏大敘事”般的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)是啟蒙理念的虛幻構(gòu)造。因此，就法律或者法治的歷史命運(yùn)而言，世界法律文明的多元存在才具有最終的合理性或者必然性。依筆者所見，法律本土化理論近年來(lái)日益受到重視，除了社會(huì)和國(guó)家法制建設(shè)的實(shí)踐需要外，主要是受到了近代的歷史主義法學(xué)、二戰(zhàn)以后的法律與發(fā)展運(yùn)動(dòng)(特別是其中的法文化研究)以及最新流行的后現(xiàn)代法學(xué)的滋養(yǎng)。

各民族文化傳統(tǒng)對(duì)法律制度有著深遠(yuǎn)的影響，這早已是學(xué)者們的共識(shí)。孟德斯鳩是最早關(guān)注歷史文化因素對(duì)法律之影響作用的法學(xué)家之一。他指出，一個(gè)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的法律并不是一組普遍有效的分類原則，而是特定人們的文化的組成部分。法律與國(guó)家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、人口、宗教都有關(guān)系。既然法律是它賴以存在的文化的一部分，不同的(民族)文化決定了不同的法律的存在，那么，就很難想象一個(gè)國(guó)家的法律制度能夠輕易地移植到另一個(gè)社會(huì)，認(rèn)為法律的普遍移植以及法律的世界化(全球化)從根本上說(shuō)就是不可能的。德國(guó)歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼則認(rèn)為，法律制度是特定時(shí)代特定人們文化的一部分，它的發(fā)展依賴于民族精神?！胺扇缤粋€(gè)民族特有的語(yǔ)言、生活方式和素 質(zhì)一樣，都具有一種固定的性質(zhì)，這種現(xiàn)象不是分離地存在著，而是與一個(gè)民族特有的機(jī)能和習(xí)性，在本質(zhì)上是不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內(nèi)部所必須的同族意識(shí)所致。”“法律隨著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族的力量加強(qiáng)而加強(qiáng)，最后也同一個(gè)民族失去民族性一樣而消亡。在薩維尼的眼中，歷史是不能切斷的，民族文化的傳統(tǒng)必不可丟棄。那種“只相信普遍適用的自然理性，不顧各民族具體歷史情況及其差異”、倉(cāng)促制定全德民法典的建構(gòu)主義主張，只能是一種法律的“幻想”。

建設(shè)“現(xiàn)代法治”成為以世界各國(guó)競(jìng)相效仿歐美國(guó)家的新一輪國(guó)際化浪潮的基本目標(biāo)和神話。人們相信，世間確實(shí)存在著一些普遍的、永恒的關(guān)于法律的原則和原理，這些原則和原理可以放之四海而皆準(zhǔn)，可以解決一切現(xiàn)實(shí)的、具體的問(wèn)題。這樣的現(xiàn)代法推廣運(yùn)動(dòng)盡管在日本、香港等少數(shù)國(guó)家和地區(qū)取得了部分成功。但對(duì)于大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)，法律移植卻并未取得預(yù)期的效果，反而引發(fā)了一系列的社會(huì)沖突和問(wèn)題。)秩序是在社會(huì)中形成的，是人們?cè)谧陨淼男袨榉绞阶兓笙嗷ラg的預(yù)期和行為方式的磨合。正是基于這種進(jìn)化理性主義的確信，一些人類學(xué)者和社會(huì)學(xué)者，諸如克利福德?吉爾茲、根特?弗蘭肯伯格、格雷?多西、羅伯特?塞德曼等通過(guò)對(duì)世界文明的邊緣(亞非拉的原始文明)地區(qū)進(jìn)行法文化狀況的調(diào)查研究，從而認(rèn)定法律在其基本意義上，乃是“一種地方性知識(shí)”，進(jìn)而多元法律共存以及對(duì)法律的“語(yǔ)境思考”和“文化解釋”成為法學(xué)研究的基本主題。法律本土化理論在近年來(lái)的興盛還與蓬勃發(fā)展的后現(xiàn)代主義思潮(Post-Modernism)密切相關(guān)，后者是前者的理論利器，前者則為后現(xiàn)代主義找到新的論說(shuō)領(lǐng)域。(注：一般說(shuō)來(lái)，后現(xiàn)代主義是20世紀(jì)60年代左右產(chǎn)生于西方發(fā)達(dá)國(guó)家的一種泛文化思潮，涉及人文社會(huì)科學(xué)的諸多領(lǐng)域。它以西方國(guó)家二戰(zhàn)后進(jìn)入所謂“后工業(yè)社會(huì)”的社會(huì)轉(zhuǎn)型為歷史背景，對(duì)西方近現(xiàn)代主流思想文化進(jìn)行解構(gòu)、批判、懷疑，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的“反叛”傾向。其基本立場(chǎng)和方法滲透到法學(xué)領(lǐng)域后形成諸般“新說(shuō)新論”。諸如法律解釋學(xué)、批判法學(xué)、系統(tǒng)論法學(xué)、制度法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、生態(tài)法學(xué)、種族批判法學(xué)、法律與文學(xué)等，通常又被稱為后現(xiàn)代法學(xué)。)這樣的后現(xiàn)代法學(xué)，主要有如下觀點(diǎn)：其一，現(xiàn)代法治體系作為一種啟蒙主義的主觀創(chuàng)造，之所以將世界范圍內(nèi)的其他種種“地方性”法律形態(tài)取而代之，擁有全球法律話語(yǔ)的某種“霸權(quán)”和應(yīng)然地位，關(guān)鍵在它的“暴力性”，而不是它的“真理性”。近代以來(lái)，伴隨著西歐工業(yè)文明的崛起，具有鮮明地域色彩的羅馬法傳統(tǒng)和西方法治觀念與其堅(jiān)船利炮以及“福音”傳教士一起，“征服”了世界的大多數(shù)地區(qū)。表現(xiàn)在社會(huì)政治統(tǒng)治方面，就是“法治”一詞的崇高化和必然性化?！白呦蚍ㄖ巍背蔀楸姸喟l(fā)展中國(guó)家的唯一選擇。盡管這種選擇也有其合理性，卻也不能因此證明它有超出其他類型法律的 先天優(yōu)越性或科學(xué)性。其二，現(xiàn)代法治觀是一種建構(gòu)主義的法治觀。無(wú)論是自然主義法學(xué)還是實(shí)證主義法學(xué)，都確信人類共享著或理應(yīng)共享著一種全球普適的法律觀，強(qiáng)調(diào)全球法律趨同的重要性和必然性。盡管找尋各個(gè)文化體之間普遍存在的價(jià)值，并以之為基礎(chǔ)促進(jìn)彼此的交往和溝通是社會(huì)的內(nèi)在需要。但過(guò)分強(qiáng)調(diào)法治的普遍性，就可能漠視甚至扼殺特定區(qū)域法文化的多樣性和合理性，進(jìn)而用僵化代替活潑，用單一取消豐富。事實(shí)上，無(wú)論是法的理念、原則還是程序、規(guī)范，它們都只是特定歷史時(shí)代的一種認(rèn)識(shí)論框架，都處在不斷變化的過(guò)程中，是歷史地被規(guī)定的東西，根本不是什么本質(zhì)不變的東西。法律上的多元性、非同一性是生活世界的本來(lái)狀態(tài)，法律從來(lái)都是不確定的，也絕非“天不變，道亦不變”的固定規(guī)則體系。然而，普適主義法律觀卻輕易抹煞了這種實(shí)際生活世界的非同一，將文明多元狀態(tài)解釋為人們啟蒙程度的不同以及文明進(jìn)化程度的不同，表面上似乎認(rèn)可法律的多元性，實(shí)際上卻隱含了對(duì)形而上學(xué)的偏執(zhí)與辯解。這種基于因果論和線性進(jìn)化論的法哲學(xué)研究范式或“法律發(fā)達(dá)史”闡釋，只不過(guò)是理性主義的歷史統(tǒng)一性預(yù)設(shè)，而不是歷史本身。其三，現(xiàn)代性的正統(tǒng)法理學(xué)將法律塑造為一元化的規(guī)則體系，或主權(quán)者意志的統(tǒng)一體，即試圖將法律文本編織成一個(gè)無(wú)縫之網(wǎng)，其中不斷產(chǎn)生和重復(fù)權(quán)威的平衡。而后現(xiàn)代法學(xué)則主張法律是“地方性”和“多元性”的，不存在法律的統(tǒng)一性和中心性；提倡不同話語(yǔ)、文化間的平等對(duì)話，提倡一種國(guó)家法與民間習(xí)慣的相互寬容和自主創(chuàng)造的精神；保護(hù)那些處在權(quán)力邊緣或社會(huì)底層的人的基本權(quán)利要求等等。

顯而易見，與現(xiàn)代法治理論高歌猛進(jìn)式的一元論和普適主義相比較，后現(xiàn)代法學(xué)看到了人類社會(huì)的復(fù)雜性和多樣性，提出法律文化的地域性與多元化，主張“多元的社會(huì)，多元的法”，應(yīng)該說(shuō)是有其合理性的。故此，如欲推動(dòng)一國(guó)法制秩序趨于良善、和諧以及效率，關(guān)鍵并非全盤照搬“西方化”的法律概念、法律規(guī)范以及法律原則，也不在于提出多么高亢嘹亮的法制口號(hào)，或者列出什么樣的立法、司法工作進(jìn)度表，而是應(yīng)該矚目于解決一個(gè)個(gè)具體的法律問(wèn)題，增進(jìn)人們?cè)诰唧w社會(huì)場(chǎng)景中對(duì)個(gè)案處理的確定知識(shí)，在極為不同的法律語(yǔ)境中理解與尋求法律治理之途。正是基于這種對(duì)法制問(wèn)題的“語(yǔ)境化”理解，催生了中國(guó)學(xué)者對(duì)所謂法治“本土資源”的強(qiáng)烈關(guān)注。

以蘇力為代表的法律本土化論者批駁了法律現(xiàn)代化和法律全球化的觀點(diǎn)，提出：“我們不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會(huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來(lái)都是一個(gè)社會(huì)的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分?！比绻傲⒎ㄕ呋蚍▽W(xué)家對(duì)理性的過(guò)分迷信，即將法律等同于立法，同時(shí)將那些社會(huì)自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，這種做法實(shí)際上不利于社會(huì)秩序的內(nèi)部生成和自發(fā) 調(diào)整。在這一進(jìn)路中，社會(huì)變成一個(gè)可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標(biāo)、原則而隨意塑造的東西?！倍鴮?duì)于當(dāng)前許多法學(xué)者言必稱英美歐陸的狀況，他們指出：“任何借鑒的目的只能是為了在中國(guó)的建立和確立法治，使之成為人們的社會(huì)生活的一部分，而不只是了解一點(diǎn)外國(guó)的情況。不能把外國(guó)的東西視為一種“放之四海而皆準(zhǔn)”的最終真理或永恒真理。其實(shí)外國(guó)的東西也都是一種地方性知識(shí)，即其有效性也是與一定的時(shí)空相聯(lián)系的。”客觀地說(shuō)，這種觀點(diǎn)對(duì)于改革開放之初充滿法律建構(gòu)主義狂想的法律界和實(shí)務(wù)界而言，不啻是一劑清醒良藥。

然而，值得一提的是，當(dāng)前中國(guó)學(xué)者們主張的“法律本土化”術(shù)語(yǔ)在其應(yīng)用層面有兩種截然不同的含義：其一，就是將理論研究的目光投射到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民間社會(huì)的實(shí)踐中間，主張到中華民族的實(shí)際生活中去尋找社會(huì)和法律的關(guān)聯(lián)域，側(cè)重于研究制度的歷史傳承，研究由民間社會(huì)和社會(huì)公共體自發(fā)創(chuàng)制與選擇法律的法制建設(shè)模式。他們反對(duì)脫離“本土”實(shí)際而奢談對(duì)法治理想的理解和信仰，強(qiáng)調(diào)對(duì)法律規(guī)范作用的實(shí)用化理解和對(duì)本土法律資源的重視和理解，而不是簡(jiǎn)單地照搬西方法治的經(jīng)驗(yàn)。這種“本土化”觀點(diǎn)又可理解為學(xué)者的“法律本土化”。

其二，就是站在維護(hù)國(guó)家主權(quán)之現(xiàn)實(shí)合理性的基礎(chǔ)上，主張面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的歷史趨勢(shì)，更加維護(hù)和強(qiáng)化由本國(guó)政府及其制定法體現(xiàn)出的法律的“國(guó)家化”。他們基于現(xiàn)實(shí)的主權(quán)國(guó)家立場(chǎng)，認(rèn)為雖然全球化有一定的歷史必然性，但是全球化并不能取代甚至消滅國(guó)家主權(quán)深刻的現(xiàn)實(shí)合理性。盡管人類共同利益在國(guó)際關(guān)系中的分量愈來(lái)愈重，但圍繞國(guó)家利益的沖突、對(duì)話與合作，仍具有更基礎(chǔ)的意義。國(guó)家在處理國(guó)際關(guān)系方面的功能與權(quán)威無(wú)可代替。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的全球性擴(kuò)張非但改變不了世界各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的多樣性，在一定歷史時(shí)期內(nèi)它還會(huì)加劇發(fā)達(dá)國(guó)家和不發(fā)達(dá)國(guó)家之間的貧富分化。在當(dāng)下受資本控制、以資本主義制度為基礎(chǔ)的時(shí)代，全球化的擴(kuò)展必然是通過(guò)造成中心與邊緣、霸主國(guó)家和依附國(guó)家的外在不平等形成的，其后果必然是兩極分化和全球范圍內(nèi)的不公正。因此認(rèn)真考慮什么是全球化?哪種全球化?是資本主義模式的全球化，還是社會(huì)主義模式的全球化?我們是主動(dòng)參與資本主義的全球化，還是另辟蹊徑找尋新的全球化?等問(wèn)題，顯得極為重要。歸納起來(lái)，這種“本土化”觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)乃是以國(guó)家或國(guó)家成文法為中心，由政府推進(jìn)的法制建設(shè)模式，因此也可稱之為國(guó)家主義的“法律本土化”。

顯而易見，學(xué)者們的法律本土化觀點(diǎn)和政府所持的本土化觀點(diǎn)二者間存在著分析立場(chǎng)和研究進(jìn)路的重大分歧。前者具有進(jìn)化性、實(shí)用性、保守性和民間性的特點(diǎn)，后者則體現(xiàn)出建構(gòu)性、權(quán)威性和國(guó)家性的特點(diǎn)。但毫無(wú)疑問(wèn)，二者都有一定的理論合理性和現(xiàn)實(shí)意義。因此，在具體推進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義法制事業(yè)的過(guò)程中，如何穩(wěn)妥而積極地協(xié)調(diào)好二者間的關(guān)系，至關(guān)重要。

三、尋求全球性與本土性的最佳結(jié)合

如上所述，如果僅從字面涵義來(lái)看，“全球化”(Globalization)與“本土化”(Localization)似乎是一對(duì)相互矛盾的概念，因?yàn)槿蚧瘡?qiáng)調(diào)的是世界一體化的趨勢(shì)，本土化則強(qiáng)調(diào)本地特色，具有某種脫離一體化的趨勢(shì)。但實(shí)際上，地方化與全球化之間并非是一種完全對(duì)立的關(guān)系，甚至二者之間還具有相當(dāng)?shù)囊恢滦浴．?dāng)前，世界經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，全球化經(jīng)濟(jì)的“無(wú)國(guó)界活動(dòng)”和“地球村經(jīng)濟(jì)”的形成，對(duì)民族主權(quán)國(guó)家的主權(quán)及其法律體系提出了挑戰(zhàn)。而任何一個(gè)國(guó)家、任何一個(gè)民族在全球化的過(guò)程中都應(yīng)該采取相應(yīng)的對(duì)策以確保其不被排擠出局，并在盡量使本國(guó)避免或減少損失的前提下，力求獲得最大的民族利益。應(yīng)該說(shuō)，迄今為止，國(guó)家仍然是國(guó)際關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展、變化的主要原因，相互尊重主權(quán)仍是國(guó)際關(guān)系的基本準(zhǔn)則?，F(xiàn)時(shí)代國(guó)家職能的調(diào)整并非意味著主權(quán)的弱化，二者并不是此漲彼消的對(duì)立范疇。美國(guó)歷史學(xué)家保羅?肯尼迪就認(rèn)為：“即使國(guó)家的自治和作用由于超國(guó)家的趨勢(shì)而減弱，也沒(méi)有出現(xiàn)一種足夠的東西來(lái)替代它，并成為回應(yīng)全球變化的關(guān)鍵單位”(注：參見[美]保羅?肯尼迪：《為21世紀(jì)做準(zhǔn)備》，127頁(yè)，新華出版社，1994。)。

歷史的事實(shí)一再表明，人類社會(huì)既有保持區(qū)域及民族特色的要求，同時(shí)也有相互交流，相互借鑒及相互融合的需要。數(shù)千年來(lái)，整個(gè)人類社會(huì)正是在這種相對(duì)獨(dú)立性與交叉融合性共存的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。一味地排斥外來(lái)因素的影響，無(wú)目的地維護(hù)所謂自身特色是沒(méi)有前途的選擇?！氨就粱币膊皇歉汩]關(guān)自守，不是小國(guó)寡民，而是在積極適應(yīng)全球化大潮的前提下，尊重自己的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)條件，建設(shè)自己的法制體系。對(duì)外開放并不意味著必然會(huì)失去自身特色。而是在深刻理解本國(guó)國(guó)情的基礎(chǔ)上，主動(dòng)出擊，將隨著全球化而來(lái)的外國(guó)資本、技術(shù)、思想及其法制資源擇善而從，為我所用，把握好“全球化”與“本土化”的關(guān)系和契機(jī)，并在具備條件的情況下將自己的活動(dòng)空間向外延伸。只有這樣，才能不被全球化浪潮所淹沒(méi)，并在維持生存的基礎(chǔ)上壯大自己。

全球化的力量是強(qiáng)大的，但本土化的力量同樣顯得深厚。全球化本身意味著越來(lái)越多的國(guó)際性標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)際性規(guī)則規(guī)范為世界各國(guó)共同接納和遵守，各國(guó)在接納和遵守這些國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)和國(guó)際規(guī)范時(shí)，又往往把它們與本國(guó)的傳統(tǒng)和特征結(jié)合起來(lái)使之本土化。當(dāng)今世界，各民族、各地方、各種非國(guó)家角色的特殊性和獨(dú)立性向縱深發(fā)展，地方自治、社區(qū)運(yùn)動(dòng)、非政府組織正成為新的政治熱點(diǎn)。“全球化思考，本地化行動(dòng)”已成為跨國(guó)公司的普遍準(zhǔn)則。以目前廣受關(guān)注的區(qū)域一體化趨勢(shì)和各種形式的地區(qū)性合作組織的建立為例，當(dāng)今世界上包括發(fā)達(dá)國(guó)家 在內(nèi)的所有國(guó)家也都沒(méi)有坐等全球化的到來(lái)，而且在全球化趨勢(shì)明朗化以前就已經(jīng)感受到了來(lái)自外部的壓力及未來(lái)可能出現(xiàn)的生存危機(jī)，既主動(dòng)應(yīng)對(duì)“國(guó)際法的國(guó)內(nèi)化”的考驗(yàn)，也積極迎接“國(guó)內(nèi)法的國(guó)際化”之挑戰(zhàn)，既承認(rèn)全球化的客觀發(fā)展趨勢(shì)，又主動(dòng)出擊，盡可能獲得全球化時(shí)代的最佳回報(bào)。當(dāng)前，以歐盟為代表的國(guó)際聯(lián)合趨勢(shì)日益發(fā)展，從商業(yè)貿(mào)易到經(jīng)濟(jì)(貨幣、人員、資源、技術(shù)等)一體化，從立法、司法一體化到“歐洲(聯(lián)盟)大廈”在21世紀(jì)的地平線上崛起，就是在維持國(guó)家個(gè)性和促進(jìn)國(guó)家聯(lián)合之間找到最佳平衡點(diǎn)的結(jié)果。實(shí)際上，學(xué)者們提出法律“本土化”的用意也不在于抱殘守缺，回歸傳統(tǒng)，而是主張面對(duì)當(dāng)下社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中，出現(xiàn)的一系列矛盾，如國(guó)家與社會(huì)、理想與國(guó)情、變法與守成等，更不是一味地“以外化中”，而是善待傳統(tǒng)，并從傳統(tǒng)出發(fā)，發(fā)現(xiàn)和培育那些合乎我們自己社會(huì)經(jīng)濟(jì)需要的法律制度，解決我們的問(wèn)題，解決當(dāng)下的問(wèn)題。因此從有利于中國(guó)法制建設(shè)發(fā)展的意義上說(shuō)，全球化與本土化與其說(shuō)是對(duì)立的，不如說(shuō)是互補(bǔ)的。

總而言之，經(jīng)濟(jì)(法律)全球化進(jìn)程中的全球性與本土性是一個(gè)矛盾的統(tǒng)一體，是一個(gè)相反相成的過(guò)程，是一個(gè)悖論，但卻是一個(gè)合理的悖論。因?yàn)樗仁且环N客觀存在的現(xiàn)實(shí)，又是一種合乎規(guī)律的發(fā)展趨勢(shì)，同時(shí)又有利于人類社會(huì)的進(jìn)步。我們既不能以全球化為由盲目“清除”我們的民族特色，也不能以民族傳統(tǒng)和歷史積淀為由去阻礙全球化的洪流，正確的選擇應(yīng)該是全球性與本土性的統(tǒng)一、開放性與保守性的統(tǒng)一，而在這種統(tǒng)一中尋找我們的國(guó)家和民族走向繁榮文明之途。

第三篇：法社會(huì)學(xué)案例思考

法社會(huì)學(xué)案例思考

▼

一、馬克斯.韋伯關(guān)于四種“理想類型”的法律

法律發(fā)展與社會(huì)變遷之間是相互推動(dòng)的，正是社會(huì)變遷不斷推進(jìn)著法律的現(xiàn)代化發(fā)展。德國(guó)著名的法社會(huì)學(xué)家M.韋伯通過(guò)“形式”與“理性”兩個(gè)核心概念，建構(gòu)了法律發(fā)展進(jìn)程中的四種“理想類型”的法律運(yùn)行模式，即：實(shí)質(zhì)非理性、形式非理性、實(shí)質(zhì)理性、形式理性。以下是法律的四種“理想類型”的具體案例（事例）：

1．實(shí)質(zhì)非理性

例子：所羅門國(guó)王的非形式非理性判決：圣經(jīng)上記載了所羅門國(guó)王的一個(gè)判例：兩個(gè)婦女都分別聲稱一男孩是她們各自的兒子，卻都無(wú)法證明，所羅門也無(wú)法確定。他宣稱既然雙方的聲稱都具有可信性，那么就將此男孩劈為兩半，每人一半。結(jié)果其中一個(gè)女人說(shuō)，“把孩子給她吧！”，而另一女人說(shuō)：“對(duì)，一人一半”。這時(shí)所羅門國(guó)王說(shuō)，把孩子給放棄孩子的那個(gè)婦女吧，因?yàn)樗姆艞壭袨楸旧砭妥C明了她是孩子的真正母親。

分析：沒(méi)有人知道國(guó)王運(yùn)用的是什么規(guī)則，以及為什么運(yùn)用之。只知道結(jié)果是非常合理、公道的。（沒(méi)有人知道其規(guī)則和推理）

2．形式非理性

例子：判案有嚴(yán)格程式，但結(jié)果不可預(yù)測(cè)；歷史上各種伴隨隆重儀式的神明裁判（ordeal；judicium dei）如水神判、火神判；直到后來(lái)用陪審制度取而代之，“民之聲”取代“神之聲”。

分析：有規(guī)則，但推理過(guò)程沒(méi)辦法預(yù)測(cè)。3．實(shí)質(zhì)理性

例子：依據(jù)宗教的、政治的、道德的規(guī)則進(jìn)行裁決；如伊斯蘭教依據(jù)古蘭經(jīng)等神的啟示來(lái)定案。

分析：推理過(guò)程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

4．形式理性

例子：美國(guó)最高法院于1931年復(fù)審了一件駕駛飛機(jī)穿越州界的上訴案。美國(guó)立法中當(dāng)時(shí)有禁止駕駛帶引擎的運(yùn)輸工具穿越州界的法律，上訴人因駕駛飛機(jī)而依照此法律被判有罪。上訴后，聯(lián)邦最高法院判決上訴人無(wú)罪，因?yàn)樵摲ǎ?919年通過(guò)）在枚舉運(yùn)輸工具時(shí)并未提到飛機(jī)。該審判嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行，是形式的；根據(jù)法定條文按邏輯推理判決，是理性的。

分析：有固定的規(guī)則，推理過(guò)程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。1．結(jié)合上述四個(gè)案例(事例)，談?wù)勴f伯關(guān)于法律的四種理想類型的分類具有什么樣的法社會(huì)學(xué)意義？試比較這種四種“理想類型”的法律運(yùn)行模式，指出其各自具有什么優(yōu)劣? 2．韋伯認(rèn)為，形式理性的法律制度是現(xiàn)代資本主義法的特征，因而，“形式理性” 便構(gòu)成了法律現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)，你認(rèn)為韋伯這一觀點(diǎn)正確否？為什么？你認(rèn)為法律現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？

第四篇：法社會(huì)學(xué)典型案例分析

摘要：在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)和媒體發(fā)達(dá)的時(shí)代，對(duì)有法律意義的典型事件作社會(huì)學(xué)分析，對(duì)中國(guó)法治建設(shè)有十分重要的作用。關(guān)于轟動(dòng)一時(shí)的肖志軍、李麗云事件，蘇力教授曾作過(guò)詳細(xì)分析，但從法律社會(huì)學(xué)層面上看，并不成功，在其論證的經(jīng)驗(yàn)起點(diǎn)、論證過(guò)程和論證結(jié)論上都存在諸多問(wèn)題值得法學(xué)人去批評(píng)、思考和檢討。

一、起點(diǎn)：事件的回顧與再梳理—什么才是真正的問(wèn)題自身邏輯、社會(huì)情懷和社會(huì)共識(shí)

韋伯指出：“社會(huì)科學(xué)產(chǎn)生于對(duì)實(shí)際問(wèn)題的關(guān)注，而且還受到人們所要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)變革愿望的刺激?！?[3]同理，肖志軍、李麗云事件作為一個(gè)“實(shí)際問(wèn)題”確實(shí)給我們提供了對(duì)法律問(wèn)題進(jìn)行社會(huì)學(xué)意義上的認(rèn)識(shí)、分析和探討的一個(gè)生活標(biāo)本，我們于其中觀察社會(huì)各群體的生活狀態(tài)、抽出社會(huì)關(guān)注焦點(diǎn)、尋找法律在適應(yīng)層面上的漏洞、整合社會(huì)大眾對(duì)法律規(guī)范的各種主張，這是社會(huì)學(xué)分析的基本程序和方法。同時(shí)，法律社會(huì)學(xué)意義上的分析必須克服那種擬定片面事實(shí)、局限于單一范疇和方法、預(yù)定價(jià)值傾向、偏重單方利益的做法。這又如韋伯所說(shuō)：“某個(gè)具體的‘結(jié)果’的原因必須從總體條件中去尋找，因?yàn)樗鼈円阅撤N特定的方式而不是別的方式‘共同起的作用’(act jointy）才形成某種結(jié)果的?！?/p>

[4]

因此，對(duì)肖、李事件來(lái)說(shuō)，它撩起人們內(nèi)心激情的起始點(diǎn)，以及由此帶來(lái)的對(duì)法律關(guān)注、批評(píng)和修法建議的各種社會(huì)聲音、社會(huì)背景是我們首先必須面對(duì)的，這是我們立論的基礎(chǔ)和“總體條件”。

（一）成為公共事件的起因：一尸兩命—又一個(gè)秋菊式的困惑

肖、李事件中的“最簡(jiǎn)單的‘可靠的感性’的對(duì)象”是什么呢？，那就是本事件中由于醫(yī)方缺少“臨門一腳”，堅(jiān)守“非簽字不手術(shù)”的規(guī)則，導(dǎo)致李麗云及其嬰兒非自然的、非不可抗力的死亡，這無(wú)疑是整個(gè)事件的起因

[6]

[5]，是生命的逝去讓人傖然落淚而奮筆疾書。

法律人不能有半點(diǎn)輕視這種普通人情感的傾向。這種情感的基礎(chǔ)聚合力是強(qiáng)大的。首先，這里的權(quán)利關(guān)注是具體的，李麗云母嬰有血有肉、活生生的存在，而非杜撰的“理想的生命體”，所以不存在蘇文指出的什么抽象的自由主義和權(quán)利口號(hào)；其次，現(xiàn)代社會(huì)的人本主義水平使我們?cè)诿鎸?duì)任何個(gè)體生命時(shí)，能回到馬克思所說(shuō)的：“人的根本就是人本身，”這樣一種徹底的人文境界，李麗云母嬰的生命是“值錢的”，所以有理由認(rèn)為規(guī)矩應(yīng)讓位于生命而不是相反 [7]?？梢哉f(shuō)，即便李之死是“一件事”意義上的（下文將說(shuō)明肖、李事件在中國(guó)不是孤立的），它也未必沒(méi)有讓人反思的價(jià)值。

更有社會(huì)性意義的是，李麗云母嬰之死這個(gè)事件不但有足夠的論題聚合力而且還有足夠的論題散發(fā)力。首先，盡管有個(gè)人的特殊因素，但肖、李二人相對(duì)貧困的狀況與民工身份，難免不讓人聯(lián)想到如“同命不同價(jià)”案中農(nóng)村戶口方的吃虧、孫志剛案中孫本人的卑微地位造成的慘劇等。在這些事件中，社會(huì)不斷暴露自身的法律公正問(wèn)題，這也造就了當(dāng)事人的弱勢(shì)地位與媒體關(guān)注程度成正比關(guān)系的奇特社會(huì)現(xiàn)象，中國(guó)的人本主義精神也許正是通過(guò)這種

途徑得到塑造。再則，中國(guó)古來(lái)就有的濡弱謙下的“民情之常性”，在當(dāng)今社會(huì)這也應(yīng)該是我們法律制度中不可或缺的價(jià)值關(guān)懷。

其次，肖、李事件還直接或間接反應(yīng)出當(dāng)今社會(huì)不平衡的醫(yī)患關(guān)系和強(qiáng)弱關(guān)系

[8]，既即使假定本事件中醫(yī)生有足夠多的如蘇文所說(shuō)的善行如免醫(yī)療費(fèi)、多次規(guī)勸肖本人，也實(shí)施了許多救治行為等，但人們還是不得不問(wèn)：肖志軍拒簽時(shí)的無(wú)知和心理變態(tài)難道只是肖個(gè)人的性格使然嗎？肖志軍對(duì)醫(yī)院的不信任是偶然的嗎？管理部門簡(jiǎn)單一句“非簽字不手術(shù)”中就沒(méi)有權(quán)利與權(quán)利的異化內(nèi)容嗎？

[9]

可以說(shuō)是本事件中的特殊原因與一些社會(huì)普遍原因共同造成了李式死亡慘劇。也可以說(shuō)社會(huì)底層長(zhǎng)期存在的醫(yī)患緊張關(guān)系在肖、李事件中得到一次放大并有點(diǎn)變形的重現(xiàn)。

（二）關(guān)注焦點(diǎn)：制度修正—起因后的激情理性

盡管面對(duì)的是真實(shí)的一尸兩命，也盡管有很多弱者的情懷和社會(huì)不平的憤慨。但大多數(shù)人也看到了現(xiàn)有制度框架內(nèi)醫(yī)方的合法性和無(wú)奈性

[11]

。甚至人們很同情醫(yī)方在規(guī)則與社會(huì)輿論之間兩頭受氣的尷尬。人們真正想討伐的是用生命換守法的笨拙的法律制度。所以，人們?cè)诎@和挽惜之余并沒(méi)有太多停留在對(duì)醫(yī)方的責(zé)難之上 制度性問(wèn)題，也就是“合法制度殺人”問(wèn)題

[15]

[14]

[13]，而是更多地思考與追問(wèn)

。進(jìn)而想到的是制度修改和完善問(wèn)題。

社會(huì)大眾的“人死而思變”的心態(tài)表面上看是由一種低層而粗俗的人情關(guān)愛和內(nèi)心情感所驅(qū)動(dòng)而形成的，但如果我們只是簡(jiǎn)單地認(rèn)為這是沒(méi)有法律素養(yǎng)的感情用事那就大錯(cuò)特錯(cuò)了，只要我們?nèi)プ屑?xì)搜集和整理，很多批判和憤者的話語(yǔ)之下隱含的是諸多理性，是激情表達(dá)著理性而不是相反，借用馬克思的一句話來(lái)說(shuō)就是：“在同這種制度進(jìn)行斗爭(zhēng)當(dāng)中，批判并不是頭腦的激情，而是激情的頭腦?！?/p>

其實(shí)，社會(huì)的理性反思之網(wǎng)是完整的。意欲修正制度的激情之維又涉及到能給法律人帶來(lái)諸多有價(jià)值、多層次、多方位的社會(huì)性思考，提出了一整套社會(huì)與法律方面的系列問(wèn)題，并不是蘇文所輕描的“看似深刻”那樣簡(jiǎn)單。如：救人的最高宗旨與條條框框的規(guī)則限制之間的關(guān)系如何（法律與道德的關(guān)系）？現(xiàn)實(shí)生活中特殊領(lǐng)域內(nèi)醫(yī)患關(guān)系只是一個(gè)簡(jiǎn)單的合同關(guān)系嗎（社會(huì)關(guān)系對(duì)法律關(guān)系的詮釋）？肖志軍的性格是怎樣的環(huán)境中形成的（個(gè)人與群體之間的社會(huì)關(guān)系）？能否讓醫(yī)生既遵守法律又能救人之命（法律的普遍性與事實(shí)的特殊性之間的調(diào)和）？悲劇之中是否有醫(yī)患互不信任的社會(huì)根源（法律事件的社會(huì)實(shí)質(zhì)）？

[16]

總之，悲情的刺激、激情的呼吁、理性的思考與合理的建議大致構(gòu)成了人們對(duì)此事件的社會(huì)反映之鏈。社會(huì)公眾對(duì)本事件的判斷、認(rèn)識(shí)和態(tài)度在某些法學(xué)家看來(lái)也許是“山寨版”的，但也正如馬克思所說(shuō)的：“搬運(yùn)工和哲學(xué)家之間的原始差距，要比家犬和獵犬之間的差別小得多，他們之間的鴻溝是分工造成的”。要真正從問(wèn)題自身出發(fā)，讓制度回應(yīng)社會(huì)生活，那也就有了一個(gè)“回歸原始”的過(guò)程，即要緊貼社會(huì)的常理、常情和常識(shí)。而在這方面，一般社會(huì)大眾的發(fā)言水平也許并不比專職法律人差，只不過(guò)是“分工”不同罷了。

（三）法律人的接棒

總之，上述材料的梳理表明：從李麗云母嬰死亡的社會(huì)悲情開始，到最后修改現(xiàn)有條規(guī)的方案的提出，這就是一個(gè)正常的“問(wèn)題自身邏輯”，不但其社會(huì)情感的基礎(chǔ)是牢固的，社會(huì)因素的考慮是充分的；而且法規(guī)的修訂和反思的思路及具體內(nèi)容也是符合正常法理邏輯的：它是在不根本動(dòng)搖現(xiàn)有的“簽字手術(shù)”制度前提下，以有限的自由法學(xué)思想滲入到我國(guó)現(xiàn)在在總體上尚屬概念法學(xué)范疇的制度中去，以部分實(shí)質(zhì)推理方法補(bǔ)充整體意義上的形式推理方法。所以，社會(huì)多元性話語(yǔ)中隱藏著的是一致性和連貫性極強(qiáng)的“總體條件”。

結(jié)語(yǔ)

筆者在論文寫作結(jié)束之前還有二件事要交代，這可讓大家來(lái)進(jìn)一步思考本文提出的問(wèn)題。一是驚聞已經(jīng)召開的十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議討論的《侵權(quán)責(zé)任法》（草案）中就有：“搶救危急患者可不經(jīng)家屬簽字”的相關(guān)內(nèi)容。據(jù)有關(guān)報(bào)道相關(guān)專家提出該條款的動(dòng)機(jī)就來(lái)源于“孕婦拒簽事件”等社會(huì)實(shí)例和相應(yīng)的大眾呼聲[36]?？磥?lái)，社會(huì)的努力遲早會(huì)見實(shí)效的；二是最新的調(diào)查表明：醫(yī)方在李麗云就診過(guò)程中并不是“盡了最大努力”和實(shí)施了“無(wú)可挑剔”的救護(hù)行為，相反他們對(duì)李麗云之死負(fù)有很大責(zé)任。同時(shí)，肖志軍之所以會(huì)拒簽，原因也不是那么簡(jiǎn)單的。所以，中國(guó)問(wèn)題的復(fù)雜性和深刻性經(jīng)常要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出學(xué)者所能想到的范圍。

參考文獻(xiàn)： 費(fèi)孝通：鄉(xiāng)土中國(guó)

2瞿同祖：中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì) 3梁漱溟：中國(guó)文化要義

4梁治平：清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家，法律的文化解釋

5蘇力：法治及其本土資源、送法下鄉(xiāng)：中國(guó)基層司法制度研究 6王銘銘等：鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序、公正與權(quán)威

第五篇：法社會(huì)學(xué)的個(gè)人小結(jié)

法社會(huì)學(xué)：

法律社會(huì)學(xué)理論和方法論基礎(chǔ)是孔德的實(shí)證主義哲學(xué)、社會(huì)學(xué)和實(shí)用主義哲學(xué)思想。它是將法律置于社會(huì)背景之中，研究法律現(xiàn)象與其他社會(huì)現(xiàn)象相互關(guān)系的學(xué)科，是由法學(xué)與社會(huì)學(xué)相結(jié)合而產(chǎn)生的一種學(xué)術(shù)派別。它以“社會(huì)中的法”為研究基點(diǎn)，它將法律現(xiàn)象放進(jìn)社會(huì)領(lǐng)域聯(lián)系地加以研究，其方法是結(jié)合社會(huì)各方面因素來(lái)動(dòng)態(tài)地分析法律及其權(quán)利義務(wù)的社會(huì)運(yùn)動(dòng)規(guī)律；它的風(fēng)格和目的就在于對(duì)實(shí)在法進(jìn)行社會(huì)性或歷史性的研究；研究方法取向是經(jīng)驗(yàn)科學(xué)取向；研究對(duì)象是通過(guò)社會(huì)學(xué)方法研究法律與其他社會(huì)因素的互動(dòng)關(guān)系。

法律社會(huì)學(xué)研究具有以下特征：工具主義的、歷史主義的、反形式主義、多元主義的即法律是多元。

優(yōu)點(diǎn)：1.法社會(huì)學(xué)有助于更好的理解法的特性，并衡量其實(shí)際領(lǐng)域。

2.法社會(huì)學(xué)能夠揭示對(duì)法官起決定作用的力量，以及影響法官的“價(jià)值”方面，提供有益的信息。

3.在更實(shí)際的層面上，法社會(huì)學(xué)可以為立法者制定新法律提供有用的信息，特別是在關(guān)于改革的時(shí)期和內(nèi)容方面。

4.法社會(huì)學(xué)同樣能夠?yàn)槲覀兲峁╆P(guān)于法的適用的寶貴信息，特別是社會(huì)對(duì)實(shí)體法的反應(yīng)。

缺點(diǎn)：

1、實(shí)證調(diào)查所積累的研究成果還相對(duì)薄弱，數(shù)據(jù)采集、分析的技術(shù)和方法有待改進(jìn)。，社會(huì)科學(xué)研究強(qiáng)調(diào)“事實(shí)”與“價(jià)值”的區(qū)分，將自身限定于處理 “是什么”的經(jīng)驗(yàn)問(wèn)題，卻不能為價(jià)值判斷的正確性提供說(shuō)明。

2目前中國(guó)的法社會(huì)學(xué)似乎成為顯學(xué)，但隨之而來(lái)的就是法學(xué)熱點(diǎn)的泛化，使得法學(xué)界出現(xiàn)魚目混珠的現(xiàn)象。

3、還有法社會(huì)學(xué)在中國(guó)被邊緣化，早期法社會(huì)學(xué)是蓬勃發(fā)展的，因?yàn)樗鼭M足了轉(zhuǎn)型中國(guó)初期的學(xué)術(shù)需求，它的成功主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)頗為沉悶的法學(xué)缺乏對(duì)社會(huì)問(wèn)題的關(guān)切，而以探求真實(shí)世界的法律運(yùn)作為出發(fā)點(diǎn)的社科法學(xué)在一定程度上以學(xué)術(shù)的方式彌補(bǔ)了這個(gè)空缺，然而隨著中國(guó)轉(zhuǎn)型的深入及對(duì)法學(xué)知識(shí)需求上的變化，社科法學(xué)本身的弱點(diǎn)會(huì)更加的顯示出來(lái)，從而影響了它在中國(guó)法學(xué)的位置。它的前景將決定于它能不能保住原來(lái)的需求市場(chǎng)——一種學(xué)術(shù)的需求，以及開拓的需求。

4、在我國(guó)，法律成為了階級(jí)統(tǒng)治的工具，法律的工具性使用必然構(gòu)成對(duì)法律的內(nèi)在屬性的傷害。只要法律沒(méi)有自主性，法律便不能滿足最低的規(guī)范性訴求。

規(guī)范法學(xué)：規(guī)范法學(xué)理論基礎(chǔ)是英國(guó)奧斯丁的分析法學(xué)和實(shí)證主義、新康德主義哲學(xué)。它是以實(shí)在法即制定法為基點(diǎn)；其研究對(duì)象著重于實(shí)在法規(guī)范以及權(quán)利義務(wù)的運(yùn)用規(guī)律；它的風(fēng)格和目的；它對(duì)實(shí)在法進(jìn)行解釋性或說(shuō)明性地研究，研究方法是強(qiáng)調(diào)以法律文本為依據(jù)，遵循邏輯與體系的要求。

優(yōu)點(diǎn)：一是它的研究基點(diǎn)。將法律規(guī)范作為基點(diǎn)，可打破將法律視為專受制于歷史與民族的法觀念，而于此限度內(nèi)，其貢獻(xiàn)甚大；

二是它能夠結(jié)合法律適用等具體問(wèn)題進(jìn)行研究，開辟了法學(xué)研究的另一條實(shí)證的路徑。

三是規(guī)范分析法學(xué)的特點(diǎn)，在法學(xué)研究中注重概念的方法性或工具性意義，并借助于概念、范疇及邏輯來(lái)研究法律。

缺點(diǎn)：

第一，規(guī)范法學(xué)僅僅關(guān)注法律條文的制定、改進(jìn)、實(shí)施，忽略了法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象的復(fù)雜性。

第二，規(guī)范法學(xué)過(guò)分強(qiáng)調(diào)解決問(wèn)題，而忽略了對(duì)社會(huì)科學(xué)的核心問(wèn)題—因果關(guān)系的分析。

第三，規(guī)范法學(xué)還有一個(gè)缺憾，那就是過(guò)分強(qiáng)調(diào)對(duì)西方理論的運(yùn)用，把中國(guó)現(xiàn)實(shí)當(dāng)作西方理論適用的“例題”。

對(duì)比：

1、社科法學(xué)倡導(dǎo)運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的方法分析法律問(wèn)題，而規(guī)范法學(xué)卻以規(guī)范文本為中心

2、社科法學(xué)集中于個(gè)案或具體問(wèn)題的研究，規(guī)范法學(xué)注重邏輯、體系構(gòu)建

3、社科法學(xué)要從后果出發(fā)，逆向分析、解釋、評(píng)判法律條文和法律問(wèn)題；而規(guī)范法學(xué)以實(shí)用主義的態(tài)度重視法條。

4、社科法學(xué)的核心問(wèn)題就是對(duì)因果關(guān)系的解釋；規(guī)范法學(xué)關(guān)心如何解決法律問(wèn)題，如何運(yùn)用現(xiàn)有的法律規(guī)范、法律體系來(lái)解決法律問(wèn)題。

總之法社會(huì)學(xué)架起一座西方法學(xué)通向中國(guó)法學(xué)、傳統(tǒng)法學(xué)通向現(xiàn)代法學(xué)、理論法學(xué)通向社會(huì)實(shí)踐的橋梁，促進(jìn)了我國(guó)法律的發(fā)展。

占中：

十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十次會(huì)議經(jīng)過(guò)表決，通過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于香港行政長(zhǎng)官普選問(wèn)題和2016年立法會(huì)產(chǎn)生辦法的決定。決定的關(guān)鍵性細(xì)節(jié)在于，對(duì)于2017年特首普選，首先需組成一個(gè)有廣泛代表性的提名委員會(huì)，由其提名產(chǎn)生二至三名行政長(zhǎng)官候選人，再由500萬(wàn)符合資格的香港選民一人一票選舉，最后由中央政府予以任命確定。

香港“泛民主派”認(rèn)為提名委員會(huì)的設(shè)置違背了普選的原宗旨，要求在由民眾或政黨直接提出候選人，實(shí)行一人一票。由此引爆了占領(lǐng)中環(huán)運(yùn)動(dòng)。香港“占中”主要是兩部分群體，第一部分是很早就開始組織這次活動(dòng)的反對(duì)派，挑戰(zhàn)人大決定的權(quán)威，要求特區(qū)政府率領(lǐng)香港市民向中央提出新的訴求，要求人大重新做出符合他們期望的決定。第二部分是青年學(xué)生，也包括一些市民,他們成了“占中”主體。

原因：

1、首先就是由于香港經(jīng)濟(jì)社會(huì)的原因，特別是經(jīng)濟(jì)發(fā)展缺乏持久動(dòng)力，貧富差距拉大，失業(yè)率上升。這些問(wèn)題在香港社會(huì)已經(jīng)有相當(dāng)一段時(shí)間的積累，導(dǎo)致香港社會(huì)有普遍的不滿情緒。這種不滿情緒借普選問(wèn)題釋放出來(lái)，尤其是年輕學(xué)生，他們希望通過(guò)政治普選問(wèn)題來(lái)解決社會(huì)民生問(wèn)題。

2、其次，外部力量的介入。外部勢(shì)力介入香港選舉并不是為香港人利益著想，而組織“占中”的泛民主派卻將這類勢(shì)力視為求之不得的重要資源，希望借助之達(dá)到他們自己的目的。外部勢(shì)力的醉翁之意并非在香港，而是中國(guó)大陸！中國(guó)在香港實(shí)行“一國(guó)兩制”，于是，外部勢(shì)力把這個(gè)特區(qū)看成他們可以對(duì)中國(guó)大做文章的好舞臺(tái)。一場(chǎng)就普選方案表達(dá)不同訴求的抗議行為，硬被他們拔高為“雨傘革命”！不少崇尚民主、自由、法治的愛好者及其擁護(hù)者們，想當(dāng)然地認(rèn)為，導(dǎo)致“占中”發(fā)生的主要責(zé)任在中央政府，是人大常委會(huì)關(guān)于普選方案的錯(cuò)誤決定引發(fā)的。事實(shí)是，全國(guó)人大關(guān)于特首選舉方案的決定是在恪守基本法第45條“行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法根據(jù)香港特別行政區(qū)的實(shí)際情況和循序漸進(jìn)的原則而規(guī)定，最終達(dá)至由一個(gè)有廣泛代表性的提名委員會(huì)按民主程序提名后普選產(chǎn)生的目標(biāo)”的前提下形成的。反對(duì)派提出的所謂“公民提名”候選人方案，恰恰是違背基本法的。

3、再次，香港政治的原因。香港政治原本具有強(qiáng)烈的精英政治傳統(tǒng)，但是從香港回歸以來(lái)，香港反對(duì)派逐漸塑造了一種社會(huì)運(yùn)動(dòng)的政治文化，一點(diǎn)一點(diǎn)地沖破法治的限制，慢慢形成“法不責(zé)眾”的群體效應(yīng)，這種效應(yīng)也在鼓勵(lì)香港社會(huì)集體犯法，無(wú)疑在沖擊和破壞香港的法治傳統(tǒng)。

4、最后，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和香港傳媒意識(shí)形態(tài)臉譜化的灌輸，符合青年人思維單純、感情沖動(dòng)的特點(diǎn)，很容易對(duì)青年人形成有效的政治動(dòng)員。

“占中”跟以往的示威游行是不一樣的，即使“占中”組織者真有合理訴求，這種行為的非正義性也遠(yuǎn)大于正義。其后果已經(jīng)很明顯，那就是撕裂香港社會(huì)內(nèi)部和香港與大陸之間的關(guān)系。損害香港經(jīng)濟(jì)，敗壞香港這個(gè)國(guó)際金融中心和自由港的信譽(yù)和形象，危害香港社會(huì)穩(wěn)定和港人正常生活，破壞香港民主政治的健康發(fā)展。

無(wú)人監(jiān)考： 考試作弊現(xiàn)象難以根除，我認(rèn)為很大程度上是因?yàn)閷W(xué)生的壓力太大，由應(yīng)試教育的現(xiàn)狀決定的，這也是目前素質(zhì)教育在許多場(chǎng)合碰壁的根源所在。如果不變革教育制度，由只看考生分?jǐn)?shù)改變到考察考生綜合素質(zhì)，而只是改變考試制度中的一些細(xì)枝末節(jié)，我覺(jué)得會(huì)會(huì)落入形式主義的陷阱。

無(wú)人監(jiān)考既是新事物，也是新探索，各地采取的方式方法不同。社會(huì)在提倡誠(chéng)信，校園也在進(jìn)行誠(chéng)信教育。在考試作弊現(xiàn)象日益泛濫的今天，無(wú)人監(jiān)考是誠(chéng)信的示范、是誠(chéng)信的榜樣。一是教師對(duì)學(xué)生的信任，二是學(xué)生自身所具有的誠(chéng)信。

在大力發(fā)展和完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，社會(huì)呼喚誠(chéng)信，呼喚具有誠(chéng)信品質(zhì)的公民和市場(chǎng)主體，而學(xué)校承擔(dān)著培養(yǎng)誠(chéng)信公民的職責(zé)。無(wú)人監(jiān)考意義在于通過(guò)這樣的一個(gè)機(jī)會(huì)來(lái)培養(yǎng)學(xué)生自信、他信、互信的誠(chéng)信品質(zhì)，讓學(xué)生獲得了一次進(jìn)行誠(chéng)信自我教育的機(jī)會(huì)。這也是無(wú)人監(jiān)考的宗旨所在，而且，通過(guò)這樣的機(jī)會(huì)也讓那些作弊的學(xué)生在道德品質(zhì)上經(jīng)受嚴(yán)峻的考驗(yàn)，促使他們自我反省。當(dāng)然，由于是新生事物，所以在實(shí)施過(guò)程中難免會(huì)遇上一些矛盾，并且有些學(xué)校也存在著方式方法的問(wèn)題

優(yōu)點(diǎn)：首先，無(wú)人監(jiān)考可以免除考生由于看到監(jiān)考老師而產(chǎn)生的壓力，容易令考生發(fā)揮出最好的水平。監(jiān)考時(shí)，學(xué)生過(guò)度緊張有可能帶來(lái)的一個(gè)嚴(yán)重影響就是：原本復(fù)習(xí)好的知識(shí)一時(shí)間想不起來(lái)，這會(huì)直接影響成績(jī)。

其次，不安排監(jiān)考老師是一種對(duì)考生的信任，也是尊重。如果考試時(shí)發(fā)現(xiàn)監(jiān)考老師在看我，會(huì)使我猜想他為什么看我，難道是懷疑我作弊嗎？這不但會(huì)影響考試，更會(huì)令人感到不被信任，甚至對(duì)自尊心造成傷害。

再次，使得師生之間無(wú)形地產(chǎn)生了一層最大的隔膜，會(huì)使學(xué)生對(duì)老師、考試產(chǎn)生一種抵觸心理。無(wú)人監(jiān)考，會(huì)使得師生之間的關(guān)系變得輕松、平等起來(lái)。

最后，無(wú)人監(jiān)考有助于培養(yǎng)考生的素質(zhì)、自覺(jué)性。從小培養(yǎng)大家的自覺(jué)性和尊重自己、尊重他人的習(xí)慣，這對(duì)我們的成長(zhǎng)是至關(guān)重要的。

缺點(diǎn)：首先，有些老師為防止有人在無(wú)人監(jiān)考中作弊，將自己所有的聯(lián)系方式都告訴了同學(xué)，一旦發(fā)現(xiàn)作弊現(xiàn)象，可以采用不同方式向老師報(bào)告。所謂“無(wú)人”只不過(guò)是“無(wú)師”罷了。

其次，目前很多學(xué)校都組織過(guò)無(wú)人監(jiān)考，但往往只是針對(duì)成績(jī)較好的班級(jí)，這便注定了它只能成為少數(shù)人的專利。

再次，有些學(xué)校，不乏這樣的學(xué)生，他們具有一定的反監(jiān)考手段，作弊手段花樣繁多層出不窮。倘若無(wú)人監(jiān)考，考試失去了本身所具有的公平性。果真如此的話，那考試的意義將蕩然無(wú)存。即便有的學(xué)生意志堅(jiān)定，絕不作弊，那么如何來(lái)保證他們的利益呢？

最后，學(xué)生群體仍是良莠不齊，并非個(gè)個(gè)都素質(zhì)很高，“無(wú)人監(jiān)考”更多的是為某些作弊學(xué)生提供了便利。

權(quán)利與義務(wù)：子女撫養(yǎng)權(quán)：是指父母對(duì)其子女的一項(xiàng)人身權(quán)利，是指父母有責(zé)任和義務(wù)對(duì)其子女進(jìn)行撫育和監(jiān)護(hù)。

當(dāng)父母不履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，需要撫養(yǎng)的子女，有權(quán)要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)，可以要求義務(wù)人所在單位和有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解。如果父母仍不承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)時(shí)，未成年的和不能獨(dú)立生活的子女可以向人民法院起訴，由人民法院對(duì)此類案件進(jìn)行審理。

1、父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)，這是法定的。父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)是無(wú)條件的，除法律另有規(guī)定外，任何情況下父母都必須履行撫養(yǎng)義務(wù)；父母對(duì)子女的撫養(yǎng)教育義務(wù)，始于子女出生，父母以任何手段危害子女生命和健康都是違法的。

2、父母對(duì)子女有保護(hù)和的權(quán)利和義務(wù)，這是對(duì)父母撫養(yǎng)教育子女義務(wù)的必要補(bǔ)充，是有效地保障子女的身心健康和財(cái)產(chǎn)安全的法律依據(jù)。

管教是指按照國(guó)家法律和社會(huì)主義公共道德的要求，采取正確、適當(dāng)?shù)姆椒?，?duì)未成年子女加以必要的管理、教育和約束，使他們得以健康成長(zhǎng)。

保護(hù)是指父母應(yīng)保護(hù)未成年子女的人身安全和合法權(quán)益不受侵害，防止和排除來(lái)自于自然界和因人為因素所可能造成的未成年子女的人身和財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益的損害。父母是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人和代理人，在行使對(duì)未成年子女的管教和保護(hù)職責(zé)時(shí)，對(duì)他人造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。

父母與子女關(guān)系是一種自然血親關(guān)系，基于子女出生的事實(shí)而發(fā)生，包括婚生的父母子女關(guān)系和非婚生的父母子女關(guān)系。我國(guó)對(duì)父母與子女之間的權(quán)利義務(wù)作出了明確規(guī)定

婚姻法司法解釋3：當(dāng)前形勢(shì)下，房產(chǎn)是人們最基本的生活資產(chǎn)，而投資收益是積極增長(zhǎng)的現(xiàn)代生活的重要財(cái)源之一，它們構(gòu)成日?；橐錾钪凶钪饕呢?cái)產(chǎn)。

一、新婚姻法司法解釋三中房產(chǎn)及收益歸屬問(wèn)題概述 第一，離婚案件中一方婚前貸款購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)歸產(chǎn)權(quán)登記方所有。以個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動(dòng)產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，人民法院可以判決該不動(dòng)產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。對(duì)于婚后參與其還貸的一方來(lái)說(shuō)，離婚時(shí)本著照顧子女和女方權(quán)益的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對(duì)另一方進(jìn)行補(bǔ)償。

第二，夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)婚后產(chǎn)生的孳息和自然增值不是共同財(cái)產(chǎn)。第三，婚后一方父母出資為子女購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)且產(chǎn)權(quán)登記在自己子女名下的，應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個(gè)人財(cái)產(chǎn)?；楹蟾改纲?zèng)與子女一方的房產(chǎn)，以房屋產(chǎn)權(quán)證的登記人為產(chǎn)權(quán)人。因?yàn)槭枪餐?gòu)買，所以在贈(zèng)與前父母雙方對(duì)房產(chǎn)也是按份共有；贈(zèng)與之后，即便產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下，也不能改變其按份共有的性質(zhì)，所以應(yīng)按照按份共有來(lái)處理該房產(chǎn)，當(dāng)然有特別的約定從其約定的。現(xiàn)實(shí)中，在子女結(jié)婚時(shí)，往往都是父母傾其全部積蓄為子女結(jié)婚買房，而且由于我們的傳統(tǒng)文化一般也不會(huì)和子女簽署書面協(xié)議，這樣如果離婚時(shí)將房屋認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，是違背了父母為子女購(gòu)房的初衷，也侵害了出資購(gòu)房父母的利益?，F(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，女性的權(quán)利和地位不斷提高，女性早已擺脫了男人附屬品的地位，具有了獨(dú)立的人格，在經(jīng)濟(jì)、教育等方面有些女性也已經(jīng)大大超過(guò)了一些男性，所以，這條在當(dāng)今社會(huì)來(lái)說(shuō)，應(yīng)該是照顧了雙方的利益。

二、新婚姻法司法解釋三的司法實(shí)踐與分析 有法律專家認(rèn)為，新司法解釋解決了婚姻法和物權(quán)法之間的矛盾沖突，就婚姻家庭糾紛中的房產(chǎn)問(wèn)題，為法院提供了裁判依據(jù)；也有人認(rèn)為，司法解釋三與國(guó)際婚姻法的立法潮流背道而馳，在保護(hù)財(cái)產(chǎn)方面忽略了男女有別。司法解釋三的實(shí)施，可能導(dǎo)致許多婦女在相夫教子和操心柴米油鹽的日子中消磨了青春，而其勞動(dòng)的價(jià)值卻無(wú)法在離婚時(shí)得到體現(xiàn)和認(rèn)同；更有人覺(jué)得，司法解釋三代表著我國(guó)在男女平等問(wèn)題上的一種倒退：因?yàn)榻档土四腥说碾x婚成本，可能會(huì)引發(fā)離婚潮。

意義：

1、當(dāng)今時(shí)代已經(jīng)進(jìn)入到了法治社會(huì)，法治社會(huì)是契約社會(huì)，一切都要依法而行，而不再是習(xí)慣性地依賴其他。我們最需要樹立的法律意識(shí)是，婚姻的意義并不排斥也并不矛盾講權(quán)利和利益，正常的婚姻關(guān)系的雙方當(dāng)事人都是有完全行為能力的成年人，都有能力對(duì)自己的行為承擔(dān)起法律后果，從這點(diǎn)來(lái)說(shuō)，司法解釋三是一個(gè)具有普及、提升公民法律意識(shí)導(dǎo)向作用的法律文本。

2、司法解釋三是在共同彌補(bǔ)婚姻法的不足與漏洞，使法律規(guī)范更具有可操作性，幫助法官正確理解和適用法律的作用。司法解釋三并沒(méi)有取代、也不可能替換掉以前已經(jīng)出臺(tái)了的條款，除非是內(nèi)容有沖突的。

3、較之于婚姻法之前的相關(guān)規(guī)定，司法解釋三已經(jīng)起到了很好的明確及補(bǔ)充作用，但是運(yùn)用于司法實(shí)踐中，必將還有很多無(wú)法觸及的問(wèn)題，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，理論與實(shí)踐的不斷結(jié)合，婚姻法也將日趨完善。四、一方出賣夫妻共有的房產(chǎn)，另一方不能要回房屋。

以往，對(duì)于夫妻共有房產(chǎn)，一方因?yàn)橘Y金問(wèn)題擅自出賣了該房屋，另一方要求追回房屋，法院判決不一。但是，《婚姻法解釋(三)》第10條規(guī)定一方出賣夫妻共有的房產(chǎn)，另一方不能要回。這是從為了保護(hù)交易安全和善意第三人的角度出發(fā)。如果一方賣了夫妻共同房產(chǎn)，另一方以自己不同意而要求追回房產(chǎn)，就會(huì)使市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序陷入混亂，而且會(huì)助長(zhǎng)夫妻演雙簧，一方賣房產(chǎn)取得資金，另一方，卻以共同財(cái)產(chǎn)為由追回房產(chǎn)，損害第三人和社會(huì)的利益。

所以，對(duì)于夫妻共同房產(chǎn)，一方一定要采取相應(yīng)措施，防止另一方擅自出賣，損害自己的利益。

五、贈(zèng)與的房產(chǎn)一定要過(guò)戶或者公證。

根據(jù)《婚姻法解釋(三)》第6條規(guī)定，夫妻之間如果發(fā)生房產(chǎn)贈(zèng)與一定要過(guò)戶或者公證，以免贈(zèng)與方反悔，受贈(zèng)方不能獲得房產(chǎn)。