第一篇：刑法教案（范文模版）

第八次課

提問：（1）什么是犯罪故意？什么是直接故意？什么是間接故意？（2）什么是犯罪過失？什么是過于自信的過失？什么是疏忽大意的過失？（3）直接故意和間接故意有什么不同？（4）過于自信的過失和間接故意有什么不同？（5）故意犯罪和過失犯罪有什么不同？

四、意外事件和不可抗力

（一）意外事件

1.概念：行為在客觀上造成了損害，但是行為人在主觀上既沒有故意也沒有過失，而是由于不能預(yù)見的原因造成的，這種情況是意外事件。在意外事件的情況下，行為人不構(gòu)成犯罪。

2.條件：（1）行為在客觀上造成了損害結(jié)果；（2）行為人對于自己行為所造成的損害結(jié)果在主觀上既無故意、也無過失；（3）損害結(jié)果的發(fā)生是由于不能預(yù)見的原因引起的。

3.與疏忽大意的過失的區(qū)別：相同之處都是發(fā)生了損害結(jié)果，都沒有預(yù)見。不同之處在于，在疏忽大意的過失中，行為人應(yīng)當預(yù)見也能夠預(yù)見，但沒有預(yù)見；在意外事件中，根據(jù)行為人的自身狀況和當時的環(huán)境、條件，不可能預(yù)見。因此，是否應(yīng)當預(yù)見、是否能夠預(yù)見，是區(qū)分二者的關(guān)鍵。

（二）不可抗力

1.定義：行為在客觀上造成了損害，但是行為人在主觀上既沒有故意也沒有過失，而是由于不能抗拒的原因造成的，這種情況是不可抗力。在不可抗力的情況下，行為人不構(gòu)成犯罪。2.條件：（1）客觀上造成了損害結(jié)果；（2）主觀上沒有罪過；（3）損害結(jié)果的發(fā)生是由于不能抗拒的原因所引起的。行為人遇見了自身所不能控制和排除的外來力量，即使他要避免危險結(jié)果的發(fā)生，由于個人能力和客觀條件的限制，仍然無法避免。

第四節(jié) 犯罪的目的和動機

動機是驅(qū)使和維持個體活動，使活動按照一定方向進行，以達到滿足某種需要的心理活動。即進行活動的心理起因。犯罪動機是驅(qū)使行為人實施犯罪行為以達到一定犯罪目的的內(nèi)心起因或意識沖動。

犯罪目的是犯罪人主觀上通過實施犯罪行為達到某種危害結(jié)果的希望或追求。犯罪目的具有選擇性，如報復的動機會產(chǎn)生殺人、傷害、誣告、報復陷害等不同的目的；犯罪目的具有暫時性，一旦達到便不再存在。犯罪目的是一些犯罪的構(gòu)成要件。

第四節(jié)

刑法上的認識錯誤

一、認識錯誤的概念

錯誤指人們主觀對客觀現(xiàn)實的錯誤反映與認識，即主觀和客觀不一致。刑法上的認識錯誤，又稱為刑法上的錯誤，指行為人在實施危害行為時，他的主觀認識同行為的事實情況或刑法上對該行為的評價不相符合。

刑法上的認識錯誤一般分為兩類，即對法律的認識錯誤和對事實的認識錯誤。

二、法律錯誤

行為人實施行為時，主觀認識與刑法規(guī)范對該行為的評價不一致。這種錯誤是由于行為人不懂法造成的，主要有三種情況。

1.行為人將無罪誤認為有罪。對此應(yīng)按照刑法的規(guī)定處理，而不能以行為人的錯誤認識將其按犯罪對待。

2.行為人將有罪誤認為無罪。此時行為人對行為性質(zhì)的認識錯誤不影響犯罪故意的成立，不能以其不懂法而將其宣告無罪。

3.行為人對于其應(yīng)成立的罪名或應(yīng)處以的刑罰的輕重有錯誤認識，即將此罪當成彼罪、將重罪當成輕罪或?qū)⑤p罪當成重罪等。此時仍然應(yīng)該按照法律的規(guī)定定罪量刑，不能因行為人的認識錯誤而使定罪量刑有所改變。

法律錯誤不影響故意的成立，仍然應(yīng)負故意犯罪的刑事責任。但在某些特殊的情況下，可以影響刑事責任的大小，這主要是第二種情況。

三、事實錯誤

行為人在實施危害行為時，主觀認識與行為的客觀情況不相符合的情況。一般將事實錯誤作如下分類：

（一）對行為的認識錯誤

1.對行為性質(zhì)的認識錯誤。行為人對于自己行為實際性質(zhì)發(fā)生了錯誤認識，常見的是把事實上對社會有危害的行為當作有利于社會的行為而加以實施，如假想防衛(wèi)、假想避險等。在這種情況下，行為人對行為的客觀危害性沒有認識，不成立故意，如果行為人有過失，成立過失犯罪，無過失的，屬于意外事件。

2.對行為手段的認識錯誤。行為人對自己所使用的犯罪方法或作案工具產(chǎn)生了錯誤認識，從而使犯罪結(jié)果不能發(fā)生。主要有兩種情況：

（1）行為人所采用的手段具有危害社會的可能性，但由于其認識錯誤，使用了不能導致危害結(jié)果發(fā)生的手段，如把白糖當成毒藥殺人、把假槍當真槍殺人等。行為人的錯誤不影響故意的成立，客觀上因為其意志以外的原因使犯罪不可能得逞，因此屬于犯罪未遂。

（2）行為人采用的手段足以造成危害后果，行為人誤以為不能造成危害結(jié)果，如把有毒的食物當成無毒的食物食用，行為人主觀上不可能有故意，可能屬于過失或意外事件。

（二）對行為對象的認識錯誤

1.對不屬于犯罪構(gòu)成要件的對象的認識錯誤，即對目的物的認識錯誤。如將甲當成乙殺死、將外匯當成人民幣偷走等。這種目的物的認識錯誤對定罪不產(chǎn)生影響，量刑時根據(jù)實際發(fā)生的損害量刑。

2.對屬于構(gòu)成要件的對象的認識錯誤，如本想偷錢卻偷到槍，本想獵殺大熊貓卻殺死了人等。因為這些對象體現(xiàn)了不同的社會關(guān)系，行為人的同一行為觸犯了兩個罪名，即盜竊罪的未遂和過失盜竊槍支罪、非法捕殺珍稀、瀕危野生動物罪和過失致人死亡罪。對于前者，因刑法沒有設(shè)立過失盜竊槍支罪，因此應(yīng)按照盜竊未遂論處；對于后者，應(yīng)從一重處罰。這種情況實際上是想象競合犯。

3.誤把犯罪對象當作非犯罪對象加以侵害，如誤把人當成野獸殺 死。根據(jù)當時的情況，如果行為人應(yīng)當預(yù)見而沒有預(yù)見，屬于過失；如果不可能預(yù)見，則屬于意外事件。

4.誤把非犯罪對象當成犯罪對象加以侵害，容易本想殺人卻殺死了動物（非保護動物）、本想殺死或人卻對著尸體開槍射擊、誤把男人當成女人強奸、誤把妻子當成其他婦女強奸等。這種情況是因為犯罪分子意志以外的原因使犯罪未得逞，因此屬于犯罪未遂，即對象不能犯未遂。

（三）對因果關(guān)系的認識錯誤

行為人對自己的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系有錯誤的認識。包括以下幾種情況：

1.行為人出于犯罪的故意，事實了犯罪行為，但是行為人預(yù)計的結(jié)果沒有發(fā)生，行為人卻誤以為發(fā)生了，或者這種結(jié)果是由于 其他原因造成的，行為人誤以為是自己的行為造成的。因缺乏客觀的因果關(guān)系讓行為人對他認為已經(jīng)產(chǎn)生的結(jié)果負責。

2.行為在客觀上造成了危害結(jié)果，但行為人誤以為結(jié)果不是由自己的行為造成的。應(yīng)以故意犯罪的既遂處理。

3.對因果關(guān)系的過程有誤解。具體有包括三種情況：

（1）行為人根據(jù)其意圖實現(xiàn)的結(jié)果而實施了行為，雖然實現(xiàn)了預(yù)期的結(jié)果，但結(jié)果發(fā)生的進程與行為人設(shè)想的情況不同。

（2）行為人為實現(xiàn)某種犯罪結(jié)果而實施了最初的犯罪行為，但并未達到犯罪目的，行為人誤以為已經(jīng)達到目的，進而又實施了其他行為，后實施的行為使行為人最初意圖實現(xiàn)的目的得以實現(xiàn)，導致了 行為人所追求的結(jié)果的發(fā)生。

（3）行為人為實現(xiàn)某種犯罪結(jié)果而實施是最初的結(jié)果已經(jīng)導致了危害結(jié)果的發(fā)生，行為人誤以為未發(fā)生犯罪結(jié)果，又實施了其他行為后才認為產(chǎn)生了當初希望實現(xiàn)的結(jié)果。

（4）行為人預(yù)期實現(xiàn)的結(jié)果與實際發(fā)生的結(jié)果不一致。如果預(yù)期的結(jié)果與實際結(jié)果在性質(zhì)上一樣而具體內(nèi)容不一樣，屬于對象錯誤；如果預(yù)期結(jié)果與實際結(jié)果在性質(zhì)上也不一致，應(yīng)按想象競合犯的原則處理。

討論（20分鐘）：

2003年司考真題（單項選擇）：張某在火車站候車室竊得某人一提包，到僻靜處打開一看，里面沒有錢財，卻有手槍一支，子彈若干發(fā)，張某便將槍支、子彈放回包內(nèi)，然后藏于家中。張某的行為構(gòu)成何罪？

A.非法持有槍支、彈藥罪 B.盜竊槍支、彈藥罪 C.非法儲存槍支、彈藥罪 D.非法攜帶槍支、彈藥罪 2003年司考真題（單項選擇）：甲為上廁所，將不滿１歲的女兒放在外邊靠著籬笆站立，剛進入廁所，就聽到女兒的哭聲，急忙出來，發(fā)現(xiàn)女兒倒地，疑是站在女兒身邊的４歲男孩乙所為。甲一手扶起自己的女兒，一手用力推乙，導致乙倒地，頭部剛好碰在一塊石頭上，流出鮮血，并一動不動。甲認為乙可能死了，就將其抱進一個山洞，用稻草蓋好，正要出山洞，發(fā)現(xiàn)稻草動了一下，以為乙沒死，于是拾起一塊石頭猛砸乙的頭部，之后用一塊磨盤壓在乙的身上后離去。案 發(fā)后，經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲在用石頭砸乙之前，乙已經(jīng)死亡。依此情況，甲的行為構(gòu)成何罪？

A.過失致人死亡罪

B.過失致人死亡罪與故意殺人罪（既遂）數(shù)罪 C.過失致人死亡罪與故意殺人罪（未遂）數(shù)罪 D.故意殺人罪

2004年司考真題（不定項選擇）：甲乘坐長途公共汽車時，誤以為司機座位后的提包為身邊的乙所有（實為司機所有）；乙中途下車后，甲誤以為乙忘了拿走提包。為了非法占有該提包內(nèi)的財物（內(nèi)有司機為他人代購的13部手機，價值2．6萬元），甲提前下車，并將提包拿走。司機到站后發(fā)現(xiàn)自己的手提包丟失，便報案。公安人員發(fā)現(xiàn)甲有重大嫌疑，便詢問甲，但甲拒不承認，也不交出提包。關(guān)于本案，下列說法正確的是：

A．由于甲誤認為提包為遺忘物，所以，甲的認識錯誤屬于事實認識錯誤

B．由于甲誤認為提包為遺忘物，因而沒有盜竊他人財物的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，甲的行為成立侵占罪

C．由于提包實際上屬于司機的財物，所以，甲的行為成立盜竊罪

D．由于提包實際上屬于司機的財物，而甲又沒有盜竊的故意，所以，甲的行為不成立盜竊罪；又由于甲具有侵占遺忘物的故意，但提包事實上不屬于遺忘物，所以，甲的行為也不成立侵占罪

第九講 正當行為

分配學時：4學時

教學目的：掌握正當防衛(wèi)和緊急避險的概念和成立條件。教學方法：講授法、討論法。

第一節(jié) 正當行為概述

一、正當行為的概念

正當行為，理論界又稱為排除社會危害性的行為、排除犯罪性行為等。正，指行為的性質(zhì)；當，則指行為的程度，是質(zhì)和量的統(tǒng)一。

正當行為指形式上符合犯罪構(gòu)成而實際上不具有犯罪的社會危害性的行為。

二、正當行為的種類

我國刑法中規(guī)定了正當行為只有正當防衛(wèi)和緊急避險。其他正當行為的范圍，包括：（1）依照法令的行為，又包括依照法律的行為，職務(wù)行為，執(zhí)行命令的行為；（2）業(yè)務(wù)正當行為，如醫(yī)療行為、競技行為、律師行為等；（3）自助行為；（4）自損行為；（5）被害人同意的行為，包括事前同意的行為，推定承諾的行為，以及事后的同意或?qū)捤⌒袨椋唬?）安樂死；（7）其他正當行為，如正當冒險行為、義務(wù)沖突行為、警察圈套等。

第二節(jié) 正當防衛(wèi)

一、正當防衛(wèi)的概念 正當防衛(wèi)指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而以給不法侵害人造成損害的方式制止不法侵害，尚未明顯超過必要限度造成重大損害的行為。

二、正當防衛(wèi)的條件



（一）正當防衛(wèi)的前提條件——必須有不法侵害的發(fā)生  正當防衛(wèi)的目的是為了使國家、社會或個人的權(quán)益免受不法侵害，倘若沒有不法侵害的發(fā)生，公民就不必也不能行使正當防衛(wèi)權(quán)。有不法侵害的發(fā)生，是正當防衛(wèi)行為得以實施的前提。 1.不法侵害的概念

 在現(xiàn)代漢語里，侵指侵襲，害指損害，所謂侵害，即是指對某種權(quán)益的侵襲和損害。而不法侵害，則是指對某種權(quán)益作出違反法律規(guī)定的侵襲與損害。

（1）不法侵害是否包括一般的行政違法行為、民事違法行為在內(nèi)，刑法理論中有兩種不同的觀點。肯定說是正確的。

（2）不法侵害中的“不法”系指主觀的不法還是客觀的不法？通說認為，正當防衛(wèi)所面臨的不法侵害僅指客觀上對社會造成危害的行為，而不問行為人的責任能力和責任意思。

（3）不法侵害是僅指以積極的作為方式實施的行為，還是包括以消極的不作為方式實施的行為在內(nèi)？我們認為，對不作為方式的不法侵害當然也可以實行正當防衛(wèi)，而不應(yīng)將不法侵害僅限于作為的方式。

 2.對合法行為不能實行正當防衛(wèi)  不法侵害具有社會危害性，因此，對不具有社會危害性的合法行為就不能實施正當防衛(wèi)，如依照法令的行為、行使權(quán)利的行為、執(zhí)行合法命令的行為等。下列情況值得注意: （1）對職務(wù)違法行為能否實施正當防衛(wèi)？

職務(wù)違法行為與職務(wù)行為有嚴格的區(qū)別，職務(wù)違法行為都是不法行為，行為人應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任，國家在必要時還應(yīng)當對職務(wù)違法行為的受害人承擔國家賠償責任。因此,職務(wù)違法行為在性質(zhì)上屬于不法侵害，對其可以實施正當防衛(wèi)。（2）對緊急避險行為能否實施正當防衛(wèi)?  因避險行為受到損害的人沒有義務(wù)忍受避險行為給自己造成的損害，他有權(quán)對避險行為予以抵抗。但這種抵抗行為所針對的并不是不法侵害行為，而是法律明文規(guī)定的緊急避險這種排除社會危害性的正當行為。刑法對緊急避險的規(guī)定中并未將危險限定于非法行為所造成的危害，因緊急避險所造成的損害自然也包括在這種危險之中。因避險行為受到損害的人對避險人予以抵抗的，實際上是在不得已的情況下實施的另一個緊急避險行為。

 對避險過當行為能否實施正當防衛(wèi)，也是一個值得研究的問題。在這種情況下，行為人所實施的抵抗行為與其說是對避險過當這種不法侵害所實施的，毋寧說是針對避險行為這種具有正當性的行為所實施的。因此，將針對避險過當而實施的抵抗行為仍然認定為緊急避險，更加妥當。

（3）對防衛(wèi)過當行為能否實施正當防衛(wèi)？回答是否定的。3．假想防衛(wèi)

本來不存在正當防衛(wèi)的前提條件，行為人誤以為存在著該條件，進而實施了所謂的防衛(wèi)行為，這種情況是假想防衛(wèi)。包括三種情形：（1）不存在任何侵害，行為人誤以為存在不法侵害，實施了所謂的防衛(wèi)行為。

（2）存在著侵害，但該侵害不是不法侵害，或者雖然是不法侵害但卻不能對七進行正當防衛(wèi)，行為人誤以為存在進行正當防衛(wèi)的前提條件，實施了所謂的防衛(wèi)行為。

（3）存在不法侵害，也可以實行正當防衛(wèi)，但行為人防衛(wèi)時搞錯了對象，將無辜的第三者當成了不法侵害人，實施了所謂的防衛(wèi)行為。

假想防衛(wèi)排除故意的成立。根據(jù)行為人是否應(yīng)當認識到并不存在正當防衛(wèi)的前提條件，分別認定為過失或意外事件。

思考題：（1）事實錯誤對定罪量刑有什么影響？（2）正當行為是否符合犯罪構(gòu)成？正當行為的范圍有哪些？（3）如何理解正當防衛(wèi)所面臨的“不法侵害”？

介紹下節(jié)課內(nèi)容并布置參考文獻：《正當行為論》，王政勛著，法律出版社2000版。

第二篇：刑法各論教案

刑法各論教案

第一章 刑法各論概述

一、刑法分則的條文結(jié)構(gòu)

刑法分則條文一般由罪狀（假定條件）與法定刑（法律后果）構(gòu)成，表述為“??，處??”前半部分是罪狀，其中暗含了罪名，后半部分是法定刑。

（一）罪狀

罪狀是分則罪刑規(guī)范對犯罪具體狀況的描述，指明適用該罪刑規(guī)范的條件，行為只有符合某罪刑規(guī)范的罪狀，才能適用該規(guī)范。罪狀可分為兩大類：（1）基本罪狀：對具體犯罪基本特征（成立條件）的描述。

（2）加重、減輕罪狀：對加重或減輕法定刑的適用條件的描述。根據(jù)描述方式，基本罪狀可分為四種形式：

（1）簡單罪狀：僅寫出犯罪名稱，沒有具體描述犯罪特征。如第232條故意殺人罪的罪狀：“故意殺人的，處??”（2）敘明罪狀：在罪刑規(guī)范中對具體犯罪的基本特征作了詳細的描述。如第305條偽證罪的罪狀：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處??”

（3）引證罪狀：引述刑法其它條文來說明和確定某一犯罪的基本特征。如第 124 條第 1 款規(guī)定了破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的罪狀與法定刑，其第2 款規(guī)定：“過失犯前款罪的，處??”該款便是引用第1 款的罪狀，來表述過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的罪狀。

（4）空白罪狀，也叫參見罪狀，沒有具體說明某一犯罪的基本特征，但指明了必須參照的其他法律、法規(guī)。規(guī)定空白罪狀的法條也稱為空白刑法或白地刑法。如第 345 條第 2 款規(guī)定：“違反森林法的規(guī)定，檻伐森林或者其他林木，數(shù)量較大的，處??”。

（二）罪名 罪名即犯罪的名稱，是對具體犯罪本質(zhì)或主要特征的高度概括。罪名可分為類罪名和個罪名： 類罪名是某一類犯罪的總名稱。我國刑法，類罪名是以犯罪同類法益為標準進行概括的，共10個。類罪名是刑法分則章的標題，沒有具體的罪狀和法定刑，不能作為定罪的依據(jù)。理解類罪名，有利于理解該類具體犯罪的性質(zhì)和構(gòu)成要件。

個罪名是各種具體犯罪的名稱，是定罪時得以引用的罪名。我國刑法當前共規(guī)定了451 個罪名。個罪名按其形式可分為：

（1）單一罪名：所包含的犯罪構(gòu)成的具體內(nèi)容單一，只能反映一個犯罪行為，不能分解拆開使用的罪名，如故意殺人罪。

（2）選擇罪名：所包含的構(gòu)成要件的具體內(nèi)容復雜，反映出多種犯罪行為，既可以概括使用，也可以分解拆開使用的罪名，如拐賣婦女、兒童罪。

（3）概括罪名：所包含的構(gòu)成要件的具體內(nèi)容復雜，反映出多種犯罪行為，但只能概括使用，不能分解拆開使用的罪名，如信用卡詐騙罪（包括使用偽造的信用卡或騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡、冒用他人的信用卡、惡意透支等4 種行為形式）。

（三）法定刑

法定刑是刑法分則條文對具體罪名所規(guī)定的刑罰種類（刑種）和刑罰幅度（刑度）。1．法定刑可分為三種類型：

（1）絕對確定的法定刑：是指在條文中只規(guī)定單一的刑種和固定的刑度。如第239 條第2 款規(guī)定：綁架罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

國有金融機構(gòu)工作人員和國有金融機構(gòu)委派到非國有金融機構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第385條、第386條的規(guī)定定罪處罰。

（4）第185條：商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用本單位或者客戶資金的，依照本法第272條的規(guī)定定罪處罰。

國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)的工作人員和國有商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他國有金融機構(gòu)委派到前款規(guī)定中的非國有機構(gòu)從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第384條的規(guī)定定罪處罰。

（5）第198條第4款：保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。

（6）第234條之一第2、第3款：未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿18周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第234條，第232條的規(guī)定定罪處罰。

違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第302條的規(guī)定定罪處罰。

（7）第242條第1款：以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員解救被收買的婦女、兒童的，依照本法第277條的規(guī)定定罪處罰。

（8）第248條第2款：監(jiān)管人員指使被監(jiān)管人毆打或者體罰虐待其他被監(jiān)管人的，依照前款的規(guī)定處罰。

（9）第253條第2款：犯前款罪（私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪）而竊取財物的，依照本法第264條的規(guī)定定罪從重處罰。

（10）第265條：以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號或者 明知是盜接、復制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第264條的規(guī)定定罪處罰。

（11）第272條第2款：國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第384條的規(guī)定定罪處罰。

（12）第300條第3款：組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信奸淫婦女、詐騙財物的，分別依照本法第236條、第266條的規(guī)定定罪處罰。

（13）第310條：明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處??。

犯前款罪，事前通謀的，以共同犯罪論處。（14）第349條第3款：犯前兩款罪（包庇毒品犯罪分子罪與窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪），事先通謀的，以走私、販賣、運輸、制造毒品罪的共犯論處。

（15）第350條第2款：明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品（制毒物品）的，以制造毒品罪的共犯論處。

（16）第382條第3款：與前兩款所列人員（國家工作人員與受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員）勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處。

（17）第385條第2款：國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。

（18）第389條第2款：在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。即仍然要求行賄者為謀取不正當利益。

（19）第394條：國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規(guī)定應(yīng)當交公而不交公，數(shù)額較大的，依照本法第382條、第383條的規(guī)定定罪處罰。

第二章 危害國家安全罪

一、背叛國家罪

是指勾結(jié)外國或與境外機構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)，危害中華人民共和國的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的行為。

二、分裂國家罪

是指組織、策劃、實施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為。

三、煽動分裂國家罪

煽動，是指為了實現(xiàn)分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的犯罪，而對不特定人或者多數(shù)人實施的，使其產(chǎn)生分裂國家的犯罪決意，或者剌激、助長其已產(chǎn)生的分裂國家的犯罪決意的行為。煽動行為包括口頭、書面與其他方式。明知出版物中載有煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的內(nèi)容，而予以出版、印刷、復制、發(fā)行、傳播的，成立本罪。使用互聯(lián)網(wǎng)方式煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，成立本罪。組織和利用邪教組織，煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的，構(gòu)成本罪。煽動行為不以公然實施為必要，被煽動人是否實施分裂國家、破壞國家統(tǒng)一的行為，也不影響本罪的成立。

四、武裝叛亂、**罪

叛亂具有叛變或投奔境外的性質(zhì)，**則完全是在境內(nèi)實施的燒殺搶奪等破壞行為。

五、顛覆國家政權(quán)罪

組織和利用邪教組織，組織、策劃、實施顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度活動的，成立本罪。

六、煽動顛覆國家政權(quán)罪

是指以造謠、誹謗或者其他方式煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的行為。

明知出版物中載有煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的內(nèi)容，而予以出版、印刷、復制、發(fā)行、傳播的，或者利用互聯(lián)網(wǎng)煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的，以本罪論處。組織和利用邪教組織，煽動顛覆國家政權(quán)、推翻社會主義制度的，構(gòu)成本罪。

七、資助危害國家安全犯罪活動罪

是指境內(nèi)外機構(gòu)、組織、個人資助實施背叛國家罪、分裂國家罪、煽動分裂國家罪、武裝叛亂、**罪、顛覆國家政權(quán)罪、煽動顛覆國家政權(quán)罪的行為。

資助，是指向有特定的危害國家安全犯罪行為的組織或者個人提供經(jīng)費、場所和物資以及向犯罪組織、個人提供用于進行危害國家安全活動的經(jīng)費、場所和物資。資助時間沒有限定，在犯罪組織或個人實施上述特定犯罪之前、之中、之后進行資助的，都成立本罪。如果境內(nèi)外機構(gòu)、組織或者個人的行為超出了資助的范圍，與犯罪組織或者個人，共同故意組織、策劃、實施上述犯罪的，應(yīng)以上述犯罪的共犯論處。責任形式為故意，要求行為人認識到他人即將實施、正在實施或者已經(jīng)實施了上述特定的危害國家安全犯罪行為。本罪既包括特定共同犯罪中的部分幫助行為，又包括不成立共同犯罪的資助行為。

八、投敵叛變罪

是指中國公民投奔敵人營壘進行危害國家安全的活動，或者在被敵人捕俘后投降敵人進行危害國家安全活動的行為。

九、叛逃罪

是指國家機關(guān)工作人員在履行公務(wù)期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行為，以及掌握秘密的國家工作人員，叛逃境外或者在境外叛逃的行為。

國家機關(guān)工作人員構(gòu)成本罪的條件：（1）必須在履行公務(wù)期間叛逃。（2）必須是擅離崗位叛逃。沒有離開自己工作崗位的，不可能成為叛逃行為。（3）必須有叛逃行為，包括兩個方式：一是在境內(nèi)履行公務(wù)期間叛逃至境外；二是在境外履行公務(wù)期間叛逃。掌握國家秘密的國家工作人員構(gòu)成本罪的，只需要有叛逃境外或者在境外叛逃的行為。本罪為抽象的危險

第三章 危害公共安全罪

危害公共安全罪，是指故意或者過失危害不特定或者多數(shù)人的生命、健康的安全以及公眾生活的平穩(wěn)與安寧的行為。所謂“不特定”，是指犯罪行為可能侵犯的對象和可能造成的結(jié)果事先無法確定，行為人對此既無法具體預(yù)料也難以實際控制，行為造成的危險或侵害結(jié)果可能隨時擴大或增加。所謂“多數(shù)人”，是指難以用具體數(shù)字表述，行為使較多的人感受到生命、健康或者財產(chǎn)受到威脅。

本章罪名需要區(qū)分侵害犯、具體危險犯、抽象危險犯。侵害犯：法條規(guī)定成立犯罪要求“造成嚴重后果”；具體危險犯：法條規(guī)定成立犯罪要求“足以造成嚴重后果”；抽象危險犯：法條規(guī)定成立犯罪只要求實施特定的危險行為。

一、放火罪

是指故意引起火災(zāi)，危害公共安全的行為。

1．放火行為，是指故意使對象物燃燒、引起火災(zāi)的行為。火災(zāi)是指在時間上或者空間上失去控制的燃燒所造成的災(zāi)害。放火的方法包括作為與不作為方式。使對象物燃燒的行為是否屬于放火行為，關(guān)鍵在于它是否危害公共安全。自焚行為足以危害公共安全的，也成立放火罪。燃燒財物時，不管財物是他人所有還是自己所有，只要足以危害公共安全，就屬于放火。燃燒他人財物不足以危害公共安全的，只能構(gòu)成故意毀壞財物罪；燃燒自己財物不足以危害公共安全的，不構(gòu)成犯罪。被害人承諾對自己的建筑物等放火的，如果放火行為危害公共安全，則該承諾無效，不影響放火行為構(gòu)成放火罪。如果放火行為并不危害公共安全，被害人的真實承諾只是對毀壞財物的承諾，阻卻行為的違法性，放火行為不成立犯罪。2．未遂與既遂。由于放火是危險性很大的行為，故只要發(fā)生了危害公共安全的具體危險就構(gòu)成放火罪，不要求造成侵害結(jié)果。

行為人對具體的公共危險具有故意，對發(fā)生的傷亡實害結(jié)果僅具有過失時，適用第 115 條第 1 款，這種情形屬于結(jié)果加重犯。與結(jié)果加重犯相對應(yīng)，第 114 條是對基本犯的規(guī)定。

行為人實施放火行為，造成不特定或者多數(shù)人的傷亡實害結(jié)果，并且對該結(jié)果持故意時，也應(yīng)適用刑法第 115 條第 1款。這種情形屬于普通的結(jié)果犯。與結(jié)果犯相對應(yīng)，第 114 條便是對第 115 條第1 款的未遂犯的特別規(guī)定（未遂犯的既遂犯化）。

由于第 114 條與第 115 條第 1 款是以是否造成嚴重傷亡實害結(jié)果作為區(qū)分標準的，所以，是否造成嚴重傷亡實害結(jié)果，成為區(qū)別適用這兩個條文的基本標準。例如，即使行為人以希望或者放任不特定或者多數(shù)人傷亡的故意，實施了放火行為，但只要沒有造成嚴重傷亡實害結(jié)果，就只能適用第 114 條（不再適用刑法總則第 23 條關(guān)于未遂犯的規(guī)定），而不是適用第 115 條第 1 款，同時適用刑法總則第 23條關(guān)于未遂犯的規(guī)定。但是，在尚未造成嚴重后果的情況下，行為人自動中止犯罪，避免了嚴重后果的，應(yīng)認定為犯罪中止，適用刑法第 114 條以及總則關(guān)于中止犯的處罰規(guī)定。

3．罪數(shù)問題。

（1）用放火等方法殺人，危害公共安全的，成立故意殺人罪與放火罪等的想象競合犯，擇一重罪處罰。用放火等方法殺人，沒有危害公共安全的，只成立故意殺人罪。

（2）用放火等方法傷害他人或者過失導致他人死亡，或者毀壞他人財物，危害公共安全的，成立放火罪等。沒有危害公共安全的，分別成立故意傷害罪（致死）、過失致人死亡罪或者故意毀壞財物罪。

（3）行為人實施了其他犯罪行為后為了銷毀罪證而放火，或者為了騙取保險金而放火并且已經(jīng)著手騙取保險金的，應(yīng)實行數(shù)罪并罰。

二、失火罪

是指過失引起火災(zāi)，危害公共安全，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。

（1）在公共場所故意駕車撞人、開槍射擊或亂刺他人的，宜認定為故意殺人罪、故意傷害罪。

（2）對劫持火車、電車的行為，宜認定為破壞交通工具罪。

（3）盜竊公路井蓋，危害公共安全的，宜認定為破壞交通設(shè)施罪。

（4）生產(chǎn)、銷售偽劣商品，危害公共安全的，認定為為生產(chǎn)銷售、偽劣產(chǎn)品罪。

3．常見的以危險方法危害公共安全的行為：

（1）破壞礦井通風設(shè)備，危害公共安全的。

（2）在多人通行的場所私拉電網(wǎng)的。

（3）在火災(zāi)現(xiàn)場破壞消防設(shè)施或者器材，危害公共安全的。

（4）故意傳播突發(fā)性傳染病病原體，危害公共安全的。

（5）酒后或者醉酒駕車，發(fā)生交通事故后，繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡的。（6）醉酒后駕駛機動車在高速公路上逆向高速行駛的。

（7）在具有瓦斯爆炸高度危險的情形下令多人下井采煤的。【真題】（2012．15）下列哪一行為成立以危險方法危害公共安全罪?（B）

A．甲駕車在公路轉(zhuǎn)彎處高速行駛，撞翻相向行駛車輛，致2人死亡

B．乙駕駛越野車在道路上橫沖直撞，撞翻數(shù)輛他人所駕汽車，致2人死亡 C．丙醉酒后駕車，剛開出10米就撞死2人

D．丁在繁華路段飆車，2名老婦受到驚嚇致心臟病發(fā)作死亡

A．投放虛假的爆炸性、毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，嚴重擾亂社會秩序的 B．故意破壞正在使用的礦井下的通風設(shè)備的

C．違反國家規(guī)定，大量排放危險廢物，造成重大環(huán)境污染事故，導致多人死亡的 D．故意傳播突發(fā)性傳染病病原體，危害公共安全的

十、過失以危險方法危害公共安全罪

是指過失使用放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)以外危險方法危害公共安全，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。

十一、破壞交通工具罪

是指故意破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，足以使其發(fā)生傾覆、毀壞危險的行為。

1．行為對象是關(guān)涉不特定或者多數(shù)人的生命、健康或者重大財產(chǎn)安全的火車、汽車、電車、船只、航空器。汽車包括大型拖拉機（擴大解釋）。電車不開電瓶車、纜車。交通工具處于下列狀態(tài)時，可以認定關(guān)涉公共安全，屬于本罪對象：

（1）交通工具正在行駛（飛行）中。

（2）交通工具處于已交付隨時使用的狀態(tài)。（3）交通工具不需再檢修便可以使用的狀態(tài)。

2．破壞行為必須足以使火車、汽車、電車、船只或者航空器發(fā)生傾覆、毀壞危險（具體的危險犯）。應(yīng)根據(jù)行為人破壞交通工具的部件來分析是否存在該危險，一般對交通工具的整體或者重要部件的破壞，才能影響交通運輸安全。例如，如果行為人竊取交通工具零部件數(shù)額較大或者多次盜竊，沒有上述危險的，只成立盜竊罪。犯罪動機不影響本罪的成立。出于貪利動機竊取交通工具的關(guān)鍵部件，足以發(fā)生使其傾覆或毀 壞危險的，也成立破壞交通工具罪。

十二、過失損壞交通工具罪

是指過失破壞火車、汽車、電車、船只、航空器，危害交通運輸安全，造成嚴重后果的行為。

十三、破壞交通設(shè)施罪

的油田輸油管道，屬于易燃易爆設(shè)備。在實施盜竊油氣等行為過程中，采用切割、打孔、撬砸、拆卸、開關(guān)等手段，破壞正在使用中的油氣設(shè)備，危害公共安全的，成立本罪。破壞的方式?jīng)]有限定，既可以是作為，也可以是不作為。破壞行為必須危害公共安全（具體危險犯）。

十八、過失損壞易燃易爆設(shè)備罪

是指過失破壞燃氣或者其他易燃易爆設(shè)備，危害公共安全，造成嚴重后果的行為。

十九、破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪

是指故意破壞廣播電視、公用電信設(shè)施，危害公共安全的行為。

行為對象是正在使用、已交付使用等關(guān)涉公共安全的廣播電視、公用電信設(shè)施。其中的 電信設(shè)施必須是公用的，包括公用電報、電話及其他通訊設(shè)施。沒有安裝完畢、沒有交付使用或者已經(jīng)報廢的廣播電視、公用電信設(shè)施不能成為本罪對象。破壞行為表現(xiàn)為兩種情況：一是使上述設(shè)施物理上毀損；二是使上述設(shè)施喪失應(yīng)有性能。破壞行為必須危害公共安全。本罪屬于具體危險犯，不以造成侵害結(jié)果為要件。

盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施價值數(shù)額不大，但危害公共安全的，依照破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪處罰；盜竊與公共安全無關(guān)的廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，并不危害公共安全的，應(yīng)認定為盜竊罪；盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施同時構(gòu)成盜竊罪和破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的，屬于想象競合犯，從一重罪處罰。

二十、過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪

是指過失破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施，危害公共安全，造成嚴重后果的行為。

二

十一、組織、領(lǐng)導、參加恐怖組織罪

恐怖活動組織，是以實施恐怖活動為目的而建立的，危害極為嚴重的犯罪組織，包括國際恐怖活動組織與國內(nèi)恐怖活動組織。恐怖活動，通常是指為了達到一定目的特別是政治目的，任意地對不特定他人（無辜者）乃至多數(shù)人的生命、身體、自由、財產(chǎn)等使用暴力、脅迫等強迫手段，以造成社會恐懼的犯罪行為的總稱。

行為人實施組織、領(lǐng)導、參加行為之一的，便成立本罪。事實上是否開始實施恐怖活動，不影響本罪的成立。但對于被脅迫參加恐怖活動組織，沒有實施恐怖活動的，不宜以犯罪論處。犯本罪并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，實行數(shù)罪并罰。

二十二、資助恐怖活動罪

是指故意資助恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人的行為。

行為主體既可以是自然人，也可以是單位。資助，是指為恐怖活動組織或者實施恐怖活動的個人籌集、提供經(jīng)費、物資或者提供場所以及其他物質(zhì)便利的行為。資助的具體方式?jīng)]有限制，資助的時間也沒有限定。如果行為超出了資助的范圍，與恐怖活動組織或者個人共同故意組織、領(lǐng)導恐怖活動組織，策劃、實施恐怖犯罪活動，應(yīng)以相關(guān)犯罪的共犯論處。實施恐怖活動的個人，包括預(yù)謀實施、準備實施和實際實施恐怖活動的個人。本罪既包括特定共同犯罪中的部分幫助行為，又包括不成立共同犯罪的資助行為。

二十三、劫持航空器罪

是指以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器的行為。

1．行為對象：必須是使用中或者飛行中的航空器，但竊走沒有人在內(nèi)的航空器的，不構(gòu)成本罪（可能成立盜竊罪）。本罪中的航空器既可以是民用航空器，也可以是國家航空器（即用于軍事、海關(guān)、警察部門的航空器）。雖然根據(jù)《海牙公約》、《蒙特利爾公約》等有關(guān)國際公約，劫持航空器犯罪中的航空器僅限于民用航空器，但不應(yīng)完全根據(jù)國際刑法規(guī)范解釋我國刑法中的劫持航空器罪。但是，我國行使普遍管轄權(quán)時，必須遵循國際公約的規(guī)定：對外國人劫持外國民用航空器的行為可以行使普遍管轄，但對劫持國家航空器的行為，只能考慮根據(jù)其他管轄原則行使管轄權(quán)。如果不符合其他管轄原則的，則我國沒有管轄權(quán)。

2．行為內(nèi)容：以暴力、脅迫或者其他方法劫持航空器。

彈藥、爆炸物的犯罪，規(guī)定為危害公共安全的犯罪，并將本罪及其他重大犯罪規(guī)定為抽象的危險犯。因此，成立本罪不要求發(fā)生具體危險。

1．行為對象

（1）槍支、彈藥，根據(jù)《槍支管理辦法》的規(guī)定，是指軍用手槍、步槍、沖鋒槍、機槍、射擊運動的各種槍支、狩獵用的有膛線槍、散彈槍、火藥槍、麻醉動物用的注射槍和能發(fā)射金屬彈丸的氣槍，以及上述槍支所使用的彈藥。發(fā)射金屬彈丸的鋼珠槍，也包含在內(nèi)。對私自制作土槍出售，或者將體育運動用槍改裝成火藥槍的，應(yīng)根據(jù)具體情況，區(qū)別對待：構(gòu)成犯罪的，以非法制造、買賣槍支罪予以處罰；如果情節(jié)顯著輕微危害不大的，則不以犯罪論處。不能發(fā)射子彈的仿真手槍等，不屬于本條的槍支。

（2）爆炸物，是指具有較大爆破性或殺傷性的爆炸物，既包括軍用的爆炸物，如地雷、炸彈、手榴彈，也包括《民用爆炸物品管理條例》所列的爆破器材。參照《煙花爆竹安全管理條例》的規(guī)定，對于非法生產(chǎn)煙花爆竹的（以具有抽象的公共危險為前提），宜認定為非法制造爆炸物罪，但是，對于非法買賣、運輸、郵寄、儲存煙花爆竹的，不應(yīng)認定為非法買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪。

2．行為類型

（1）非法制造，是指非經(jīng)國家許可擅自制造（包括改裝、配裝）槍支、彈藥、爆炸物。（2）非法買賣，是指違反有關(guān)法規(guī)，購買或者出售槍支、彈藥、爆炸物。介紹買賣槍支、彈藥、爆炸物的，以買賣槍支、彈藥、爆炸物罪的共犯論處。

（3）非法運輸，是指違反有關(guān)法規(guī)，轉(zhuǎn)移槍支、彈藥、爆炸物存放地的行為。運輸行為必須是與非法制造、買賣相關(guān)聯(lián)的行為。刑法第 151 條規(guī)定了走私武器、彈藥罪，但沒有規(guī)定走私爆炸物罪。走私爆炸物的行為，同時觸犯走私普通貨物、物品罪與非法運輸爆炸物罪，宜從一重罪論處。

（4）非法儲存，是指明知是他人非法制造、買賣、運輸、郵寄的槍支、彈藥而為其存放的行為，或者非法存放爆炸物的行為。

3．處罰阻卻事由

行為人確因合法生產(chǎn)、生活所需而非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物，數(shù)量 較小，沒有造成危害后果的，一般不認定構(gòu)成本罪。因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物，數(shù)量達到上述司法解釋規(guī)定的標準，沒有造成嚴重社會危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從寬處罰。

二十七、非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪

是指非法制造、買賣、運輸、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)，危害公共安全的行為。

本罪屬于具體的危險犯。危害公共安全的郵寄行為與走私行為，屬于本罪中的“運輸“。非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品（國家明令禁止的毒鼠強、氟乙酷氨、氟乙酸鈾、毒鼠硅、甘氟），危害公共安全的，應(yīng)以本罪論處。

二十八、違規(guī)制造、銷售槍支罪 是指依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷售企業(yè)，違反槍支管理規(guī)定，擅自制造、銷售槍支的行為。

行為主體是依法被指定、確定的槍支制造企業(yè)、銷售企業(yè)。其他企業(yè)及個人非法制造、銷售槍支的，構(gòu)成刑法第 125 條的非法制造、買賣槍支罪。客觀行為包括三種類型：一是超過限額或者不按規(guī)定的品種制造、配售槍支；二是制造無號、重號、假號的槍支；三是非法銷售槍支或者在境內(nèi)銷售為出口制造的槍支。責任形式為故意，其中，非法制造、配售槍支的行為必須另有非法銷售目的，非法銷售槍支的行為不要求具有特定目的。

是指依法配備公務(wù)用槍的人員與單位，非法出租、出借槍支的，或者依法配置槍支的人員與單位，非法出租、出借槍支，造成嚴重后果的行為。

1．行為類型

（1）依法配備公務(wù)用槍的人員與單位，非法出租、出借槍支。

（2）依法配置槍支的人員與單位，非法出租、出借槍支，造成嚴重后果的行為。

2．行為內(nèi)容

（1）非法出租槍支：指違反《槍支管理辦法》的規(guī)定，擅自將公務(wù)用槍在一段時間內(nèi)有償提供給他人使用的行為。如果是永久性地有償轉(zhuǎn)讓給他人，則成立非法買賣槍支罪。

（2）非法出借槍支：是指違反《槍支管理辦法》的規(guī)定，擅自將公務(wù)用槍在一段時間內(nèi)無償提供給他人使用的行為。非法將公務(wù)用槍贈與給他人的，可以認為是永久性無償提供給他人使用的行為，應(yīng)認定為非法出借槍支。

依法配備公務(wù)用槍的人員，違反法律規(guī)定，將公務(wù)用槍用作借債質(zhì)押物，使槍支處于非依法持槍人的控制、使用之下的，成立非法出借槍支罪。

非法出租、出借的對方，應(yīng)是沒有配備公務(wù)用槍資格的人員與單位。將公務(wù)用槍出租、出借給其他具有配備公務(wù)用槍資格的人員與單位的，不宜認定為本罪。

3．共犯問題

行為人明知他人使用槍支實施殺人、傷害、搶劫、綁架等犯罪行為，而出租、出借槍支給他人的，成立本罪與相應(yīng)的共同犯罪的想象競合犯，從一重罪論處。法持有槍支的人，出租、出借槍支的，不成立本罪。非法持有、私藏槍支、彈藥的人將槍支、彈藥出租、出借給他人的，對雙方均以非法持有、私藏槍支、彈藥罪論處。

三

十三、丟失槍支不報罪

是指依法配備公務(wù)用槍的人員，丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的行為。

1．主體身份：只能是依法配備公務(wù)用槍的人員，不包括配置民用槍支的人員。

2．行為方式：本罪屬于純正的不作為犯。丟失槍支是成立本罪的前提，本罪的犯罪行為是“不及時報告”（不報告或者不及時報告）。

3．侵害犯：只有造成嚴重后果的，才構(gòu)成犯罪。這里的嚴重后果，包括直接危害結(jié)果與間接危害結(jié)果，一般表現(xiàn)為槍支落入不法分子之手后，不法分子利用行為人丟失的槍支實施犯罪行為等。造成嚴重后果屬于客觀的超過要素，不要求行為人明知，只要有認識的可能性即可。所以，本罪屬于故意犯罪，完全有成立共同犯罪的可能性。

三

十四、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪

是指非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃'性、放射'性、毒害'性、腐蝕性物品，進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴重的行為。

攜帶是持有的一種表現(xiàn)形式，應(yīng)正確處理本罪與非法持有槍支、彈藥罪的關(guān)系。非法攜帶槍支、彈藥進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全、情節(jié)嚴重的行為，同時觸犯了非法持有槍支、彈藥罪，應(yīng)認定為非法持有槍支、彈藥罪。如果行為人將自己一直非法持有的槍支、彈藥攜帶進入公共場所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴重的，應(yīng)當將非法持有槍支、彈藥罪與本罪實行數(shù)罪并罰。本罪與非法運輸槍支、彈藥的關(guān)系，也是如此。三

十五、重大飛行事故罪

是指航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴重后果的行為。

行為主體為航空人員，包括空勤人員與地面人員。空勤人員，包括駕駛員、領(lǐng)航員、飛行機械人員、飛行通信員與乘務(wù)員;地面人員，包括航空器維修人員、空中交通管制員、飛行簽派員與航空電臺通信員

三

十六、鐵路運營安全事故罪

是指鐵路職工違反規(guī)章制度，致使發(fā)生鐵路運營安全事故，造成嚴重后果的行為。

（2）死亡3 人以上，負事故同等責任的；

（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力 賠償數(shù)額在 30 萬元以上的。

（4）交通肇事致 1 人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：

①酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的；②無駕駛資格駕駛機動車輛的；③明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；④明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；⑤嚴重超載駕駛的；⑥為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。（在這種情況下，不能再適用“交通肇事后逃逸”的法定刑，否則會形成重復評價。）

6．交通肇事罪與其他犯罪的區(qū)分

（1）過失損壞交通工具、過失損壞交通設(shè)施導致他人發(fā)生交通事故，造成傷亡結(jié)果的，應(yīng)認定為過失損壞交通工具罪、過失損壞交通設(shè)施罪。行為人利用交通工具故意殺害或者傷害他人，應(yīng)認定為故意殺人罪、故意傷害罪。對于符合重大飛行事故罪、鐵路運營安全事故罪的犯罪構(gòu)成的行為，不能認定為交通肇事罪。對符合以危險方法危害公共安全犯罪的行為，不能認定為交通肇事罪。例如，甲醉酒駕車，肇事后繼續(xù)駕車沖撞，造成重大傷亡的，成立以危險方法危害公共安全罪。

6．罪數(shù)認定

在盜竊他人機動車過程中或者盜竊后，違反交通運輸管理法規(guī)，造成交通事故，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當以交通肇事罪與盜竊罪實行并罰。

行為人在交通肇事后，以為被害人已經(jīng)死亡，為了隱匿罪跡，將被害人沉入河流中，導致被害人溺死的，后行為成立過失致人死亡罪，如果前行為已構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。

7．情節(jié)加重犯與不作為犯罪（1）交通運輸肇事后逃逸：是指行為人在發(fā)生了構(gòu)成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。

（2）因逃逸致人死亡：是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。即被害人的死亡與逃逸行為之間存在因果關(guān)系。

（3）行為人在交通肇事后，將被害人帶離事故現(xiàn)場后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴重殘疾的，應(yīng)當分別以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。

【真題】（2007．9）根據(jù)刑法規(guī)定與相關(guān)司法解釋，下列哪一選項符合交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”？（C）

A．交通肇事后因害怕被現(xiàn)場群眾毆打，逃往公安機關(guān)自首，被害人因得不到救助而死亡

B．交通肇事致使被害人當場死亡，但肇事者誤以為被害人沒有死亡，為逃避法律責任而逃逸

C．交通肇事致人重傷后誤以為被害人已經(jīng)死亡，為逃避法律責任而逃逸，導致被害人得不到及時救助而死亡

D．交通肇事后，將被害人轉(zhuǎn)移至隱蔽處，導致其得不到救助而死亡 【真題】（四川2008．58）關(guān)于交通肇事罪與其他犯罪關(guān)系的論述，下列哪些選項是正確的？（BCD）

A．甲酒后駕車撞死一行人，下車觀察時，發(fā)現(xiàn)死者是其情敵劉某，甲早已預(yù)謀將劉某殺死。甲的行為應(yīng)為故意殺人罪，而不能定為交通肇事罪

B．乙明知車輛的安全裝臵不全，仍然指使其雇員王某駕駛該車輛運輸貨物；王某明知車輛有缺陷，仍超速行駛，造成交通事故，導致1人死亡。乙與王某均構(gòu)成交通肇事罪

C．丙在施工場地卸貨倒車時，不慎將一裝卸工人軋死。丙的行為構(gòu)成重大責任事故罪，7

駛或者醉酒高速駕駛，但沒有造成嚴重后果的，應(yīng)當適用刑法第 114 條，認定為以危險方法危害公共安全罪。

最后，危險駕駛行為具有與放火、爆炸等相當?shù)木唧w的公共危險，且造成人身傷亡等嚴重后果（如在高速公路上逆向追逐競駛或者醉酒高速駕駛造成他人死亡），行為人對該具體的公共危險或者人身傷亡等嚴重后果具有故意的，應(yīng)當適用刑法第 115 條第 1 款。

三

十九、重大責任事故罪

是指在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。

行為主體為自然人，包括對生產(chǎn)、作業(yè)負有組織、指揮或者管理職責的負責人、管 理人員、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。至于企業(yè)的性 質(zhì)，則不影響本罪的成立。

重大事故必須發(fā)生在生產(chǎn)、作業(yè)活動中，并同有關(guān)職工、從業(yè)人員的生產(chǎn)、作業(yè)活動有直接聯(lián)系。本罪與其他犯罪區(qū)別的關(guān)鍵是本罪發(fā)生在“生產(chǎn)、作業(yè)中”。對于廠（礦）區(qū)內(nèi)機動車作業(yè)期間發(fā)生的傷亡事故案件，應(yīng)根據(jù)不同情況，區(qū)別對待：在公共交通管理范圍內(nèi)，因違反交通運輸管理法規(guī)，造成重大事故的，應(yīng)認定為交通肇事罪；因違反安全生產(chǎn)規(guī)章制度，發(fā)生重大傷亡事故，造成嚴重后果的，應(yīng)認定為重大責任事故罪；在公共交通管理范圍外發(fā)生重大事故的，應(yīng)認定為重大責任事故罪。

四

十、強令違章冒險作業(yè)罪

是指強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。行為主體為自然人，包括對生產(chǎn)、作業(yè)負有組織、指揮或者管理職責的負責人、管理人員、實際控制人、投資人等人員，以及直接從事生產(chǎn)、作業(yè)的人員。

強令既包括利用職權(quán)、地位命令指使他人，也包括采取威脅等方式逼迫他人。違章是指違反生產(chǎn)、作業(yè)中有關(guān)安全管理規(guī)定。冒險是指客觀存在的對人的生命、身體的危險。如果行為人強令他人違章作業(yè)，但所違反的規(guī)章與安全生產(chǎn)無關(guān)，因而并不存在對人的生命、身體的危險，則不成立本罪。

本罪是重大責任事故罪的特別規(guī)定，行為不符合本罪的犯罪構(gòu)成，但符合重大責任事故罪的犯罪構(gòu)成的，應(yīng)認定為重大責任事故罪。

四

十一、重大勞動安全事故罪

是指安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的行為。

行為主體包括對生產(chǎn)安全設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定負有直接責任的生產(chǎn)經(jīng)營單位負責人、管理人員、實際控制人、投資人，以及對安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件負有管理、維護職責的電工、瓦斯檢查工等人員。

客觀行為與結(jié)果應(yīng)包括兩種情形：一是負責生產(chǎn)設(shè)施或安全生產(chǎn)條件的人員，沒有設(shè)置合格的安全生產(chǎn)設(shè)施與安全生產(chǎn)條件，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果；二是在安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定的情況下，直接負責的主管人員或者其他直接責任人員，不改善安全生產(chǎn)設(shè)施與安全生產(chǎn)條件，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果。

安全生產(chǎn)設(shè)施或者安全生產(chǎn)條件的主管或管理人員不采取措施消除事故隱患，在生產(chǎn)、作業(yè)中直接從事領(lǐng)導、指揮的人員強令他人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，對于前者應(yīng)以重大勞動安全事故罪論處，對于后者應(yīng)以強令違章冒險作業(yè)罪論處。如果行為人既對安全生產(chǎn)設(shè)施或安全生產(chǎn)條件負有管理責任，又強令他人違章冒險作業(yè)時，造成結(jié)果的原因有兩個行為：一個是行為人的不作為，另一個是作為，但是，由于只有一個結(jié)果，應(yīng)從一重罪論處。由于強令違章冒險作業(yè)罪的法定刑高于重大勞動安全事故

第四章 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪

第一節(jié) 生產(chǎn)銷售偽劣商品罪

一、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

是指生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷售金額較大的行為。

1．行為表現(xiàn)

（1）摻雜、摻假，是指在產(chǎn)品中摻入雜質(zhì)或者異物，致使產(chǎn)品質(zhì)量不符合國家法律、法規(guī)或者產(chǎn)品明示質(zhì)量標準規(guī)定的質(zhì)量要求，降低、失去應(yīng)有使用性能的行為。

（2）以假充真，指以不具有某種使用性能的產(chǎn)品冒充具有該種使用性能的產(chǎn)品的行為。（3）以次充好，是指以低等級、低檔次產(chǎn)品冒充高等級、高檔次產(chǎn)品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產(chǎn)品的行為。

（4）以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。不合格產(chǎn)品，是指不符合《產(chǎn)品質(zhì)量法》第 26 條第 2 款規(guī)定的質(zhì)量要求的產(chǎn)品。

2．犯罪數(shù)額

是指生產(chǎn)者、銷售者出售偽劣產(chǎn)品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。多次實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為，未經(jīng)處理的，偽劣產(chǎn)品的銷售金額累計計算。在偽劣產(chǎn)品與合格產(chǎn)品不可分地一體化時，行為人予以銷售的，應(yīng)就其整體計算銷售金額。司法解釋規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍（15萬元）以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。

3．行為主體

行為主體包括自然人與單位。一般自然人與單位均可能成為生產(chǎn)者與銷售者，所以，本罪行為主體不是身份犯。行為人是否取得了有關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)許可證或營業(yè)執(zhí)照，不影響本罪的成立。存在只有生產(chǎn)者沒有銷售者或者只有銷售者而沒有生產(chǎn)者的情形。例如，生產(chǎn)者生產(chǎn)的是合格產(chǎn)品，在推向市場時離有效使用期限還有一定時間，銷售者 購進該產(chǎn)品后，由于某種原因長期積壓，事后明知產(chǎn)品超過有效使用期限，卻仍然銷售的，成立銷售偽劣產(chǎn)品罪。

4．共犯問題

知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以本罪的共犯論處。同一偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者事先通謀的，成立共犯，否則不成立共犯。

5．罪數(shù)問題

（1）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營、合同詐騙等犯罪的，屬于想象競合犯，擇一重罪處罰。

（2）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品，又以暴力、威脅方法抗拒查處，構(gòu)成妨害公務(wù)等罪的，數(shù)罪并罰。

（3）生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品添加劑，用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑，或者用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備等，構(gòu)成犯罪的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

二、生產(chǎn)、銷售假藥罪

是指自然人或者單位故意生產(chǎn)、銷售假藥的行為。

1．行為對象

藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制

2．罪名認定

（1）在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用食品添加劑，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。

（2）在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，違反食品安全標準，超限量或者超范圍濫用添加劑、農(nóng)藥、獸藥等，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，以生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪定罪處罰。

（3）生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，有毒、有害食品，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪或者生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（4）生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，無證據(jù)證明足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，但是構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪等其他犯罪的，依照該其他犯罪定罪處罰。

五、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

是指在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。

1．下列物質(zhì)應(yīng)當認定為“有毒、有害的非食品原料”：

（1）法律、法規(guī)禁止在食品生產(chǎn)經(jīng)營活動中添加、使用的物質(zhì)；

（2）國務(wù)院有關(guān)部門公布的《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》、《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》上的物質(zhì)；

（3）國務(wù)院有關(guān)部門公告禁止使用的農(nóng)藥、獸藥以及其他有毒、有害物質(zhì)；（4）其他危害人體健康的物質(zhì)。2．罪名認定

（1）在食品加工、銷售、運輸、貯存等過程中，摻入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。（2）在食用農(nóng)產(chǎn)品種植、養(yǎng)殖、銷售、運輸、貯存等過程中，使用禁用農(nóng)藥、獸藥等禁用物質(zhì)或者其他有毒、有害物質(zhì)的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

（3）在保健食品或者其他食品中非法添加國家禁用藥物等有毒、有害物質(zhì)的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

（4）以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

實施前兩款行為，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（5）違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

實施前款行為，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（6）使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動物的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。明知是使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動物，而提供屠宰等加工服務(wù)，或者銷售其制品的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件時，通過考慮犯罪的情節(jié)與可能適用的法定刑，選擇處罰較重的規(guī)定作為定罪量刑的依據(jù)。

（二）犯罪重合

生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪在生產(chǎn)、銷售劣藥罪的范圍重合；生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪在生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的范圍重合；生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與其他生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的犯罪可能在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的范圍內(nèi)重合。據(jù)此，可以合理解決抽象認識錯誤和共犯問題。

【真題】（2010．15）楊某生產(chǎn)假冒避孕藥品，其成份為面粉和白糖的混合物，達15萬多元，尚未銷售即被查獲。關(guān)于楊某的行為，下列哪一選項是正確的？（D）A．不構(gòu)成犯罪

B．以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰 C．以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（既遂）定罪處罰

D．觸犯生產(chǎn)假藥罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂），依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰

【真題】（2009．56）劉某專營散酒收售，農(nóng)村小賣部為其供應(yīng)對象。劉某從他人處得知某村辦酒廠生產(chǎn)的散酒價格低廉，雖摻有少量有毒物質(zhì)，但不會致命，遂大量購進并轉(zhuǎn)銷給多家小賣部出售，結(jié)果致許多飲者中毒甚至雙眼失明。下列哪些選項是正確的？（BC）A．造成飲用者中毒的直接責任人是某村辦酒廠，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究其刑事責任；劉某不清楚酒的有毒成份，可不負刑事責任 B．對劉某應(yīng)當以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責任

C．應(yīng)當對構(gòu)成犯罪者并處罰金或沒收財產(chǎn)

D．村辦酒廠和劉某構(gòu)成共同犯罪 【真題】（2010．11）甲將鄰居交售糧站的稻米淋灑農(nóng)藥，取出部分做餌料，毒死麻雀后售予飯店，非法獲利5000元。關(guān)于甲行為的定性，下列哪一選項是正確的？（D）

A．構(gòu)成故意毀壞財物罪

B．構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪和盜竊罪

C．僅構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪

D．構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪和銷售有毒、有害食品罪

【真題】（2013．58）關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，下列哪些選項是正確的？（AB）

A．甲未經(jīng)批準進口一批藥品銷售給醫(yī)院。雖該藥品質(zhì)量合格，甲的行為仍構(gòu)成銷售假藥罪

B．甲大量使用禁用農(nóng)藥種植大豆。甲的行為屬于“在生產(chǎn)的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，構(gòu)成生產(chǎn)有毒、有害食品罪

C．甲將純凈水摻入到工業(yè)酒精中，冒充白酒銷售。甲的行為不屬于“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料”，不成立生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪

D．甲利用“地溝油”大量生產(chǎn)“食用油”后銷售。因不能查明“地溝油”的具體毒害成分，對甲的行為不能以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處

【真題】（2005．66）甲為了獲取超額利潤，在明知其所經(jīng)銷的電器產(chǎn)品不符合保障人身安全的國家標準的情況下，仍然大量進貨銷售，銷售金額總計達到180萬元。一企業(yè)因使用這種電器而導致短路，引起火災(zāi)，造成3人輕傷，部分廠房被燒毀，直接經(jīng)濟損失10萬元。下列關(guān)于甲的行為的說法哪些是正確的？（BCD）

A．應(yīng)當數(shù)罪并罰

B．構(gòu)成銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪 C．構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪

D．應(yīng)按照銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售不符合安全標準的產(chǎn)品罪中的一個重罪定罪處罰

品，偷逃應(yīng)繳稅額較大，或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的行為。1．法條競合問題：第 153 條是走私罪的普通法條，其他有關(guān)走私罪的規(guī)定是特別法條。因此，不構(gòu)成其他走私犯罪的走私行為，都有可能構(gòu)成走私普通貨物、物品罪。

2．“螞蟻搬家”式走私：一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，即使偷逃應(yīng)繳稅額未達到法定數(shù)額的，也構(gòu)成本罪。

十一、走私罪的其他問題 1．走私方式

（1）直接走私

①繞關(guān)走私。未經(jīng)國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的部門批準，不經(jīng)過設(shè)立海關(guān)的地點，非法運輸、攜帶國家禁止或限制進出口的貨物、物品或者依法應(yīng)當繳納關(guān)稅的貨物、物品進出國（邊）境的。

②瞞關(guān)走私。雖然通過設(shè)立海關(guān)的地點進出國（邊）境，但采取隱匿、偽裝、假報等欺騙手段，逃避海關(guān)監(jiān)管、檢查，非法盜運、偷帶或者非法郵寄國家禁止或限制進出口的貨物、物品或者依法應(yīng)當繳納關(guān)稅的貨物、物品的。

（2）間接走私

①直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的貨物、物品，數(shù)額較大的。

②在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界河運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的。

（3）變相走私

①未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準進口的來料加工、來件配裝、補償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利的。

②未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳應(yīng)繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的。

2．罪數(shù)問題（1）對在走私的普通貨物、物品或者廢物中藏匿刑法第 151 條、第 152 條、第 347 條、第 350 條規(guī)定的貨物、物品，構(gòu)成犯罪的，以實際走私的貨物、物品定罪處罰。在一次走私活動中，既走私普通貨物、物品，又走私武器、彈藥等物品的，應(yīng)當認定行為人實施了數(shù)行為，不屬于想象競合犯，實行數(shù)罪并罰。

（2）以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務(wù)罪并罰。3．認識錯誤問題

司法解釋規(guī)定：走私犯罪嫌疑人主觀上具有走私犯罪故意，但對其走私的具體對象不明確的，不影響走私犯罪構(gòu)成，應(yīng)當根據(jù)實際的走私對象定罪處罰。但是，確有證據(jù)證明行為人因受蒙騙而對走私對象發(fā)生認識錯誤的，可以從輕處罰。刑法理論認為，行為人誤以為是普通貨物、物品而走私，但客觀上走私了其他禁止進出口的貨物、物品的，屬于抽象的事實認識錯誤，只能認定為走私普通貨物、物品罪。

4．從重處罰情節(jié) 武裝掩護走私的，仍定與走私對象對應(yīng)的罪名，但適用第151條的法定刑，從重處罰。【真題】（2011．11）關(guān)于走私犯罪，下列哪一選項是正確的？（A）

A．甲誤將淫穢光盤當作普通光盤走私入境。雖不構(gòu)成走私淫穢物品罪，但如按照普通光盤計算，其偷逃應(yīng)繳稅額較大時，應(yīng)認定為走私普通貨物、物品罪

B．乙走私大量彈頭、彈殼。由于彈頭、彈殼不等于彈藥，故乙不成立走私彈藥罪

C．丙走私槍支入境后非法出賣。此情形屬于吸收犯，按重罪吸收輕罪的原則論處

D．丁走私武器時以暴力抗拒緝私。此情形屬于牽連犯，從一重罪論處

在的負債記載，對特定債權(quán)人作不符合事實的負債記載等；③對財產(chǎn)清單作虛偽記載，如減少公司、企業(yè)的收入，降低固定資產(chǎn)的價格等；④是在清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)。如果行為同時觸犯私分國有資產(chǎn)罪的，從一重罪論處。（3）嚴重損害債權(quán)人或者其他人的利益。

六、隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告罪 是指故意隱匿、銷毀依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告，情節(jié)嚴重的行為。

行為對象是依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告。行為表現(xiàn)為隱匿與銷毀。隱匿，是指妨害他人依法發(fā)現(xiàn)會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告的一切行為。銷毀，是指妨害會計憑證、會計賬簿、財務(wù)會計報告的本來效用的一切行為。責任形式為故意。表面上看，刑法只要求銷毀行為出于故意，事實上隱匿行為也必須出于故意。由于隱匿行為一般表現(xiàn)為故意，刑法條文便沒有必要予以強調(diào)，但實踐中可能存在過失銷毀行為，于是，刑法條文作出了注意規(guī)定，提醒司法機關(guān)只處罰故意銷毀行為。

七、虛假破產(chǎn)罪

是指公司、企業(yè)通過隱匿財產(chǎn)、承擔虛構(gòu)的債務(wù)或者以其他方法轉(zhuǎn)移、處分財產(chǎn)，實施虛假破產(chǎn)，嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的行為。

虛假破產(chǎn)包括兩種情形：一是實體上并沒有真實的破產(chǎn)，以假破產(chǎn)的方式嚴重損害債權(quán)人或者其他人的利益；二是實體上真實破產(chǎn)，但在破產(chǎn)程序中實施了嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的行為。

八、非國家工作人員受賄罪

是指公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的行為。

1．本罪為身份犯，行為主體必須是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員。其他單位，既包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設(shè)性的組織。但是，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員以及其他國家工作人員利用職務(wù)上的便利索取、收受賄賂的，成立刑法第 385 條規(guī)定的受賄罪。國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中并不從事公務(wù)的非國家工作人員，可以成為非國家工作人員受賄罪的行為主體。

（1）醫(yī)療機構(gòu)中醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，成立本罪。

（2）學校及其他教育機構(gòu)中的非國家工作人員，在教材、教具、校服或者其他物品的采購等活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，成立本罪。

（3）學校及其他教育機構(gòu)中的教師，利用教學活動的職務(wù)便利，以各種名義非法收受教材、教具、校服或者其他物品銷售方財物，為教材、教具、校服或者其他物品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，成立本罪。

（4）依法組建的評標委員會、競爭性談判采購中談判小組、詢價采購中詢價小組的組成人員，在招標、政府采購等事項的評標或者采購活動中，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，數(shù)額較大的，成立本罪。

利用職務(wù)上的便利：他人有求于行為人的職務(wù)行為時，行為人以職務(wù)行為或允諾職務(wù)行為作為條件，實施受賄行為。

2．行為內(nèi)容為利用職務(wù)上的便利，索取或者非法收受他人數(shù)額較大的財物，為他人謀取利益的行為。

本罪為身份犯，行為主體必須是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，屬于國有公司、企業(yè)人員。客觀行為表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利（即利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手公司、企業(yè)業(yè)務(wù)的便利）實施了下列三種行為之一：一是將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進行經(jīng)營；二是以明顯高于市場的價格向自己親友經(jīng)營管理的單位采購商品，或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品；三是向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格的商品。實施其中一種行為的即可成立本罪，同時實施上述行為的也只成立一罪。結(jié)果必須致使國家利益遭受重大損失。

實施本罪的行為同時觸犯貪污罪的，應(yīng)作為想象競合犯，以貪污罪論處。

十三、簽訂、履行合同失職被騙罪

是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的直接負責的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴重不負責任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的行為。

并非在簽訂、履行合同過程中嚴重不負責任的一切行為，都成立本罪。因嚴重不負責任而不能履行合同，致使國家利益遭受重大損失的，不成立本罪。只有因嚴重不負責任被詐騙，從而致使國家利益遭受重大損失的，才成立本罪。被詐騙，不限于對方的行為構(gòu)成刑法上的普通詐騙、金融詐騙與合同詐騙等罪，還包括對方的行為屬于民事欺詐的情形。認定本罪時，也不以對方已被人民法院認定為詐騙罪或者民事欺詐為前提。

致使國家利益遭受重大損失，包括造成大量財物被詐騙、因為被騙造成停產(chǎn)等損失。對于損失的認定應(yīng)采取經(jīng)濟的觀點（僅進行經(jīng)濟的、事實上的評價，而不是進行法的評價）在遭受利益損失的間時享有所謂“債權(quán)”的，不影響損失的認定。有下列情形之一的，雖然有債權(quán)存在，但已無法實現(xiàn)債權(quán)的，可以認定為已經(jīng)造成了經(jīng)濟損失： ①債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)，且無法清償債務(wù)；②債務(wù)人潛逃，去向不明；③因行為人責任，致使超過訴訟時效；④有證據(jù)證明債權(quán)無法實現(xiàn)的其他情況。

十四、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪

是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員，由于嚴重不負責任，造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)、嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。本罪屬于過失犯罪。

十五、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員檻用職權(quán)罪

是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員濫用職權(quán)，造成固有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)、嚴重虧損，致使國家利益遭受重大損失的行為。本罪屬于故意犯罪。

十六、徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪

是指國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負責的主管人員，徇私舞弊，將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售，致使國家利益遭受重大損失的行為。

十七、背信損害上市公司利益罪

是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員，違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事?lián)p害上市公司利益的活動，致使上市公司利益遭受重大損失的行為，以及上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員從事?lián)p害上市公司利益的活動，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。損害上市公司利益的活動包括：（1）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；

（2）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；

（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保；

（5）無正當理由放棄債權(quán)、承擔債務(wù)；

（6）采用其他方式損害上市公司利益。

假幣不屬于同一宗時，應(yīng)當以偽造貨幣罪和出售、運輸假幣罪實行數(shù)罪并罰。

3．犯罪數(shù)額

在出售假幣時被抓獲的，除現(xiàn)場查獲的假幣應(yīng)認定為出售假幣的犯罪數(shù)額外，現(xiàn)場之外在行為人住所或者其他藏匿地查獲的假幣，亦應(yīng)認定為出售假幣的犯罪數(shù)額，但有證據(jù)證實后者是行為人有實施其他假幣犯罪的除外。

三、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪

是指銀行或者其他金融機構(gòu)工作人員，購買偽造的貨幣，或者利用職務(wù)上的便利，以偽造的貨幣換取貨幣的行為。

調(diào)換假幣沒有利用職務(wù)之便的，應(yīng)視行為的具體情況認定為盜竊等罪。金融機構(gòu)工作人員，利用職務(wù)上的便利，以少量面額（如 100 元）的假幣換取大量面值（如 1 萬元）真幣的，成立貪污罪或者職務(wù)侵占罪。以假幣換取貨幣的行為同時觸犯本罪與貪污罪、職務(wù)侵占罪的，應(yīng)作為想象競合犯，從一重罪處罰。

四、持有、使用假幣罪

是指明知是偽造的貨幣而持有、使用，數(shù)額較大的行為。

1．行為方式

（1）持有假幣，是指將假幣置于行為人事實上的支配之下，不要求行為人實際上握有假幣。行為人明知是假幣而持有，數(shù)額較大，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認定行為人是為了進行其他假幣犯罪的，以持有假幣罪定罪處罰；如果有證據(jù)證明其持有的假幣已構(gòu)成其他假幣犯罪的，應(yīng)當以其他假幣犯罪定罪處罰。由于刑法并沒有要求構(gòu)成持有假幣罪出于使用目的，同時，假幣屬于違禁品，禁止個人收藏，所以，以單純收藏為目的而持有假幣，數(shù)額較大的，原則上應(yīng)以持有假幣罪論處，但量刑時可以酌情從輕處罰。

（2）使用假幣，是指將假幣作為真貨幣而置于流通。既可以是以外表合法的方式使用假幣，如購買商品、存入銀行、兌換另一貨幣、贈與他人，或者將假幣用于交納罰金或者罰款等，也可以是以非法的方式使用貨幣，如將假幣用于賭博、支付嫖資、行賄等。此外，將假幣交付給不知情的他人使用的，以及向自動售貨機中投入假幣以取得商品的，均成立使用假幣罪。

使用假幣以對方不知情為前提。向知情的人交付假幣、偽造貨幣的共犯之間分配假幣、向知情的人出售假幣等，都不屬于使用假幣的行為。

使用假幣是指將假幣作為真貨幣直接置于流通的行為，將假幣作為證明自己信用能力的資本而給他人察看的，不成立使用假幣罪。例如，為了與對方簽訂合同，將假幣給對方察看，以證明自己有能力履行合同的，不成立使用假幣罪（可能成立持有假幣罪與合同詐騙罪）。將假幣做抵押擔保的，則屬于使用假幣的行為。

2．使用假幣與出售假幣的區(qū)別

從司法實踐上看，出售假幣往往表現(xiàn)為以遠遠低于假幣面值的價格出售，如將面額 100 元的假幣以 50 元的價格出售；而使用通常表現(xiàn)為依照假幣的面額予以流通。從對方的心理狀態(tài)來看，使用假幣時，對方并不明知是假幣；而出售假幣時，對方一般明知是假幣。

3．罪數(shù)問題 行為人通過自動取款機將假幣存入銀行，然后從自動取款機中取出真幣的，應(yīng)以使用假幣罪和盜竊罪實行數(shù)罪并罰。行為人盜竊假幣后而持有的，一般僅認定為盜竊罪，但是，盜竊假幣后又使用的，應(yīng)當以盜竊罪與使用假幣罪實行并罰。行為人在盜竊其他財物的同時竊取了假幣（并無竊取假幣的故意），事后持有該假幣的，宜將盜竊罪與持有假幣罪實行并罰（假幣數(shù)量不計算在盜竊罪數(shù)額之中）。使用假幣行為同時觸犯詐騙罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。行為人出售、運輸假幣構(gòu)成犯罪，同時有使用假幣行為的，依照出售、運輸假幣罪和使用假幣罪數(shù)罪并罰。

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或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

本罪責任形式為故意，不要求具有特定目的。如果行為人具有非法占有目的，則按照相應(yīng)的金融詐騙罪或者其他犯罪論處。例如，以非法占有為目的，騙取銀行貸款的，成立貸款詐騙罪；以非法占有為目的，騙取信用證的，成立信用證詐騙罪。

十、非法吸收公眾存款罪

是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

1．行為方式

一是非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機關(guān)批準，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。二是變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機關(guān)批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。“非法”一般表現(xiàn)為主體不合法（主體不具有吸收存款的資格）或者行為方式、內(nèi)容不合法（如擅自提高利率吸收存款），即金融機構(gòu)也可能構(gòu)成本罪。“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人（包括個人和單位）。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。

違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當認定為非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：

（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；

（2）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；

（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。實施下列行為之一，符合非法吸收公眾存款行為特征的，應(yīng)當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：

（1）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；

（2）以轉(zhuǎn)讓林權(quán)并代為管護等方式非法吸收資金的；（3）以代種植（養(yǎng)殖）、租種植（養(yǎng)殖）、聯(lián)合種植（養(yǎng)殖）等方式非法吸收資金的；（4）不具有銷售商品、提供服務(wù)的真實內(nèi)容或者不以銷售商品、提供服務(wù)為主要目的，以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的；

（5）不具有發(fā)行股票、債券的真實內(nèi)容，以虛假轉(zhuǎn)讓股權(quán)、發(fā)售虛構(gòu)債券等方式非法吸收資金的；

（6）不具有募集基金的真實內(nèi)容，以假借境外基金、發(fā)售虛構(gòu)基金等方式非法吸收資金的；

（7）不具有銷售保險的真實內(nèi)容，以假冒保險公司、偽造保險單據(jù)等方式非法吸收資金的；

（8）以投資入股的方式非法吸收資金的；（9）以委托理財?shù)姆绞椒欠ㄎ召Y金的；（10）利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的；（11）其他非法吸收資金的行為。

2．擾亂金融秩序：只有當行為人非法吸收公眾存款，用于進行貨幣、資本的經(jīng)營時，如發(fā)放貸款，才能認定為擾亂金融秩序，構(gòu)成本罪。非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

3．責任形式為故意，不要求行為人具有非法占有目的。行為人以非法占有目的騙取眾

十二、妨害信用卡管理罪

1．明知是偽造的信用卡而持有、運輸?shù)模蛘呙髦莻卧斓目瞻仔庞每ǘ钟小⑦\輸，數(shù)量較大的。

2．非法持有他人信用卡，數(shù)量較大的。

3．使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡的。具體包括：

（1）違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護照等身份證明申領(lǐng)信用卡的；

（2）使用偽造、變造的身份證明申領(lǐng)信用卡的；

（3）使用虛假的保證人身份證明騙領(lǐng)信用卡的；

（4）以他人的身份證明掛失他人的信用卡并領(lǐng)取補辦的信用卡的。

4．出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的。

盜竊他人信用卡后非法持有的，屬于吸收犯，擇一重罪論處；實施本罪行為，又進行信用卡詐騙的，屬于牽連犯，擇一重罪處罰。

十三、竊取、收買、非法提供信用卡信息罪

是指故意竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料的行為。

實施上述行為，足以偽造可進行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進行交易，涉及信用卡 1 張以上的，應(yīng)當追訴。

十四、偽造、變造國家有價證券罪

是指偽造、變造國庫券或者國家發(fā)行的其他有價證券，數(shù)額較大的行為。

有價證券，是指具有一定貨幣票面價值，代表一定的財產(chǎn)所有權(quán)，并借以取得一定的收益，而且被作為金融工具的一種憑證。

十五、偽造、變造股票、公司、企業(yè)債券罪 是指偽造、變造股票或公司、企業(yè)債券，數(shù)額較大的行為。

股票，是指股份公司為籌集資金公開發(fā)行的證明股東在公司中擁有一定權(quán)益的有價證券。公司、企業(yè)債券，是指公司、企業(yè)發(fā)行的，保證按規(guī)定時間向債券持有人（債權(quán)人）償還本金和支付利息的憑證。

十六、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪

是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節(jié)的行為。

本罪行為同時觸犯欺詐發(fā)行股票、債券罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。由于 兩種犯罪的法定刑相同，故應(yīng)比較觸犯法條的嚴重程度，即如果擅自發(fā)行比欺詐發(fā)行的程度嚴重，就認定為本罪，反之，則認定為欺詐發(fā)行股票、債券罪。

十七、內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪

是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴重的行為。

內(nèi)幕信息，是指為內(nèi)幕人員所知悉的、尚未公開的并對證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者價格有重大影響的信息。

知情人員，是指由于持有發(fā)行人的證券，或者在相關(guān)公司中擔任董事、監(jiān)事、高級管理人員，或者由于其會員地位、管理地位、監(jiān)管地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或者獲得內(nèi)幕信息的人員。

十八、利用未公開信息交易罪

是指證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、8

造成重大損失的行為。

吸收客戶資金不入賬，是指不記入金融機構(gòu)的法定存款賬目以逃避國家金融監(jiān)管，至于是否記入法定賬目以外設(shè)立的賬目，則不影響該罪成立。

二十六、違規(guī)出具金融票證罪 是指銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員以及單位，違反規(guī)定，為他人出具信用證或者其他保函、票據(jù)、存單、資信證明，情節(jié)嚴重的行為。

違反規(guī)定，是指違反有關(guān)金融法律、行政法規(guī)、規(guī)章及銀行或其他金融機構(gòu)內(nèi)部制定的規(guī)章制度與業(yè)務(wù)規(guī)則。為他人不僅包括為自然人，而且包括為單位。保函，是指銀行辦理代客擔保業(yè)務(wù)時，應(yīng)申請人的要求，向受益人開出的保證函件。票據(jù)指金融票據(jù)。存單即銀行存單。資信證明，是指提供客戶的財產(chǎn)狀況、償還能力、信用程度等情況的證明文件。但是，對于無形偽造金融票證的（如在他人沒有存款的情況下，給他人開具存單的），應(yīng)認定為偽造金融票證罪。

二十七、對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪

是指銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員以及單位，在票據(jù)業(yè)務(wù)中，對違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)予以承兌、付款或者保證，造成重大損失的行為。

違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)，包括票據(jù)記載事實不符合票據(jù)法規(guī)定的金融票據(jù)。承兌，是指匯票付款人承諾在匯票到期日支付匯票金額的票據(jù)行為。付款，是指票據(jù)債務(wù)人向票據(jù)債權(quán)人支付票據(jù)金額的行為。保證，是指對已經(jīng)存在的票據(jù)上的債務(wù)進行擔保的票據(jù)行為。本罪為故意犯罪，行為人必須明知是違反票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)，而予以承兌、付款或者保證。造成重大損失屬于客觀的超過要素，不需要行為人具有希望或者放任的心理態(tài)度。但是，倘若行為構(gòu)成金融詐騙罪、貪污罪（或職務(wù)侵占罪）的共犯，應(yīng)按想象競合犯，從一重罪論處。

二十八、逃匯罪 是指公司、企業(yè)或者其他單位，違反國家規(guī)定，擅自將外匯存放境外，或者將境內(nèi)的外匯非法轉(zhuǎn)移到境外，數(shù)額較大的行為。

外匯，是指以外幣表示的可以用作國際清償?shù)耐鈬泿拧⑼鈳胖Ц稇{證、外幣有價證券、特別提款權(quán)、歐洲貨幣單位及其他外匯資產(chǎn)。二

十九、騙購外匯罪

是指使用偽造、變造的海關(guān)簽發(fā)的報關(guān)單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)，重復使用海關(guān)簽發(fā)的報關(guān)單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)，或者以其他方式騙購外匯，數(shù)額較大的行為。

本罪由全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》規(guī)定。偽造、變造海關(guān)簽發(fā)的報關(guān)單、進口證明、外匯管理部門核準件等憑證和單據(jù)，并用于騙購外匯的，以騙購外匯罪從重處罰。明知用于騙購外匯而提供人民幣資金的，以共犯論處。海關(guān)、外匯管理部門以及金融機構(gòu)、從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員與騙購外匯或者逃匯的行為人通謀，為其提供購買外匯的有關(guān)憑證或者其他便利的，或者明知是偽造、變造的憑證和單據(jù)而售匯、付匯的，以共犯論，從重處罰。

三

十、洗錢罪

是指明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源與性質(zhì)，而提供資金賬戶，協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，協(xié)助將資金匯往境外，或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源的行為。

1．行為主體既可以是自然人，也可以是單位。但是，上游犯罪人（本犯）實施洗錢行為的（即自洗錢），不成立洗錢罪。本罪行為僅限于“幫助”他人洗錢，自洗錢被排除在外。

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③通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔保、虛報收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財物的；

④通過買賣彩票、獎券等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的； ⑤通過賭博方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為賭博收益的；

⑥協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境的；

⑦通過前述規(guī)定以外的方式協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的。

4．責任形式為故意，行為人必須明知上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，而實施洗錢行為。具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：

（1）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；

（2）沒有正當理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；（3）沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；

（4）沒有正當理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的；（5）沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；

（6）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；

（7）其他可以認定行為人明知的情形。

5．認識錯誤：被告人將洗錢罪（第191條）的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認為本罪其他上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，屬于具體的事實認識錯誤中的對象錯誤，不影響洗錢罪“明知”的認定。

6．罪數(shù)問題：明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以掩飾、隱瞞，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（第312條），同時又構(gòu)成洗錢罪（第191條）或者窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品毒贓罪（第349條）的，屬于想象競合犯，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

7．特別沒收：實施洗錢犯罪，應(yīng)當沒收上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。這里的沒收既不同于附加刑的沒收財產(chǎn)，也不同于刑法第 64 條所規(guī)定的沒收違禁品和供犯所用的本人財物。上游犯罪沒有被害人的（如販賣毒品、受賄），應(yīng)當追繳上游犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，上繳國庫。上游犯罪有被害人的（如貪污、金融詐騙），應(yīng)當將上游犯罪所得退賠被害人，犯罪所得產(chǎn)生的收益上繳國庫。（補正解釋）

【真題】（2011．12）關(guān)于洗錢罪的認定，下列哪一選項是錯誤的？（D）A．《刑法》第一百九十一條雖未明文規(guī)定侵犯財產(chǎn)罪是洗錢罪的上游犯罪，但是，黑社會性質(zhì)組織實施的侵犯財產(chǎn)罪，依然是洗錢罪的上游犯罪

B．將上游的毒品犯罪所得誤認為是貪污犯罪所得而實施洗錢行為的，不影響洗錢罪的成立

C．上游犯罪事實上可以確認，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事責任的，不影響洗錢罪的認定

D.單位貸款詐騙應(yīng)以合同詐騙罪論處，合同詐騙罪不是洗錢罪的上游犯罪。為單位貸款詐騙所得實施洗錢行為的，不成立洗錢罪

【真題】（2005．93）甲公司走私汽車獲利人民幣4000萬元后，欲通過乙公司（非國有）的帳戶將這筆資金換成外匯轉(zhuǎn)移至香港，并說明可按資金數(shù)額的10%支付“手續(xù)費”。乙公司得知該筆資金為甲公司走私犯罪所得，仍同意為該資金轉(zhuǎn)帳提供帳戶，并在收取“手續(xù)費”400萬元后，將該資金折換成438萬美元，以預(yù)付貨款為名匯往甲公司在香港的帳戶。乙公司的行為構(gòu)成：（B）

A．走私罪（共犯）

B．洗錢罪

C．逃匯罪

D．單位受賄罪

詐騙罪定罪處罰。

（二）行為方法：

1．編造引進資金、項目等虛假理由的；

2．使用虛假的經(jīng)濟合同的；

3．使用虛假的證明文件的；

4．使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔保或者超出抵押物價值重復擔保的；

5．以其他方法詐騙貸款的。

行為人合法取得貸款后，采取欺騙手段不歸還貸款的，不成立貸款詐騙罪。如果行為人采取欺騙手段使借款人產(chǎn)生錯誤認識免除債務(wù)的，則成立詐騙罪（騙取財產(chǎn)性利益）。合法取得貸款后，沒有按規(guī)定的用途使用貸款，到期沒有歸還貸款的，不成立貸款詐騙罪。

（三）責任形式：故意，并具有非法占有的目的。

貸款詐騙罪與騙取貸款罪存在特別關(guān)系。亦即，使用欺騙方法獲取金融機構(gòu)貸款的，均成立騙取貸款罪，但是，如果行為人具有非法占有目的，則同時觸犯了第貸款詐騙罪。對于具有下列情形之一的，應(yīng)認定為具有非法占有目的：

1．假冒他人名義貸款的； 2．貸款后攜款潛逃的；

3．未將貸款按貸款用途使用，而是用于揮霍致使貸款無法償還的；

4．改變貸款用途，將貸款用于高風險的經(jīng)濟活動造成重大經(jīng)濟損失，導致無法償還貸款的；

5．為謀取不正當利益，改變貸款用途，造成重大經(jīng)濟損失，致使無法償還貸款的； 6．使用貸款進行違法犯罪活動的；

7．隱匿貸款去向，貸款到期后拒不償還的。

對于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)時有能力履行還貸義務(wù)，或者案發(fā)時不能歸還貸款是因為意志以外的原因，如因經(jīng)營不善、被騙、市場風險等，不應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。

行為人合法取得貸款后產(chǎn)生非法占有目的，拒不還本付息，但沒有采取欺騙方法使貸款人免除其還本付息義務(wù)的，不成立貸款詐騙罪，也不成立侵占罪與詐騙罪，只宜作為民事案件處理。但是，如果采取欺騙方法使貸款人免除了其還本付息的義務(wù)，則成立普通詐騙罪。

（四）罪數(shù)問題：

1．行為人甲采取欺騙手段使乙為其提供擔保，從而騙取金融機構(gòu)貸款的，應(yīng)認定為對金融機構(gòu)的貸款詐騙罪。假借他人名義貸款并占有貸款，使他人成為貸款人的，成立貸款詐騙罪。

2．金融機構(gòu)工作人員利用其管理信貸的職務(wù)便利，以假冒他人名義或者虛構(gòu)姓名等方 式騙取本金融機構(gòu)貸款歸個人占有的，應(yīng)認定為貪污罪或職務(wù)侵占罪。

3．—般公民與金融機構(gòu)負責貸款的全部人員串通，以非法占有為目的獲取貸款的，不成立貸款詐騙罪，應(yīng)認定為貪污、職務(wù)侵占等罪的共同犯罪。

4．一般公民與金融機構(gòu)的貸款最終決定者串通，雖然可能欺騙了信貸員與部門審核人 員，但作出處分行為的人并沒有陷人認識錯誤，故不成立貸款詐騙罪，應(yīng)視有無非法占有目 的與行為性質(zhì)，認定為貪污、職務(wù)侵占、違規(guī)發(fā)放貸款等罪的共同犯罪。

5．—般公民與金融機構(gòu)的信貸員或者部門審核人員串通，以非法占有為目的，共同欺騙分管領(lǐng)導等具有處分決定權(quán)的人員，使后者產(chǎn)生認識錯誤并核準貸款的，觸犯了貪污罪（或 職務(wù)侵占罪）與貸款詐騙罪，應(yīng)以重罪的共同犯罪論處。

6．行為人為了騙取貸款，所實施的欺騙行為超出了刑法第193條所規(guī)定的行為范圍，與貸款詐騙的目的行為不具有類型性的牽連關(guān)系的，數(shù)罪并罰。例如為了騙取貸款而虛報注

1．盜竊定額支票的，不管行為人盜竊后是否使用、如何使用，都成立盜竊罪。2．盜竊定額支票之外的不記名、不掛失支票的，成立盜竊罪。

3．盜竊記名的空白支票，然后補記支票收款人或支票金額并使用的，成立票據(jù)詐騙罪。4．盜竊記名支票后，無論在掛失之前還是之后使用的，均應(yīng)認定為票據(jù)詐騙罪。5．盜竊格式票據(jù)（票據(jù)用紙）并偷蓋印章或者偽造印鑒，記載相關(guān)事項，無論在掛失之前還是之后使用的，都觸犯了偽造金融票證罪與票據(jù)詐騙罪，應(yīng)從一重罪論處（在票據(jù)詐 騙未遂的情況下，認定為偽造金融票證罪既遂）。

（四）內(nèi)外勾結(jié)使用偽造、變造的票據(jù)行為的性質(zhì)

1．一般公民與銀行內(nèi)部具有財產(chǎn)處分權(quán)限的人相勾結(jié)，使用偽造的票據(jù)從銀行取得財產(chǎn)的，由于沒有受騙者，不能認定為票據(jù)詐騙罪，而應(yīng)認定為貪污罪或者職務(wù)侵占罪的共同犯罪。

一般公民與銀行內(nèi)部不具有財產(chǎn)處分權(quán)限的人相勾結(jié)，使用偽造的票據(jù)從銀行取得財產(chǎn)的，由于存在受騙者，成立票據(jù)詐騙罪；但該行為同時成立貪污罪或者職務(wù)侵占罪的共同犯罪時，應(yīng)以重罪的共同犯罪論處。

四、金融憑證詐騙罪

是指使用偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單或其他銀行結(jié)算憑證，騙取財物的行為。

以偽造的銀行存單作抵押（質(zhì)押），通過簽訂借款合同騙取銀行貸款的，同時觸犯本罪與貸款詐騙罪的，從一重罪處罰。

金融憑證詐騙罪中的“金融憑證”僅限于偽造、變造的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等。如果是使用真實有效的委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等進行詐騙的，成立詐騙罪。

五、信用證詐騙罪

是指以非法占有為目的，進行信用證詐騙的行為。行為的具體表現(xiàn)形式是：

（1）使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據(jù)、文件的；

（2）使用作廢的信用證的；

（3）騙取信用證的；

（4）以其他方法進行信用證詐騙活動的。

騙取信用證包括：（1）騙開信用證，即通過欺騙手段使銀行開具信用證。這種行為不僅是信用證詐騙罪的預(yù)備行為，而且是無形偽造信用證的間接正犯。（2）騙得信用證，即通過欺騙手段騙取他人已經(jīng)持有的信用證。

單純騙取信用證的行為，僅是信用證詐騙罪的預(yù)備行為，不構(gòu)成信用證詐騙罪的未遂或既遂。如果尚未實施騙取他人財物的行為而停止的，前一種情形，成立信用證詐騙罪預(yù)備犯與偽造金融票證罪（間接正犯）既遂犯的想象競合犯，從一重罪（偽造金融票證罪）論處；后一種情形，認定為信用證詐騙罪的預(yù)備犯。自動放棄騙取財物的，成立信用證詐騙罪的中止犯。

六、信用卡詐騙罪

是指以非法占有為目的，利用信用卡進行詐騙活動，騙取數(shù)額較大財物的行為。

1．行為類型

（1）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，騙取財物。是指按照信用卡的通常使用方法，將偽造的信用卡作為真實有效的信用卡予以利用。利用偽造的信用卡私下質(zhì)押擔保騙取他人財物的，不成立信用卡詐騙罪，宜認定為（合同）詐騙罪。

（2）使用作廢的信用卡，騙取財物。

（3）冒用他人信用卡，騙取財物。一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的

C．張某構(gòu)成盜竊罪，何某構(gòu)成信用卡詐騙罪

D．張某構(gòu)成信用卡詐騙罪，何某不構(gòu)成犯罪 4．拾取（侵占）、騙取、搶奪、勒索他人信用卡的處理

不使用的，因沒有侵犯他人的財產(chǎn)，不成立信用卡詐犯罪；使用的，則屬于冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪。

5．搶劫信用卡的處理

（1）搶劫信用卡并以實力控制被害人，當場提取現(xiàn)金的，應(yīng)認定為搶劫罪。搶劫數(shù)額為所提取的現(xiàn)金數(shù)額。

（2）使用暴力、脅迫或者其他強制手段搶劫信用卡但并未使用的，應(yīng)認定為搶劫罪。搶劫數(shù)額為信用卡本身的數(shù)額（工本費等），或者不計數(shù)額，按情節(jié)處罰。

（3）搶劫信用卡并在事后使用的，應(yīng)以搶劫罪與信用卡詐騙罪實行并罰。

（4）搶劫信用卡當場取款一部分，事后取款一部分的，對當場取得的財物認定為搶劫罪，對事后取得的財物認定為信用卡詐騙罪，實行數(shù)罪并罰。

（5）—方搶劫信用卡后仍然控制著被害人，知情的另一方幫助取款的，成立搶劫罪的共犯。但在搶劫行為之后他人使用信用卡的，不能認定為搶劫罪的共犯。

6．特約商戶職員相關(guān)行為的處理

（1）特約商戶職員利用工作之便，在顧客使用信用卡購物、消費結(jié)算時，私下重復刷卡，非法占有顧客信用卡賬戶內(nèi)資金的行為，成立盜竊罪。

（2）特約商戶職員在撿拾顧客信用卡后，偽造客戶簽單，購買商品或者消費的，成立信用卡詐騙罪。

（3）撿拾信用卡的特約商戶職員接收到發(fā)卡銀行止付通知后，假冒他人簽名，自己向自己購物的，由于不存在被騙者與處分人，而且遭受財產(chǎn)損失的是特約商戶，根據(jù)主體身份的不同，應(yīng)認定為職務(wù)侵占罪或貪污罪。

七、有價證券詐騙罪

是指使用偽造、變造的國庫券或者國家發(fā)行的其他有價證券，進行詐騙活動，數(shù)額較大的行為。

1．國家發(fā)行，包括國家直接發(fā)行和國家間接發(fā)行（即國家通過證券商承銷出售債券的發(fā)行方式），包括中央人民政府發(fā)行和代表國家的政府職能部門發(fā)行。由財政部主管的彩票，屬于國家發(fā)行的有價證券。

2．使用，是指對不知情的人使用。向知情的人倒賣偽造的國家發(fā)行的有價證券的，因為不存在受騙者，定倒賣偽造的有價票證罪。

八、保險詐騙罪

是指投保人、被保險人、受益人，以使自己或者第三者獲取保險金為目的，采取虛構(gòu)保險標的、保險事故或者制造保險事故等方法，騙取保險金，數(shù)額較大的行為。

1．行為主體：自然人和單位

（1）投保人：是指與保險人簽訂保險合同并向保險人交付保險費的人。（2）被保險人：是指受保險合同保障的人。（3）受益人：是指在人身保險中有權(quán)領(lǐng)取保險金的人。2．行為類型：

（1）投保人故意虛構(gòu)保險標的，騙取保險金。惡意復保險、隱瞞保險危險騙取保險金的行為，屬于故意虛構(gòu)保險標的，騙取保險金。例如，行為人隱瞞自己的嚴重疾病與保險公司簽訂健康保險合同，然后向保險公司通知病情，騙取保險金。

（2）投保人、被保險人或者受益人對發(fā)生的保險事故編造虛假的原因或者夸大損失的程度，騙取保險金。

第六節(jié) 危害稅收征管罪

一、逃稅罪

是指納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額 10%以上，或者繳納稅款后，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為，以及扣繳義務(wù)人采取欺騙、隱瞞等手段，不繳或者少繳己扣、已收稅款，數(shù)額較大的行為。

1．構(gòu)成要件的內(nèi)容包括兩類行為主體、三種手段行為、一種目的行為和兩個情節(jié)要求。

兩類行為主體為：納稅人與扣繳義務(wù)人（身份犯）。納稅人是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的負有納稅義務(wù)的單位或者個人；扣繳義務(wù)人是指法律、行政法規(guī)規(guī)定的負有代扣代繳、代收代繳稅款義務(wù)的單位或者個人。稅務(wù)機關(guān)的工作人員與納稅人或者扣繳義務(wù)人相勾結(jié)，共同實施逃稅行為的，成立逃稅罪的共犯；行為同時觸犯徇私舞弊不征、少征稅款罪的，屬于想象競合犯，從一重罪論處。

三種手段行為為：（1）虛假申報；（2）不申報；（3）繳納稅款后，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款。

一個目的行為是指逃避繳納稅款，包括不繳或者少繳應(yīng)納稅款或已扣、已收稅款。兩個情節(jié)要求是：納稅人逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額 10% 以上。扣繳義務(wù)人不繳或者少繳已扣、己收稅款，數(shù)額較大，但不要求占應(yīng)繳稅款 10% 以上。

2．多次實施逃稅行為，未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額計算。“未經(jīng)處理”，是指納稅人或者扣繳義務(wù)人在 5 年內(nèi)多次實施逃稅行為。

3．行為人在實施其他違法犯罪行為的過程中，有逃稅行為的，應(yīng)當依法追究刑事責任。

例如，使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，不繳或者少繳應(yīng)納的車輛購置稅、車輛使用稅等稅款，逃稅數(shù)額占應(yīng)納稅額的10％以上，且逃稅數(shù)額在1萬元以上的，依照逃稅罪的規(guī)定定罪處罰。

再如，行為人非法購買并使用武裝部隊車輛號牌，情節(jié)嚴重，同時不繳或者少繳應(yīng)納的車輛購置稅、車輛使用稅等稅款，構(gòu)成逃稅的，應(yīng)以非法買賣軍用標志罪與逃稅罪實行并罰。

4．處罰阻卻事由：納稅人有逃稅行為，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。

（1）任何逃稅案件，首先必須經(jīng)過稅務(wù)機關(guān)的處理。稅務(wù)機關(guān)沒有處理或者不處理的，司法機關(guān)不得直接追究行為人的刑事責任。

（2）二次以上行政處罰，應(yīng)指因逃稅受到行政處罰后又逃稅而再次被給予行政處罰。亦即，已經(jīng)受到二次行政處罰，第三次再逃稅的，才否定處罰阻卻事由的成立。

（3）納稅人在公安機關(guān)立案后再補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金或者接受行政處罰的，不影響刑事責任的追究。

（4）本款不適用于納稅人繳納稅款后，以假報出口或者其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的行為，也不適用于扣繳義務(wù)人的逃稅行為。【真題】（2012．61）①納稅人逃稅，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，一律不予追究刑事責任

②納稅人逃避追繳欠稅，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，應(yīng)減輕或者免除處罰

③納稅人以暴力方法拒不繳納稅款,后主動補繳應(yīng)納稅款,繳納滯納金,已受行政處罰的，不予追究刑事責任

④扣繳義務(wù)人逃稅，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任

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第三篇：刑法 學習

烏魯木齊市律師協(xié)會組織召開新刑訴法

實施一周年座談會

記錄：Bahtiyar

2013年12月27日上午，烏魯木齊市律師協(xié)會組織召開了新刑訴法實施一周年座談會。烏魯木齊市律師協(xié)會會長王惠明、副會長阿布都外力·哈斯木、市刑事專業(yè)委員會委員、市屬律師事務(wù)所近百名律師參加了座談。

新的刑訴法是2013年1月1日正式實施的。這部具有“小憲法”意義的刑訴法，標志著我國法治建設(shè)的文明和進步，體現(xiàn)了尊重和保護人權(quán)。尤其是對辯護制度的修改、完善，使長期困擾辯護律師的會見難、閱卷難問題得到基本解決。新《刑事訴訟法》第一次確立了律師在偵查階段的辯護人地位和身份，明確了審查起訴階段律師可以查閱、復制案卷材料，與犯罪嫌疑人、被告人核實證據(jù)，非法證據(jù)排除等，這些重要規(guī)定，擴大了律師的辯護權(quán)利，為維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，為律師的有效辯護和作用的發(fā)揮，提供了重要的法律保障。此次座談會就是為了更好理解、適用刑事訴訟法中新的制度規(guī)定，總結(jié)研究新的刑事訴訟法實施一年來，律師在刑事辯護實務(wù)中遇到的問題和困惑，進一步提高律師運用刑訴法進行刑事辯護的質(zhì)量，發(fā)揮律師在刑事辯護中的有效作用，而專門召開的。

參會人員針對新《刑事訴訟法》中關(guān)于證人出庭制度、非法證據(jù)排除、律師獨立辯護權(quán)、間接證據(jù)定罪、技術(shù)偵查證據(jù)等相關(guān)法律規(guī)定的理解適用，以及法律沒有明確規(guī)定的問題踴躍發(fā)言，進行了積極的互動討論和交流。現(xiàn)場氣氛熱烈，原定三個小時的座談會延長到將近五個小時，大家依然意猶未盡，表示通過此次座談，對新刑訴法有了更深刻的理解和認識，收益良多，建議多舉辦這樣實用性強、針對性強、專業(yè)性強的座談會。

座談會特別邀請了自治區(qū)人民檢察院公訴一處副處長高峰、自治區(qū)人民檢察院公訴三處副處長王億雄、烏魯木齊市檢察院公訴一處副處長梁新蔚、烏魯木齊市檢察院公訴二處副處長童燕、烏魯木齊市中級人民法院刑一庭副庭長尹軍、烏魯木齊市中級人民法院刑二庭副庭長王斌等長期從事審查起訴、審判工作，具有豐富起訴、審判經(jīng)驗的檢察官、法官參加了座談。

2014年12月29日

第四篇：刑法法律論文

1.管制刑的立法缺陷

(1)懲罰性太弱

管制作為一種刑罰，與其他刑罰方法相比，管制刑表現(xiàn)出較弱的懲罰性。因為管制刑以限制人身自由為主要內(nèi)容，而其他刑罰，尤其是死刑和監(jiān)禁刑，則要么以剝奪生命為內(nèi)容，要么以剝奪自由(短期或長期)為內(nèi)容。這是由管制刑在整個刑罰體系中的地位決定的，本身無可厚非。但是，除了限制自由以外，管制刑還應(yīng)有一些懲罰性的內(nèi)容，這些內(nèi)容應(yīng)當顯示出管制作為刑罰的痛苦性，然而，現(xiàn)行刑法所規(guī)定的管制的內(nèi)容卻沒有表現(xiàn)出這個特點，從而使管制作為刑罰的屬性并不突出。

(2)適用范圍太窄、適用對象不明確

我國刑事立法中并未對管制刑的適用范圍予以明確的規(guī)定，根據(jù)管制在整個刑罰體系中的地位、管制刑與其他刑罰種類之間的關(guān)系以及罪責刑相適應(yīng)的要求，理論界比較一致地認為，管制刑作為限制自由刑，應(yīng)該適用于犯罪較輕又不必關(guān)押的犯罪分子。在實踐中，那些現(xiàn)行法律沒有規(guī)定管制，只規(guī)定可以適用拘役的犯罪分子，也同樣可能存在不需要關(guān)押就可以避免其再次危害社會的情況，對這種犯罪分子不允許適用管制顯然是不妥的。

除了適用范圍過窄之外，管制刑還存在適用對象不明確的問題，這主要體現(xiàn)在管制與緩刑的適用對象同樣不易區(qū)分。緩刑期間的罪犯幾乎就是在服管制刑，而我們又知道，管制期間的罪犯是不服刑的，所以我國刑法混淆了刑罰懲罰與一般“考驗”的界限。適用對象的不明確，就容易導致實踐中以拘役、緩刑代替管制適用現(xiàn)象的發(fā)生。

2.管制刑的立法完善

(1)加大懲罰力度

首先，我國刑法規(guī)定管制犯在勞動中實行同工同酬，沒有體現(xiàn)出勞動改造與一般勞動謀生的區(qū)別，與西方國家的做法相去甚遠。英美國家存在類似我國管制刑的限制自由刑，如保護觀察、社區(qū)服務(wù)令等，其內(nèi)容是“判令犯罪人在社區(qū)從事一定時間的公益勞動。美國刑法把此類刑罰歸入“賠償”這一大的刑罰種類之中，使罪犯通過一定時間的無償勞動向社會彌補因其罪過所造成的損失。國外刑法中限制自由刑要求勞動的，要么是無酬的，要么是低酬的，而我國刑法規(guī)定管制犯在勞動中實行同工同酬，沒有體現(xiàn)出勞動改造與一般勞動謀生的區(qū)別。???我國法律規(guī)定管制犯一般應(yīng)遵循的基本條件，如：遵守法律、行政法規(guī)，服從群眾監(jiān)督;向執(zhí)行機關(guān)定期報告自己的活動情況;遷居或者外出必須報經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準。如果沒有其他強制性、威懾性的制度保障，這些規(guī)定就只是擺設(shè)而毫無意義。因此我國可以借鑒別國的先進方法。

其次，適當延長管制的刑期。我認為適當?shù)匮娱L管制刑的刑期有助于進一步地完善我國的管制刑制度。適當?shù)匮娱L管制刑的刑期，一來可以增強管制刑的刑罰懲罰性，二來可以給與管制刑的執(zhí)行機關(guān)更長的時間來具體實施監(jiān)督、管理、改造工作;適當?shù)匮娱L管制刑的刑期也有助于“擴大管制刑的適用對象和范圍”這一刑法改革的實施，可以將罪行稍重但主觀惡性不大，社會危害性較小的犯罪行為也歸于管制刑的適用范圍之內(nèi)。

(2)擴大適用范圍、明確適用對象

首先，擴大適用范圍。擴大管制的適用范圍，主要體現(xiàn)在擴大可適用管制的罪名范圍上。我認為，除了極少數(shù)具有嚴重社會危害性，必需予以剝奪自由刑的犯罪外，對于絕大多數(shù)犯罪都應(yīng)該設(shè)定管制刑。對于那些罪行較輕、社會危害性不很大、罪犯的主觀惡性不大，特別是有些過失犯罪，現(xiàn)行刑法規(guī)定刑期在三年以下的犯罪，都可以考慮增加管制的刑種，以便進一步擴大管制的適用范圍，也可以將適用管制的罪名大大增加，從而促使刑罰結(jié)構(gòu)趨輕化發(fā)展。

②建議增設(shè)易科減刑制度, 并擴大適用范圍。刑罰易科是將不同刑種刑罰互相折抵變更的刑罰制度, 有重刑種折抵變更為輕刑種和輕刑種折抵變更為重刑種兩種形式。“以輕刑代替余刑”, 實質(zhì)是獎勵制減刑與刑罰易科相融合的易科減刑制度;因其法律結(jié)果導致剝奪自由刑結(jié)束, 釋放罪犯, 又與有條件假釋相似, 兼有獎勵制減刑、刑罰易科和假釋三者的優(yōu)點, 值得我國借鑒。???它與我國目前將短期尾刑折算為“小風險”的假釋, 實質(zhì)演變成變相的減刑, 形成鮮明的反差。我國的死刑緩期二年執(zhí)行減為無期徒刑或者直接減為有期徒刑、無期徒刑減為有期徒刑, 實質(zhì)都是重刑種向輕刑種的易科減刑, 只是刑法沒有明確表述為易科減刑制度。我國對有期徒刑以下各種刑罰減刑, 僅限定在同刑種范圍內(nèi), 導致我國減刑有重大缺陷。因為, 在同刑種范圍內(nèi)減刑, 所減去的刑罰及其對后續(xù)行為的那部分法律威懾力, 將一同消滅;易科減刑制度, 對重新違法、犯罪, 仍能保持新易科的較輕刑罰的法律威懾力, 還兼容了假釋的可以提前釋放和預(yù)防特殊犯罪的部分功能。

(2)、建議放寬假釋條件, 為適應(yīng)刑罰個別化增加假釋種類

①建議刑法降低假釋的防范風險和責任風險的標準。刑法規(guī)定“假釋后不致再危害社會”,防范風險標準和責任風險過高。“法院認為其不需要執(zhí)行完刑罰能夠繼續(xù)得到矯正的, 可以假釋。”這樣易于準確判斷和實際操作, 降低了假釋的防范風險和責任風險, 為依法擴大假釋和社區(qū)矯正提供法律依據(jù)。

②建議縮小獎勵制裁量假釋的適用范圍, 增設(shè)有條件假釋、法定假釋、過渡性的日假釋、半釋放等假釋種類為適應(yīng)刑罰個別化的需要, 在刑罰執(zhí)行的不同階段, 對適于假釋的不同人, 適用適宜的假釋。建議增設(shè)假釋種類: 有條件假釋、法定假釋、過渡性的日假釋、半釋放等。保留特殊情況層報核準假釋。

第五篇：刑法案例

案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發(fā)現(xiàn)可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領(lǐng)，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察。”甲對乙說：“別聽他的，假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。（事實二）

司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）

問題：

1．就事實一，對甲的行為應(yīng)當如何定性？理由是什么？

2．就事實二，對甲、乙的行為應(yīng)當如何定性？理由是什么？

3．就事實三，甲、乙是否應(yīng)當對謝某重傷的結(jié)果負責？理由是什么？

4．就事實四，丁是否構(gòu)成介紹賄賂罪？是否構(gòu)成行賄罪（共犯）？是否構(gòu)成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

5．就事實五，有人認為丁構(gòu)成侵占罪，有人認為丁不構(gòu)成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？

1．甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應(yīng)當成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應(yīng)認定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。

2．甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結(jié)果的場合，才構(gòu)成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結(jié)果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。

3．在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對車速的控制不當?shù)龋Ｖx某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關(guān)系，從規(guī)范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結(jié)果不應(yīng)當由甲、乙負責。

4． ①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構(gòu)成介紹賄賂罪。

②丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構(gòu)成行賄罪（未遂）共犯。

③丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

5.（1）構(gòu)成。理由：①丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。②無論丙對10萬元是否具有返還請求權(quán)，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。③雖然民法不保護非法的委托關(guān)系，但刑法的目的不是確認財產(chǎn)的所有權(quán)，而是打擊侵犯財產(chǎn)的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。

（2）不構(gòu)成。理由：①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權(quán)，該財物已經(jīng)不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財物”。②該財產(chǎn)在丁的實際控制下，不能認為其已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)，故該財產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財物”。據(jù)此，不能認為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產(chǎn)。③如認定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權(quán)，但刑法上認為其有返還請求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對相同問題會得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。12

案情：鎮(zhèn)長黃某負責某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓，并安排李某給村長送去1萬元現(xiàn)金后，村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長趙某帶隊前來開展拆遷、評估工作的驗收。李某給趙某的父親（原縣民政局局長，已退休）送去1萬元現(xiàn)金，請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應(yīng)關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。

后李某獲得補償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認為自己應(yīng)分得40萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，李某無奈又給黃某10萬元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說：“這種人太貪心，咱可把錢偷回來。”李某深夜到黃家伺機作案，但未能發(fā)現(xiàn)機會，便將黃某的汽車玻璃（價值1萬元）砸壞。

黃某認定是李某作案，決意報復李某，深夜對其租賃的山坡放火（李某住在山坡上）。

樹苗剛起火時，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務(wù)，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即返身取錢，被燒斷的房梁砸死。問題：

1．對村長收受黃某、李某現(xiàn)金1萬元一節(jié)，應(yīng)如何定罪？為什么？

2．對趙某父親收受1萬元一節(jié)，對趙某父親及趙某應(yīng)如何定罪？為什么？

3．對黃某、李某取得補償款的行為，應(yīng)如何定性？二人的犯罪數(shù)額應(yīng)如何認定？

4．對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對二人應(yīng)如何定罪？為什么？

5．村民邢某是否構(gòu)成不作為的放火罪？為什么？

6．如認定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）1．村長構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務(wù)，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。

2．趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。

3．伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因為二人共同利用了黃某的職務(wù)便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數(shù)額負責，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。

4．陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸

壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負責。

5．邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務(wù)，但是，報警義務(wù)不等于救助義務(wù)，同時，僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險或者具有保護、救助法益的義務(wù)時，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設(shè)火災(zāi)的危險，因此邢某并無刑法上的作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為的放火罪。

6．黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。

肯定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)條件說，可以認為放火行為和死亡之間具有“無A就無B”的條件關(guān)系；（2）被害人在當時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財?shù)奈ｋU性；（3）被害人在當時情況下，返回住宅取財符合常理。否定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)相當因果關(guān)系說，放火和被害人死亡之間不具有相當性；（2）被告人實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財物返回高度危險的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負責；（4）被害人試圖保護的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達3萬余元，從未還款。（事實一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發(fā)生爭執(zhí)，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現(xiàn)金等物，價值1萬余元。（事實三）

陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關(guān)投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）

陳某在檢察機關(guān)審查起訴階段，將自己擔任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實。（事實六）

問題：

1．對事實一應(yīng)如何定罪？為什么？

2．對事實二應(yīng)如何定罪？為什么？

3．對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）？

4．對事實四應(yīng)如何定罪？為什么？

5．事實五是否成立自首？為什么？

6．事實六是否構(gòu)成立功？為什么？

1．對事實一應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用

卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應(yīng)認定為信用卡詐騙罪。

2．對事實二應(yīng)認定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。

3．對事實三主要存在兩種處理意見：其一，如認為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪；其二，如認為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。

4．事實四成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。因為陳某的行為同時符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合。陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構(gòu)成詐騙罪（未遂）。由于只有一個行為，故從一重罪論處。

5．事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因為走投無路而投案的，屬于自動投案，不影響自首的成立。

6．事實六不構(gòu)成立功。因為根據(jù)《刑法》規(guī)定，陳某提供的犯罪線索雖屬實，但是其以前查辦犯罪活動中掌握的，故不構(gòu)成立功。