第一篇：西南政法大學(xué)：法理學(xué)_付子堂_法理學(xué)進(jìn)階教案

法理學(xué)進(jìn)階教案

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導(dǎo)論 什么是法理學(xué)？ 課前提示

法 理學(xué)可以被合理的界定為關(guān)于法律的智慧，或者是對(duì)“法律事業(yè)”的性質(zhì)和語(yǔ)境的理解。不是對(duì)“法律是什么”的直接回答，而是對(duì)提問(wèn)者和提問(wèn)本身作出解釋與理 解，至少如德國(guó)當(dāng)代法學(xué)家魏德士說(shuō)的那樣，正確的提出問(wèn)題與尋找符合事實(shí)本質(zhì)的答案一樣重要?！斗ɡ韺W(xué)進(jìn)階》課程的設(shè)置正是在設(shè)定法理學(xué)體系中各種范疇的 同時(shí)，將法理學(xué)的基本問(wèn)題展現(xiàn)出來(lái)，眾采各家學(xué)說(shuō)而深入探討：什么是法？什么是法理學(xué)？法有何作用、功能、價(jià)值？法為何是有效的？法與其他社會(huì)現(xiàn)象的關(guān)系 以及法治國(guó)家與法治社會(huì)的基本問(wèn)題。

一、法理學(xué)的詞源與詞義

“法理學(xué)”一詞本為日本漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重創(chuàng)造。穗積陳重將德文Rechts philosophie一詞創(chuàng)造性地翻譯為“法理學(xué)”，為中國(guó)人引進(jìn)西方法理學(xué)開(kāi)辟了道路。

法 理學(xué)作為一門(mén)學(xué)科的名稱，在國(guó)內(nèi)外是不一致的。德國(guó)等大陸國(guó)家一般稱之為法哲學(xué)（或“法律哲學(xué)”）（Legal Philosophy，Philosophy of law）；英美等國(guó)則一般稱為法理學(xué)（Jurisprudence）。詞源上講，Jurisprudence已經(jīng)是一個(gè)多義詞，包括如下幾種意義：

第一，來(lái)自拉丁語(yǔ)jurisprudentia，意思是‘法律的知識(shí)’，相當(dāng)于廣義的法學(xué)或者法律科學(xué)。

第二，法律基本理論，即‘法理學(xué)’或‘法律哲學(xué)’。第三，在法國(guó)，可指判例，英國(guó)法學(xué)中也有這種用法。第四，特別在美國(guó)，可用作‘法律’的一種較莊重的名稱。

“法 理學(xué)”和“法哲學(xué)”的含義當(dāng)今已然趨于一致，這是一個(gè)值得重視的學(xué)術(shù)史事件。雖然“法哲學(xué)”概念的萌芽在西方至少可上溯至古希臘，但“法哲學(xué)”作為一個(gè)概 念是源自于德國(guó)近代哲學(xué)的。黑格爾的《法哲學(xué)原理－或自然法和國(guó)家學(xué)綱要》的發(fā)表使“法哲學(xué)”這一概念廣泛流傳到西方各國(guó)。在后來(lái)的傳播交融中，法理學(xué)與 法哲學(xué)逐漸成為基本上可以相互替代的概念。

在英美學(xué)界，真正對(duì)法理學(xué)學(xué)科的獨(dú)立產(chǎn)生影響的，是1832年奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》一書(shū)的出版。

二、法理學(xué)作為一門(mén)學(xué)科的建立

法理學(xué)學(xué)科的建立是學(xué)術(shù)史上較為晚近才發(fā)生的事情。

在西方，直至18世紀(jì)末的兩千多年間，人們是在“自然法”的名稱下研究今天屬于法哲學(xué)或法理學(xué)的問(wèn)題。如黑格爾的《法哲學(xué)原理》副標(biāo)題也是“或自然法和國(guó)家學(xué)綱要”。

正是奧斯丁的影響及其追隨者們——如阿莫斯、馬克伯、霍蘭德、薩爾蒙德等人的努力，法理學(xué)最終作為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科（理論知識(shí)體系、學(xué)問(wèn)和大學(xué)的法學(xué)課程）而存在。

三、法理學(xué)在西方的發(fā)展

（一）古希臘自然法觀念。

蘇格拉底、柏拉圖、亞理士多德、斯多亞學(xué)派等創(chuàng)立的自然法觀念乃是西方法理學(xué)的偉大開(kāi)端。自然法觀念既是古希臘自然科學(xué)和哲學(xué)的邏輯基礎(chǔ)，也是人們關(guān)于法律問(wèn)題思考的邏輯基礎(chǔ)。

（二）古羅馬法。

古羅馬法是法學(xué)作為一門(mén)獨(dú)立學(xué)問(wèn)的開(kāi)始，法學(xué)繁榮，盛極一時(shí)。主要表現(xiàn)為： 1.第一次形成職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)。

2.擁有全面的成文法體系，如《國(guó)法大全》，包括：《查士丁尼法典》、《學(xué)說(shuō)匯纂》、《法學(xué)階梯》、《查士丁尼新律》。

3.高超的法的分類技術(shù)：公法與私法的理論劃分首度出現(xiàn)，私法理論體系得到極大發(fā)展。

4.西塞羅：古希臘哲學(xué)的羅馬傳人，自然法思想得以系統(tǒng)化。

（三）中世紀(jì)神學(xué)之下法學(xué)的發(fā)展。1.基督教一統(tǒng)天下對(duì)此前形成的法學(xué)的影響。2.法學(xué)流派出現(xiàn)：前注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派。3.大學(xué)的出現(xiàn)推動(dòng)了法學(xué)的發(fā)展。

4.托馬斯?阿奎那的法學(xué)四分法：上帝法、自然法、人法、神法。5.中世紀(jì)法理學(xué)成就的評(píng)價(jià)。

（四）15、16世紀(jì)，文藝復(fù)興和宗教改革運(yùn)動(dòng)宣告“近代”的到來(lái)。教會(huì)的威信衰落下去，科學(xué)的威信逐步上升，西方法學(xué)思想朝著世俗化的方向演進(jìn)。

（五）17、18世紀(jì)，古典自然法學(xué)派誕生。代表人物主要有：格老秀斯、斯賓洛莎、霍布斯、洛克、孟德斯鳩、盧梭、普芬道夫等。

（六）19世紀(jì)分析法學(xué)派、歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派的形成。

（七）二戰(zhàn)后法理學(xué)發(fā)展：派別繁多、三足鼎立且互相影響、非法學(xué)思潮對(duì)法學(xué)的影響加劇。

這部分內(nèi)容是重點(diǎn)，講授要注重條理化，明確法理學(xué)演化的內(nèi)在邏輯關(guān)聯(lián)和法理學(xué)的內(nèi)在線索。要求學(xué)生能夠熟知法理學(xué)的發(fā)展脈絡(luò)。

四、法理學(xué)在中國(guó)的發(fā)展

從一門(mén)獨(dú)立學(xué)科的角度來(lái)看，我國(guó)并沒(méi)有在自身傳統(tǒng)中形成一門(mén)專門(mén)的“法理學(xué)”學(xué)問(wèn)。我國(guó)自古以來(lái)就有法理學(xué)思想，儒家、法家、道家、墨家等諸多學(xué)派都有關(guān)于法律的學(xué)說(shuō)和見(jiàn)解，但是，作為一門(mén)獨(dú)立的理論學(xué)科而存在的法理學(xué)并未形成。

“法理”一詞最初由梁?jiǎn)⒊壬褂?，但法理學(xué)作為一個(gè)學(xué)術(shù)譜系在我國(guó)得以建立，其開(kāi)端是在20世紀(jì)。

民國(guó)時(shí)期，我國(guó)的一些大學(xué)已經(jīng)開(kāi)始開(kāi)設(shè)法理學(xué)課程，譯介了一些國(guó)外法理學(xué)的著作，創(chuàng)作了一些國(guó)內(nèi)法理學(xué)的著作。

新中國(guó)成立后改用蘇聯(lián)模式，法學(xué)與政治學(xué)長(zhǎng)期不分。90年代以來(lái)，法理學(xué)”這一學(xué)科名稱逐漸被普遍使用。

五、法理學(xué)的研究對(duì)象與體系的確定

法 理學(xué)對(duì)于法律現(xiàn)象的研究應(yīng)當(dāng)具有三項(xiàng)主要功能，即經(jīng)驗(yàn)功能、分析功能和規(guī)范功能。由此回答“法律是什么”，“法律應(yīng)當(dāng)是什么”等問(wèn)題。當(dāng)然法理學(xué)也要研究 “法學(xué)方法”問(wèn)題?！斗ɡ韺W(xué)進(jìn)階》是在《法理學(xué)初階》基礎(chǔ)上對(duì)法理學(xué)基本問(wèn)題進(jìn)行的深入探討。法理學(xué)是由法律本體論、法律價(jià)值論、法律方法論和法律社會(huì)論四個(gè)部分構(gòu)成的具 有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的理論法學(xué)學(xué)科，它通過(guò)對(duì)整個(gè)社會(huì)法律現(xiàn)象進(jìn)行多視角、多層面的反思和研究，并在不同的理論范式下作出不同的關(guān)于法律問(wèn)題的事實(shí)描述與價(jià)值 判斷，由此達(dá)到深化人類對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的目的。

具體在我們這門(mén)課程當(dāng)中，主要是：在法律本體論中，法理學(xué)追問(wèn)“法律是什么”這一永恒主題，以便清楚地認(rèn)識(shí)法律本質(zhì)、法律本位、法律語(yǔ)言以及法律功能等基本問(wèn)題；在法律價(jià)值論中，法理學(xué)探究法律與利益、秩序、平等、自由、人權(quán)、正義諸價(jià)值的關(guān) 系，將法律置于價(jià)值規(guī)范的終極關(guān)懷之下，試圖回答“法律應(yīng)當(dāng)如何”這一具有倫理道德意義的應(yīng)然問(wèn)題；在法律方法論中，法理學(xué)圍繞“如何適用法律”這一實(shí)踐 理性問(wèn)題，在法律事實(shí)、法律判斷、法律解釋、法律推理、法律論證中尋找法律適用的內(nèi)在邏輯依據(jù)；在法律社會(huì)論中，法理學(xué)超越“概念主義”、“法律信念論” 以及法學(xué)的“舊形而上學(xué)謬誤”，致力于求證法律與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化的外在聯(lián)系，著重梳理法律現(xiàn)象中各種復(fù)雜關(guān)系，將考察法律的目光擴(kuò)展到人類生活更 為廣闊和復(fù)雜的領(lǐng)域，在社會(huì)系統(tǒng)內(nèi)部諸子系統(tǒng)的功能互動(dòng)以及行為規(guī)范的現(xiàn)實(shí)建制化、理性化的過(guò)程中追尋法律的現(xiàn)實(shí)存在方式，以對(duì)法律現(xiàn)象作全面而深入的理 解和把握。思考題：

1．“法理學(xué)”作為一門(mén)學(xué)科的建立源自哪里？有何意義？ 2．法理學(xué)在中西各自經(jīng)歷了怎樣的歷史演變？ 第一編 法律本體論 第一章 法律本質(zhì) 課前提示

法律是整個(gè)法學(xué)知識(shí)體系的言說(shuō)對(duì)象，本章探究法律的“本質(zhì)屬性”和“存在基礎(chǔ)”是為了針對(duì)“法律是什么”這一法理學(xué)的基本問(wèn)題提出相關(guān)解釋與理解；正是法律的本質(zhì)規(guī)定性將它與其他社會(huì)規(guī)范區(qū)別開(kāi)來(lái)。理解和闡釋法律本質(zhì)問(wèn)題的豐富內(nèi)涵乃是學(xué)習(xí)的重點(diǎn)與難點(diǎn)所在。第一節(jié) 法律的本質(zhì)屬性

一、本質(zhì)與本質(zhì)屬性

一個(gè)事物是其所是，即本質(zhì)。馬克思也將事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質(zhì)的規(guī)定性。英文中“本質(zhì)”一詞essence，源自拉丁詞esse（是），是希臘文to ti en einai（一物是其所是）一詞的翻譯。任何事物都有許多屬性或特征。那種體現(xiàn)事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。法律的本質(zhì)屬性是法律這一特殊事物的深層的、穩(wěn)定的內(nèi)部聯(lián)系，它深藏于種種法律現(xiàn)象的背后，是法律存在的基礎(chǔ)和發(fā)展變化的推動(dòng)力量。

二、法的本質(zhì)屬性

（一）法律的意志性與規(guī)律性

1.現(xiàn)代法律是指實(shí)際存在的由人制定的法律，是人們自由意志活動(dòng)的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實(shí)的愿望、需求、主張和見(jiàn)解，即法律的意志性。2.處理好以下幾種關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志；三是立法者要處理好全體社會(huì)成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系。

3.法律既具有意志性，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。

4.反對(duì)兩種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和傾向：一是庸俗的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義；二是唯意志論。

（二）法律的利益性和正義性

1.現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來(lái)調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系并規(guī)范人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)性要素?zé)o疑是利益問(wèn)題。

2.法律對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的利益進(jìn)行調(diào)節(jié)和配置必須有一定的標(biāo)準(zhǔn) ——正義。3.法律的利益性和正義性的關(guān)系：第一，利益性與正義性貫穿在法律的各個(gè)方面及其始終；第二，利益與正義是人類兩個(gè)最基本的也是永恒的需求，法律必須兼顧二 者；第三，法律要運(yùn)用以正義為核心的一整套價(jià)值準(zhǔn)則去分配各種利益，調(diào)節(jié)利益之間的沖突和矛盾，以滿足最大多數(shù)人的最大利益為根本立足點(diǎn)。第四，在不同領(lǐng) 域或不同具體條件下，法律對(duì)利益與正義二者的強(qiáng)調(diào)應(yīng)有所側(cè)重。

（三）法律的社會(huì)性與階級(jí)性

1.法律的階級(jí)性是指法律規(guī)范的存在，是以階級(jí)分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級(jí)之間的關(guān)系時(shí)呈現(xiàn)的屬性。

2.法律的社會(huì)性是指法律在管理社會(huì)生產(chǎn)、管理社會(huì)公共事務(wù)、維護(hù)社會(huì)公共秩序和保障社會(huì)成員的基本自由和權(quán)利方面所必需的，表明法律存在與整個(gè)人類社會(huì)的存在共始終，體現(xiàn)了全體社會(huì)成員的共同利益和意志方面的屬性。3.正確認(rèn)識(shí)法律的階級(jí)性與社會(huì)性，在我國(guó)具有重要的理論意義。第二節(jié) 法律存在的基礎(chǔ)

對(duì)法律本質(zhì)的探討是為了回答“法律是什么”的問(wèn)題，而對(duì)法律存在的基礎(chǔ)之探討則是為了回答“法律存在的根據(jù)是什么”的問(wèn)題。回顧法學(xué)歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)家們主要從倫理角度和社會(huì)現(xiàn)實(shí)角度來(lái)探討法律存在的基礎(chǔ)。

一、法律存在的人性基礎(chǔ)

在 哲學(xué)傳統(tǒng)中人們普遍認(rèn)為有一種人類的本質(zhì)，它由一個(gè)或更多的性質(zhì)組成，它們決定了什么是人以及是什么將人與其他動(dòng)物區(qū)別開(kāi)來(lái)。如柏拉圖、亞里士多德認(rèn)為人 類從本質(zhì)上說(shuō)是一種理性動(dòng)物，天生地要過(guò)一種城邦的共同體生活，而且共同體的“至善”理念乃是人生獲得意義的基礎(chǔ)和動(dòng)力。任何類型的法律建構(gòu)都離不開(kāi)人性的基礎(chǔ)，人的身體－心靈狀況在法律的一切領(lǐng)域里都起著一種關(guān)鍵性作用。人性的、人格的心理學(xué)的事實(shí)構(gòu)成了決定性的、法學(xué)的重要意義。而人爭(zhēng)取形成共同體和合作的愿望對(duì)于法律的建構(gòu)同樣也具有決定性的作用。

二、法律存在的道德基礎(chǔ)

從根本上說(shuō)，法律存在的道德基礎(chǔ)所指涉的是法律的正義性和對(duì)人性尊嚴(yán)的尊重與保護(hù)。從法律存在與人性基礎(chǔ)緊密關(guān)聯(lián)的角度說(shuō)明如下：

1.人性內(nèi)在的趨使人過(guò)一種共同體的社會(huì)生活，而這種生活必須是有秩序的，法律的首要指責(zé)就是要建立和保障人的社會(huì)生活的有序化。正義作為一種價(jià)值觀念本身就是人們對(duì)存在于各種事物里的秩序的認(rèn)識(shí)和揭示；即，“共同體生活是有秩序的”規(guī)定了法律對(duì)正義的強(qiáng)烈要求。

2.正義的法律也必定是對(duì)人性尊嚴(yán)予以尊重與保護(hù)的法律。法律不允許傷害一個(gè)人的身體，更不允許謀害人的生命，而是對(duì)人的生命存在加以保護(hù)；尊重人作為有健全理智的存在者而使其有可能自主安排、決定和塑造自己的生活。

三、法律存在的社會(huì)基礎(chǔ)

所謂社會(huì)基礎(chǔ)則是指法律存在的客觀依據(jù)。事實(shí)上，法律絕非人們的任意創(chuàng)造，而是人類社會(huì)存在與發(fā)展的客觀要求的必然結(jié)果。

人類社會(huì)需要有有效的社會(huì)調(diào)控機(jī)制的存在。而社會(huì)調(diào)控機(jī)制主要有兩類，即社會(huì)組織與社會(huì)規(guī)范。人類社會(huì)之所以需要法律，是為了解決社會(huì)的矛盾和沖突，使其呈現(xiàn)出和諧與諧調(diào)的秩序狀態(tài)。

概 括的講，人類社會(huì)始終存在三方面的主要矛盾：一是社會(huì)秩序與人的思想與行為自由的矛盾。二是權(quán)威與服從的矛盾。如果沒(méi)有一種共同規(guī)則來(lái)確立界限，國(guó)家組織 就不能有效運(yùn)行，而個(gè)人的權(quán)利也得不到切實(shí)的保障。三是人與人之間(包括個(gè)人與群體以及個(gè)人與整個(gè)社會(huì)之間)在利益與道德觀上的矛盾。思考題：

1．如何理解法律的本質(zhì)屬性？ 2．法律存在依賴于哪些基礎(chǔ)？ 第二章 法律本位 課前提示

法 律本位關(guān)涉法律的終極關(guān)懷是什么或應(yīng)該是什么的問(wèn)題。本章主要研究法律權(quán)利和法律義務(wù)及其相互關(guān)系。學(xué)習(xí)中要重點(diǎn)理解權(quán)利的構(gòu)成要素、法律權(quán)利與權(quán)力的區(qū) 別、法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系。難點(diǎn)是關(guān)于法律本位的爭(zhēng)論。要注意理解權(quán)利本位論、義務(wù)重心論和權(quán)利義務(wù)并重論各自的價(jià)值側(cè)重。第一節(jié) 法律權(quán)利

一、權(quán)利的存在形態(tài)

從權(quán)利的存在形態(tài)角度，可劃分為應(yīng)有權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利、法定權(quán)利和現(xiàn)實(shí)權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利是權(quán)利的初始形態(tài)，它是特定社會(huì)的人們基于一定的物質(zhì)生活條件和文化傳統(tǒng)而產(chǎn)生出來(lái)的權(quán)利需要和權(quán)利要求。

法律權(quán)利是通過(guò)法律明確規(guī)定或通過(guò)立法綱領(lǐng)、法律原則加以公布的、以規(guī)范與觀念形態(tài)存在的權(quán)利。在重視法治與人權(quán)的國(guó)家，法律權(quán)利是權(quán)利的主要存在形態(tài)。

現(xiàn)實(shí)權(quán)利，即主體實(shí)際享有與行使的權(quán)利，亦稱“實(shí)有權(quán)利”。

二、法律權(quán)利概述

法律意義上的權(quán)利概念最早發(fā)端于具備私法精神的古羅馬法。對(duì)羅馬自由民來(lái)說(shuō)，私人之間的平等以及在此基礎(chǔ)之上產(chǎn)生了權(quán)利的概念，其核心是財(cái)產(chǎn)權(quán)。從權(quán)利概念產(chǎn)生之后，歷代思想家和法學(xué)學(xué)者對(duì)其作出了眾多的解釋與理解。如幾種典型的權(quán)利概念：自由說(shuō)、資格說(shuō)、利益說(shuō)、主張說(shuō)、選擇自由說(shuō)、可能性說(shuō)、法律上的“力”、行為尺度、權(quán)能、意志自由說(shuō)等。各說(shuō)皆不乏合理之處，但也不無(wú)偏頗。

法律權(quán)利是指社會(huì)主體享有的法律確認(rèn)和保障的以某種正當(dāng)利益為追求的行為自由。它主要具備四個(gè)特征，即法律權(quán)利的法律性；法律權(quán)利的自主性；法律權(quán)利的可為性；法律權(quán)利的求利性。

三、法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)

結(jié)構(gòu)作為某一事物的組織方式和內(nèi)部構(gòu)造，它包含兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是該事物是由哪些因素構(gòu)成的；二是各個(gè)因素之間的構(gòu)成狀況如何。法律權(quán)利就必須具備三大要素：利益、權(quán)能和自由行為。從羅馬法中的權(quán)利構(gòu)成來(lái)看，它包括四個(gè)方面的內(nèi)容：

第一，受法律支持的習(xí)慣或道德權(quán)威，如家長(zhǎng)權(quán)；

第二，受法律支持的習(xí)慣或道德的權(quán)力，如財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的權(quán)利； 第三，受法律保護(hù)的自由，如放棄遺產(chǎn)繼承權(quán)；

第四，法律身份，即羅馬公民或外來(lái)人在法律關(guān)系中的地位。任何一項(xiàng)權(quán)利要成為法律權(quán)利都必須具備三大要素：利益、權(quán)能和自由行為。利益是法律結(jié)構(gòu)中必不可少的因素。任何一項(xiàng)法律權(quán)利的背后都隱藏著權(quán)利主體的利益追求。

權(quán)能是權(quán)利主體行使權(quán)利的資格和能力。

自由行為是權(quán)利主體根據(jù)法律規(guī)定自由地選擇自己的行為。

利益作為權(quán)利的追求，它是權(quán)利的目標(biāo)和方向，也是權(quán)利行使的動(dòng)力源泉。權(quán)能作為權(quán)利的基礎(chǔ)，它是權(quán)利行使和實(shí)現(xiàn)的基本條件。任何權(quán)利都離不開(kāi)權(quán)能的保障。自由行為作為權(quán)利的表現(xiàn)形式，它既是權(quán)利主體利益追求的手段、方式，又是權(quán)能的外化或?qū)ο蠡男问健?/p>

四、法律權(quán)利與權(quán)力

人 們對(duì)權(quán)力的理解呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜性。有人認(rèn)為，權(quán)力是指一個(gè)人或一群人按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以防止他自己的行為按照一種他不愿意的 方式被改變的能力。也有人認(rèn)為，權(quán)力指影響或控制他人行為的力量?？偠灾?，權(quán)力包含有“支配”和“強(qiáng)制”之意。權(quán)力是指特定主體因某種優(yōu)勢(shì)而擁有的對(duì)社 會(huì)或他人的強(qiáng)制力量和支配力量。權(quán)力與法律權(quán)利的區(qū)別主要表現(xiàn)為：

（一）二者來(lái)源不同。法律權(quán)利是法律對(duì)既有權(quán)利確認(rèn)的結(jié)果；而權(quán)力往往根據(jù)法律來(lái)配置或由一定政治組織賦予產(chǎn)生。

（二）二者要求不同。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)不要求權(quán)利相對(duì)人以服從為條件，不體現(xiàn)出一種支配關(guān)系。

（三）二者追求利益的重點(diǎn)不同。法律權(quán)利追求政治利益、經(jīng)濟(jì)利益或其他利益，而權(quán)力以追求政治利益為主。

（四）二者的限制程度不同。對(duì)權(quán)力的限制要求更甚于法律權(quán)利。

（五）二者實(shí)現(xiàn)的方式不同。法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，而權(quán)力的實(shí)現(xiàn)往往伴隨著國(guó)家強(qiáng)制力的實(shí)施。

（六）二者的范圍不同。權(quán)力的范圍特定，比法律權(quán)利更窄。第二節(jié) 法律義務(wù)

一、法律義務(wù)概述 廣義上的義務(wù)是社會(huì)主體對(duì)他人和社會(huì)所承擔(dān)的必須作為或不作為的限制性要求。義務(wù)包括道德義務(wù)、宗教義務(wù)、法律義務(wù)等等。法治社會(huì)中法律義務(wù)往往倍受重視。

法 律義務(wù)是指社會(huì)主體根據(jù)法律的規(guī)定必須承擔(dān)的作為或不作為的責(zé)任。法律義務(wù)是對(duì)人們行為（而非思想）提出的要求，要求人們的行為不能妨礙對(duì)方的權(quán)利，或者 有助于對(duì)方權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。首先，沒(méi)有他人法律義務(wù)的履行，自己的法律權(quán)利就形同虛設(shè)。其次，自己履行法律義務(wù)也是實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利的前提。法律義務(wù)的積極意義不 僅表現(xiàn)在對(duì)法律權(quán)利的保障，還表現(xiàn)在對(duì)整個(gè)社會(huì)良好風(fēng)尚的樹(shù)立和良好秩序的建立上。與法律權(quán)利和其他義務(wù)相比，法律義務(wù)的特征主要有： 1.法律義務(wù)的法定性； 2.法律義務(wù)的國(guó)家強(qiáng)制性； 3.法律義務(wù)的從屬性； 4.法律義務(wù)的必為性。

二、法律義務(wù)的種類

法律義務(wù)相對(duì)其他義務(wù)類型而言更加明確、具體。從社會(huì)總體來(lái)看，法律義務(wù)包括作為、不作為兩類。

作 為的義務(wù)是指義務(wù)人必須采取一定的積極行動(dòng)來(lái)履行的義務(wù)。它有以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)：其一，有明確的義務(wù)對(duì)象，它總是對(duì)特定主體積極做出某種行為。其二，履行 義務(wù)的行為往往具有給付性質(zhì)，即義務(wù)人必須付出一定的代價(jià)。其三，履行義務(wù)的內(nèi)容不僅是有某種行為，而且還包括行為的質(zhì)量和方式。必須作為的義務(wù)是法律義 務(wù)的主要形式。

不作為的義務(wù)是指義務(wù)主體不做任何可能侵犯權(quán)利主體行為自由和合法利益之事的義務(wù)。它的主要特點(diǎn)是：它的履行方式必須是義務(wù)人采取消極態(tài)度，即不干預(yù)、不阻止。該義務(wù)的不履行同樣帶來(lái)否定性的法律后果。第三節(jié) 法律權(quán)利與法律義務(wù)的關(guān)系

一、法律關(guān)系中的對(duì)應(yīng)關(guān)系

法律權(quán)利和法律義務(wù)的對(duì)應(yīng)關(guān)系是指法律權(quán)利一般有相對(duì)的法律義務(wù)存在。二者共同處于法律關(guān)系的統(tǒng)一體中。首先，在任何法律關(guān)系中，一方主體有法律權(quán)利，對(duì)方主體就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)，反之亦然。其次，在特定的法律關(guān)系中，每一主體在享有權(quán)利之時(shí)都對(duì)應(yīng)承擔(dān)一定的義務(wù)。

二、社會(huì)生活中的對(duì)等關(guān)系 社會(huì)生活中權(quán)利義務(wù)的對(duì)等關(guān)系主要表現(xiàn)在：第一，社會(huì)生活中的權(quán)利總量與義務(wù)總量是基本對(duì)等的。第二，在有的具體法律關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)也是對(duì)等的。社會(huì)生活中的法律權(quán)利與法律義務(wù)的對(duì)等關(guān)系并不是自有法律以來(lái)就存在。

三、功能發(fā)揮中的互動(dòng)關(guān)系

法 律權(quán)利和法律義務(wù)在功能上的互動(dòng)關(guān)系主要表現(xiàn)在：第一，法律義務(wù)的履行促進(jìn)法律權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。第二，法律權(quán)利的享有也有助于法律義務(wù)積極履行。法律權(quán)利對(duì)法 律義務(wù)的促進(jìn)主要表現(xiàn)在：有助于增強(qiáng)義務(wù)主體的責(zé)任感；有助于促進(jìn)義務(wù)主體與權(quán)利主體的相互尊重。第三，法律權(quán)利和法律義務(wù)的互動(dòng)關(guān)系還表現(xiàn)在某些特定的 權(quán)利、義務(wù)的相互轉(zhuǎn)化。

四、價(jià)值選擇中的主從關(guān)系

1.權(quán)利本位論：第一，它是“法以（應(yīng)當(dāng)以）權(quán)利為起點(diǎn)、軸心或重心”的簡(jiǎn)稱。第二，它概括地表述了權(quán)利為重心的現(xiàn)代法律制度特征。第三，它表現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的特殊關(guān)系。第四，它代表了一種平等、橫向的利益關(guān)系。第五，它反映了法律從義務(wù)本位向權(quán)利本位的歷史演進(jìn)。

2.義務(wù)重心論：首先，禁忌、義務(wù)的出現(xiàn)和發(fā)展，是人類社會(huì)有序化的標(biāo)志。其次，人類最初的法律規(guī)則主要由義務(wù)性規(guī)范構(gòu)成。第三，在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，義務(wù)是 第一性的。從實(shí)效上講，義務(wù)更重要，法律的重心在于約束，權(quán)利要以義務(wù)來(lái)保障。法律首先要穩(wěn)定秩序，為此必須平均分配義務(wù)，由于義務(wù)以明確的語(yǔ)義指明人們 必須為的事項(xiàng)和不為的禁區(qū)，因此，它為人們遵守、執(zhí)行法律提供比權(quán)利更多的信息條件。

3.權(quán)利義務(wù)并重論：第一，權(quán)利義務(wù)的一致關(guān)系決定了權(quán)利義務(wù)并重。第二，權(quán)利義務(wù)并重是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的條件。第三，權(quán)利本位的一些弊端也說(shuō)明應(yīng)該強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)并重。

我 們認(rèn)為，權(quán)利本位論更容易被人們接受。因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)有兩個(gè)方面的重要現(xiàn)實(shí)支持了權(quán)利本位。一是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式的建立。因?yàn)槭袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)法律的要求，主要是設(shè)定 權(quán)利和保障權(quán)利。二是人權(quán)受到國(guó)家、社會(huì)的普遍關(guān)注。法律權(quán)利就是人權(quán)在法律中的表現(xiàn)。雖然人權(quán)并不能完全轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，但是重視法律權(quán)利無(wú)疑反映了對(duì) 人權(quán)的尊重。加之，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中權(quán)利地位的考慮，從當(dāng)代中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)和發(fā)展目標(biāo)的要求來(lái)看，權(quán)利本位是值得倡導(dǎo)的。思考題：

1．如何理解法律權(quán)利的結(jié)構(gòu)？

2．試述權(quán)利本位論與義務(wù)先定論的含義與優(yōu)缺？ 第三章 法律與語(yǔ)言 課前提示

本章主要是介紹法律與語(yǔ)言的關(guān)系以及組成法律的各個(gè)要素的語(yǔ)言特征。通過(guò)語(yǔ)言對(duì)法律、法律思維和法律文化的影響、作用論述語(yǔ)言對(duì)法律的意義；從認(rèn)識(shí)論和語(yǔ) 言表述的角度，論述法律原則和法律規(guī)則的語(yǔ)言特征；法律概念（法律語(yǔ)詞）有哪些特征、性質(zhì)、功能，同時(shí)簡(jiǎn)要探討法律概念模糊性問(wèn)題。重點(diǎn)要求掌握法律與語(yǔ) 言的關(guān)系和法律要素的語(yǔ)言特征，從而進(jìn)一步加深理解法律的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，明確認(rèn)識(shí)語(yǔ)言問(wèn)題對(duì)于法律適用的重要意義。第一節(jié) 語(yǔ)言對(duì)法律的意義

一切法律規(guī)范都必須以“法律語(yǔ)言”的方式表達(dá)出來(lái)。如法律概念就是一種通過(guò)語(yǔ)言表達(dá)、記載、解釋和發(fā)展法律的過(guò)程。語(yǔ)言對(duì)法律的意義主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一、語(yǔ)言是法律的載體

法 律規(guī)則、法律原則和法律概念都是體現(xiàn)立法者的意志或者說(shuō)立法者的思想，這種意志和思想的形成必須借助于語(yǔ)言這個(gè)工具，它的表達(dá)同樣離不開(kāi)語(yǔ)言這個(gè)物質(zhì)外 殼。從語(yǔ)言的角度看，成文法（制定法）和不成文法，本質(zhì)上都是體現(xiàn)一種社會(huì)規(guī)范，而任何一種社會(huì)規(guī)范表達(dá)出來(lái)仍然是語(yǔ)言。

從根本上說(shuō)，法律作為一種體現(xiàn)國(guó)家意志的社會(huì)規(guī)范，必須是以語(yǔ)言形式存在，如果不運(yùn)用語(yǔ)言這個(gè)工具作為載體，法律就得不到表達(dá)。

二、語(yǔ)言是法律思維的工具

法律思維是人們?cè)诜苫顒?dòng)中形成的、在法律規(guī)范以及法律概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理、解釋、論證的過(guò)程，是人類在法律領(lǐng)域的一種理性思維活動(dòng)，然而法律思維過(guò)程的形成和結(jié)果的獲得，必須依賴于和借助于語(yǔ)言，這就是說(shuō)，語(yǔ)言是法律思維的工具。

法律思維本質(zhì)上具有社會(huì)性，這種社會(huì)性只有通過(guò)語(yǔ)言這個(gè)工具才能體現(xiàn)。法律思維是一種特殊的思維，有著一定的思維定勢(shì)，這種思維定勢(shì)是由法律的特性所決定，通過(guò)人們?cè)陂L(zhǎng)期的法律實(shí)踐活動(dòng)中逐步抽象、概括而形成，它是法律職業(yè)者普遍的思維方式。

法治社會(huì)意味著法律思維必須為結(jié)論提供正當(dāng)性的法律理由，而這個(gè)過(guò)程表達(dá)出來(lái)的就是說(shuō)理，說(shuō)理是一種語(yǔ)言藝術(shù)，這種藝術(shù)的直接表現(xiàn)就是運(yùn)用語(yǔ)言對(duì)個(gè)別事實(shí)適用相關(guān)法律規(guī)范給予最佳的解釋，以及運(yùn)用語(yǔ)言對(duì)個(gè)別事實(shí)進(jìn)行準(zhǔn)確的法律評(píng)價(jià)。

三、語(yǔ)言是承載和發(fā)展法律文化的工具 法律文化與語(yǔ)言緊密相聯(lián)。沒(méi)有語(yǔ)言，法律文化便不可能發(fā)揮它的功能；沒(méi)有語(yǔ)言，法律文化也不可能世代傳承和發(fā)展。

法律文化是一個(gè)民族法律實(shí)踐的總和，而它的表現(xiàn)形式就是語(yǔ)言。

語(yǔ)言不僅僅是一種表達(dá)工具，它與使用這種語(yǔ)言的民族的社會(huì)背景、物質(zhì)基礎(chǔ)、社會(huì)心理、價(jià)值觀念、思維方式密切相關(guān)。

從語(yǔ)言的角度說(shuō)，法律移植就是在一國(guó)的法律制度中引進(jìn)他國(guó)法律制度中的法律語(yǔ)言作為自己的語(yǔ)言。法律語(yǔ)言的引進(jìn)，意味著某種法律制度、法律觀念的引進(jìn)。第二節(jié) 法律原則與法律規(guī)則的語(yǔ)言特征

一、法律原則的語(yǔ)言特征

法律原則和法律規(guī)則具有如下語(yǔ)言特征：

（一）是一定范圍內(nèi)的最抽象、涵蓋面最廣的規(guī)范。由于法律原則表現(xiàn)為一系列原理、準(zhǔn)則，是制定法律規(guī)則的出發(fā)點(diǎn)，所以，它的的表達(dá)是宣言式的，是一定范圍內(nèi)最抽象的規(guī)范，其中所包含的法律概念抽象層次高、涵蓋面廣。

（二）具有較強(qiáng)的不確定性和模糊性。正是由于法律原則是一定范圍內(nèi)的最抽象、涵蓋面最廣的規(guī)范，因此，其中包含的法律概念（語(yǔ)詞）的含義具有較強(qiáng)的不確定性和模糊性。

（三）沒(méi)有具體明確的適用條件、行為模式和法律后果規(guī)定的表述。由于法律原則具有前述抽象性高、模糊性強(qiáng)的特點(diǎn)，所以，它不可能提供具體明確的適用條件、行為模式和法律后果規(guī)定的表述。但法律原則不僅對(duì)于立法而且對(duì)于司法，都具有重要作用。

二、法律規(guī)則的語(yǔ)言特征

（一）法律規(guī)則所包含的概念涵蓋面窄、抽象層次較低和語(yǔ)義確定性較強(qiáng)

（二）完整表達(dá)的法律規(guī)則往往是若干法律條文整合的結(jié)果

一個(gè)法律條文通常不能表達(dá)一個(gè)完整的法律規(guī)則，往往只是表達(dá)一個(gè)規(guī)則的某一或某些部分，一個(gè)具體的法律規(guī)則往往需要通過(guò)若干法律條文予以整合才能形成。

任 何一個(gè)法律規(guī)則，應(yīng)當(dāng)包含并表達(dá)下列部分：法律規(guī)則的承受者。對(duì)法律規(guī)則承受者要求、指示的行為，即一般法學(xué)教材中所稱的“行為模式”。對(duì)規(guī)則承受者行為模式適用的條件。任何對(duì)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范都是有條件的，有一定范圍的，相對(duì)的。規(guī)則承受者違反或遵守行為模式所引起的法律后果的規(guī)定。第三節(jié) 法律概念

一、法律概念的特征

法律概念的語(yǔ)言表現(xiàn)形式通常稱為“法律術(shù)語(yǔ)”或“法言法語(yǔ)”。法律概念的特征最主要的是其法律性，這種法律性突出地表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

（一）從其表現(xiàn)方式看，它必須是存在于一定的法律制度中。如果一個(gè)概念沒(méi)有進(jìn)入一定的法律制度領(lǐng)域，它就不是法律概念。

（二）從法律概念指稱的對(duì)象來(lái)看，它指稱的對(duì)象必須是法律所調(diào)整的，亦即具有法律意義的人、事、物及其行為或關(guān)系的概念。

（三）從法律概念的內(nèi)涵來(lái)看，它反映的是法律所調(diào)整的對(duì)象的特有屬性，而非偶有屬性。

（四）從法律適用的角度看，法律概念具有權(quán)威性。法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，作為構(gòu)成法律規(guī)范要素的法律概念，其內(nèi)涵和外延通常具有明確的規(guī)定，任何人不得隨意任意改變。

要理解法律概念與法學(xué)概念的區(qū)別與聯(lián)系。

二、法律概念是客觀性與規(guī)定性的統(tǒng)一

法 律概念的形成需要長(zhǎng)期的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累和一定的技巧，但其形成可以看成是這樣的一個(gè)認(rèn)識(shí)過(guò)程，法律概念是立法者通過(guò)對(duì)對(duì)象的性質(zhì)加以主觀“取舍”的方式確 立的，反映了主觀創(chuàng)造屬性。法律概念從其內(nèi)容和來(lái)源來(lái)看有其客觀依據(jù)，它不過(guò)是人們?cè)谔囟ㄉ鐣?huì)條件下，對(duì)已經(jīng)發(fā)生和可能發(fā)生的行為或事件的一種反映或預(yù) 見(jiàn)，是從無(wú)數(shù)的法律實(shí)踐中抽象和概括出來(lái)的，反映了客觀性。既然法律概念的內(nèi)容是客觀性與規(guī)定性的統(tǒng)一，因此，運(yùn)用法律概念時(shí)也就應(yīng)當(dāng)注意：

第一，理解和陳述法律文件中表達(dá)某一法律概念的語(yǔ)詞時(shí)，在內(nèi)容方面必須體現(xiàn)它的法律規(guī)定性，不能僅憑自己的理解作任意解釋。第二，運(yùn)用語(yǔ)詞表達(dá)法律概念時(shí)，也必須體現(xiàn)它的法律規(guī)定性。

三、法律概念的功能

（一）保障法律的安全性、穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性的功能。

（二）承載和儲(chǔ)存立法者意旨和價(jià)值觀的功能。

（三）認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)法律事實(shí)的功能。

（四）具有提高法律思維效率的功能。

四、關(guān)于法律概念外延邊緣的模糊性問(wèn)題 導(dǎo)致法律概念外延邊緣的模糊性的原因：

1．概念自身的性質(zhì)。概念永遠(yuǎn)不可能無(wú)差別的、絕對(duì)的和完全的反映對(duì)象，這反映了人的認(rèn)識(shí)的非至上性一面。法律概念也是如此。

2． 概念內(nèi)涵的形成是通過(guò)不完全歸納獲得的。從法律概念的形成過(guò)程看，它是對(duì)過(guò)去所發(fā)生的法律現(xiàn)象的共同特征的概括、抽象的結(jié)果，是基于過(guò)去的經(jīng)驗(yàn)對(duì)未來(lái)的一 種規(guī)定，或者說(shuō)一種預(yù)測(cè)，這種由過(guò)去推知未來(lái)的方法，無(wú)疑是運(yùn)用的是不完全歸納方法，而不完全歸納方法其結(jié)論具有或然性而不具有必然性。法律概念的產(chǎn)生運(yùn) 用的是不完全歸納方法這一事實(shí)，決定了由此形成的法律概念的內(nèi)涵并不能涵蓋以后的所有情況。

法律概念外延邊緣的模糊性意味著概念之間的相互開(kāi)放性。思考題：

1．為什么說(shuō)“蹩腳的語(yǔ)言意味著劣質(zhì)的法律”？語(yǔ)言對(duì)于法律有何重要意義？ 2．法律規(guī)則、法律原則和法律概念各自有何語(yǔ)言特征？ 第四章 法律功能 課前提示

法 律功能是法理學(xué)的一個(gè)重要范疇，也是法律社會(huì)學(xué)的核心范疇。本章集中介紹法律功能的基本理論問(wèn)題，包括法律功能的概念，法律功能與法律作用、法律目的、法 律價(jià)值等相關(guān)概念的區(qū)別以及法律功能的幾種常見(jiàn)分類。在學(xué)習(xí)過(guò)程中，要在了解法律功能基本理論的同時(shí)，有意識(shí)地運(yùn)用該理論工具分析社會(huì)法律現(xiàn)象。

第一節(jié) 法律功能的概念

一、功能釋義

功 能（function）一詞在不同的學(xué)科中有不同的用法。與法律功能概念緊密聯(lián)系的功能概念是功能主義社會(huì)學(xué)的核心概念，最早由法國(guó)社會(huì)學(xué)家迪爾凱姆（又 譯為涂爾干）進(jìn)行系統(tǒng)的理論闡釋。在西方社會(huì)學(xué)功能學(xué)派的一些代表人物的思想中，都蘊(yùn)涵有比較豐富的法律功能理論。此外，在當(dāng)代西方許多法學(xué)流派中，都直 接或間接地在不同程度上論及到了法律功能問(wèn)題。如經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)從微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)評(píng)價(jià)和分析法律制度的功能、效果，從而對(duì)法律功能進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，把法律優(yōu) 劣標(biāo)準(zhǔn)界定為，能否極大增加社會(huì)財(cái)富，減少社會(huì)成本。行為主義法學(xué)認(rèn)為法律存在于行為中，探討了法律與文化、法律與社會(huì)分層、法律與行為控制等一系列功能 以及與功能相關(guān)的問(wèn)題。

功能概念可以根據(jù)字面解構(gòu)為功用與效能之意，具有關(guān)系性、應(yīng)然性、需求性等特征。法律功能與法律作用兩概念之間有聯(lián)系又有區(qū)別。

二、法律功能及相關(guān)概念辨異

法律功能，是指法律作為一個(gè)體系或部分，在一定的立法目的指引下，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性而與社會(huì)單位所發(fā)生的，能夠通過(guò)自己的活動(dòng)（運(yùn)行）造成一定客觀后果，并有利于實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值，從而體現(xiàn)其在社會(huì)中的實(shí)際特殊地位的關(guān)系。同學(xué)們主要從以下幾方面進(jìn)行理解：

1． 法律功能體現(xiàn)一種法律－社會(huì)關(guān)系，是一個(gè)表示事物之間關(guān)系的范疇。2．法律功能與法律目的之辨；法律功能不同于法律目的。如果套用中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)中“體、相、用”的劃分，不妨這樣說(shuō)：法律目的(或法理)為“體”，各種法律部門(mén)、法律文件、法律條文為“相”，法律功能則為“用”。

3． 法律功能與法律價(jià)值之辨；法律功能指向于法律價(jià)值，但同法律價(jià)值終究是程度不等的兩個(gè)范疇。從理論上講，法律價(jià)值體現(xiàn)為一定的主體需要，法律功能正是要滿足這種需要。

4． 法律功能是基于法律結(jié)構(gòu)屬性而與社會(huì)發(fā)生關(guān)系的狀態(tài)，表明了法律對(duì)社會(huì)的一種適應(yīng)性。結(jié)構(gòu)的調(diào)整導(dǎo)致功能的差異。結(jié)構(gòu)決定功能，功能關(guān)系區(qū)別于因果關(guān)系。

第二節(jié) 法律功能的分類

從不同的角度，依照不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以對(duì)法律功能作出不同的分類。

一、法律的整體功能和部分功能

法律的整體功能和部分功能的劃分有兩個(gè)方面的含義：一是法律作為整體或部分具有不同的功能；二是作為整體或部分的法律對(duì)于社會(huì)的整體或部分的不同功能。

法理學(xué)所關(guān)注的主要是法律的整體功能。

二、法律的基本功能和輔助功能

法律的基本功能是指法律直接滿足一定的主要目標(biāo)要求的功能；法律的輔助功能則是保證實(shí)現(xiàn)法律的基本功能所附加的功能?；竟δ芘c輔助功能是相對(duì)而言的。

三、法律的顯性功能和隱性功能

法律顯性功能和隱性功能是根據(jù)法律后果同法律目的是否相符合而劃分的。法律的顯性功能，是指法律客觀后果合乎立法者的本來(lái)意圖，或者說(shuō)是由立法者有意安排出來(lái)的；法律的隱性功能則是指法律對(duì)社會(huì)的影響后果是看不見(jiàn)的或是出乎立法者預(yù)料而產(chǎn)生的，即這種后果超出了立法者的本來(lái)意圖。法律顯性功能和隱性功能不同于法律直接功能和間接功能。

四、法律的正功能、反功能和非功能

這是從法律對(duì)社會(huì)系統(tǒng)的整體運(yùn)作所引起的效應(yīng)上進(jìn)行的劃分。

法 律的正功能，或叫法律的積極功能，是指該法能夠激發(fā)社會(huì)成員的積極性，法律實(shí)現(xiàn)將有助于社會(huì)體系的良性運(yùn)作，促進(jìn)社會(huì)關(guān)系的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定，從而適應(yīng)社會(huì)的需 求；法律反功能，或稱法律消極功能，是指法律實(shí)現(xiàn)將引發(fā)社會(huì)內(nèi)部的關(guān)系緊張，分割社會(huì)體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定局面，降低社會(huì)系統(tǒng)的活力；法律非功能，即該法 律存在對(duì)社會(huì)既無(wú)積極影響，也無(wú)消極后果，處于一種“具文”狀態(tài)，因而社會(huì)成員對(duì)其無(wú)動(dòng)于衷。

還可以依照其它標(biāo)準(zhǔn)對(duì)法律功能作其它分類，如長(zhǎng)期功能與短期功能等等。思考題：

1．什么是法律功能？

2．依照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將法律功能分為哪些類別？ 第二編 法律價(jià)值論 第五章 法律價(jià)值總論 課前提示

本章系“法律價(jià)值論”之總論，主要討論價(jià)值與法律價(jià)值的概念、法律價(jià)值體系和法律價(jià)值沖突理論。在學(xué)習(xí)時(shí)，要重點(diǎn)把握研究法律價(jià)值的意義，難點(diǎn)在于理解法律價(jià)值的體系和沖突問(wèn)題。第一節(jié) 價(jià)值與法律價(jià)值

一、價(jià)值釋義

價(jià)值，從詞義上說(shuō)，是在人們的觀念和社會(huì)生活中用以判斷事物或行為的標(biāo)準(zhǔn)，其含義是“可重視的、可珍貴的、可尊敬的”。

在哲學(xué)上，價(jià)值首先是一個(gè)關(guān)系范疇，其所表達(dá)的是一種人與物之間的需要與滿足的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即事物（客體）能夠滿足人（主體）的一定需要。其次，價(jià)值又是一個(gè)屬性范疇。價(jià)值具有自身的特點(diǎn)和屬性。首先，價(jià)值具有社會(huì)性或者主體性。其次，價(jià)值是絕對(duì)性與相對(duì)性的統(tǒng)一。再次，價(jià)值是客觀性與主觀性的統(tǒng)一。

綜上所述，價(jià)值是標(biāo)志著人與外界事物關(guān)系的一個(gè)范疇，它是指在特定歷史條件下，外界事物的客觀屬性對(duì)人所發(fā)生的效應(yīng)和作用以及人對(duì)之的評(píng)價(jià)。所以，任何一 種事物的價(jià)值，從廣義上說(shuō)應(yīng)包含著兩個(gè)互相聯(lián)系的方面：一是事物的存在對(duì)人的作用或意義；二是人對(duì)事物有用性的評(píng)價(jià)。

二、法律價(jià)值

法律價(jià)值是古往今來(lái)法學(xué)家們著力探究的一個(gè)學(xué)術(shù)問(wèn)題。

早在古希臘時(shí)期的柏拉圖就在《法律篇》中使用過(guò)法律價(jià)值這一概念。中世紀(jì)基督教哲學(xué)家托馬斯?阿奎那也用了“法律價(jià)值”一詞來(lái)指稱法律的正義性。到了近現(xiàn)代，法律價(jià)值這一概念被大量地使用。自然法學(xué)、哲理法學(xué)、存在主義法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、綜合法學(xué)、政策法學(xué)等等法學(xué)流派，都對(duì)法律價(jià)值問(wèn)題提出過(guò)自己的觀點(diǎn)。

（一）自然法學(xué)有時(shí)被稱為價(jià)值法學(xué)，因?yàn)樗⒅匮芯糠僧a(chǎn)生和存在的根源或基礎(chǔ)、法律的目的和意義以及法律應(yīng)追求的理想境界和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題，而這些問(wèn)題無(wú)不與法律價(jià)值相關(guān)。自然法學(xué)家通常認(rèn)為正義是法律的最高價(jià)值。

（二）哲理法學(xué)派的代表人物是康德與黑格爾。康德把法律價(jià)值看成是法律的理想境界，它屬于應(yīng)然領(lǐng)域，只能由個(gè)人的信仰去把握。黑格爾所謂的法律價(jià)值，乃是指法律存在的必然性。

（三）存在主義法學(xué)一般認(rèn)為，法律是用來(lái)實(shí)現(xiàn)一定價(jià)值的規(guī)范體系。保護(hù)個(gè)人自由和實(shí)現(xiàn)正義是法律的最高價(jià)值。

（四）社會(huì)法學(xué)派在總體上強(qiáng)調(diào)法律的功能和效果，但其中一些代表人物如龐德，則重視研究法律價(jià)值問(wèn)題。他把法律價(jià)值理解為一個(gè)社會(huì)制定和評(píng)價(jià)法律所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，但這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)只能通過(guò)經(jīng)驗(yàn)的方法取得。

（五）法律政策學(xué)認(rèn)為，價(jià)值體系包括：權(quán)力、啟蒙、財(cái)富、福利、技能、情愛(ài)、尊重和正直八種，法律是權(quán)力價(jià)值的一種形式，是“社會(huì)中權(quán)力決策的總和。”

（六）綜合法學(xué)認(rèn)為，法律是價(jià)值、事實(shí)和形式的統(tǒng)一體，法律價(jià)值即法律的“合理性”和“道德性”，指法律中多方面的理想因素和法律所追求的多種目標(biāo)。西方法學(xué)界對(duì)法律價(jià)值的認(rèn)識(shí)并不一致，但都堅(jiān)持事實(shí)和價(jià)值的二元論立場(chǎng)。事實(shí)屬于實(shí)然領(lǐng)域，價(jià)值屬于應(yīng)然領(lǐng)域；他們對(duì)法律價(jià)值問(wèn)題的理解，主要寓于抽象的人性、情感、公平、正義等觀念之中。

我國(guó)法學(xué)界對(duì)法律價(jià)值問(wèn)題的研究起步較晚，對(duì)法律價(jià)值概念也存在一些不同看法，往往從不同角度加以使用：或指法律本身有哪些價(jià)值；或指法律促進(jìn)哪些價(jià)值；或指發(fā)生價(jià)值沖突時(shí)法律依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作出評(píng)價(jià)。

我們認(rèn)為，所謂法律價(jià)值，是指在作為客體的法律與人作為主體的關(guān)系中，法律對(duì)一定主體需要的滿足狀況以及由此所產(chǎn)生主體人對(duì)法律的評(píng)價(jià)。法律的屬性和作用 是法律價(jià)值得以形成的基礎(chǔ)和條件。法律價(jià)值是主體需求在法律中的一種表達(dá)，主體需求以法律為落腳點(diǎn)。法律價(jià)值歸根結(jié)底反映人與法律的關(guān)系。第二節(jié) 法律價(jià)值體系與法律價(jià)值沖突

一、法律價(jià)值體系

法律價(jià)值本身是一個(gè)體系或系統(tǒng)。對(duì)法律價(jià)值既可以依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多角度考察，也可以依據(jù)同一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行多層次的劃分。

第一，從社會(huì)主體——人的角度觀察，法律價(jià)值有群體價(jià)值和個(gè)體價(jià)值之分。群體價(jià)值是指法律對(duì)某一社會(huì)群體具有或表現(xiàn)出有益的效果。可以分為民族價(jià)值、國(guó)家 價(jià)值、階級(jí)價(jià)值、階層價(jià)值以及社會(huì)團(tuán)體價(jià)值等層次。法律的個(gè)體價(jià)值是相對(duì)于群體價(jià)值而言的，反映一定的國(guó)家的社會(huì)個(gè)別成員的需要。這種需要所表現(xiàn)出來(lái)的價(jià) 值內(nèi)容包括：個(gè)人的行為自由、平等、權(quán)利、人格尊嚴(yán)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)以及個(gè)人發(fā)展條件獲得法律的保護(hù)等。

第二，從法律價(jià)值關(guān)系中的價(jià)值的客體承擔(dān)者來(lái)看，法律價(jià)值可分為法律的規(guī)范性價(jià)值和法律的社會(huì)性價(jià)值。法律的規(guī)范性價(jià)值，是法律在形式上所具有的優(yōu)良品 質(zhì)，即指通過(guò)法律的規(guī)范作用所肯定的人們行為的正當(dāng)性、有效性和合理性，從而使行為主體達(dá)到自己的行為目標(biāo)。法律的社會(huì)性價(jià)值，是指通過(guò)法律的社會(huì)作用所 實(shí)現(xiàn)或滿足一定社會(huì)群體和個(gè)體的社會(huì)需要，反映著法律的創(chuàng)制和實(shí)施的宗旨。

第三，從法律價(jià)值之間的關(guān)系來(lái)看，可以分為法律的工具價(jià)值和法律的目的價(jià)值。法律的工具價(jià)值主要是指，法律規(guī)范被用來(lái)評(píng)價(jià)、調(diào)節(jié)、控制和處理人的行為以維 護(hù)一定的社會(huì)秩序。法律的目的價(jià)值就是體現(xiàn)在法律中的人類目標(biāo)追求。沒(méi)有法律的工具價(jià)值，法律目的價(jià)值便成為空中樓閣。如果法律不具有目的價(jià)值，那么，法 律便不具有任何實(shí)質(zhì)意義。

第四，從法律的不同類別出發(fā)，法律價(jià)值還可以分為國(guó)際法價(jià)值、國(guó)內(nèi)法價(jià)值和其它法律價(jià)值。國(guó)際法價(jià)值，是指全人類 價(jià)值需求的法律化。對(duì)個(gè)人而言，國(guó)內(nèi)法往往是比國(guó)際法更為完整有效的保障系統(tǒng)和塑造人們意識(shí)的支持系統(tǒng)，因此，其價(jià)值的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)更深刻、更具體、更實(shí)在。與國(guó)際法相比，國(guó)內(nèi)法并不直接明確地反映全人類價(jià)值追求。然而，在全球化時(shí)代，國(guó)內(nèi)法價(jià)值必須與國(guó)際法價(jià)值相一致或相適應(yīng)。

此外，還可以把法律的歷史作為劃分根據(jù)，劃分成法律的歷史價(jià)值、現(xiàn)實(shí)價(jià)值、未來(lái)價(jià)值；依照法律對(duì)主體效應(yīng)的形式，可以分為物質(zhì)價(jià)值和精神價(jià)值；以法律對(duì)社 會(huì)生活的作用的程度可以劃分為現(xiàn)存價(jià)值、已經(jīng)實(shí)現(xiàn)和正在實(shí)現(xiàn)的價(jià)值、潛在價(jià)值、尚待認(rèn)識(shí)和開(kāi)發(fā)的價(jià)值；從法律價(jià)值的可能后果看，可以分為正價(jià)值、零價(jià)值和 負(fù)價(jià)值；從法律價(jià)值的內(nèi)容來(lái)看，可以分為利益價(jià)值、秩序價(jià)值、平等價(jià)值、自由價(jià)值、人權(quán)價(jià)值和正義價(jià)值等等。

二、法律價(jià)值沖突

法律價(jià)值是一個(gè)多元化的龐大體系。該體系中多種具有不同規(guī)定性的價(jià)值共存，在邏輯上就有相互沖突的可能性。這種沖突既可以是純理念形式的或純粹邏輯的抽象的沖突，也可以是具體而實(shí)在的沖突。導(dǎo)致法律價(jià)值沖突的原因是多方面的。

首 先，社會(huì)生活的廣泛性與復(fù)雜性、社會(huì)條件的多重性與變化性，是導(dǎo)致法律沖突的社會(huì)原因。一方面，人們的生存境遇和生存發(fā)展條件的差異可能導(dǎo)致人們?cè)诜蓛r(jià) 值上的沖突甚至對(duì)立。另一方面，人們不同的法律價(jià)值觀念的相互矛盾以及同一法律價(jià)值觀念的內(nèi)部矛盾也可能反映為法律價(jià)值沖突。

其次，法律價(jià) 值主體的多元性和多樣性是法律價(jià)值沖突的另一原因。法律價(jià)值的主體不僅十分廣泛，而且，這些主體角色有時(shí)還可以互相轉(zhuǎn)換。多元的主體必然持有多元的法律價(jià) 值觀；主體的動(dòng)態(tài)轉(zhuǎn)換又必然加大價(jià)值沖突的復(fù)雜性。同時(shí)，不同的價(jià)值主體有不同的價(jià)值愿望、價(jià)值要求和價(jià)值滿足感。這些都可能成為引發(fā)法律價(jià)值沖突的原 因。

解決法律的諸價(jià)值之間的沖突，具有重大的理論和實(shí)踐意義。在一個(gè)民主國(guó)家里，不論是立法上還是法律實(shí)施上的價(jià)值沖突，都應(yīng)當(dāng)力求通過(guò)合法的方式解決。古今 中外法學(xué)家曾提出了許多關(guān)于法律價(jià)值沖突的解決原則，其中最著名的莫過(guò)于利害原則、苦樂(lè)原則、法律價(jià)值等級(jí)體系論、法律價(jià)值中心論等等。思考題：

⒈ 如何理解“法律價(jià)值”這一概念？

⒉ 各法學(xué)流派對(duì)“法律價(jià)值”的理解有何不同？ ⒊ 引發(fā)法律價(jià)值沖突的根源何在？ ⒋ 法律價(jià)值沖突的解決原則有哪些？ 第六章 法律與秩序 課前提示

本 章闡述作為法律的一切價(jià)值之基礎(chǔ)的最基本價(jià)值——秩序，內(nèi)容主要有秩序和社會(huì)秩序的基本含義及其分類、法律秩序的含義及其基本特征以及法律的秩序價(jià)值。本 章的關(guān)鍵問(wèn)題，是要理解現(xiàn)代社會(huì)秩序乃是一種法律秩序，而法律秩序相對(duì)于傳統(tǒng)社會(huì)秩序具有其優(yōu)缺點(diǎn)。在學(xué)習(xí)時(shí)，要重點(diǎn)理解法律在建立和維護(hù)現(xiàn)代社會(huì)秩序的 過(guò)程中所起的重要作用。第一節(jié) 秩序與社會(huì)秩序

一、秩序

在漢語(yǔ)中，秩序，由“秩”和“序”組合而成。在古代，“秩”、“序”二字，和英文的order一樣，都有“次序、常規(guī)”的含義。

從 廣義上來(lái)講，秩序與混亂、無(wú)序相對(duì)，指的是在自然和社會(huì)現(xiàn)象及其發(fā)展變化中的規(guī)則性、條理性。從靜態(tài)上來(lái)看，秩序是指人或物處于一定的位置，有條理、有規(guī) 則、不紊亂，從而表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)的恒定性和一致性，形成為一個(gè)統(tǒng)一的整體。就動(dòng)態(tài)而言，秩序是指事物在發(fā)展變化的過(guò)程中表現(xiàn)出來(lái)的連續(xù)性、反復(fù)性和可預(yù)測(cè)性。

二、社會(huì)秩序

秩序可分為自然秩序和社會(huì)秩序。自然秩序就是表現(xiàn)在各種自然現(xiàn)象之中的規(guī)律。而社會(huì)秩序則是體現(xiàn)在社會(huì)生活領(lǐng)域中的秩序。社會(huì)秩序具有下列一般的共同特征：

（1）社會(huì)性，即反映人與人或者人與自然的關(guān)系，離不開(kāi)人的行為；（2）穩(wěn)定性，即意味著某種狀態(tài)的持續(xù)存在；

（3）可預(yù)測(cè)性，人們能夠事先知道或者估計(jì)到自己和他人行為的發(fā)展變化；（4）功能性，即社會(huì)秩序是社會(huì)生活得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)和前提。

依照社會(huì)規(guī)范可將社會(huì)秩序分為宗教秩序、道德秩序和法律秩序等。從歷史的發(fā)展來(lái)看，社會(huì)秩序大致經(jīng)歷了一個(gè)從宗教秩序、道德秩序到法律秩序的演化過(guò)程。人 類社會(huì)的秩序最早是通過(guò)宗教來(lái)維系。在原始部落社會(huì)，甚至在階級(jí)社會(huì)產(chǎn)生以后的很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)，宗教都是維持社會(huì)秩序最主要、最有效的手段。隨著社會(huì)和國(guó) 家的分離，國(guó)家公共政治生活的出現(xiàn)，宗教的手段就再也不能夠充分地維持社會(huì)生活的秩序。道德開(kāi)始取代宗教，日益成為整個(gè)社會(huì)秩序的中心。國(guó)家就是一個(gè)以實(shí) 現(xiàn)德行為目標(biāo)的倫理（或者道德）共同體。法律秩序是繼宗教秩序和道德秩序之后在近代西方形成的一種新型的社會(huì)秩序。在這種秩序下，法律和秩序二者達(dá)到最高 度的統(tǒng)一，法律取代宗教、道德成為維護(hù)社會(huì)秩序的最重要手段。隨著法律秩序的形成，人類社會(huì)也就由以前的宗教社會(huì)、道德社會(huì)變成一個(gè)法律社會(huì)，一個(gè)由法律 進(jìn)行規(guī)范和統(tǒng)治的社會(huì)。

與西方社會(huì)相似，我國(guó)社會(huì)秩序的發(fā)展也大致經(jīng)歷了三個(gè)大的階段，而且前兩個(gè)階段基本上是一致的?！秶?guó)語(yǔ)?楚語(yǔ)下》中 記載，我國(guó)古代曾經(jīng)有一個(gè)民神雜糅的時(shí)期，這是宗教與生活絕對(duì)為一的時(shí)期。盡管歷經(jīng)殷商時(shí)期的“絕地天通”，以宗教來(lái)規(guī)范社會(huì)秩序的傳統(tǒng)并沒(méi)有改變。天天 要祭祀，事事須占卜，典型地體現(xiàn)出了宗教對(duì)于社會(huì)生活的巨大影響。從周朝開(kāi)始，這種宗教秩序就開(kāi)始為道德秩序所代替。到了春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，“禮崩樂(lè)壞”，以 孔子、孟子、荀子等人為代表的儒家，試圖在“仁義道德”的基礎(chǔ)上重建社會(huì)秩序，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的“道德”在社會(huì)秩序中的領(lǐng)導(dǎo)地位。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，天下大亂，社會(huì)完 全陷入混亂之中，表明單單依靠道德已經(jīng)不足以維持社會(huì)秩序。至于漢代，漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”后所形成的“禮法合一”或者“德主刑輔”的政治秩序，或者說(shuō)一種混雜“道德秩序”與“法律秩序”的社會(huì)秩序，就成為漢代之后中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)的常規(guī)秩序。

美國(guó)著名法學(xué)家R.M.昂格爾指出，這種社 會(huì)秩序中的法律秩序并不是真正意義上的法律秩序，而只是一種“官僚法”。他進(jìn)一步指出了中國(guó)古代法律所具有的幾個(gè)主要特征。首先，法是實(shí)在的，是制定的規(guī) 則；第二，法是公共的，是由政府制定的；第三，法律還不是普遍的，第四，缺乏自治性。因而在漢代以后的中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中，法律實(shí)質(zhì)上成了統(tǒng)治者手中的工具和 玩物，傳統(tǒng)社會(huì)因而是一個(gè)完全缺乏法治的專制社會(huì)。第二節(jié) 法律秩序

一、法律秩序的含義

一 種觀點(diǎn)是將法律秩序等同于法律制度或者法律體系。此種觀點(diǎn)見(jiàn)諸于凱爾森就和龐德的著述以及《牛津法律大詞典》的詞條解釋。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律秩序不僅僅 是一種抽象的法律規(guī)范或者法律體系，而是法律在社會(huì)生活中的實(shí)現(xiàn)，在這種意義上，法律秩序也就等同于法治秩序。持該種觀點(diǎn)的論者如N.盧曼和蘇聯(lián)學(xué)者雅維 茨。

我們認(rèn)為，法律秩序，并不僅僅是對(duì)于公共和私人領(lǐng)域的權(quán)利和義務(wù)的抽象的法律條文和規(guī)范，也不只是如法律現(xiàn)實(shí)主義者所認(rèn)為的那樣，法律 僅僅是其在現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際存在，而應(yīng)當(dāng)是以上兩種觀點(diǎn)的內(nèi)在統(tǒng)一。完善的法律體系和法律制度，是良好的法律秩序的根本前提；而只有這種法律體系能夠在現(xiàn) 實(shí)中切實(shí)實(shí)現(xiàn)，主宰整個(gè)社會(huì)生活，才能談得上健全的法律秩序；因而對(duì)于一個(gè)具有良好法律秩序的社會(huì)來(lái)說(shuō)，法律規(guī)范及其實(shí)現(xiàn)兩個(gè)方面缺一不可。在規(guī)范與事實(shí) 之間，既存在著一致性，又有著一種內(nèi)在的張力，因而法律秩序，就其本質(zhì)而言，也就具體體現(xiàn)為一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，是穩(wěn)定性和動(dòng)態(tài)性的內(nèi)在統(tǒng)一。

二、法律秩序的基本特征

（一）實(shí)在性。實(shí)在性是法律得以與道德、宗教區(qū)分開(kāi)來(lái)的一個(gè)重要特征。法律規(guī)則與道德規(guī)則和宗教誡律相比較，在形式上有一個(gè)非常重要的差別，即一般而言，法律是 由國(guó)家政府機(jī)關(guān)制定、公布的成文規(guī)則。法律規(guī)則的這種實(shí)在性，使得法律具有了客觀的、確定的形式，擺脫了主觀任意性；并且使人的行為“有法可依”，奠定了 法律秩序的基礎(chǔ)。

（二）強(qiáng)制性。法律不僅是由政府機(jī)構(gòu)制定的，而且還是由國(guó)家的權(quán)威強(qiáng)制實(shí)行的。宗教秩序的維持依靠的是由外在的神秘力量所 喚起的人的內(nèi)心的恐懼之感，道德秩序憑借道德主體所具有的道德意識(shí)或者對(duì)德行自身的尊重，兩者都訴諸于主體的內(nèi)心，因而它們都只是主觀的，不具有客觀的必 然性；而法律則除了訴諸個(gè)人對(duì)于法律的意識(shí)以外，更重要的是，還有專門(mén)的國(guó)家機(jī)構(gòu)予以強(qiáng)制執(zhí)行，以保證法律秩序的切實(shí)實(shí)現(xiàn)。和法律的實(shí)在性一樣，法律的強(qiáng) 制性使法律規(guī)范進(jìn)一步擺脫了任意性和偶然性，具有了必然性的意味。

（三）普遍性。我國(guó)古代就有“王子犯法，與庶民同罪”的說(shuō)法。在西方，亞里士多德早就指出，法律始終是一種一般性的陳述。

法律秩序的普遍性是對(duì)于獨(dú)斷的、任意的或者專制的權(quán)力的限制。這種普遍性包含了“立法的普遍性”和“判決的一致性”兩個(gè)方面，對(duì)于一個(gè)具有良好法律秩序的國(guó)家來(lái)說(shuō)，這兩個(gè)方面缺一不可，否則法律秩序的普遍性就不可能實(shí)現(xiàn)。法律秩序的普遍性和強(qiáng)制性是內(nèi)在地關(guān)聯(lián)在一起的，法律的普遍性是其強(qiáng)制性的內(nèi)在根據(jù)，而強(qiáng)制性則保證了法律的普遍性的必然實(shí)現(xiàn)。

（四）自治性。美國(guó)法學(xué)家昂格爾認(rèn)為，法律秩序的自治性和普遍性一道，構(gòu)成了法律秩序與官僚法的本質(zhì)區(qū)別。他認(rèn)為，法律秩序的自治性表現(xiàn)在四個(gè)方面。實(shí)體內(nèi)容的 自治性指的是，一種自治的法律制度不是某種神學(xué)觀念的法典化，法律完全建立在人的自主的理性的基礎(chǔ)上。法律機(jī)構(gòu)的自治性意指著立法、行政和司法機(jī)關(guān)的分 離，法律的運(yùn)用要獨(dú)立于行政與立法以外。法律方法的自治性，指的是法律推理自身具有一套不同于科學(xué)解釋以及政治、經(jīng)濟(jì)、倫理論證的方法。最后，還有法律職 業(yè)的自治性。一個(gè)專業(yè)化的法律職業(yè)團(tuán)體，控制著法律規(guī)則，占據(jù)法律機(jī)構(gòu)，進(jìn)行法律實(shí)踐。此外還有學(xué)者指出，法律的自治性還體現(xiàn)在法學(xué)和法律教育上。第三節(jié) 法律的秩序價(jià)值

秩序與正義、自由一道，構(gòu)成法律最基本的價(jià)值。一方面，法律基于社會(huì)對(duì)于秩序的需求，并且是社會(huì)內(nèi)在規(guī)律的表達(dá)；另一方面，法律對(duì)于建立和維護(hù)社會(huì)生活各方面的秩序起著根本性的作用。

一、法律是社會(huì)內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)

（一）法律就內(nèi)容上來(lái)說(shuō)，本質(zhì)上是依賴于社會(huì)生活，特別是社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的。馬克思很早就在《黑格爾法哲學(xué)批判》和《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判導(dǎo)言》中揭示出了這一點(diǎn)。西方許多其他思想家也認(rèn)識(shí)到了法律與社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序之間的這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，如哈耶克對(duì)英國(guó)普通法的考察。

（二）就法律與政治秩序而言，也具有相似的關(guān)系?，F(xiàn)代西方政治中確立起來(lái)的權(quán)力分立與制衡原則、主權(quán)在民的原則、平等和自由的原則等等，是近代西方人在對(duì)于政治 秩序的追求中逐漸發(fā)現(xiàn)、提出并且最終在法律中得到確立的。法律自身并不能提出上述政治法則，法律只不過(guò)是為這些來(lái)自于政治實(shí)踐的基本原則披上神圣的合法的 外衣。

因而，法律從內(nèi)容上來(lái)說(shuō)依賴于具體的社會(huì)生活，是社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)等各領(lǐng)域內(nèi)在規(guī)律的體現(xiàn)和表達(dá)；從形式上來(lái)說(shuō)，法律既不是經(jīng)濟(jì)，也不是政治，或者其他任何東西，而是一種獨(dú)立于它們之上的強(qiáng)制性的力量。

二、法律對(duì)于社會(huì)秩序的維持

在現(xiàn)代社會(huì)中，法律在建立和維持社會(huì)秩序中的作用主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）建立和維持社會(huì)政治秩序

法 律使社會(huì)政治秩序合法化、制度化，把階級(jí)沖突限制在社會(huì)存在所允許的范圍之內(nèi)。法律權(quán)威的理想狀態(tài)被稱為法治，對(duì)于維持政治秩序來(lái)說(shuō)，法治的優(yōu)越性在于，法律的規(guī)則在表面上對(duì)于一切社會(huì)成員都是無(wú)例外的。同時(shí)，法律是社會(huì)各階級(jí)根本利益和共同意志客觀化的產(chǎn)物。法律的普遍性和客觀性容易為社會(huì)成員接受，也 便于遵守，使國(guó)家暴力僅僅在個(gè)別案件上使用或者僅僅作為一種威懾的力量而存在，社會(huì)政治秩序得到很好的維持。

（二）維護(hù)權(quán)力運(yùn)行秩序

在 現(xiàn)代民主政治中，人民是主權(quán)者，但權(quán)力的實(shí)際運(yùn)行只能夠由統(tǒng)治階級(jí)中的少數(shù)人來(lái)執(zhí)行。這可能帶來(lái)兩種弊端，一是專制主義這種權(quán)力異化現(xiàn)象可能會(huì)出現(xiàn)。二是 自由裁量權(quán)的濫用。法律是消滅專制主義、限制自由裁量權(quán)、建立健全的權(quán)力運(yùn)行秩序的重要手段。其作用主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。第一，明確公民的各項(xiàng)政治權(quán) 利和自由，并加以有力的保障，確保國(guó)家政權(quán)的民主性質(zhì)。第二，法律要對(duì)國(guó)家權(quán)力系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)做出科學(xué)的安排，主要包括：規(guī)定各權(quán)利主體（各國(guó)家機(jī)構(gòu)）之間的 權(quán)限劃分以及相互間的合作、協(xié)調(diào)與制約關(guān)系，各權(quán)力主體內(nèi)部的職權(quán)分配以及權(quán)力運(yùn)行的程序機(jī)制等。

（三）建立和維持社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。第一，保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

第二，對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的資格進(jìn)行必要的限制。首先是要明確各類經(jīng)濟(jì)主體的最低成立條件。其次要對(duì)各類主體的權(quán)利能力加以必要的限制，明確各類主體能夠從事的活動(dòng)范圍，以便監(jiān)督、控制。第三，調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。首先，法律嚴(yán)禁經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中偏離正常經(jīng)濟(jì)秩序的行為。其次，將計(jì)劃、稅收等宏觀調(diào)控手段納入法律體系，對(duì)全社會(huì)的生產(chǎn)、分配和交換加以更有效的調(diào)節(jié)。

第四，保障勞動(dòng)者的生存條件。

（四）維護(hù)社會(huì)生活秩序

第一，確定權(quán)利和義務(wù)的界限，以避免和解決糾紛。法律一般以三種方式劃定權(quán)利義務(wù)的界限。一是由法律直接確定權(quán)利義務(wù)，并賦予明確的內(nèi)容。二是法律只提供依據(jù)或者規(guī)定某些標(biāo)準(zhǔn)，由當(dāng)事人自行確定權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容。三是法律設(shè)立了權(quán)威解釋制度。

第二，以和平、文明的手段解決糾紛。法律逐漸以公力救濟(jì)手段來(lái)取代私人手段，解決私人糾紛。公力救濟(jì)主要指司法救濟(jì)，私人可以通過(guò)一定司法程序，與對(duì)方平等辯論，澄清事實(shí)，得到依法做出的判斷，使沖突和糾紛得到緩和或者解決。第三，對(duì)社會(huì)基本安全加以特殊維護(hù)。人身安全、財(cái)產(chǎn)安全、公共安全和國(guó)家安全等屬于社會(huì)基本安全，它們是人類社會(huì)生活正常進(jìn)行的最起碼條件。所以任何國(guó)家的法律都對(duì)社會(huì)基本安全加以特別的維護(hù)。思考題：

⒈ 人類社會(huì)秩序是如何演進(jìn)到法律秩序的？ ⒉ 怎樣理解我國(guó)古代法律的特征？ ⒊ 法律秩序的基本特征是什么？ ⒋ 法律如何建立并維護(hù)生活秩序？ 第七章 法律與利益 課前提示

利益是法學(xué)研究的基本范疇之一，利益法學(xué)派便以集中研究利益而得名。本章首先揭示利益的內(nèi)涵，然后論述法律作為社會(huì)調(diào)控機(jī)制對(duì)利益的三種作用，最后著重探討了法律對(duì)利益關(guān)系的處理。在學(xué)習(xí)時(shí)，要重點(diǎn)掌握法律對(duì)利益的調(diào)控機(jī)制。第一節(jié) 利益與法律概說(shuō)

一、利益釋義

利 益，是法理學(xué)中的一個(gè)基本范疇。所謂利益，就是受客觀規(guī)律制約的，為了滿足生存和發(fā)展而產(chǎn)生的，人們對(duì)于一定對(duì)象的各種客觀需求。其本意為“利息”，原被 用來(lái)表示債權(quán)人對(duì)利息要求的正當(dāng)性。后來(lái)，利益作為個(gè)人與社會(huì)的一種關(guān)系體現(xiàn)，日益得到廣泛的應(yīng)用。利益意識(shí)的覺(jué)醒，利益觀念的形成，無(wú)疑是人類思想史上 的一個(gè)偉大進(jìn)步。

二、利益與法律關(guān)系的思想

早在古希臘和古羅馬時(shí)期，思想家和法學(xué)家們就已注意到法律和利益的關(guān)系。亞里士多德認(rèn)為：法律是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，法律的任務(wù)是為自由公民的共同利益服務(wù)。烏爾比安(Ulpianus，約160-228)所提出的著名的公、私法劃分理論，也是以利益為標(biāo)準(zhǔn)的。

到17世紀(jì)初的古典自然法學(xué)創(chuàng)立階段，荷蘭的格老秀斯(Hugo Grotius，1583-1645)在其巨著《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中，也從利益角度定義國(guó)際法。在他看來(lái)，國(guó)家是在法律上有效力的、獨(dú)立的自由民的集合體，以享有法律的利益和共同的利益為目的的聯(lián)合。

在18世紀(jì)，利益被有些人視為社會(huì)生活的核心概念。法國(guó)哲學(xué)家愛(ài)爾維修（Helvetius , 1715-1771）較早地系統(tǒng)論述了利益規(guī)律問(wèn)題。他從其利益規(guī)律理論出發(fā)，論述了以法治國(guó)問(wèn)題。

英國(guó)功利主義法學(xué)家邊沁（Jeremy Bentham , 1748-1832）提出：法律一般的和最終的目的，不過(guò)是整個(gè)社會(huì)的最大利益而已。邊沁不僅主張善即是一般幸福，而且主張每個(gè)人總是追求他所認(rèn)為的幸 福。所以，立法者的職責(zé)是在公共利益和私人利益之間造成調(diào)和。

德國(guó)法學(xué)家耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）繼承了邊沁的功利主義傳統(tǒng)。他的“社會(huì)利益”說(shuō)則直接構(gòu)成了利益法學(xué)的思想淵源。

馬 克思恩格斯認(rèn)為人們奮斗所爭(zhēng)取的一切，都同他們的利益有關(guān)。每一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來(lái)的。馬克思在轉(zhuǎn)向唯物主義和共產(chǎn)主義的過(guò)程中，是 以物質(zhì)利益問(wèn)題為轉(zhuǎn)變契機(jī)的。正是通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)利益問(wèn)題的研究，他才逐步確立了生產(chǎn)關(guān)系和生產(chǎn)力、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的范疇，從而正確地解決了利益的本質(zhì)和 歷史作用問(wèn)題。因而，西方有的學(xué)者把馬克思列為19世紀(jì)世界上最有影響的法律社會(huì)學(xué)家之一。

19世紀(jì)后半期到20世紀(jì)前半期的另一位跨世紀(jì) 的德國(guó)法學(xué)家赫克（Philip Heck , 1858-1943）提出，法律不僅是一個(gè)邏輯結(jié)構(gòu)，而且是各種利益的平衡。他在對(duì)概念主義法學(xué)抨擊的同時(shí)接受了耶林的思想，并形成獨(dú)立的新學(xué)派——利益 法學(xué)派。在立法問(wèn)題上，利益法學(xué)派主張，利益是法律的原因，法律規(guī)范中包含著立法者為解決種種利益沖突而遵循的各種原理。法律只表明某一社會(huì)集團(tuán)的利益勝 過(guò)另一集團(tuán)的利益，或雙方的利益都應(yīng)服從第三個(gè)集團(tuán)或整個(gè)社會(huì)的利益。在司法活動(dòng)中，法官要作出公正的判決，決不應(yīng)象一臺(tái)按照邏輯機(jī)械法則運(yùn)行的法律自動(dòng) 售貨機(jī)，也不應(yīng)只是根據(jù)正義感進(jìn)行判決，而必須弄清立法者通過(guò)某條特定的法律規(guī)則所要保護(hù)的利益，并找出優(yōu)先的利益從而使各種利益得到合理的平衡。

在20世紀(jì)，西方法學(xué)三足鼎立，其中社會(huì)法學(xué)派專門(mén)對(duì)利益問(wèn)題進(jìn)行了研究。龐德認(rèn)為，法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯(cuò)雜和沖突的利益，??以便使 各種利益中大部分或我們文化中最重要的利益得到滿足，而使其他的利益最少的犧牲。龐德把利益分為三大類：個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。所謂個(gè)人利益，指 直接包含在個(gè)人生活中并以這種生活的名義而提出的各種要求、需要或愿望，包括人格利益、家庭關(guān)系利益和物質(zhì)利益。公共利益指國(guó)家作為法人的人格利益與物質(zhì) 利益以及國(guó)家作為社會(huì)利益捍衛(wèi)者的利益。社會(huì)利益則是指，包含在文明社會(huì)中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。中國(guó)自春秋戰(zhàn)國(guó)以來(lái)長(zhǎng)期存在著義、利之爭(zhēng)，直接關(guān)涉到對(duì)道德與法律功能的不同看法。今天，在社會(huì)主義條件下，我們應(yīng)當(dāng)提倡義、利并舉，以義取利。在人治社會(huì)里，人際關(guān)系決定著利益關(guān)系；在法治社會(huì)中，法律對(duì)利益加以適當(dāng)?shù)卣{(diào)控，必須正確處理好各種利益關(guān)系。第二節(jié) 法律的利益調(diào)控機(jī)制

法律對(duì)利益的調(diào)整機(jī)制主要是通過(guò)將利益要求轉(zhuǎn)化為一定權(quán)利（權(quán)利主張、自由、特權(quán)、權(quán)力），并把它們及相對(duì)的義務(wù)歸諸于法律主體，以及通過(guò)設(shè)置權(quán)利和義務(wù)的補(bǔ)救辦法---懲罰、賠償?shù)葋?lái)實(shí)現(xiàn)。具體表現(xiàn)為三種情況：表達(dá)利益要求、平衡利益沖突和重整利益格局。

一、表達(dá)利益要求

法 律表達(dá)利益的過(guò)程，同時(shí)即是對(duì)利益選擇的過(guò)程。這種選擇表現(xiàn)在兩個(gè)方面：利益主體與利益內(nèi)容。法律只對(duì)部分利益主體予以保護(hù)，或者主要表達(dá)部分利益主體的 利益。法律不可能對(duì)某一具體利益主體的所有利益都加以反映或都不加以反映。法律通過(guò)對(duì)權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定既要記錄下有效地得到承認(rèn)和保護(hù)的利益，又要忠實(shí)記 錄下遭受拒絕的利益，以及某種利益所獲承認(rèn)的限度。

二、平衡利益沖突

法律的利益平衡功能表現(xiàn)為，對(duì)各種利益重要性作出估價(jià)或衡量，以及為協(xié)調(diào)利益沖突提供標(biāo)準(zhǔn)。20世紀(jì)以來(lái)西方“法律的社會(huì)化”傾向，其實(shí)就是法律對(duì)個(gè)人利益與社會(huì)利益的關(guān)系的一種平衡。

法律對(duì)利益關(guān)系的協(xié)調(diào)，對(duì)利益沖突的平衡一般是通過(guò)某些基本原則規(guī)定和制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)的。許多法律措施都可以說(shuō)是各個(gè)利益集團(tuán)相互沖突，相互制約和相互妥協(xié)的結(jié)果。

三、重整利益格局

在人類歷史上，革命或改良其實(shí)都是對(duì)利益格局的調(diào)整或重新安排。所謂“變法”無(wú)不是改變既存利益格局，法律正是在利益格局的不斷被打破和重整過(guò)程中逐步地 向前發(fā)展的。在政治領(lǐng)域，法律要對(duì)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)加以固定化；當(dāng)權(quán)力結(jié)構(gòu)發(fā)生變動(dòng)時(shí)，往往相伴著憲法的修改或更新。權(quán)力斗爭(zhēng)的結(jié)果導(dǎo)致利益格局的重整，此 時(shí)，法律便擔(dān)當(dāng)著重整利益格局的功能。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，每一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來(lái)的。第三節(jié) 法律對(duì)利益關(guān)系的處理

法律對(duì)利益的承認(rèn)、協(xié)調(diào)或重整體現(xiàn)為在對(duì)各種利益關(guān)系的處理中不同的價(jià)值側(cè)重。在不同的歷史時(shí)期或不同的社會(huì)制度下，價(jià)值側(cè)重會(huì)有差異，但需要處理的幾種關(guān)系卻是大致類似的。

一、公共利益和私人利益的關(guān)系

公共利益表現(xiàn)為社會(huì)利益、國(guó)家利益。私人利益即每一社會(huì)成員的利益。集體利益有時(shí)可作為公共利益的一種特殊形態(tài)，但一般只是單個(gè)人利益的相加，在法律上 其實(shí)也是一種私人利益。個(gè)人利益乃是利益動(dòng)力結(jié)構(gòu)的原始細(xì)胞。自由資本主義時(shí)期占主導(dǎo)地位的是個(gè)人本位的法律觀。２０世紀(jì)開(kāi)始，為了社會(huì)利益可以對(duì)私人利 益加以限制。今天，即使在西方資本主義國(guó)家，也已不存在絕對(duì)自由的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

社會(huì)主義法律歷來(lái)強(qiáng)調(diào)私人利益對(duì)社會(huì)利益的依賴和服從，當(dāng)個(gè)人權(quán)利的行使危及社會(huì)利益時(shí)，必須確認(rèn)和貫徹“社會(huì)利益優(yōu)于私人利益”的原則。但是，法律不應(yīng)當(dāng)或者只關(guān)注公共利益，或者只傾向于保護(hù)私人利益，而應(yīng)當(dāng)努力在二者之間尋找最佳結(jié)合點(diǎn)。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，國(guó)家利益是一種和社會(huì)利益有區(qū)別的公共 利益。在公權(quán)關(guān)系中，國(guó)家利益對(duì)于私人利益占主導(dǎo)乃至絕對(duì)支配地位；但在私權(quán)關(guān)系中，國(guó)家與私人在法律上地位平等，此時(shí)便不能要求私人利益絕對(duì)地服從于國(guó) 家利益。法律協(xié)調(diào)好私人利益和公共利益的關(guān)系，有利于促進(jìn)社會(huì)的全面進(jìn)步。

二、短期利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的關(guān)系

一方面，不能為了所謂長(zhǎng)遠(yuǎn)利益而無(wú)條件地犧牲眼前的短期利益，比如進(jìn)行現(xiàn)代企業(yè)制度的改革，對(duì)于職工的短期利益必須適當(dāng)照顧，不能一推了事；另一方面，更不能使短期利益損害長(zhǎng)遠(yuǎn)利益?！锻恋胤ā芬蟊Ｗo(hù)耕地，恰是為了中華民族的生存和可持續(xù)發(fā)展，為了子子孫孫的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。

為了處理好短 期利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的關(guān)系，要求立法主體要有長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光，高瞻遠(yuǎn)矚，不僅有能力評(píng)估和比較共時(shí)性的諸種利益，并且能夠分析和判斷歷時(shí)性的利益態(tài)勢(shì)，從而根據(jù) 社會(huì)生活中各種利益的現(xiàn)狀及發(fā)展趨向，審時(shí)度勢(shì)，立足當(dāng)前，著眼未來(lái)，選擇最佳的利益格局，確定最佳的利益方案，求得最佳的法律效果。

三、物質(zhì)利益和精神利益的關(guān)系

利益的形態(tài)可以是物質(zhì)的，也可以是精神的，法律對(duì)于兩種形態(tài)的利益都要關(guān)注。精神利益和物質(zhì)利益往往可以相互轉(zhuǎn)化，因而有時(shí)可以對(duì)精神損害進(jìn)行物質(zhì)（金錢(qián)）賠償。然而，物質(zhì)賠償卻不能或不能完全代替精神上的補(bǔ)償。從一定意義上可以說(shuō)，國(guó)家的經(jīng)濟(jì)利益和政治利益就是國(guó)家作為法律主體所追求的物質(zhì)利益和精神利益。

四、整體利益和局部利益的關(guān)系

“不謀全局者，不足以謀一域?！闭w與局部是相對(duì)而言的。國(guó)際法上要求國(guó)家作為利益主體承擔(dān)各種義務(wù)，目的就是使特定國(guó)家的局部利益服從人類生存的共同 整體利益。我國(guó)進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，要求調(diào)動(dòng)地方積極性，實(shí)行一定程度的地方自主(自治)。然而，同時(shí)又要求打破地方封鎖，反對(duì)地方保護(hù)主義和部門(mén)保護(hù)主 義，以維護(hù)國(guó)家和人民的整體利益。

如果經(jīng)濟(jì)體系內(nèi)部對(duì)利益關(guān)系調(diào)整不當(dāng)，勢(shì)必影響法律功能的發(fā)揮和實(shí)現(xiàn)。立法和司法中嚴(yán)重存在的地方保護(hù)主義現(xiàn)象，正是將局部利益凌駕于整體利益之上的一種突出表現(xiàn)。思考題：

⒈ “利益”是怎么發(fā)展成為法理學(xué)核心概念的？ ⒉ 怎樣理解龐德關(guān)于利益的分類？ ⒊ 法律是如何通過(guò)利益來(lái)調(diào)控社會(huì)的？ ⒋ 當(dāng)代中國(guó)法律應(yīng)注重調(diào)整哪幾組利益關(guān)系? 第八章 法律與平等 課前提示

平等作為法律的基本價(jià)值之一，與法律的其他價(jià)值諸如正義、秩序、人權(quán)、自由有密切的關(guān)系。本章梳理了平等觀念的歷史發(fā)展過(guò)程，分析了平等的含義，并著重探討平等與法律相互之間的關(guān)系。本章難點(diǎn)是法律對(duì)平等的保護(hù)，要注意理解作為實(shí)現(xiàn)平等的重要途徑之平等的法律化、權(quán)利化問(wèn)題。第一節(jié)平等的含義

一、法律所追求的平等

首先，平等是歷史的范疇。在不同的歷史時(shí)期，對(duì)平等有不同的認(rèn)識(shí)。其次，人人平等這一觀念的確立是因?yàn)樽诮痰呐d起和不斷的傳播，特別是基督教的廣泛傳播。基督教所追求的平等首先表現(xiàn)為上帝面前的人人平等和原罪的平等；佛教平等觀首先是建立在對(duì)種姓制度的挑戰(zhàn)之上。平等觀念的真正形成是近代的事情。啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，啟蒙思想家們把自然法和人性看成是一致的，自然法和人性論成了天賦人權(quán)說(shuō)的理論基礎(chǔ)。人權(quán)的基本內(nèi)容是指 生命權(quán)、自由權(quán)、平等權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。而在當(dāng)時(shí)，平等權(quán)的提出是為反對(duì)封建等級(jí)特權(quán)。盧梭把平等提到十分重要的地位。他明確要求道德平等、法律平等、財(cái)產(chǎn)平等和交換平等。斯賓諾莎也強(qiáng)調(diào)法律平等。

最后，對(duì)現(xiàn)代平等的概念可以如下理解：每個(gè)成員，僅僅因?yàn)樗巧鐣?huì)成員之一，就有權(quán)不僅享受其他成員所提供的個(gè)人生活所需，而且有權(quán)享受每一個(gè)人都想得到 而實(shí)際上確實(shí)對(duì)人類福利有益的一切好處和機(jī)會(huì)。平等可以作為原則從兩個(gè)方面去理解：一方面，在人類美好生活所必需的物質(zhì)條件方面，它要求實(shí)現(xiàn)人類狀況的平等，并且在個(gè)人能力允許的前提下實(shí)現(xiàn)工作和娛樂(lè)機(jī)會(huì)上的平等；另一方面，它要求采取一視同仁的普遍原則，以保證分配標(biāo)的不會(huì)在第一方面的要求實(shí)現(xiàn)以后又被 一部分人掠走。但一視同仁的原則必須有一些例外，區(qū)別對(duì)待那些有特殊需要的人。平等可以簡(jiǎn)單歸納為：“人與人的對(duì)等對(duì)待的社會(huì)關(guān)系?！?/p>

（一）平等不是平均

平均就是沒(méi)有差別，就是在機(jī)會(huì)的占有和財(cái)富的分配上無(wú)視能力和特殊需要的存在而簡(jiǎn)單的按份分?jǐn)?。平均在本質(zhì)上是與平等背道而馳的，它的最不可取之處在于表 面上雖然反對(duì)剝削，但是在其背后卻生存著新的剝削，是在批判和反對(duì)剝削的基礎(chǔ)上同時(shí)又確立并維護(hù)著新的剝削，同時(shí)使這種剝削合理化、普遍化，這是與平等不 相容的。

（二）平等和特權(quán)相對(duì)立

平等與特權(quán)是相對(duì)立、相矛盾的，特權(quán)是對(duì)平等的否定。只要有特權(quán)的存在，平等就不可能實(shí)現(xiàn)。在奴隸社會(huì)，貴族官僚享有各種特權(quán)，所以不可能有真正的平等。在封建社會(huì)，封建帝王在擁有特殊的地位同時(shí)具有特殊的權(quán)力，他凌駕于一切人之上，也凌駕于法律之上。貴族和官僚也擁有各方面的特權(quán)。所以也不存在真正的平等。

（三）平等和歧視相對(duì)立

如同特權(quán)一樣，歧視是對(duì)平等的否定。歧視與特權(quán)具有內(nèi)在的密切聯(lián)系。一方面存在特權(quán)，另一方面就必然存在歧視。一方面存在歧視，另一方面就必然存在特權(quán)。只不過(guò)特權(quán)側(cè)重于權(quán)利的不當(dāng)膨脹，歧視側(cè)重于權(quán)利的不當(dāng)剝奪。特權(quán)與歧視同樣有害于平等，與人類進(jìn)步格格不入。

（四）平等不反對(duì)適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對(duì)待

區(qū)別對(duì)待有時(shí)難免會(huì)導(dǎo)致特權(quán)或歧視的產(chǎn)生，但并不必然如此。適當(dāng)?shù)膮^(qū)別對(duì)待甚至是維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)平等所必需的，是平等的表現(xiàn)。法律也不絕對(duì)排斥區(qū)別對(duì)待，而更多的是為區(qū)別對(duì)待提供標(biāo)準(zhǔn)和界線，以更好地確保平等。

二、平等與法律的其他價(jià)值間的關(guān)系平等是法律的重要原則，與平等的價(jià)值一起構(gòu)成法律的基本價(jià)值內(nèi)容的有正義、秩序、自由，人權(quán)等。

（一）平等與正義

法律的正義是比平等更高層次的價(jià)值目標(biāo)。法律的平等價(jià)值是正義價(jià)值的基礎(chǔ)，正義價(jià)值是平等價(jià)值的指針。平等應(yīng)當(dāng)是具有正義的平等，正義應(yīng)當(dāng)是具有平等的正義。在平等與正義之間，沒(méi)有平等的正義是空洞的正義，沒(méi)有正義的平等是畸形的平等。

（二）平等與秩序

沒(méi)有平等的秩序是等級(jí)的秩序，等級(jí)的秩序?qū)σ恍┤藖?lái)說(shuō)是平等的，而對(duì)另外一些人來(lái)說(shuō)就根本沒(méi)有平等。秩序原初狀態(tài)的設(shè)計(jì)中，平等的理性應(yīng)該在其中得到最充 分的體現(xiàn)。平等地享受權(quán)利、平等地獲得機(jī)會(huì)、平等地分配效益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)真正的人與人的平等。要想使這種理想成為現(xiàn)實(shí)，在法律秩序設(shè)置的過(guò)程中，平等的社會(huì) 秩序價(jià)值不應(yīng)是一部分人的意志的體現(xiàn)，而是全體人民的意志體現(xiàn)。

（三）平等與人權(quán)

如果沒(méi)有平等，人權(quán)就失去了它最基本的內(nèi) 容。作為對(duì)人權(quán)的強(qiáng)調(diào)，出發(fā)點(diǎn)是平等，整個(gè)過(guò)程是平等，而最終的結(jié)果也是平等。需要注意的是，權(quán)利和平等是兩個(gè)在實(shí)質(zhì)上不同的概念，權(quán)利的出發(fā)點(diǎn)是個(gè)人 的，表示一個(gè)人在社會(huì)上應(yīng)該擁有或?qū)嵸|(zhì)擁有；平等的出發(fā)點(diǎn)是社會(huì)的，表示一種人與人之間的關(guān)系。只講人權(quán)而不講平等，人權(quán)是不可能實(shí)現(xiàn)的；反過(guò)來(lái)，如果只 是講平等而不講人權(quán)，也只能是以一些人的不平等為前提的平等。

（四）平等與自由

法律的自由是平等的自由，沒(méi)有平等的自由只能 是一部分人享受自由而另一部分人卻沒(méi)有自由。自由不是一種任意的自由，是在平等基礎(chǔ)上的自由，這就是說(shuō)一個(gè)人的自由不能侵犯其他人的自由，因?yàn)楫?dāng)你在行使 你的自由權(quán)利時(shí)，別人也是在平等地行使自己的自由權(quán)利。平等不是針對(duì)一個(gè)人而言的，作為一個(gè)社會(huì)的人在行使自己的自由權(quán)利時(shí)必須考慮他人平等的自由權(quán)利。法律的自由價(jià)值必然會(huì)提出平等的價(jià)值要求。第二節(jié) 法律的平等價(jià)值

一、平等對(duì)于人的意義

法律 追求的平等首先是建立在“人與人的對(duì)等對(duì)待的社會(huì)關(guān)系”這一基礎(chǔ)之上的。人與人之間的平等，是人們自然平等的一種形式和必然結(jié)果。要使人與人之間的社會(huì)關(guān) 系得以對(duì)等對(duì)待，平等的規(guī)則就成為必不可少的要求。法律作為一種能使人與人之間的社會(huì)關(guān)系得以對(duì)等對(duì)待的規(guī)則，其本身的平等就成了人與人之間是否真正存在平等的前提條件。因而立法本身就應(yīng)當(dāng)要求平等，如果沒(méi)有立法上的平等，一切以法律為名義的平等都是不存在的。

（一）法律的平等性要求人的社會(huì)機(jī)會(huì)的平等。

（二）法律的平等性要求人的政治權(quán)利平等。

（三）法律的平等性要求人們的經(jīng)濟(jì)生活平等。

（四）法律的平等性要求人們法律上的平等對(duì)待。

二、平等對(duì)于法律本身的價(jià)值

法律的平等價(jià)值是法律的價(jià)值中不可或缺的一部分。平等對(duì)法律本身的意義表現(xiàn)在：

首先，法律的平等對(duì)法律是否在人們的社會(huì)生活中具有至高無(wú)上的權(quán)威密切相關(guān)。

其次，法律的平等是衡量法律是否對(duì)社會(huì)的發(fā)展起促進(jìn)作用的試金石。最后，法律的不平等是對(duì)法律本身的否定。第三節(jié) 通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)平等

一、平等的信念及其法律化

平等首先作為一種信念，存在于社會(huì)意識(shí)中，信念是人類精神世界的高級(jí)存在，是一種理想狀態(tài)，是人類對(duì)某一種社會(huì)現(xiàn)象的內(nèi)心追求。平等作為社會(huì)的共同價(jià)值，必須是現(xiàn)實(shí)的。所以，就需要將平等的信念，對(duì)平等的的追求轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，使平等在現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)。

平等的法律化是平等信念發(fā)展的必然。將平等的信念轉(zhuǎn)化為共同規(guī)則，當(dāng)然需要得到每個(gè)人的一致認(rèn)同，并得到共同遵守。法律是眾多社會(huì)規(guī)則中的一種，在人類社會(huì) 發(fā)展的過(guò)程中，作為規(guī)范存在的不僅僅是法律，但法律作為社會(huì)規(guī)范是迄今為止最完備的、最強(qiáng)有力的規(guī)范形式。平等作為信念要在現(xiàn)實(shí)中得以實(shí)現(xiàn)，必須將自己轉(zhuǎn) 化成法律的形式，只有在法律形式中，平等才會(huì)得到普遍的實(shí)現(xiàn)。

二、法律對(duì)平等的保護(hù)

平等是法律的價(jià)值取向，法律對(duì)平等予以確認(rèn)、維護(hù)，并努力使其實(shí)現(xiàn)以作為自己的目的。

第 一，法律將平等權(quán)利化。將平等權(quán)利化，即在法律中明確地規(guī)定每個(gè)人所應(yīng)該平等地享有權(quán)利和平等地承擔(dān)義務(wù)。法律不允許有人只是享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)。通過(guò) 法律規(guī)范的量化，把權(quán)利和義務(wù)平等的分配給每一個(gè)人，并要求每一個(gè)人按照自己所分配的份額盡情地享受權(quán)利和無(wú)條件地承擔(dān)義務(wù)。在享受自己的權(quán)利時(shí)，法律不 允許對(duì)他人權(quán)利的損害。

第二，法律為平等提供統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。平等不可能最終在沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的情況下實(shí)現(xiàn)，存在于人們主觀中的平等也并不就是 真正的平等，平等必須具備統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也必須對(duì)有些以平等的名義出現(xiàn)而實(shí)際上根本不是平等的狀況予以校正。由于法律的客觀存在，不管人們主觀上的平等 觀念有多大的分歧，如果統(tǒng)一在既定的法律規(guī)定下，并以國(guó)家的強(qiáng)制力作為保證，平等都將獲得一致的結(jié)論。第三，法律保護(hù)被確認(rèn)的平等。法律體系自成一體，在法律實(shí)施的過(guò)程中與其他的規(guī)范體系是相對(duì)獨(dú)立的。平等的觀念并不僅僅存在于法律體系之中，在其他規(guī)范體系中同樣有平等的觀念存在。但是，法律并不對(duì)其他規(guī)范體系中的平等給予保護(hù)，法律只是保護(hù)自己所確認(rèn)的平等。思考題：

⒈ 怎樣理解法律上的平等？

⒉ 怎樣理解平等與其他法律價(jià)值之間的關(guān)系？ ⒊平等對(duì)于法律本身的意義何在？ ⒋ 怎樣通過(guò)法律最終實(shí)現(xiàn)平等？ 第九章 法律與自由 課前提示

自由，內(nèi)容涵蓋自由在哲學(xué)和法學(xué)上的基本內(nèi)涵、自由作為法律價(jià)值的意義、如何通過(guò)法律保障自由、自由受到法律限制的根據(jù)以及怎樣合理限制自由等。要求熟知有關(guān)法律與自由關(guān)系的經(jīng)典論述，重點(diǎn)掌握法律與自由的辨證關(guān)系，深刻領(lǐng)悟自由作為法律精神的意義。第一節(jié) 自由的哲學(xué)含義與法學(xué)含義

一、自由的詞源

我 國(guó)古代早由莊子的《逍遙游》等名篇為“自由”奠定了思想理論基礎(chǔ)。在《漢書(shū)?五行志》中就有“自由”一詞；漢朝鄭玄《周禮》注有“去止不敢自由”之說(shuō)。到 宋朝時(shí)，“自由”已成為流行俗語(yǔ)。然而，我國(guó)長(zhǎng)期處于封建君主專制統(tǒng)治之下，廣大人民是少有自由的，我國(guó)歷史上還不象古希臘、古羅馬那樣出現(xiàn)過(guò)“自由民” 階級(jí)。

在古拉丁語(yǔ)中，“自由”(Liberta)一詞的含義是從束縛中解放出來(lái)。在古希臘、古羅馬時(shí)期，“自由”與“解放”同義。英語(yǔ)中的 Liberty 即源自拉丁文，出現(xiàn)于14世紀(jì)。而 Freedom 則在12世紀(jì)之前就已形成，同樣包含著不受任何羈束地自然生活和獲得解放等意思。在西方，最初意義上的自由，主要是指自主、自立、擺脫強(qiáng)制，意味著人身依 附關(guān)系的解除和人格上的獨(dú)立。

二、哲學(xué)上的自由

在哲學(xué)上，近代以來(lái)的思想家一般從認(rèn)識(shí)論、本體論以及審美與生存論等不同的角度對(duì)自由進(jìn)行探討。

首先，從認(rèn)識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)，自由的概念與必然的概念聯(lián)系在一起，自由與必然相對(duì)應(yīng)，構(gòu)成辯證法的一對(duì)重要范疇。所謂自由即主體的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐與客觀必然性的 統(tǒng)一。這意味著：一方面，自由是對(duì)客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)和對(duì)必然的駕馭。在客觀規(guī)律未被人認(rèn)識(shí)的時(shí)候，它是一種異己的力量支配著人們。面對(duì)未被認(rèn)識(shí)的客觀規(guī)律，人類是不自由的。但是隨著人類的社會(huì)實(shí)踐的不斷深化和發(fā)展，人們對(duì)各種各樣的客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)也越來(lái)越深入。然后，人們可以利用這些規(guī)律來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的目的，駕馭必然，從而獲得行動(dòng)的自由。另一方面，自由乃是對(duì)客觀規(guī)律的認(rèn)同。人類要實(shí)現(xiàn)真正的自由，不僅要對(duì)必然性加以認(rèn)識(shí)，而且還能夠自愿作出選擇。意志自由 是自由的內(nèi)在狀態(tài)，行動(dòng)自由是自由的外在狀態(tài)，兩者都是建立在對(duì)客觀必然性的深刻認(rèn)識(shí)和對(duì)目標(biāo)選擇和支配的能力上?？傊杂删褪窃谡J(rèn)識(shí)必然性的基礎(chǔ)上，進(jìn)而在實(shí)踐中遵照必然的規(guī)律行事，以實(shí)現(xiàn)對(duì)世界的改造。

其次，從本體論的角度來(lái)說(shuō)，自由乃是意志的規(guī)定性，自由指的就是意志自由。自由的最 初的、首要的含義是任意。任意是對(duì)于一切規(guī)范、習(xí)俗和文明的否定，因而是一種否定性的、破壞性的力量，但是另一方面，當(dāng)一定的規(guī)范、習(xí)俗已經(jīng)成為自由的桎 梏的時(shí)候，任意就表現(xiàn)為一種積極的力量。與任意相比，自律（autonomy）是意志自由的更高體現(xiàn)。在自律中，意志真正回到了其自身，自由地對(duì)自身進(jìn)行 規(guī)定，而且這種自我規(guī)定（同時(shí)也就是自否定）是一個(gè)無(wú)限的、不可窮盡的過(guò)程，而在這一自我規(guī)定或者自我否定的過(guò)程中，自我或者自由一直始終又保持著一貫 性。在西方近代哲學(xué)中，斯賓諾莎率先提出了“自律”的觀念，在他看來(lái)，一個(gè)自由人，就是純粹根據(jù)理性的指導(dǎo)而生活的人。理性擔(dān)當(dāng)起控制激情和欲望的責(zé)任。而在康德認(rèn)為真正的自由乃是人在道德實(shí)踐中所具有的擺脫了自然以及肉體束縛的遵照自身建立起來(lái)的法則而行動(dòng)的意志自由。如果說(shuō)，康德是從個(gè)體的角度出發(fā)對(duì) 意志自由進(jìn)行思考和規(guī)定的話，那么盧梭、黑格爾等人則從整體的角度來(lái)進(jìn)行思考。因而在他們這里，意志就體現(xiàn)為個(gè)體意志和普遍意志（公共意志）的內(nèi)在統(tǒng)一，而意志的自由或者自律就表現(xiàn)為一個(gè)公共意志或者共同體的自我立法。黑格爾更是從哲學(xué)的角度來(lái)論證這一點(diǎn)，認(rèn)為國(guó)家作為自由理念的現(xiàn)實(shí)性，乃是實(shí)體的自由和 個(gè)體自由的內(nèi)在統(tǒng)一。

第三，從美學(xué)與生存論的角度來(lái)看，自由本質(zhì)上是一種對(duì)自由的感受和體驗(yàn)，自由就是自由感。自由作為自由感，它既不受制 于一個(gè)客體或者對(duì)象；也不受制于一種理性的法度；而是在對(duì)自由的感受中，個(gè)體徹底返回到自身，自由因此而達(dá)到極致。在這種意義上，自由又類似于任意，但是 一種更高的精神上的自由。尼采將自由理解為權(quán)力意志的無(wú)限擴(kuò)張，而極度的自由就是自身與原始生命的融合，它的表現(xiàn)就是“醉”的感覺(jué)。而基爾凱郭爾則將這種 自由感置于極度絕望的孤獨(dú)感之中。絕望把人帶到孤獨(dú)的境地，在絕望中，人作為孤獨(dú)的個(gè)體，獨(dú)自面對(duì)上帝，承擔(dān)著個(gè)人的罪責(zé)。從基爾凱郭爾出發(fā)，并與之不 同，海德格爾將“畏”（Angst）理解為最基本的情感狀態(tài)。在這種畏的感受中，個(gè)體體驗(yàn)到了其自身的個(gè)別性和最獨(dú)特的存在，并且體會(huì)到自身之為一種自由 的、可能的存在。馬克思可謂與之異曲同工。在對(duì)異化勞動(dòng)的批判中，馬克思提出要恢復(fù)人的自由感覺(jué)，使勞動(dòng)成為人的自由自覺(jué)的感性活動(dòng)的思想。和海德格爾一 樣，薩特也從人的感覺(jué)和情緒出發(fā)來(lái)考察人的自由，但是他更偏重從個(gè)人自由與他人自由的角度來(lái)思考。

三、法律自由

哲學(xué) 上的自由是一種內(nèi)在的、形而上的或者說(shuō)精神的自由，而法律上的自由則是關(guān)涉到人的外部行為的、外在的自由。對(duì)此，康德很早就做出了明確的界分：“如果一種 行為與法律的法則一致就是它的合法性；如果一種行為與倫理的法則一致就是它的道德，前一種法則所說(shuō)的自由，僅僅是外在實(shí)踐中的自由，后一種法則所說(shuō)的自 由，指的卻是內(nèi)在的自由。”英國(guó)思想家伯林(Isaiah Berlin,1909-1997)曾經(jīng)將自由區(qū)分為 Negative Liberty 即“免于??的自由”（be free from ?）和 Positive Liberty 即“從事??的自由”(be free to do ?)。前者指的是不受他人的干預(yù)和限制；后者指的是“自己依賴自己，自己決定自己”。我國(guó)學(xué)者則把前者譯作“消極自由”，把后者稱為“積極自由”。

所謂法律自由，就是指一定國(guó)家的公民或社會(huì)團(tuán)體在國(guó)家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進(jìn)行活動(dòng)的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利。

法律自由主要包括這樣幾層含義：

首 先，法律自由受到國(guó)家法律的保障。法律自由是被法律所認(rèn)可和保障的那種自由，是被規(guī)范化了的人的行為自由。它既不能被侵犯，也不能被任意擴(kuò)大，因?yàn)樗呀?jīng) 具有了國(guó)家意志的屬性，受?chē)?guó)家強(qiáng)制力的保障。法律自由作為一種“外在自由”，乃是一種行為自由，它區(qū)別于思想自由或“意志自由”。如馬克思所說(shuō)，對(duì)于法律 來(lái)說(shuō)，除了人的行為外，人是根本不存在的。相對(duì)于意志自由而言，現(xiàn)代法治社會(huì)更為推崇的，正是保障外在自由，法律自由的意義因而日益重要。

其 次，法律對(duì)自由的規(guī)定是通過(guò)公民權(quán)利的形式進(jìn)行的。自由，是一種由若干權(quán)利組成的客觀化的實(shí)體，屬于人權(quán)范疇。馬克思指出：自由不是任何人賜予的，它無(wú)疑 是一種基本人權(quán)；法律自由是一種個(gè)人按照自己的意志，在現(xiàn)行法律范圍內(nèi)行動(dòng)的權(quán)利。權(quán)利是獲得或?qū)崿F(xiàn)自由的方式，并且可以成為人們爭(zhēng)取自由的依據(jù)?！皺?quán) 利”一詞和“自由”一詞往往通用，比如政治權(quán)利又叫政治自由，人身權(quán)利又叫人身自由等等。

再次，法律自由是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。法律自由 受到一定社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、社會(huì)狀況、階級(jí)本質(zhì)、歷史條件等多方面的因素的決定和制約。從這個(gè)意義上說(shuō)，自由是有條件的，而非無(wú)條件的。此外，法律自由 的相對(duì)性還表現(xiàn)在，它總是與法律責(zé)任密切相關(guān)。英國(guó)當(dāng)代著名的自由主義思想家哈耶克(Friedrich August Von Hayek，1899--1992)認(rèn)為，責(zé)任是自由的題中應(yīng)有之義；就法律意義而言，責(zé)任可以幫助人們確定義務(wù)，并因此而確定懲罰的適用與否，這構(gòu)成對(duì) 人們行為自由的約束。

自由在法律價(jià)值體系中處于重要地位。自由作為一種價(jià)值理想，是法律的靈魂。法應(yīng)當(dāng)?shù)於ㄔ谧杂傻幕A(chǔ)之上，必須確認(rèn)、體現(xiàn)和保障更多人的更多自由。否則，就是不正義的法，就應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)。同時(shí)，法也要限制自由，甚至在特定的情況下取消自由。

第二節(jié) 法律的自由價(jià)值

一、“法典是人民自由的圣經(jīng)”

法是對(duì)社會(huì)主體需求的記載和滿足，自由是法律的最高價(jià)值之一。

青 年馬克思繼承了資產(chǎn)階級(jí)的民主主義啟蒙思想，在為《萊茵報(bào)》寫(xiě)的一篇《關(guān)于出版自由的辯論》的評(píng)論文章中，就大大弘揚(yáng)了這一信念。他認(rèn)為，自由是人類的天 性，是人民不可剝奪的普遍權(quán)利；誰(shuí)反對(duì)自由，誰(shuí)就是反對(duì)人民，也就是違背了國(guó)家和法律的本質(zhì)。法律不是壓制自由的手段，正如重力定律不是阻止運(yùn)動(dòng)的手段一 樣。??恰恰相反，法律是肯定的、明確的、普遍的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個(gè)別人的任性的性質(zhì)。“法典就是人民自由的圣 經(jīng)”。馬克思在這篇文章里，還吸收了黑格爾關(guān)于自由和必然的辯證法思想，指出自由是對(duì)必然的認(rèn)識(shí)和掌握，就是按人們意識(shí)到的規(guī)律辦事，對(duì)人類社會(huì)來(lái)說(shuō)，在 國(guó)家生活里就是按照法律辦事。哪里的法律成為真正的法律，那里的法律就真正地實(shí)現(xiàn)了人的自由。當(dāng)時(shí)，馬克思的這些論述，雖然帶有理性法觀點(diǎn)的印記，但卻充 滿了革命民主主義的激情，為人民的自由而大聲疾呼。后來(lái)，馬克思和恩格斯在《共產(chǎn)黨宣言》中，把他們的理想社會(huì)概括為這樣一個(gè)聯(lián)合體：“在那里，每個(gè)人的 自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件?！?/p>

所謂法律的自由價(jià)值，就是說(shuō)：法律應(yīng)當(dāng)是“自由的法”，是自由的準(zhǔn)則、依據(jù)和保證；法律規(guī)范只能是為了確認(rèn)和保障自由而制定，法律權(quán)利和義務(wù)也是為了實(shí)現(xiàn)自由而設(shè)定，法律實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和歸宿都是為了自由。簡(jiǎn)而言之，法律以自由為前提和目的，同時(shí)必須通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由。

二、通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由 人們通過(guò)法律才能實(shí)現(xiàn)自由。

第一，法律把自由意志轉(zhuǎn)化為自由權(quán)利。法律上的自由權(quán)利反映的是主體的個(gè)人意志與國(guó)家意志之間的同一性。這種受到國(guó)家確認(rèn)的自由就獲得了國(guó)家強(qiáng)制力的保障而使其實(shí)現(xiàn)有了可靠的后盾。第二，法律確定各種自由權(quán)利的范圍。其采取的形式主要可歸納為兩類：一是限制自由權(quán)的濫用，直接界定自由權(quán)利的范圍；二是對(duì)等地設(shè)定義務(wù)，通過(guò)促進(jìn)彼此自由權(quán)利的共同實(shí)現(xiàn)，來(lái)間接確定自由權(quán)利的范圍。

第三，法律提供選擇的機(jī)會(huì)，增加自由選擇的效能。人正是在選擇中獲得了自由，自由在選擇中得到實(shí)現(xiàn)。法律為人們的選擇提供依據(jù)。法律增加了可預(yù)測(cè)性，即增加了行為選擇的自由度。假如沒(méi)有法律規(guī)則，人們就會(huì)無(wú)所適從，因而也就沒(méi)有什么自由可言。

第四，法律保障自由免受侵犯，并不被濫用。要保障自由不被侵犯，就必須對(duì)自由的侵犯者及其侵犯自由的行為予以懲罰。同時(shí)，自由也存在著被濫用的可能性。所以，法律必須在防止自由被侵犯的同時(shí)，又防止自由的被濫用，由此保障自由的全面實(shí)現(xiàn)。

三、對(duì)于通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由的進(jìn)一步思考

哈 耶克指出了存在于西方思想界之中的關(guān)于法律與自由的關(guān)系兩個(gè)不同的傳統(tǒng)，即英國(guó)傳統(tǒng)與法國(guó)傳統(tǒng)。前者為經(jīng)驗(yàn)的且非系統(tǒng)的自由理論傳統(tǒng)，而后者則是思辯的唯 理主義的自由傳統(tǒng)。兩者之間的差異體現(xiàn)了西方近代自由主義的兩個(gè)根本不同的路向。英國(guó)傳統(tǒng)的代表人物主要有英國(guó)古典自由主義者大衛(wèi)?休謨、亞當(dāng)?斯密、亞 當(dāng)?福格森以及埃德蒙?伯克等人，法國(guó)人孟德斯鳩、貢斯當(dāng)、托克維爾等人也屬于這一傳統(tǒng)之列；而法國(guó)傳統(tǒng)的代表人物則以百科全書(shū)派、盧梭、重農(nóng)學(xué)派、孔多 塞等為代表，英國(guó)思想家托馬斯?霍布斯、葛德文等人偏向這一傳統(tǒng)。

法國(guó)傳統(tǒng)建立在以笛卡兒為代表的理性主義基礎(chǔ)上，認(rèn)為人的理性能力是自足 的，全能的，可以洞察一切，構(gòu)建一切；在對(duì)于法律制度的觀念上，法國(guó)的自由主義者就表現(xiàn)為積極的自由論者，他們認(rèn)為自由就是要獲得解放，把人從傳統(tǒng)的奴役 和枷鎖中解脫出來(lái)，就是最大的自由，因而要獲得自由，就要如伏爾泰所言：“君欲取良律，焚舊而立新可矣”，要砸碎舊制度，而從頭開(kāi)始，從自由的理念出發(fā)，建立起一種全新的自由的制度。因而法國(guó)傳統(tǒng)或者大陸傳統(tǒng)特別強(qiáng)調(diào)制定法對(duì)于實(shí)現(xiàn)自由所具有的積極作用。這一傳統(tǒng)在法國(guó)大革命中，以及在后來(lái)歐洲大陸的法典 化運(yùn)動(dòng)中鮮明地體現(xiàn)出來(lái)。與英國(guó)人強(qiáng)調(diào)保障個(gè)人自由不同，這一傳統(tǒng)誠(chéng)然也要實(shí)現(xiàn)自由的法律，但是它更為關(guān)注的是一種整體的自由、絕對(duì)的自由，從而實(shí)際上往 往是從自由出發(fā)，卻走向了強(qiáng)制乃至專制。

英國(guó)的古典自由主義者認(rèn)為，自生自發(fā)的秩序以及強(qiáng)制的不存在乃是自由的本質(zhì)，從而認(rèn)為自由的法律就 其本質(zhì)而言并不是人為的刻意設(shè)計(jì)或者構(gòu)建的產(chǎn)物，而是有機(jī)的緩慢進(jìn)化的、因而是一種無(wú)意識(shí)的發(fā)展的結(jié)果。因而制度的起源并不出于理性的設(shè)計(jì)，而是人的行為 相互調(diào)適、相互作用并且積淀而成的，即使是那些最為復(fù)雜、表面上看起來(lái)是出于人為設(shè)計(jì)的各種制度，實(shí)際上也并不是人為設(shè)計(jì)或者政治智慧的產(chǎn)物。在西方歷史 上，古代希臘羅馬和近代英國(guó)的法律制度就是這樣建立起來(lái)的。對(duì)于正確理解法律與自由之間關(guān)系，以及建立起合乎我國(guó)實(shí)際情況的自由的法律來(lái) 說(shuō)，這兩條不同的路向都有著極其重要的啟發(fā)意義。我們所當(dāng)思考的并不是遵從哪一種傳統(tǒng)的非此即彼的抉擇，而是在考慮到中國(guó)獨(dú)特的傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)背景下，如何將 這兩種傳統(tǒng)的精神內(nèi)在地結(jié)合起來(lái)，逐步建立起屬于我們自己的自由的法律。

第三節(jié) 法律對(duì)自由的限制

一、法律限制自由的根據(jù)

法律既是一種自由的保護(hù)手段，同時(shí)又是一種限制自由的工具，這種限制對(duì)于自由的實(shí)現(xiàn)來(lái)說(shuō)是十分必要的。但對(duì)公民自由的限制，需要說(shuō)明理由和條件。在這一問(wèn)題上，存在著以下四種學(xué)說(shuō)：

(一)“傷害原則”：又稱為“密爾原則”，是“傷害別人的原則”的簡(jiǎn)稱。這是由英國(guó)思想家密爾最早提出并得到許多人進(jìn)一步發(fā)展，現(xiàn)在已為許多國(guó)家的立法所 廣泛采用的原則。他認(rèn)為，人的行為有自涉性的和涉他性的，前者只影響自己利益或僅僅傷害到自己，后者則影響別人利益或傷害到別人?！叭祟愔杂欣碛袡?quán)個(gè) 別地或集體地對(duì)其中任何分子的行動(dòng)自由進(jìn)行干涉，??唯一的目的只是要防止對(duì)他人的危害?！?/p>

(二)“父愛(ài)主義”原則：又稱為“親緣主義”原則。其基本思想是，一個(gè)人自愿的行為有時(shí)并不是自由的行為，所以，當(dāng)一個(gè)人的行為會(huì)使他自己?jiǎn)适е卮罄?時(shí)，法律可以限制他的自由。禁止自我傷害的法律，即家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制，是合理的。家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制，是指強(qiáng)迫一個(gè)人促進(jìn)自我利益或阻止他進(jìn)行自我傷害，或者說(shuō) 為了被強(qiáng)制者自己的利益，而由國(guó)家對(duì)一個(gè)人的自由進(jìn)行的法律干涉。法律家長(zhǎng)式強(qiáng)制分為兩種：純粹的和非純粹的。在純粹的家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制中，其自由受到限制 的人同時(shí)也是利益受到保護(hù)的人；在非純粹的家長(zhǎng)式法律強(qiáng)制中，除了限制受益者的自由外，還包括限制其他人的自由。由于父愛(ài)主義原則有可能錯(cuò)誤地導(dǎo)致擴(kuò)大國(guó) 家對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)，所以必須嚴(yán)格地控制對(duì)這一原則的運(yùn)用。

(三)“冒犯原則”：其基本思想是，法律可以限制那些可能并不傷害他人的行為自由。據(jù)此原則，法律制裁冒犯行為是合理的、必要的。所謂“冒犯行為”，是指 明知可能被人看到并會(huì)使人極度羞恥、驚恐或激怒的、公然的淫蕩和放肆行為。冒犯原則同法律道德主義在許多情況下要達(dá)到的結(jié)果是一致的。它們的區(qū)別在于，冒 犯原則把應(yīng)受制裁的不道德行為限定在公然的不道德行為的范圍內(nèi)。由于這一區(qū)別，冒犯原則大大地縮小了懲罰不道德行為的范圍。

(四)“法律道德主義”原則：或稱“立法倫理主義”原則，即主張強(qiáng)制實(shí)施道德，法律應(yīng)當(dāng)限制違反道德的行為，可以而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為。這一觀點(diǎn)認(rèn) 為，社會(huì)不是個(gè)人的簡(jiǎn)單集合，而是觀念的共同體。沒(méi)有共同的政治觀、道德觀和倫理觀，任何社會(huì)都不可能存在。社會(huì)是由一些看不見(jiàn)的共同思想的紐帶連結(jié)在一 起的。如果這些紐帶太松弛，社會(huì)成員就會(huì)離散，社會(huì)就要瓦解。既然公認(rèn)的社會(huì)道德對(duì)社會(huì)是必須的，那么社會(huì)就有權(quán)利運(yùn)用法律保護(hù)社會(huì)的公共道德。

二、法律對(duì)自由的合理限制

我國(guó)法學(xué)界所提出的對(duì)自由的法律限制原則主要有以下四項(xiàng)。原則一：法律基于社會(huì)生活條件的制約而限制自由。

自由除受物質(zhì)生活條件的限制外，也不能不受社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件、道德意識(shí)、風(fēng)俗習(xí)慣的限制。法律所確認(rèn)的自由及其限制，必須遵循現(xiàn)實(shí)性和可能性的準(zhǔn)則。原則二：法律為了社會(huì)及他人的利益而限制自由。

禁止傷害社會(huì)和他人，可以說(shuō)是所有國(guó)家的法律限制自由的內(nèi)容。禁止傷害他人和社會(huì)的法律是一個(gè)國(guó)家實(shí)體法規(guī)范的主要構(gòu)成部分；而對(duì)危害他人和社會(huì)的行為的處理，則構(gòu)成了司法上的主要活動(dòng)之一。原則三：法律為了行為人自身利益而限制自由。

法律限制自由的意義或目的乃是為了實(shí)現(xiàn)自由。法律限制自由有時(shí)是為了促進(jìn)被強(qiáng)制者的自我利益。運(yùn)用法律的手段進(jìn)行引導(dǎo)、控制可能出現(xiàn)的自我傷害的行為，無(wú)疑有助于自我利益的實(shí)現(xiàn)，并增進(jìn)其自由。原則四：法律為了各項(xiàng)自由的協(xié)調(diào)而限制自由。

法律所規(guī)定的公民的各項(xiàng)自由權(quán)利乃是一個(gè)統(tǒng)一整體，不能加以肢解。公民的自由權(quán)利必須有全面的而不是片面的保證。對(duì)自由的限制就有一個(gè)必要的量度問(wèn)題。法律是所涉及的自由之間相互限制的尺度和準(zhǔn)則。思考題：

⒈ 法律自由的內(nèi)涵是什么？

⒉ 法律上的自由與哲學(xué)上的自由有何不同？ ⒊ 怎樣理解“法典是人民自由的圣經(jīng)”？ ⒋ 如何通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)自由？ 第十章 法律與人權(quán) 課前提示

本章首先簡(jiǎn)要考察了人權(quán)思想的歷史演進(jìn)，然后重點(diǎn)論述了人權(quán)的基本內(nèi)涵及其與法律的關(guān)系，最后介紹了中國(guó)關(guān)于人權(quán)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)歷程。在學(xué)習(xí)時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)領(lǐng)會(huì)人權(quán)與法律的關(guān)系，尤其注意緊密結(jié)合現(xiàn)實(shí)，分析討論人權(quán)保障對(duì)于法律發(fā)展的重要性。

第一節(jié) 人權(quán)思想的歷史演進(jìn)

維護(hù)和保障人權(quán)，最早產(chǎn)生于自然法和自然權(quán)利的思想中。人權(quán)作為一項(xiàng)道德原則被普遍接受，始于中世紀(jì)末葉；其權(quán)利化、法律化卻經(jīng)過(guò)了漫長(zhǎng)的歷程，而人權(quán)走向國(guó)際化的進(jìn)程則更晚。

（一）人權(quán)權(quán)利化的最初階段是以貴族特權(quán)形式——少數(shù)人的人權(quán)形式出現(xiàn)的。

（二）近現(xiàn)代意義上的西方人權(quán)理論，源于13－14世紀(jì)興起于意大利、15世紀(jì)擴(kuò)張到整個(gè)歐洲并進(jìn)入高潮的“文藝復(fù)興”運(yùn)動(dòng)。以個(gè)人主義為核心的人文主義，以自由、平等為口號(hào)的人道主義，以唯心史觀為基礎(chǔ)的抽象的人性論，成為資產(chǎn)階級(jí)人權(quán)理論最早的思想淵源。

（三）17世紀(jì)由資產(chǎn)階級(jí)最早提出的“天賦人權(quán)”觀，使人權(quán)理論開(kāi)始走向系統(tǒng)化。古典自然法學(xué)派的創(chuàng)始人格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）在《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》一書(shū)中，專章論述了“人的普遍權(quán)利”問(wèn)題。斯賓諾莎（Benedictus de Spinosa,1634—1677）在《神學(xué)政治論》中明確提出“天賦人權(quán)”?！疤熨x人權(quán)”理論的系統(tǒng)化，得力于17世紀(jì)以英國(guó)洛克（John Locke,1632—1704年）為代表的思想家的自然權(quán)利學(xué)說(shuō)。后來(lái)，法國(guó)的孟德斯鳩和盧梭，美國(guó)的潘恩和杰弗遜等人權(quán)的崇信者，都繼承和發(fā)展了洛克 的自然權(quán)利學(xué)說(shuō)，并開(kāi)始致力于人權(quán)的規(guī)范化、法律化工作。1776年的《弗吉尼亞權(quán)利宣言》明確肯定了人權(quán)主張。1776年美國(guó)的《獨(dú)立宣言》和1789 年法國(guó)的《人權(quán)宣言》，以政治宣言的形式弘揚(yáng)了“天賦人權(quán)”的思想。此后，“自然權(quán)利”思想在世界范圍內(nèi)得到了廣泛傳播，各國(guó)憲法都相繼確認(rèn)了基本人權(quán)并 將它作為憲法的一項(xiàng)基本原則。

（四）到了19世紀(jì)末至20世紀(jì)，自然權(quán)利學(xué)說(shuō)的重點(diǎn)轉(zhuǎn)到個(gè)人自由的問(wèn)題上。1941年1月6日，美國(guó)總統(tǒng)羅斯福向國(guó)會(huì)發(fā)表了關(guān)于“四大自由”的演說(shuō)?！八拇笞杂伞焙髞?lái)被《大西洋憲章》所確認(rèn)。

（五）“二戰(zhàn)”以后，一系列保護(hù)人權(quán)的國(guó)際宣言、條約迅速達(dá)成，如1945年10月生效的《聯(lián)合國(guó)憲章》和1948年12月10日，聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)并發(fā)表的《世界人權(quán)宣言》。

（六）20世紀(jì)后半葉，第三世界國(guó)家紛紛走上人權(quán)斗爭(zhēng)的舞臺(tái)。1977年召開(kāi)的第32 屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)，通過(guò)了由第三世界國(guó)家提出的《關(guān)于人權(quán)新概念的決議案》，強(qiáng)調(diào)國(guó)家主權(quán)、民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)是基本人權(quán)。1981年非洲統(tǒng)一組織通過(guò)的《非 洲人權(quán)與民族權(quán)憲章》則首次確認(rèn)了發(fā)展權(quán)。

（七）1993年，在奧地利維也納召開(kāi)的第二屆世界人權(quán)大會(huì)再次確認(rèn)：發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)集體人權(quán)，也是一項(xiàng)個(gè)人人權(quán)，它和生存權(quán)一樣，是最重要的基本人權(quán)。另外，第三世界國(guó)家還提出了保衛(wèi)環(huán)境權(quán)、和平與安全權(quán)、食物權(quán)、人道主義援助權(quán)等等。歷 史唯物主義人權(quán)理論由馬克思、恩格斯所創(chuàng)立，經(jīng)過(guò)一個(gè)半世紀(jì)的不斷豐富和發(fā)展，現(xiàn)在業(yè)已成為一個(gè)完整的科學(xué)體系。這一理論強(qiáng)調(diào)人權(quán)與經(jīng)濟(jì)、文化條件、歷史 傳統(tǒng)的內(nèi)在聯(lián)系，堅(jiān)持人權(quán)的階級(jí)性與社會(huì)性的統(tǒng)一，人權(quán)的普遍性與特殊性的統(tǒng)一；既要維護(hù)個(gè)人人權(quán)，又要保障集體人權(quán)，突出強(qiáng)調(diào)生存權(quán)和發(fā)展權(quán)兩項(xiàng)基本人 權(quán)；認(rèn)為人權(quán)制度具有歷史的進(jìn)步作用，是人類發(fā)展史上必經(jīng)的最有價(jià)值的階段，實(shí)現(xiàn)充分的人權(quán)保障是人類理想的必然要求；要建立一個(gè)真正自由和幸福的社會(huì)，在那里，人的世界、人的關(guān)系和人的命運(yùn)都還給了人的本身，實(shí)現(xiàn)了通過(guò)人并且為了人而對(duì)人的本質(zhì)的真正占有；保障人權(quán)既是人類文明的標(biāo)志，又是人類文明不可 缺少的條件。第二節(jié) 人權(quán)的含義

一、人權(quán)概念

我們認(rèn)為，自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形式要素。所謂人權(quán)，就是指基于人的本性，并在一定歷史條件下基于社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，人的個(gè)體或群體為了自身的自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己的命運(yùn)而必須平等具有的權(quán)利。

首先，人權(quán)的主體包括人的個(gè)體（自然人）和群體（包括團(tuán)體、集體等范疇）。所謂個(gè)體人權(quán)，即自然人亦即世界上所有人享有的人權(quán)。個(gè)體人權(quán)不僅包括公民權(quán)利和政治權(quán)利，還包括經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利。

所謂集體人權(quán)，包括國(guó)內(nèi)集體人權(quán)和國(guó)際人權(quán)。前者如民族種族權(quán)利、婦女兒童權(quán)利、殘疾人權(quán)利、人犯和罪犯權(quán)利等；后者主要是指國(guó)家和民族等集體在國(guó)際社會(huì)中應(yīng)享有的各種權(quán)利，如民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)、各國(guó)對(duì)其自然資源享有的充分主權(quán)、和平權(quán)、環(huán)境權(quán)等。

其次，人權(quán)的客體乃是人為了在自然界和社會(huì)中生存、活動(dòng)和發(fā)展，所必需的諸種物質(zhì)和精神的條件，即各種物質(zhì)和精神的需要和利益。再次，自由是人權(quán)的內(nèi)容要素，平等是人權(quán)的形式要素。

最后，人權(quán)在本原上具有歷史性。人權(quán)不是天賦的，也不是理性的產(chǎn)物，而是歷史地產(chǎn)生的，最終是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的。它的具體內(nèi)容和范圍，總是隨著歷史發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步而不斷豐富和擴(kuò)展的。在把握人權(quán)內(nèi)涵時(shí)，要特別注意以下兩點(diǎn)：

第一，人權(quán)與公民權(quán)的內(nèi)涵有所不同。馬克思早在《論猶太人問(wèn)題》（1843年）一文中首次直接闡述“人權(quán)”概念時(shí)，就區(qū)分了公民權(quán)同“一般人權(quán)”的界限。人權(quán)是公民權(quán)構(gòu)成的基礎(chǔ)和源泉。公民權(quán)由人權(quán)所派生，是人權(quán)在政治法律上的重要表現(xiàn)。公民權(quán)的初始形態(tài)和萌芽階段便是人權(quán)。公民權(quán)利的最基本、最普遍、最一般、最廣泛的存在形態(tài)就是人權(quán)。

第二，關(guān)于漢譯“天賦人權(quán)”一詞，存在不當(dāng)之處。“natural rights”以譯為“本性權(quán)利”或“自然權(quán)利”為宜。

二、人權(quán)的存在形態(tài)與分期

（一）人權(quán)的三種存在形態(tài)

應(yīng)有權(quán)利。人權(quán)是一種道德權(quán)利，屬于應(yīng)有權(quán)利的范疇，即基于人的本性和本質(zhì)所應(yīng)該享有的權(quán)利。人權(quán)作為一種道德權(quán)利，體現(xiàn)著普遍性與特殊性、共性與個(gè)性的對(duì)立統(tǒng)一。

法律權(quán)利。人權(quán)就其實(shí)質(zhì)而言，是國(guó)內(nèi)法管轄的問(wèn)題，因此，人權(quán)又是一種法律權(quán)利。人的“應(yīng)有權(quán)利”只有被法律確認(rèn)為法定權(quán)利后才有了實(shí)現(xiàn)的部分可能性。

實(shí)有權(quán)利。人權(quán)作為一種道德權(quán)利與法律權(quán)利，僅僅為人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供一種理論可能性和制度可能性，這顯然是不夠的。因此，人權(quán)還必須是一種實(shí)有權(quán)利，一種實(shí)實(shí)在在的現(xiàn)實(shí)權(quán)利。

（二）“三代人權(quán)”理論

這一理論認(rèn)為，由于世界經(jīng)歷了三次大的革命運(yùn)動(dòng)，就相應(yīng)地產(chǎn)生了三代人權(quán)。第 一代人權(quán)即公民和政治權(quán)利，產(chǎn)生于第一次大的革命——1789年法國(guó)大革命。法國(guó)大革命的革命口號(hào)“自由、平等、博愛(ài)”為第一代人權(quán)奠定了基礎(chǔ)。第一代人 權(quán)的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)人權(quán)的自由性、消極性，即保護(hù)公民自由免遭國(guó)家專橫行為之害，因此，人權(quán)實(shí)現(xiàn)的途徑集中于如何限制國(guó)家權(quán)力上。

第二代人權(quán)即經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利，產(chǎn)生于1917年俄國(guó)十月革命后，其特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)人權(quán)的平等性、積極性，要求國(guó)家采取積極行動(dòng)保障公民平等地享受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利。

第三代人權(quán)指民族自決權(quán)、發(fā)展權(quán)。伴隨著第三次革命即20世紀(jì)五、六十年代殖民地和被壓迫人民的解放運(yùn)動(dòng)，自決權(quán)、發(fā)展權(quán)等應(yīng)運(yùn)而生，要求通過(guò)國(guó)際合作維護(hù)和平，促進(jìn)發(fā)展。第三節(jié) 人權(quán)與法律的關(guān)系

一、人權(quán)與法律的一般關(guān)系

人權(quán)與法律的關(guān)系不能看作純粹的權(quán)利與法的關(guān)系，它反映著更為深層的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治、文化和道德內(nèi)涵。兩者相互作用、相互影響。

（一）人權(quán)對(duì)法律的作用

首先，人權(quán)是法律的源泉。人權(quán)既是法律的目的又是法律發(fā)展的源泉。其次，人權(quán)是判斷法律善惡的標(biāo)準(zhǔn)。人權(quán)既是現(xiàn)代民主政治的目的，也是現(xiàn)代進(jìn)步文明法律的目的，它構(gòu)成了法律的人道主義基礎(chǔ)。人們可以根據(jù)人權(quán)的精神來(lái)判斷法律的善與惡。

總之，人權(quán)對(duì)法律的作用體現(xiàn)在：它指出了立法和執(zhí)法所應(yīng)堅(jiān)持的最低人道主義標(biāo)準(zhǔn)和要求；它可以診斷現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中法律侵權(quán)的癥結(jié)，從而提出相應(yīng)的法律救濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)和途徑；它有利于實(shí)現(xiàn)法律的有效性，促進(jìn)法律的自我完善。

（二）法律對(duì)人權(quán)的作用

人權(quán)的實(shí)現(xiàn)要依靠法律的確認(rèn)和保護(hù)，人權(quán)的法律保護(hù)是人權(quán)實(shí)現(xiàn)的最直接的保障手段。沒(méi)有法律對(duì)人權(quán)的確認(rèn)、宣布和保護(hù)，人權(quán)要么只是停留在道德權(quán)利的應(yīng)有狀態(tài)，要么經(jīng)常面臨受侵害的危險(xiǎn)而無(wú)法救濟(jì)。對(duì)人權(quán)的法律保護(hù)可以分為兩個(gè)層次：

其一是對(duì)人權(quán)的國(guó)內(nèi)法保護(hù)。首先，國(guó)內(nèi)法設(shè)定了人權(quán)保護(hù)的一般標(biāo)準(zhǔn)，從而避免了其他保護(hù)（如政策）手段的隨機(jī)性和相互沖突的現(xiàn)象。其次，人權(quán)的法律保護(hù)以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，因而具有國(guó)家強(qiáng)制性、權(quán)威性和普遍有效性。其二是對(duì)人權(quán)的國(guó)際法保護(hù)。在國(guó)際上，人權(quán)的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)要通過(guò)國(guó)際公約來(lái)規(guī)定和體現(xiàn)；國(guó)際人權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不能離開(kāi)國(guó)際法的支持和保障。

二、人權(quán)與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系

保護(hù)人權(quán)是國(guó)內(nèi)法的重要內(nèi)容和立法的一個(gè)基本原則。國(guó)內(nèi)法對(duì)人權(quán)的保護(hù)主要通過(guò)以下幾種方式：

第一，立法保護(hù)。以憲法的形式確認(rèn)和宣布人權(quán)，是近代民主政治和法制的基本特征。立法保護(hù)的一種重要形式是宣言保護(hù)，即在憲法或其他有關(guān)的法律文件中強(qiáng)調(diào)對(duì)人權(quán)的尊重，要求公民和國(guó)家公職人員嚴(yán)格遵守關(guān)于個(gè)人的基本權(quán)利的規(guī)定。

第二，司法保護(hù)。人權(quán)的司法保護(hù)即通過(guò)司法機(jī)關(guān)的專門(mén)活動(dòng)對(duì)人權(quán)所進(jìn)行的保障。在西方，司法的特殊保護(hù)主要有兩種形式，即普通法院司法審查制和憲法法院審 查制，兩者的目的都在于審查普通法律是否與憲法規(guī)定的內(nèi)容（包括人權(quán)）相一致，糾正普通法律對(duì)憲法規(guī)定的“人權(quán)”的侵犯。

第三，個(gè)人保護(hù)。人權(quán)的個(gè)人保護(hù)主要是指公民個(gè)人對(duì)自己的權(quán)利實(shí)現(xiàn)所采取的保護(hù)措施。這種保護(hù)措施應(yīng)該依法進(jìn)行，即當(dāng)公民自己的基本權(quán)利受到侵犯時(shí)可以訴諸于法律，通過(guò)法律的救濟(jì)來(lái)恢復(fù)自己的權(quán)利。

三、人權(quán)與國(guó)際法的關(guān)系

自 從第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，人權(quán)問(wèn)題已經(jīng)大規(guī)模地進(jìn)入國(guó)際法的領(lǐng)域。今天，一個(gè)以《世界人權(quán)宣言》為基礎(chǔ)，由80多種人權(quán)約法構(gòu)成的國(guó)際人權(quán)法律體系，已經(jīng)形 成并在不斷的完善。國(guó)際人權(quán)法大體包括四類：第一，人權(quán)憲章類。第二，防止和反對(duì)種族歧視類。第三，特殊主體（社會(huì)弱者）人權(quán)保護(hù)類。第四，戰(zhàn)時(shí)國(guó)際人道 主義保護(hù)類。

到2004年，中國(guó)已加入21項(xiàng)國(guó)際人權(quán)公約。特別是，1997年10月，我國(guó)政府簽署了《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》；1998年10月，我國(guó)政府又簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》。第四節(jié) 中國(guó)對(duì)人權(quán)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)歷程 中國(guó)的人權(quán)事業(yè)經(jīng)歷了艱難曲折的歷程。

中國(guó)共產(chǎn)黨是代表最廣大人民根本利益的政黨，從誕生之日起就擔(dān)負(fù)起帶領(lǐng)中國(guó)人民爭(zhēng)取人權(quán)的歷史責(zé)任。

然而，在新中國(guó)建立以后的最初幾十年間，由于種種原因，人權(quán)問(wèn)題竟逐漸成了人們談之色變的理論和政治禁區(qū)。

以1978年底“西單墻大字報(bào)”事件為引子，學(xué)術(shù)界展開(kāi)了一場(chǎng)人權(quán)問(wèn)題的大討論。然而，在這場(chǎng)討論中最終占上風(fēng)的觀點(diǎn)，卻是不贊成提“人權(quán)”口號(hào)。整個(gè)20世紀(jì)80年代，盡管?chē)@紀(jì)念聯(lián)合國(guó)《世界人權(quán)宣言》通過(guò)40周年和聯(lián)合國(guó)《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》通過(guò)20周年，時(shí)有給人啟發(fā)甚至突破傳統(tǒng)忌諱的文論出現(xiàn)，但總的來(lái)看，很少有人敢于理直氣壯地倡導(dǎo)人權(quán)

從20世紀(jì)70年代末到80年代末，我國(guó)政府在公開(kāi)場(chǎng)合對(duì)于人權(quán)問(wèn)題基本上采取了回避對(duì)策。1989年底，中央領(lǐng)導(dǎo)人開(kāi)始明智地對(duì)人權(quán)問(wèn)題采取正視和重視的態(tài)度。

真正開(kāi)始正視、研究人權(quán)問(wèn)題，始于1991年初。經(jīng)過(guò)多方面地研究和準(zhǔn)備，l991年11月1日，題為《中國(guó)的人權(quán)狀況》白皮書(shū)終于問(wèn)世。從此以后，學(xué)術(shù)界開(kāi)始正式、深入地研究人權(quán)與法律的關(guān)系等理論問(wèn)題。

2004年3月14日，十屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過(guò)的憲法修正案將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”莊嚴(yán)地載入憲法。

2005年4月13日，中國(guó)國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表題為《2004年中國(guó)人權(quán)事業(yè)的進(jìn)展》的白皮書(shū)，全面介紹過(guò)去一年間中國(guó)在促進(jìn)與保障公民各項(xiàng)基本人權(quán)方面做出的努力和取得的成就，以增進(jìn)國(guó)際社會(huì)對(duì)中國(guó)人權(quán)狀況的了解。思考題： ⒈ 簡(jiǎn)述人權(quán)思想的演進(jìn)歷程。⒉ 人權(quán)和公民權(quán)是否同一概念？ ⒊ 簡(jiǎn)析人權(quán)的三種存在形態(tài)。⒋ 論述人權(quán)與法律的一般關(guān)系。第十一章 法律與正義 課前提示

在 法律價(jià)值體系中，正義是法律的最高價(jià)值。本章首先討論正義的基本內(nèi)涵及其基本分類，然后介紹法學(xué)界關(guān)于正義問(wèn)題討論的基本觀點(diǎn)，揭示了正義作為法律價(jià)值的 基本表現(xiàn)，最后探討了通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義的可能途徑。在學(xué)習(xí)時(shí)，要重點(diǎn)領(lǐng)會(huì)法律與正義的關(guān)系，理解法律對(duì)建構(gòu)正義社會(huì)的重要意義。第一節(jié) 正義的含義

一、正義與正義論

在 漢語(yǔ)里，正義即公正的道理，與公平、公道、正直、正當(dāng)?shù)认嗦?lián)。在西方語(yǔ)言中，“正義”一詞源出于拉丁語(yǔ)justitia,由拉丁語(yǔ)中“jus ”演化而來(lái)?！癹us”是個(gè)多意詞，有公正、公平、正直、法、權(quán)利等多種含義。法文中的“droit”、德文中的“recht”、意大利文中的 “diritto”等，都兼有正義、法、權(quán)利的含義。在英文中，justice一詞，具有正義、正當(dāng)、公平、公正等意思。

（一）古代的思想家們一般都主張一種“道德的正義”論。柏拉圖認(rèn)為，正義是社會(huì)和國(guó)家生活中的原則，它與智慧、勇敢和節(jié)制一起構(gòu)成了理想國(guó)家的四種美德。亞里士多德把正義分為平均正義和分配正義。

（二）有的思想家將正義解釋為一種理想的關(guān)系。在古羅馬形成了合乎正義的三條原則：即正直地生活，不損害別人，各得其所。西塞羅也稱正義體現(xiàn)在使每個(gè)人承認(rèn)那是他應(yīng)得的東西。在中世紀(jì)，對(duì)正義的神學(xué)定義占了統(tǒng)治地位，在阿奎那看來(lái)，服從上帝就是正義。

（三）霍布斯以權(quán)力主義的觀點(diǎn)對(duì)正義進(jìn)行解釋。他強(qiáng)調(diào)，行為是否正義，這決定于主權(quán)者的規(guī)定。邊沁的功利正義觀主張，最大多數(shù)的人最大幸福是判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)。

（四）龐德認(rèn)為，正義并不是指?jìng)€(gè)人的德行，也不是指人們之間的理想關(guān)系。它意味著一種體制，意味著對(duì)關(guān)系的調(diào)整和對(duì)行為的安排，以使人們生活得更好，是滿足人類對(duì)享有某些東西或?qū)崿F(xiàn)各種主張的手段。

（五）佩雷爾曼（C.Perelman）對(duì)形式正義理論作過(guò)系統(tǒng)闡述。他認(rèn)為，對(duì)每個(gè)人來(lái)說(shuō)，正義總是意味著某種平等。正義就是給予人——從某一特殊觀點(diǎn)看來(lái)是平等的人，即屬于同一“基本范疇”的人同樣的待遇。

（六）約翰?羅爾斯（John Rawls，1921—2002）的正義學(xué)說(shuō)被稱為“社會(huì)正義論”或“體制正義論”。他提出了正義的兩個(gè)基本原則：第一，“最大的均等自由原則”（Principle of greatest equal liberty），即每個(gè)人都應(yīng)平等地享有基本的自由，包括政治、言論、集會(huì)、良心、思想、人身、占有個(gè)人財(cái)產(chǎn)、不受專橫地逮捕與剝奪財(cái)產(chǎn)的自由；第二，“差異原則”（Difference principle），確立社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的不平等時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)整個(gè)社會(huì)，特別是應(yīng)當(dāng)對(duì)處于最不利地位的人有利，而且所有的社會(huì)地位和官職對(duì)一切人開(kāi)放或提供平等的機(jī)會(huì)。

另外，還有一種“經(jīng)濟(jì)正義論”，強(qiáng)調(diào)正義與否的關(guān)鍵在于能否處理好公平和效益的關(guān)系。當(dāng)公平與效益出現(xiàn)尖銳沖突時(shí)，就必須在二者之間作出選擇。我們認(rèn)為，正義是對(duì)一定社會(huì)現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的觀念化的反映，是一種有著客觀基礎(chǔ)的、人們關(guān)于某種特定事物如思想、行為、規(guī)范、制度乃至事業(yè)等等的理想狀態(tài)及模式的主觀評(píng)價(jià)尺度和價(jià)值判斷。

二、正義的劃分

（一）分配正義與平均正義

分配正義考慮的是每個(gè)人各得其所，是指根據(jù)每個(gè)人的實(shí)際活動(dòng)來(lái)分配權(quán)力和榮譽(yù)。平均正義則指對(duì)任何人都同樣對(duì)待，平均分配權(quán)利。兩者的區(qū)別在于，前者強(qiáng)調(diào)的是對(duì)同等人的同等對(duì)待，對(duì)不同等人的不同等對(duì)待；后者要求對(duì)一切人都同等對(duì)待。

（二）個(gè)人正義和制度正義

個(gè)人正義即在制度本身正義及個(gè)人已接受這一制度所安排的利益時(shí)，個(gè)人應(yīng)盡的責(zé)任；制度正義即社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義。制度正義是首要的正義。社會(huì)基本結(jié)構(gòu)的正義標(biāo)準(zhǔn)是個(gè)人行為正義與否的尺度。

（三）形式正義和具體正義

形式正義就是一種抽象正義，它不管制度是否正義，只關(guān)心制度的實(shí)現(xiàn)，因而，是一種表面的正義。具體正義是指對(duì)每個(gè)人根據(jù)優(yōu)點(diǎn)對(duì)待、根據(jù)工作對(duì)待、根據(jù)需要對(duì)待、根據(jù)身份對(duì)待、根據(jù)法律權(quán)利對(duì)待等等。

（四）實(shí)體正義和程序正義

實(shí) 體正義在于通過(guò)對(duì)實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的安排，為社會(huì)提供一種秩序，使人們都能發(fā)揮自己的才能，享有自由、平等、安全等權(quán)利。程序正義實(shí)際是一種社會(huì)沖突解決上 的正義，要求堅(jiān)持公正標(biāo)準(zhǔn)促進(jìn)糾紛的解決，而不僅僅是把它們了結(jié)，是保證實(shí)現(xiàn)制度正義和形式正義的方法。程序正義是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的前提，沒(méi)有程序正義的保 障就沒(méi)有實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。但同時(shí)還有一種不依賴實(shí)體正義的獨(dú)立的程序正義。程序正義還包括法律的正當(dāng)。第二節(jié) 正義與法律的關(guān)系的學(xué)說(shuō)

一、法律為正義奠定了原則基礎(chǔ)，提供了正義的標(biāo)準(zhǔn)和尺度

這種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律本身就代表正義，是否正義，是由法律決定的。古希臘思想家柏拉圖把行為的合法性與行為的正義性等同起來(lái)?；舨妓拐J(rèn)為，正義不是別的什么東西，而是對(duì)強(qiáng)者即掌權(quán)者是否有利，只有有權(quán)力制定國(guó)家法的人才能決定什么是正義的和非正義的。

二、正義為法律奠定了原則和基礎(chǔ)，是衡量法律的好壞的標(biāo)準(zhǔn)

這種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，正義和法律密不可分，正義是法律的內(nèi)容和法律的尺度，法律是正義的體現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)正義的手段。古典自然法學(xué)派和新自然法學(xué)派的代表們都認(rèn)為，法律與正義有密切關(guān)系，自然法是理性的體現(xiàn)，代表正義，實(shí)在法應(yīng)根據(jù)自然法制定。

三、法律與正義無(wú)關(guān)，至少?zèng)]有必然的聯(lián)系

這種觀點(diǎn)既否認(rèn)正義是法律的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)，也否認(rèn)法律是正義的基礎(chǔ)和尺度。多數(shù)分析實(shí)證主義法學(xué)家就持這種觀點(diǎn)。他們注重分析法律的形式和結(jié)構(gòu)，在觀察法律結(jié)構(gòu)時(shí)，不考慮規(guī)范的內(nèi)容是否正義，而是力圖把法學(xué)與其他學(xué)科，如倫理學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)分開(kāi)。第三節(jié) 法律的正義價(jià)值

一、正義表現(xiàn)為一種法律的價(jià)值目標(biāo)

法律作為一種最具權(quán)威性的價(jià)值體系和規(guī)范體系，自然應(yīng)將實(shí)現(xiàn)正義作為自己最終的理想目標(biāo)。

在 西方法律思想史上，自然法的學(xué)說(shuō)，在一定意義上可以說(shuō)是關(guān)于正義的理論，因?yàn)樗硎疽环N對(duì)于正義秩序的信念。在中國(guó)法律思想史上，特別是在儒家的傳統(tǒng)觀念 中，與西方自然法觀念相類似的主張是一套以“仁”為核心、以“禮”為形式的道德法則。它所追求的是一種理想的、道德的社會(huì)秩序或宇宙秩序。實(shí)在法則是這些 道德規(guī)范的必要補(bǔ)充。

二、正義是一種現(xiàn)實(shí)的可操作的法律原則，也是衡量法律優(yōu)劣的尺度和標(biāo)準(zhǔn) 正義觀念存在著某些客觀 的、相對(duì)穩(wěn)定的原則和準(zhǔn)則。人們期望通過(guò)這樣的法律原則，建立起個(gè)人和他人（社會(huì)、公眾、政府或個(gè)人）以及各主權(quán)國(guó)家之間的和諧關(guān)系。同時(shí)，正義也意味著 在特定案件中正確運(yùn)用法律原則所應(yīng)得到的理想結(jié)果。正義觀念中也存在某些相對(duì)穩(wěn)定的內(nèi)涵，或者說(shuō)是最低限度的正義要求。相對(duì)穩(wěn)定的正義觀念就是衡量法律優(yōu) 劣的基本標(biāo)準(zhǔn)。在制定法律時(shí)，立法者就不可能不以一定的正義觀念作指導(dǎo)并將這些正義觀念體現(xiàn)在具體的法律規(guī)范之中。

三、正義推動(dòng)了法律的進(jìn)化，正義觀念的進(jìn)步能夠引起法律的革新

正義始終是法律進(jìn)化的精神動(dòng)力。社會(huì)正義觀的進(jìn)步，常常是法制改革的先驅(qū)。正義與自由平等不可分，而對(duì)自由平等的最大威脅來(lái)自于政府的濫用權(quán)力，正是在正 義觀念推動(dòng)下，人類創(chuàng)制了以控權(quán)為主旨的憲法和行政法。正義目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)要求嚴(yán)格、明確、公正、公開(kāi)的程序，正義成為程序法進(jìn)化的直接推動(dòng)力量。由于正義的 最低要求是相同情況的相同對(duì)待，所以正義提高了法律的普遍性。同時(shí)，正義要求標(biāo)準(zhǔn)的同一性，符合人們對(duì)平等的需求，從而推動(dòng)法律平等的實(shí)現(xiàn)。

第四節(jié) 通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義

一、通過(guò)立法分配權(quán)利以確立正義，使正義要求規(guī)范化、明確化，從而促進(jìn)和保障權(quán)利分配的正義

正義只有通過(guò)良好的法律才能實(shí)現(xiàn)，立法使正義的要求規(guī)范化、明確化。正義的要求引發(fā)并導(dǎo)致立法動(dòng)機(jī)和立法行為，從而使一定的正義要求通過(guò)法律形式固定下 來(lái)。通過(guò)立法把正義的原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)利、義務(wù)和職責(zé)，實(shí)現(xiàn)對(duì)資源、社會(huì)利益和負(fù)擔(dān)進(jìn)行權(quán)威的、公正的分配。在這種權(quán)利義務(wù)的分配中，基 本權(quán)利和義務(wù)的分配是帶有根本性的、決定性的。

二、通過(guò)法律實(shí)施，發(fā)揮法律的特殊強(qiáng)制性，懲罰非正義行為，以促進(jìn)和保障正義的實(shí)現(xiàn)

正 義是法律的價(jià)值目標(biāo)，法律是實(shí)現(xiàn)正義的手段。正義作為社會(huì)價(jià)值必然會(huì)遭到各種形式的侵犯，法律依靠其強(qiáng)制性，裁決糾紛，懲治非正義行為，為受害人討還“公 道”。出于正義的要求，對(duì)于惡行應(yīng)該作出否定評(píng)價(jià)，對(duì)于善行應(yīng)該給予褒揚(yáng)。這是基于道義要求所產(chǎn)生的正義觀念的應(yīng)有內(nèi)涵。在關(guān)于懲罰的理論中，包含懲罰的 理由、懲罰的對(duì)象以及什么是適當(dāng)?shù)膽土P等問(wèn)題。無(wú)論怎樣理解懲罰的性質(zhì)，人們都不能否認(rèn)懲罰具有伸張正義的作用。

三、通過(guò)公正地解決沖突，裁決糾紛，補(bǔ)償損失以恢復(fù)正義

法 律要切實(shí)地保障正義，必須在懲罰違法犯罪的同時(shí)，補(bǔ)償正義因違法犯罪而蒙受的損失，使正義得到修復(fù)。為此，首先必須有一套公開(kāi)解決沖突和糾紛的規(guī)則和程 序，并且這些規(guī)則和程序必須具有普遍的意義和公正的內(nèi)容；其次，適用這些規(guī)則時(shí)，應(yīng)公正無(wú)私、不偏不倚。如果說(shuō)懲罰罪惡是基于道義的正義要求，那么，補(bǔ)償 損失則是基于功利的正義要求。實(shí)現(xiàn)正義是法律的出發(fā)點(diǎn)，也是法律的歸宿。思考題：

⒈ 簡(jiǎn)析亞里士多德的正義理論。⒉ 簡(jiǎn)析羅爾斯的“體制正義論”。⒊ 簡(jiǎn)述正義與法律關(guān)系的學(xué)說(shuō)。⒋ 法律的正義價(jià)值何在？ ⒌ 如何通過(guò)法律實(shí)現(xiàn)正義？ 第三編 法律方法論 第十二章 法律方法概論 課前提示

本章首先概括介紹法律方法的含義、內(nèi)容和基本特征，然后論述法律方法的地位和作用。在學(xué)習(xí)本章內(nèi)容時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)掌握法律方法的含義和特征，深刻體會(huì)法律方法在實(shí)現(xiàn)司法公正、保障法律自治過(guò)程中的重要作用。本章的難點(diǎn)在于比較法律方法和法學(xué)方法的異同。第一節(jié) 法律方法的含義與特征

一、法律方法的含義

（一）法律方法的含義

學(xué)者們對(duì)法律方法的含義仍然有著不同的看法，總結(jié)起來(lái)，大致有以下幾種觀點(diǎn)： 1．法律人解決法律問(wèn)題的獨(dú)特方法就是法律方法。

2．法律方法是指法律職業(yè)者從事其職業(yè)活動(dòng)所使用的方法。

3．法律方法是應(yīng)用法律的方法，它不僅著力于實(shí)現(xiàn)既有的、正確的法律，還效命于正確地發(fā)現(xiàn)新法律。

4．法律方法是法律人員思考、分析和解決法律問(wèn)題的方式、技術(shù)、方法的統(tǒng)稱。5．法律方法是法律人在法律運(yùn)用過(guò)程中運(yùn)用法律、處理法律問(wèn)題的手段、技能、規(guī)則等的總和。

6．法律方法是指對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)的理論思考的方法。從這些定義所談及的內(nèi)容看，我們可以將它們分為三類： 第一，絕大部分學(xué)者將法律方法看成是法律人員在法律適用過(guò)程中，解決和分析法律問(wèn)題所采用的方法和技術(shù)的總稱，如上述的1、3和5。

第二，有少數(shù)學(xué)者將法律方法指稱法律職業(yè)者從事其職業(yè)活動(dòng)所使用的方法。從其構(gòu)成看，它包括立法的方法、司法的方法和從事法律研究與教育的方法，如2、4。

第三，法律方法大致相當(dāng)于法學(xué)方法，如6。到底哪一種界定更為合理呢？

首先，那些雖然在法律領(lǐng)域有應(yīng)用，但是并沒(méi)有改變其根本的特征的方法顯然不能歸之于法律方法。所以，第二類情形顯然將“法律方法”泛化了；并且，將法律職業(yè)者從事其職業(yè)活動(dòng)所使用的方法統(tǒng)稱為法律方法無(wú)形中沖淡了法律方法的專業(yè)性特點(diǎn)，在客觀上不利于“法律方法”的研究。

其次，第三類情形將法律方法等同于法學(xué)方法實(shí)際上是一個(gè)概念的誤用問(wèn)題。綜上所述，我們認(rèn)為，第一類定義比較合理。為了更加準(zhǔn)確起見(jiàn)，我們?cè)诖颂帉?duì)法律方法加以適當(dāng)?shù)南薅ǎ?/p>

（1）使用法律方法的主體是法律人（lawyer）。（2）僅指法律適用過(guò)程中所使用的方法。（3）僅指在法律領(lǐng)域中具有獨(dú)特性的方法。

基于以上的限定，我們可以將法律方法的含義概括為：所謂法律方法，指的是法律人在法律適用過(guò)程中用以解決法律問(wèn)題的、具有獨(dú)特性的方法和技巧的總稱。

（二）法律方法和法學(xué)方法之間的區(qū)別 第一，適用領(lǐng)域不同

法律方法著力于法律應(yīng)用，法學(xué)方法著力于法學(xué)研究。習(xí)慣上，人們將法學(xué)方法限于理論研究領(lǐng)域，與法學(xué)研究方法同義，而法律方法主要在法律適用領(lǐng)域起作用。

第二，研究對(duì)象不同

一般而言，法學(xué)方法研究對(duì)象為法律，法學(xué)方法是關(guān)于法律的一種元理論研究。不同的法學(xué)流派所使用的法學(xué)方法往往不同，正是由于使用的方法不同而導(dǎo)致了法律理論存在很大的差異。法律方法則只是法律適用的技術(shù)手段，即法律生成與適用的方法,也就是一個(gè)具體的法律制度如何通過(guò)技術(shù)性的手段而得以成立,以及在實(shí)踐中面對(duì)具體的個(gè)案如何適用的問(wèn)題。

第三，解決的任務(wù)和實(shí)現(xiàn)的目的不同

法律方法的主要任務(wù)是解決法律上的爭(zhēng)端，為法官解決手頭的疑難案件提供一種工具，其最終的目標(biāo)是通過(guò)糾紛的解決實(shí)現(xiàn)法律所體現(xiàn)的社會(huì)公正；同時(shí)，法律方法的存在還起到了維系法律職業(yè)共同體存在的作用，它能促進(jìn)一定的法律傳統(tǒng)和共同的法律價(jià)值觀的形成。

而法學(xué)方法的主要任務(wù)是對(duì)法律進(jìn)行梳理，使法學(xué)成為一個(gè)知識(shí)的系統(tǒng)。它關(guān)心的是從何種角度、使用何種工具來(lái)分析法律理論，厘清法律概念，它起著一種學(xué)科規(guī)訓(xùn)的作用。

第四，包含的方法種類不同

有些學(xué)者對(duì)法律方法進(jìn)行了分類，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)分為八大類:一是法律淵源識(shí)別方法；二是判例識(shí)別方法；三是法律注釋方法；四是法律解釋方法；五是利益衡量方法；六是法律推理方法；七是法律漏洞補(bǔ)救方法；八是法律說(shuō)理方法。

公認(rèn)的主要法學(xué)方法有：價(jià)值分析方法，實(shí)證分析方法以及社會(huì)分析方法。在這三大類方法中，還可以分為更具體的方法，如經(jīng)濟(jì)分析方法、功利主義方法、邏輯分析方法，等等。

（三）法律方法的內(nèi)容

國(guó)內(nèi)學(xué)者大都認(rèn)為法律方法的內(nèi)容有以下幾個(gè)方面：（1）法律思維方式；（2）法律適用的各種技巧，如文義解釋、類比推理、演繹推理，等等；（3）一般的法律方法，如法律解釋、法律推理、漏洞補(bǔ)充、事實(shí)認(rèn)定和價(jià)值衡量，等等。但是，法律思維方式處于法文化中的較深層次，與處于實(shí)踐層次的法律方法相比，它屬于更高層次的范疇。因此，顯然不能將法律思維方式歸入法律方法范圍。

二、法律方法的特性

法律方法與其它方法相比，具有以下幾個(gè)特征：

（一）法律方法具有法律性的特點(diǎn)

法律方法有著特定的適用領(lǐng)域，承載著法律的獨(dú)特價(jià)值，主要體現(xiàn)了法律追求公平、正義、秩序的特點(diǎn)，當(dāng)然，同時(shí)也兼顧了效益。此外，法律方法主要是為了解決法律問(wèn)題而產(chǎn)生的一種方法，為法律人這一獨(dú)特的主體所采用。

（二）法律方法帶有程序性和規(guī)范性的特點(diǎn)

第二篇：西南政法大學(xué)法理學(xué)考研簡(jiǎn)答題匯總

西南政法大學(xué)法理學(xué)考研簡(jiǎn)答題匯總

1.法律為什么具有繼承性? 2.簡(jiǎn)述法對(duì)科學(xué)技術(shù)的主要作用。3.簡(jiǎn)述法律關(guān)系的特征。

4．從法學(xué)角度看，當(dāng)代中國(guó)法的社會(huì)作用表現(xiàn)在哪些方面？ 5．違法行為的構(gòu)成要素有哪些？ 6．法律解釋的意義是什么？ 7.簡(jiǎn)釋法的規(guī)范作用及其含義

8.什么是法律溯及力？我國(guó)在法律溯及力問(wèn)題上采用何種原則？ 9.簡(jiǎn)述法的適用的含義和特點(diǎn)。10.法的一般性有哪幾種含義? 11.國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督的客體有哪些? 12.為什么說(shuō)“法是商品交換的必然產(chǎn)物”? 13．簡(jiǎn)述中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的積極因素。

14．為什么說(shuō)法學(xué)家可以在法律監(jiān)督中發(fā)揮特殊作用？ 15．西方法學(xué)中關(guān)于法與正義的理解主要有哪幾種觀點(diǎn)？ 16.簡(jiǎn)述法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成。17.簡(jiǎn)述立法的特征。

18.影響法律實(shí)施的因素有哪些？

19.違約責(zé)任和民事侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別是什么？

20.《法國(guó)民法典》中規(guī)定的自由資本主義財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本法律原則有哪些？ 21.馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本論述主要包括哪些內(nèi)容？ 22.簡(jiǎn)要說(shuō)明法律溯及力在不同法律規(guī)范之間存在的情況。23.簡(jiǎn)要敘述立法的意義。24.為什么法離不開(kāi)國(guó)家? 25.簡(jiǎn)要說(shuō)明中國(guó)法律監(jiān)督的實(shí)質(zhì)。

26．簡(jiǎn)述歷史上法治論者和人治論者在爭(zhēng)論中的三個(gè)重大分歧。27．為什么科技進(jìn)步必然需要法制的保護(hù)？ 28．在哪些情況下需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理？ 29．簡(jiǎn)要說(shuō)明國(guó)家賠償責(zé)任有哪些特點(diǎn)？ 30.簡(jiǎn)述法學(xué)所攝取的研究方法。

31.簡(jiǎn)述在法律理念上法律全球化對(duì)一國(guó)法制的影響。32.簡(jiǎn)述法律職業(yè)與法律思維的關(guān)系。33.簡(jiǎn)述法律傳統(tǒng)的社會(huì)功能。34.簡(jiǎn)述法理學(xué)在法學(xué)體系中的位置。

35.法以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容是法的基本特征之一，這一特征體現(xiàn)在哪些方面？

36.簡(jiǎn)述法律責(zé)任的構(gòu)成。

37.簡(jiǎn)述我國(guó)社會(huì)法律監(jiān)督體系的構(gòu)成。38．簡(jiǎn)述法理學(xué)的構(gòu)成要素。

39．法對(duì)社會(huì)的調(diào)控主要表現(xiàn)在哪些方面？ 40．簡(jiǎn)述法定解釋的含義與特征。41．簡(jiǎn)述中國(guó)學(xué)者對(duì)法治概念的理解。42.簡(jiǎn)述法的基本特征。43.如何理解立法的科學(xué)原則？ 44.簡(jiǎn)述法律責(zé)任的構(gòu)成。

45.英國(guó)政治思想家戴雪對(duì)法治原則的概括包括哪幾個(gè)方面？ 46．為什么法律需要正義？ 47．法律責(zé)任免除的情形。

48．我國(guó)法學(xué)界所認(rèn)為的劃分部門(mén)法的根據(jù)是什么？ 49．法律意識(shí)對(duì)法治建設(shè)有哪些作用？ 50．科學(xué)技術(shù)對(duì)法的影響。

51．實(shí)現(xiàn)法的形式的規(guī)范化應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持哪些基本要求？ 52．舉例說(shuō)明法律事件中的相對(duì)事件與絕對(duì)事件的區(qū)別。

53．我國(guó)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)（全國(guó)人大常委會(huì)）的立法監(jiān)督活動(dòng)主要表現(xiàn)在哪些方面？

54.科學(xué)技術(shù)對(duì)法的影響。55.認(rèn)定法的效力應(yīng)遵循哪些原則? 56.我國(guó)學(xué)者對(duì)“法治”一詞的理解具體包括哪些內(nèi)容? 57.我國(guó)現(xiàn)行《監(jiān)督法》在哪些方面強(qiáng)化了人大常委會(huì)對(duì)“一府兩院”的監(jiān)督? 58.科學(xué)技術(shù)對(duì)法的影響。59.認(rèn)定法的效力應(yīng)遵循哪些原則? 60.我國(guó)學(xué)者對(duì)“法治”一詞的理解具體包括哪些內(nèi)容? 61.我國(guó)現(xiàn)行《監(jiān)督法》在哪些方面強(qiáng)化了人大常委會(huì)對(duì)“一府兩院”的監(jiān)督? 62.法對(duì)國(guó)家的作用。

63.比較法定解釋和非法定解釋的異同。64.執(zhí)政黨的監(jiān)督主要表現(xiàn)在哪些方面？ 65.法治建設(shè)對(duì)法律意識(shí)的作用體現(xiàn)在哪些方面？

第三篇：校長(zhǎng)付子堂當(dāng)選為西南政法大學(xué)校友會(huì)會(huì)長(zhǎng)---西南政法大學(xué)

校長(zhǎng)付子堂當(dāng)選為西南政法大學(xué)校友會(huì)會(huì)長(zhǎng)---西南政法大

學(xué)

校長(zhǎng)付子堂當(dāng)選為西南政法大學(xué)校友會(huì)會(huì)長(zhǎng)

西政新聞網(wǎng)訊 1月17日，西南政法大學(xué)校友會(huì)二屆三次常務(wù)理事會(huì)暨2010年新春團(tuán)拜會(huì)隆重召開(kāi)。黨委書(shū)記張國(guó)林主持了團(tuán)拜會(huì)。

會(huì)上，黨委書(shū)記張國(guó)林介紹了學(xué)校一年來(lái)所取得的發(fā)展成就。新當(dāng)選的西南政法大學(xué)校友會(huì)會(huì)長(zhǎng)付子堂校長(zhǎng)在講話中希望廣大西政校友無(wú)論身處順境還是逆境，無(wú)論是居廟堂之高還是處江湖之遠(yuǎn)，都能時(shí)時(shí)感受到校友相互之間的關(guān)愛(ài)，都能經(jīng)常體會(huì)到母校的溫暖！他希望大家繼續(xù)相互幫助，相互關(guān)心，繼續(xù)為學(xué)校的建設(shè)和發(fā)展貢獻(xiàn)智慧；母校也將竭力為廣大校友的生活幸福和事業(yè)進(jìn)步，提供盡可能的支持和幫助！同時(shí)，付校長(zhǎng)在講話中向剛剛在海地地震中英勇?tīng)奚奈倚?996級(jí)法律碩士研究生、公安部警務(wù)保障局副處長(zhǎng)、駐海地民事警察隊(duì)長(zhǎng)趙化宇校友，表示沉痛的哀悼和崇高的敬意！

會(huì)上，校友會(huì)原會(huì)長(zhǎng)陳彬、秘書(shū)長(zhǎng)袁小彬、常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)譚操、校友辦負(fù)責(zé)人龍光美老師等代表分別發(fā)言，向廣大校友拜年！祝愿海內(nèi)外的校友們身體健康，工作順利！祝愿母校的明天更加美好！

校領(lǐng)導(dǎo)溫良、孫長(zhǎng)永、王建華，校長(zhǎng)助理曹春華及學(xué)校相關(guān)職能部門(mén)負(fù)責(zé)人參加了團(tuán)拜會(huì)。

附：

在西南政法大學(xué)校友會(huì)二屆三次常務(wù)理事會(huì) 暨2010年新春團(tuán)拜會(huì)上的致辭

校長(zhǎng) 付子堂博士（2010年元月17日）親愛(ài)的各位校友：

大家好！

今天，我們歡聚一堂，隆重召開(kāi)西南政法大學(xué)校友會(huì)二屆三次常務(wù)理事會(huì)暨2010年新春團(tuán)拜會(huì)！

剛才，大家推舉我擔(dān)任西南政法大學(xué)校友會(huì)新一任會(huì)長(zhǎng)，我感到很榮幸！非常感謝廣大校友對(duì)我的信任！同時(shí)，請(qǐng)?jiān)试S我代表學(xué)校，向廣大校友致以新年的問(wèn)候！衷心感謝大家對(duì)母校各項(xiàng)事業(yè)的鼎力支持！

在此，還要特別感謝我的前任——年輕的陳彬老校長(zhǎng)、老會(huì)長(zhǎng)！陳老會(huì)長(zhǎng)所付出的心血和勞動(dòng)，為推進(jìn)學(xué)校的發(fā)展、為西政的研究型高水平大學(xué)建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)！

剛剛過(guò)去的2009年，是學(xué)校發(fā)展史上極不平凡的一年。一年來(lái)，全校師生在校黨委的堅(jiān)強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)下，認(rèn)真貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，銳意進(jìn)取，開(kāi)拓創(chuàng)新，努力提高教育教學(xué)質(zhì)量，取得了有目共睹的成績(jī)，舉其要者：一是學(xué)校集中開(kāi)展了學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀活動(dòng)，以飽滿的精神迎接了市委巡視組為期兩個(gè)月的全面巡視；二是學(xué)校緊緊抓住被市教委批準(zhǔn)為高校實(shí)施學(xué)分制改革試點(diǎn)單位的契機(jī)，全面啟動(dòng)學(xué)分制改革；三是學(xué)校的科研工作成效顯著，學(xué)科建設(shè)力度不斷加大，社科基金申報(bào)工作項(xiàng)目再獲豐收；四是學(xué)校的管理體制不斷創(chuàng)新，校院兩級(jí)管理體制改革穩(wěn)步推進(jìn)，新的崗位設(shè)置與崗位聘任實(shí)施方案順利出臺(tái)并已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施；五是學(xué)校的“民心工程”再添新成果，首批近千名教職工領(lǐng)取到了個(gè)人住房補(bǔ)貼，特別是克服了重重困難，渝北校區(qū)教職工住宅小區(qū)建設(shè)基本完成，在元旦前已經(jīng)開(kāi)始進(jìn)行實(shí)體交接房工作。還有其他各項(xiàng)工作，限于時(shí)間關(guān)系這里就不再一一列舉。

以上所有這些成績(jī)，都凝聚著學(xué)校全體師生員工，包括熱心支持學(xué)校建設(shè)和發(fā)展的廣大校友，特別是重慶校友聯(lián)誼會(huì)廣大校友們的智慧和心血。在學(xué)校長(zhǎng)期以來(lái)的建設(shè)和發(fā)展過(guò)程中，校友們給予了母校以有力的支持和無(wú)私的幫助，為母校爭(zhēng)得了各種榮譽(yù)。在此，我要向各位校友表示最衷心的感謝！

此時(shí)此刻，讓我們一起特別為剛剛在海地地震中英勇?tīng)奚奈倚?996級(jí)法律碩士研究生、公安部警務(wù)保障局副處長(zhǎng)、駐海地民事警察隊(duì)長(zhǎng)趙化宇校友，表示沉痛的哀悼和崇高的敬意！

各位尊敬的校友！在廣大校友的倡議下，經(jīng)過(guò)充分論證、教代會(huì)討論、黨委會(huì)研究，我校的建校時(shí)間正式確定為1950年。因此，在2010年，母校將迎來(lái)建校六十周年大慶。屆時(shí)，學(xué)校將圍繞六十周年校慶及1980級(jí)校友入校三十周年，推出《建校六十周年學(xué)術(shù)文庫(kù)》等重磅華誕賀禮；學(xué)校還考慮今年?duì)幦∨e辦“當(dāng)代中國(guó)法學(xué)名家論壇”及“全國(guó)基層司法官論壇”等一系列重大活動(dòng)。母校衷心地希望校友們，一如既往地關(guān)心和支持母校，為母校的發(fā)展做出新的貢獻(xiàn)。

母校創(chuàng)立六十年來(lái)，經(jīng)過(guò)歷代前賢的辛勤耕耘、艱苦創(chuàng)業(yè)，打造了中國(guó)法學(xué)教育界的“半壁江山”。但是，光榮的歷史已經(jīng)成為過(guò)去。面向未來(lái)，我們更需要理性地思索學(xué)校的發(fā)展征途。學(xué)校將始終堅(jiān)持以人才培養(yǎng)為根本任務(wù)，以教學(xué)為中心，以學(xué)科建設(shè)為龍頭，堅(jiān)持“科學(xué)辦學(xué)、開(kāi)放辦學(xué)、特色立?！钡幕舅悸?，謀求學(xué)校更好更快的發(fā)展。

我相信，學(xué)校的發(fā)展也將給各位校友的人生和事業(yè)帶來(lái)新的機(jī)遇。西南政法是廣大校友共同的永久的精神家園，每個(gè)西政人，都是“西政精神”的書(shū)寫(xiě)者和闡釋者。西南政法的金字招牌，需要我們共同努力把它擦得更亮！

西南政法大學(xué)今天的在校學(xué)生，既是西政的未來(lái)，也是國(guó)家的棟梁。在2010年，全國(guó)高校的整體就業(yè)形勢(shì)比較嚴(yán)峻，學(xué)校的學(xué)生就業(yè)工作同樣也面臨著很大的壓力。在這里，我誠(chéng)摯地拜托全國(guó)的各地校友，繼續(xù)發(fā)揚(yáng)西政人和衷共濟(jì)、共克時(shí)艱的優(yōu)良傳統(tǒng)，感念師生情、銘記校友誼，充分利用大家所擁有的各種資源，幫助在校的學(xué)弟學(xué)妹們盡快就業(yè)，為家長(zhǎng)分憂，為母校分憂，為社會(huì)做貢獻(xiàn)。同時(shí)，也希望各位校友，能夠以各種形式獎(jiǎng)助在校學(xué)生的學(xué)業(yè)，從而實(shí)現(xiàn)校友的個(gè)人發(fā)展同母校的辦學(xué)事業(yè)的雙豐收。在此，我先代表學(xué)校師生員工，尤其是全體在校各類各層次同學(xué)，向大家表示最誠(chéng)摯的謝意！

孔子曰：益者三友，友直、友諒、友多聞。所謂“友直”，即講真話的朋友；“友諒”即比較能原諒人，個(gè)性寬厚的朋友；“友多聞”是指知識(shí)淵博的朋友。職務(wù)職位都是臨時(shí)的，校友之誼乃是永恒的。我希望全國(guó)的西政校友，相互之間都能以友道相處，成為“益友”；我希望全國(guó)的各位校友，都是西政在校學(xué)子們的“益友”；我更希望我們西政的校友，無(wú)論身處順境還是逆境，無(wú)論是居廟堂之高還是處江湖之遠(yuǎn)，都能時(shí)時(shí)感受到校友相互之間的關(guān)愛(ài)，都能經(jīng)常體會(huì)到母校的溫暖。

最后，希望大家繼續(xù)相互幫助，相互關(guān)心，繼續(xù)為學(xué)校的建設(shè)和發(fā)展貢獻(xiàn)智慧；母校也將竭力為廣大校友的生活幸福和事業(yè)進(jìn)步，提供盡可能的支持和幫助。

再次感謝各位校友對(duì)母校各項(xiàng)工作的關(guān)心和支持！

歡迎大家常回家看看！

恭祝各位校友家庭幸福！身體健康！新年快樂(lè)！

圖片:***9.jpg

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第四篇：法理學(xué)教案

法理學(xué)初階教案(閱讀:15420次)

導(dǎo)論 法學(xué)與法理學(xué) 課前提示

通過(guò)學(xué)習(xí)，要求對(duì)法學(xué)和法理學(xué)有基本的認(rèn)識(shí)和把握，充分理解法學(xué)和法理學(xué)研究對(duì)象的不同，明晰法理學(xué)與法學(xué)其它分支學(xué)科的關(guān)系。

教學(xué)重點(diǎn)是法學(xué)與法理學(xué)的概念及其研究對(duì)象；教學(xué)難點(diǎn)是法理學(xué)的研究對(duì)象。

一、法學(xué)簡(jiǎn)說(shuō)

（一）法學(xué)詞源

1．“法學(xué)”這一用語(yǔ)的拉丁文Jurisprudentia，至少在公元前3世紀(jì)末羅馬共和國(guó)時(shí)代就已經(jīng)出現(xiàn)，該詞表示有系統(tǒng)、有組織的法律知識(shí)、法律學(xué)問(wèn)。古羅馬法學(xué)家曾給“法學(xué)”下過(guò)一個(gè)經(jīng)典性的定義：“法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)；是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)。”德文、法文、英文以及西班牙文等西語(yǔ)語(yǔ)種，都是在Jurisprudentia的基礎(chǔ)上，發(fā)展出各自指稱“法學(xué)”的詞匯，并且其內(nèi)容不斷豐富，含義日漸深刻。2．關(guān)于法律問(wèn)題的學(xué)問(wèn)，在我國(guó)先秦時(shí)期被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，或者“刑名之學(xué)”。據(jù)考證，雖然“律學(xué)”一詞的正式出現(xiàn)，是在魏明帝時(shí)國(guó)家設(shè)立“律博士”以后，但是，自漢代開(kāi)始就有了“律學(xué)”這門(mén)學(xué)問(wèn)，主要是對(duì)現(xiàn)行律例進(jìn)行注釋。我國(guó)古代“法學(xué)”一詞最早出現(xiàn)于南北朝時(shí)代，然而，那時(shí)所用的“法學(xué)”一詞，其含義仍接近于“律學(xué)”。中國(guó)古代的“法學(xué)”一詞與來(lái)自近現(xiàn)代西方的“法學(xué)”概念有著很大區(qū)別。

3．現(xiàn)代意義上的漢語(yǔ)“法學(xué)”一詞，最早由日本輸入。日本法學(xué)家津田真道于1868年首次用來(lái)對(duì)應(yīng)翻譯英文Jurisprudence , Science of Law以及德文 Rechtswissenschaft等詞匯并對(duì)之作了詳細(xì)說(shuō)明，該詞于“戊戌變法”運(yùn)動(dòng)前后傳入我國(guó)。(二)法學(xué)的研究對(duì)象

法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門(mén)社會(huì)科學(xué)。

法學(xué)同其他社會(huì)科學(xué)的區(qū)別，主要在于它有特定的研究對(duì)象。法學(xué)以法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象。法律現(xiàn)象是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，主要是指具有法律意義，并受法律調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)象，包括法律規(guī)范、法律條文、法律意識(shí)、法律職業(yè)、法律行為、法律關(guān)系等等。法學(xué)不僅要研究法律現(xiàn)象本身，而且還要通過(guò)對(duì)法律現(xiàn)象進(jìn)行綜合分析，研究它們的發(fā)展規(guī)律。

（三）法學(xué)的層次

根據(jù)有的學(xué)者的研究，法學(xué)有三個(gè)層次：知識(shí)之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。首先，法學(xué)作為一門(mén)科學(xué)，表現(xiàn)為一種知識(shí)系統(tǒng)。

其次，法學(xué)還是一種智慧之學(xué)，即是關(guān)于法律的能力、方法、技巧和思維的學(xué)問(wèn)。最后，法學(xué)還應(yīng)當(dāng)是精神之學(xué)，它應(yīng)當(dāng)全面展現(xiàn)并傳播法律的精神。

二、法理學(xué)簡(jiǎn)說(shuō) 1．法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問(wèn)題和一般性問(wèn)題為研究對(duì)象的一門(mén)理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。在中國(guó)法學(xué)界，其研究方向涉及有關(guān)法哲學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、立法學(xué)、比較法學(xué)、法律解釋學(xué)和行為法學(xué)等基本理論或總論性的問(wèn)題。

2．“法理學(xué)”一詞本為日文漢字，是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重所創(chuàng)造的。我們以為，簡(jiǎn)而言之，法理學(xué)就是研究法律為什么是這樣的道理。法律現(xiàn)象千變?nèi)f化，而法之“理”在一定意義上乃是具有恒久性的。法變而理不變。法律專業(yè)的學(xué)子不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)法律知其然，而且還必須知其所以然，即要看到法背后更深層次的東西。正是這一點(diǎn)，決定了法理學(xué)較之部門(mén)法學(xué)具有更強(qiáng)的抽象性。法理學(xué)與部門(mén)法學(xué)乃是一般與個(gè)別、普遍與特殊的關(guān)系。部門(mén)法學(xué)的任務(wù)在于研究和闡明各自領(lǐng)域中的特殊概念和特殊規(guī)律；法理學(xué)則是從總體上綜合研究一切法律現(xiàn)象的基本概念和共同規(guī)律，它是一門(mén)總論性的法律學(xué)科。

3．法理學(xué)的任務(wù)，就是盡可能準(zhǔn)確、全面地把法之“理”揭示出來(lái)，以指導(dǎo)法律實(shí)踐。法律落后，可以依法理加以改進(jìn)；而法理學(xué)落后，則法律必有實(shí)質(zhì)性的缺陷。

4．這門(mén)學(xué)科的名稱在國(guó)內(nèi)外并不統(tǒng)一，在西方一般稱之為法律哲學(xué)(Philosophy of Law , Legal Philosophy)，現(xiàn)在，西方學(xué)者一般同時(shí)使用“法哲學(xué)”和“法理學(xué)”這兩個(gè)名稱。前蘇聯(lián)過(guò)去一直把法理學(xué)稱為《國(guó)家與法的理論》。中國(guó)于1949年以后長(zhǎng)期使用蘇聯(lián)教科書(shū)，特別是維辛斯基的《國(guó)家與法的理論》。上世紀(jì)80年代初期，北京大學(xué)法律學(xué)系出版了全國(guó)第一本《法學(xué)基礎(chǔ)理論》教科書(shū)，標(biāo)志著在中國(guó)學(xué)術(shù)界法學(xué)與政治學(xué)的分立?，F(xiàn)在，也有學(xué)者正致力于將《法理學(xué)》與《法哲學(xué)》相互分開(kāi)，作為各自獨(dú)立的學(xué)科進(jìn)行研究。關(guān)于法理學(xué)與法哲學(xué)的關(guān)系問(wèn)題，我們將在《法理學(xué)進(jìn)階》一書(shū)中作詳細(xì)討論。

5．關(guān)于法理學(xué)體系問(wèn)題，中外學(xué)界認(rèn)識(shí)不完全相同。我們以為，法之理，既在法內(nèi)，更在法外；揭示法理，既需要抽象思辨以分析靜態(tài)之法理，更需要深入實(shí)踐去把握動(dòng)態(tài)之法理。

上編 法學(xué)基本問(wèn)題 第一章 法學(xué)歷史 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，對(duì)中西方法學(xué)的歷史有一個(gè)初步的了解，在這一過(guò)程中，既要增進(jìn)法學(xué)知識(shí)，又要盡可能的形成法律學(xué)習(xí)的歷史感和整體把握法律的思想意識(shí)，培養(yǎng)法學(xué)思維，增強(qiáng)對(duì)現(xiàn)實(shí)法律現(xiàn)象的洞見(jiàn)能力。本章的學(xué)習(xí)有一定難度，建議在教師指導(dǎo)下認(rèn)真閱讀。教學(xué)重點(diǎn)是法學(xué)與法理學(xué)的概念及其研究對(duì)象；教學(xué)難點(diǎn)是法理學(xué)的研究對(duì)象。第一節(jié) 中國(guó)法學(xué)的歷史

一、先秦諸子的法哲學(xué)思想

（一）先秦法哲學(xué)思想的主題

先秦諸子生活在一個(gè)“禮崩樂(lè)壞”而天下失序的混亂時(shí)代，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。所謂“百家爭(zhēng)鳴”正是根源于他們對(duì)傳統(tǒng)禮樂(lè)秩序之精神實(shí)質(zhì)與社會(huì)功能的不同判斷，如何重建秩序成了頭等重大的政治和法律思想主題。

（二）儒家的禮制秩序觀 先秦儒家的代表人物是孔丘（公元前551—前479）、孟軻（約公元前372—前289）和荀況（約公元前313—238）。

先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個(gè)層面：一是外在的規(guī)范秩序；一是內(nèi)在的精神秩序。兩者是直接相關(guān)的，內(nèi)在的精神秩序?yàn)橥庠诘囊?guī)范秩序結(jié)構(gòu)提供了人性依據(jù)。

（三）墨家“尚同”的秩序觀

墨家曾一度成為先秦時(shí)期的顯學(xué)，在一定程度上代表了中下層民眾的政治和法律觀念，其代表人物是墨翟（約公元前468—376）。

墨子法哲學(xué)思想的獨(dú)到之處在于：稱天說(shuō)鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛(ài)，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級(jí)差別。

（四）道家的“法自然”論

道家的代表人物是老聃（生卒年不詳）和莊周（約公元前369—286）。

帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無(wú)為”的。道家的“法自然”與西方的“自然法”有著本質(zhì)性的區(qū)別，它從根本上說(shuō)是反理性的，“道”的不可言性決定了政治的不可規(guī)定性，政治不可能通過(guò)語(yǔ)言和邏輯建構(gòu)起一套理性秩序。

（五）法家的“刑賞二柄”說(shuō) 法家的主要代表人物是管仲（？—公元前645）、子產(chǎn)（？—公元前522）、李悝（公元前455—前395）、商鞅（約公元前390—338）和韓非（約公元前313—前238）。

法家面對(duì)“禮崩樂(lè)壞”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持趨利避害的人性論，強(qiáng)調(diào)用明確、公開(kāi)、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來(lái)治理國(guó)家，通過(guò)加強(qiáng)君主專制來(lái)建立社會(huì)秩序。法律從根本上說(shuō)乃是君主駕馭臣民的“刑賞二柄”，不應(yīng)望文生義地比附為“法治”概念。

二、儒家化的古代律學(xué)

律學(xué)的基本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家學(xué)說(shuō)對(duì)以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過(guò)程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國(guó)法律文化傳統(tǒng)。律學(xué)的杰出代表作是《唐律疏議》。而“德禮”的核心內(nèi)容乃是儒家特別倡導(dǎo)的宗法倫理，即以“三綱五常”為核心的“名教”觀念和道德準(zhǔn)則。

三、走向“現(xiàn)代”的中國(guó)法學(xué)

（一）中西交接而開(kāi)新傳統(tǒng) 自19世紀(jì)中葉伊始，隨著西方列強(qiáng)的入侵所導(dǎo)致的政治時(shí)局的大動(dòng)蕩和西學(xué)之東漸，中國(guó)思想界出現(xiàn)了大量的前所未有的新觀念、新思潮、新主張、新理論，中國(guó)法學(xué)開(kāi)始其異常艱辛的現(xiàn)代化歷程。

近代中國(guó)法學(xué)在基本概念、基本觀點(diǎn)和理論構(gòu)架等學(xué)理上的確與“西學(xué)”之影響有極大的關(guān)聯(lián)，但其發(fā)生的動(dòng)力因素除了現(xiàn)實(shí)的社會(huì)根源外，我們首先需要從中國(guó)政治法律文化傳統(tǒng)的內(nèi)部去加以探究和把握。因?yàn)椋粋€(gè)重要的思想史事實(shí)是，截至“五四”之前，近代中國(guó)的思想家們，無(wú)論是主張君主立憲的變法維新派人士，還是主張推翻滿清帝國(guó)實(shí)現(xiàn)民主共和的革命派人士，他們雖然都或多或少地接受了西方近代的政治法律文化思想和觀念的影響，但與其后來(lái)者“五四”人相比較，有一個(gè)明顯的特征是值得人們加以留心和注意的，那就是他們都并非是旗幟鮮明地站在近代西方思想觀念的立場(chǎng)上，來(lái)對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)思想文化發(fā)起全面的、毫不妥協(xié)的攻擊、批判和否定，而是有意識(shí)地、充滿自信地去發(fā)掘自身傳統(tǒng)文化的資源，尤其是發(fā)掘傳統(tǒng)儒家思想文化的原始精神，力圖打通中西，融貫中西。

（二）近代中國(guó)的權(quán)利話語(yǔ)

“權(quán)利”（right）乃是近現(xiàn)代政治法律文化之核心概念。盡管其內(nèi)涵十分豐富，可以從不同角度以及不同層面加以概括和揭示，但它最基本的含義和精神卻在于個(gè)人之自主性為正當(dāng)。而這種意義上的“權(quán)利”話語(yǔ)在傳統(tǒng)中國(guó)思想文化中是相當(dāng)陌生的。首次用古漢語(yǔ)“權(quán)利”一詞對(duì)譯西文“right”一詞是1864年刊行的由美國(guó)傳教士丁韙良主譯的《萬(wàn)國(guó)公法》。作為正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”的確源于西方近代文化的傳播，但它之所以能夠?yàn)橹袊?guó)人所接受和使用，并最終融入漢語(yǔ)言系統(tǒng)之中，在中國(guó)人的思想觀念中扎下根來(lái)，無(wú)疑是因?yàn)橹袊?guó)思想傳統(tǒng)內(nèi)在的東西發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的變化，而這種變化為迎接西方權(quán)利觀念作了積極的準(zhǔn)備。所謂“積極的準(zhǔn)備”是指近世意義上的“人”的發(fā)現(xiàn)，這個(gè)具有主體性自覺(jué)的人，在思想史上是隨著“人欲”的價(jià)值移位而誕生的。

如果說(shuō)，在近代西方，人們根據(jù)自然法而推演出不可剝奪的自然權(quán)利的話；在近代中國(guó)，思想家們根據(jù)“公理”世界觀而接受了源于西方的正當(dāng)性意義上的“權(quán)利”觀念，“權(quán)利”也一樣成了判斷現(xiàn)實(shí)政治法律制度合理性、正當(dāng)性的價(jià)值尺度。

（三）改舊律而創(chuàng)新法

距離鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)約半個(gè)世紀(jì)之后的震驚中外的維新變法運(yùn)動(dòng)開(kāi)啟了中國(guó)法制現(xiàn)代化的歷程。盡管康有為等人所領(lǐng)導(dǎo)的維新變法運(yùn)動(dòng)并未能取得多少實(shí)際成果就被頑固派殘酷地絞殺了，但他們所確立的在新的價(jià)值基石上重建政治和法律制度的目標(biāo)卻始終昭示著后來(lái)的人們。1901年，慈禧集團(tuán)不得不宣布實(shí)施“新政”，扯起“變法”、“修律”的旗幟，他們所選定的“修律”領(lǐng)頭人沈家本（1840—1913）、伍廷芳（1842—1922）經(jīng)過(guò)艱苦工作，主持草擬了《大清新刑律》、《大清商律草案》、《大清民律草案》、《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》等貫注著新精神的法典，標(biāo)志著傳統(tǒng)的中華法系的瓦解。

孫中山領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命推翻了滿清帝制，完成了舊民主主義革命，創(chuàng)建了中華民國(guó)。國(guó)民黨政府打著孫中山的旗號(hào)，在清末修律的基礎(chǔ)上逐漸完成了“六法全書(shū)”的立法工作，但始終沒(méi)有能夠真正地“還政于民”。

（四）從“法制”到“法治”的新時(shí)期法學(xué)

中國(guó)共產(chǎn)黨成功地領(lǐng)導(dǎo)了新民主主義革命，推翻了國(guó)民黨政府，成立了中華人民共和國(guó)，廢除了國(guó)民黨的“六法全書(shū)”，于1954年頒布實(shí)施了《中華人民共和國(guó)憲法》，開(kāi)創(chuàng)了社會(huì)主義法制的新時(shí)代。中國(guó)法學(xué)也隨之而進(jìn)入到了新的歷史階段。新中國(guó)的法學(xué)研究和法學(xué)教育充滿了曲折和艱辛。1978年黨的十一屆三中全會(huì)的勝利召開(kāi)開(kāi)啟了現(xiàn)代中國(guó)法學(xué)的復(fù)興之門(mén)。21世紀(jì)的中國(guó)法學(xué)必將在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的偉大行程中取得輝煌成就，為中華民族的偉大復(fù)興做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。第二節(jié) 西方法學(xué)的歷史

一、古希臘的正義和法治觀念

（一）古希臘哲人的思想道路

古希臘、羅馬不僅是西方法律文化的發(fā)源地和搖籃，而且在整個(gè)人類法學(xué)發(fā)展的歷史長(zhǎng)河中也占有舉足輕重的地位。古希臘哲人對(duì)自然和包括法律在內(nèi)的社會(huì)現(xiàn)象具有非凡的哲學(xué)洞察力，他們對(duì)自然、社會(huì)和政治法律制度首次進(jìn)行了具有內(nèi)在邏輯深度的分析和把握，提出了影響深遠(yuǎn)的認(rèn)識(shí)、把握自然和人類社會(huì)諸現(xiàn)象之本質(zhì)的概念工具和思想表達(dá)方式。尤其是他們?cè)瓌?chuàng)性地提出和闡發(fā)的正義和法治觀念直到今天仍然是富于啟發(fā)性的。古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。

（二）古希臘的正義理論

把正義視為法律存在的基礎(chǔ)和根據(jù)乃是古希臘人深厚的觀念傳統(tǒng)。這種對(duì)于法律存在價(jià)值的追問(wèn)和思考方式最初是通過(guò)神話和文學(xué)得以體現(xiàn)。正是神話和文學(xué)中所展現(xiàn)的生命存在的基本方式和生命存在的精神沖突構(gòu)成了對(duì)法律存在的哲學(xué)探討的最初語(yǔ)境。

到了公元前5世紀(jì)，希臘哲學(xué)和思想發(fā)生了一次深刻的變化，哲學(xué)最終從神話和宗教意識(shí)中擺脫了出來(lái)，哲人們把詩(shī)人們的激情張揚(yáng)轉(zhuǎn)化為理智地思考，他們開(kāi)始通過(guò)語(yǔ)詞和概念的推導(dǎo)，構(gòu)建起一個(gè)語(yǔ)言的邏輯秩序，以呈現(xiàn)法律制度存在的基礎(chǔ)和意義，進(jìn)而為人們的社會(huì)生活提供理性的指引。

（三）古希臘的法治觀念

法律在古希臘的城邦政治生活中扮演著十分重要的角色。希臘人把國(guó)家視為一個(gè)倫理的、具有共同精神本質(zhì)的社會(huì)，其機(jī)構(gòu)的活動(dòng)從根本上講是一種教育活動(dòng)，通過(guò)教育使其成員能享有那種精神本質(zhì)，并使整個(gè)社會(huì)凝聚在一種共同的心靈本質(zhì)之中。這種本質(zhì)對(duì)希臘人來(lái)說(shuō)，不是純粹的抽象，而是具體地凝聚和體現(xiàn)在法律之中，法律就是國(guó)家的凝聚力，它凝聚和團(tuán)結(jié)了社會(huì)。

亞里士多德放棄了對(duì)柏拉圖“哲學(xué)王”理念的追求，將“哲學(xué)王”所蘊(yùn)涵的理性精神落實(shí)在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的命題，視“法治”為最優(yōu)良的治國(guó)方略。亞里士多德首次對(duì)“法治”作了系統(tǒng)的界定和闡釋，其所理解的法治包括三個(gè)基本要素：第一，法治指向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級(jí)或個(gè)人利益的宗派統(tǒng)治或暴君專制；第二，在依據(jù)普遍規(guī)則而不是依靠專斷命令進(jìn)行統(tǒng)治的意義上，同時(shí)也是在政府重視法規(guī)所認(rèn)可的習(xí)慣和約定常規(guī)的比較籠統(tǒng)的意義上，法治意味著守法的統(tǒng)治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統(tǒng)治，換句話說(shuō)，法治得以落實(shí)的文化——心理保障在于被治者對(duì)于法律的基本信念。

二、羅馬法學(xué)

（一）羅馬法學(xué)的歷史地位 羅馬法學(xué)以其產(chǎn)生的先導(dǎo)性、內(nèi)容的完備性、影響的深遠(yuǎn)性在法學(xué)史上占有十分重要的地位。

（二）羅馬法學(xué)的歷史進(jìn)程

羅馬法學(xué)有著自身的成長(zhǎng)道路，其歷史進(jìn)程可分為如下幾個(gè)時(shí)期：

1．羅馬法學(xué)的形成時(shí)期。其產(chǎn)生始于公元前3世紀(jì)。佛拉維烏斯、柯隆加尼烏斯、埃利烏斯是表明羅馬法學(xué)產(chǎn)生的三個(gè)重要人物。

2．羅馬法學(xué)的發(fā)展時(shí)期。指公元前2世紀(jì)到公元前1世紀(jì)。羅馬法和法學(xué)也得到了相應(yīng)的發(fā)展，涌現(xiàn)出了不少有名的法學(xué)家，后世稱他們?yōu)楣欧▽W(xué)家。其中，馬尼烏斯、布魯土斯、采優(yōu)拉被譽(yù)為市民法的設(shè)立者。

3．羅馬法學(xué)的昌盛時(shí)期。公元1世紀(jì)到3世紀(jì)，羅馬法學(xué)進(jìn)入了昌盛時(shí)期。奧古斯都授予部分法學(xué)家以解答權(quán)，解答權(quán)的授予極大地提高了羅馬法學(xué)和法學(xué)家的地位，刺激了法學(xué)家的競(jìng)爭(zhēng)，而學(xué)派的對(duì)立又促進(jìn)了學(xué)術(shù)的自由爭(zhēng)鳴。公元1世紀(jì)形成了兩大學(xué)派——薩賓派和普羅庫(kù)魯斯派。五大法學(xué)家——蓋尤斯（Gaius，130—180），保羅（Paulus，？—222），烏爾比安（Ulpianus，166—228），帕比尼安（Papinionus，150—212），莫蒂斯蒂魯斯（Modestinus，？—224），他們協(xié)助皇帝立法、解答法律問(wèn)題、撰寫(xiě)法學(xué)著作、從事法學(xué)教育，對(duì)羅馬法學(xué)做出了杰出貢獻(xiàn)。

4．羅馬法學(xué)的衰落時(shí)期。公元4世紀(jì)到5世紀(jì)，羅馬帝國(guó)出現(xiàn)了全面的政治經(jīng)濟(jì)危機(jī)，這是導(dǎo)致羅馬法學(xué)衰落的主要原因。公元426年，東羅馬帝國(guó)皇帝狄?jiàn)W多西二世與西羅馬帝國(guó)皇帝法輪丁三世（帝國(guó)分裂是公元395年）聯(lián)合頒布“引證法”，明確宣布只有五大法學(xué)家的著述才具有法律效力，“五大法學(xué)家”的稱號(hào)從此建立；當(dāng)五大法學(xué)家意見(jiàn)不一致時(shí)，以多數(shù)為準(zhǔn)；如果勢(shì)均力敵時(shí)，以帕比尼安為準(zhǔn)；如果帕比尼安沒(méi)有談到，就以五大法學(xué)家中比較公正的為準(zhǔn)。

5．羅馬法學(xué)的中興時(shí)期。這是指查士丁尼在位時(shí)期。查士丁尼即位后，任命了一個(gè)由法學(xué)家和法官組成的法典編篡委員會(huì)，先后經(jīng)過(guò)六年的努力，共編成《查士丁尼法典》、《學(xué)說(shuō)匯篡》、《法學(xué)階梯》以及他死后才最后編定的《查士丁尼新律》，統(tǒng)稱“國(guó)法大全”，又稱“民法大全”。查士丁尼《學(xué)說(shuō)匯篡》和《法學(xué)階梯》對(duì)世界法學(xué)，特別是對(duì)近代民法典和民法學(xué)的影響是直接而深刻的，它在內(nèi)容和體例上為大陸法系的德國(guó)派和法國(guó)派樹(shù)立了范例。

三、歐洲中世紀(jì)法學(xué)

（一）中世紀(jì)法學(xué)的歷史意義

公元476年，日耳曼人進(jìn)攻羅馬城，西羅馬帝國(guó)宣告滅亡，歐洲從此進(jìn)入了長(zhǎng)達(dá)一千余年的中世紀(jì)歷程。在此期間，基督教得以廣泛傳播并在人們的精神生活中產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。中世紀(jì)法學(xué)所取得的成就主要體現(xiàn)在注釋法學(xué)和教會(huì)法學(xué)之中。注釋法學(xué)的形成和發(fā)展意味著羅馬法和羅馬法學(xué)的復(fù)興，與文藝復(fù)興、宗教改革相并列，構(gòu)成中世紀(jì)強(qiáng)大的“三R運(yùn)動(dòng)”。注釋法學(xué)從方法論上標(biāo)志著世俗法學(xué)的新生，使法學(xué)擺脫了神學(xué)的控制而成為獨(dú)立的學(xué)科，注釋法學(xué)、世俗法學(xué)的發(fā)展，導(dǎo)致中世紀(jì)與教會(huì)法學(xué)對(duì)立的二元法學(xué)局面的出現(xiàn)，世俗法學(xué)強(qiáng)調(diào)的是人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，教會(huì)法強(qiáng)調(diào)的是人與上帝的義務(wù)和權(quán)利關(guān)系，這就是所謂二元對(duì)立。

（二）注釋法學(xué)

注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派（或評(píng)論法學(xué)派）。二者在研究的著眼點(diǎn)與研究方法上都有很大的區(qū)別：注釋法學(xué)派著眼于過(guò)去，是為了恢復(fù)羅馬法的本來(lái)面目，采用的是機(jī)械注釋的方法；注解法學(xué)派著眼于現(xiàn)在，是為了將歷史與現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來(lái)，以解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題并發(fā)展羅馬法傳統(tǒng)，采用的是評(píng)論的研究方法。從11世紀(jì)末到13世紀(jì)前半葉，作為注釋法學(xué)第一階段的注釋法學(xué)派在其存在的150余年間，經(jīng)過(guò)五代人的辛勤耕耘，涌現(xiàn)了一大批有名望的法學(xué)家，其中，伊納留（Irnerius，約1055—1130）、阿佐（Azo Portius，約1150—1230）、阿庫(kù)修斯（Accursius，約1182—1260）是主要代表。從13世紀(jì)下半葉到14世紀(jì)末、15世紀(jì)初，作為注釋法學(xué)第二階段的注解法學(xué)派也經(jīng)歷了150余年的發(fā)展，其代表人物是阿爾伯特魯斯（Albertus Gandinus，？—1310）、巴爾多魯（Bartolus de Saxoferrato，1314—1357）、巴爾都斯（Baldus de Ubaldis，1327—1400）。

（三）教會(huì)法學(xué)

教會(huì)法學(xué)作為研究教會(huì)法的一門(mén)學(xué)問(wèn)，是在教權(quán)與王權(quán)的斗爭(zhēng)中發(fā)展起來(lái)的。在方法論上，教會(huì)法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。格拉蒂安于1140年完成的《教會(huì)法矛盾調(diào)和集》是第一本系統(tǒng)整理教會(huì)法并解決其中差異和矛盾的著作，這是教會(huì)法學(xué)產(chǎn)生的標(biāo)志。教會(huì)法學(xué)家大多精通羅馬法，甚至也是羅馬法學(xué)家。在方法論上，教會(huì)法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。

（四）經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀

教父學(xué)的代表是奧古斯丁，他對(duì)教會(huì)法的影響很大，也促進(jìn)了教皇國(guó)的建立。托馬斯?阿奎那則是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對(duì)后世影響相當(dāng)大。在阿奎那看來(lái)，整個(gè)宇宙由神、理性、政治權(quán)威這三種秩序組成，由此而把法律分成四類：一是永恒法，是神的理性的體現(xiàn)，是上帝用來(lái)統(tǒng)治整個(gè)宇宙的規(guī)則；二是自然法，是永恒法對(duì)理性動(dòng)物的關(guān)系，人類是理性的動(dòng)物，自然法就是上帝引導(dǎo)和統(tǒng)治人類的法律；三是上帝法，通過(guò)神的啟示而得以闡述，它可以保護(hù)人而免于犯錯(cuò)誤；四是人類法，是人類利用自然法為安排一些細(xì)節(jié)性事務(wù)而通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律，人類法必須服從于自然法。

四、西方近代法學(xué)的開(kāi)新

（一）古典自然法學(xué)派

這是一個(gè)跨國(guó)界的統(tǒng)一學(xué)派，其發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段：一是從17世紀(jì)初到17世紀(jì)中葉的形成階段，其特點(diǎn)在于思想家們雖強(qiáng)調(diào)法學(xué)與神學(xué)的分離，卻又并未能完全脫離神學(xué)痕跡，格老秀斯（Hugo Grotius，1583—1645）的《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》、霍布斯（Thomas Hobbes，1588—1679）的《利維坦》是這個(gè)階段的代表作；二是從17世紀(jì)末到18世紀(jì)中葉的完備階段，其特點(diǎn)在于從人的理性中推導(dǎo)出個(gè)人權(quán)利，并進(jìn)行相應(yīng)的政治法律制度構(gòu)架的設(shè)計(jì)，洛克（John Locke，1632—1704）的《政府論》、孟德斯鳩（Baron de Montesquieu，1689—1755）的《論法的精神》、盧梭（J.J.Rousseau，1712—1778）的《社會(huì)契約論》是其代表作；三是應(yīng)用階段，19世紀(jì)以前都屬于應(yīng)用階段，人們一方面將自然法學(xué)說(shuō)應(yīng)用于實(shí)際的政治斗爭(zhēng)，另一方面根據(jù)自然法理論創(chuàng)立各部門(mén)法學(xué)。西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時(shí)代。古典自然法學(xué)派論說(shuō)的主題是自然權(quán)利說(shuō)與社會(huì)契約論。

（二）哲理法學(xué)派

哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來(lái)研究法律問(wèn)題。其代表人物是康德和黑格爾。代表作有康德的《法的形而上學(xué)》和黑格爾的《法哲學(xué)原理》。哲理法學(xué)與古典自然法學(xué)存在著一種相承關(guān)系，這表現(xiàn)兩個(gè)方面：第一，哲理法學(xué)是以古典自然法學(xué)為直接出發(fā)點(diǎn)的，研究的重點(diǎn)是理想中的法，而不是實(shí)在法；第二，在研究方法上，二者都是用抽象的推理方法，肯定或解釋法律與理性之間的關(guān)系。但是，哲理法學(xué)又不同于古典自然法學(xué)，它是一個(gè)獨(dú)立的學(xué)派，是德國(guó)古典哲學(xué)的一個(gè)重要組成部分。

（三）歷史法學(xué)派

與古典自然法學(xué)不同，歷史法學(xué)是一種實(shí)證主義法學(xué)，其所研究的對(duì)象是實(shí)然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對(duì)假設(shè)和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，但歷史法學(xué)的主要觀念則是由其學(xué)生薩維尼（Fredrich Karl von Savigny，1779—1861）提出來(lái)的。他們主張：第一、主張用歷史的方法來(lái)研究法律，認(rèn)為古典自然法學(xué)的理性主義立法觀點(diǎn)在德國(guó)行不通，只是一種幻想；第二、歷史法學(xué)認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)，是隨著民族的發(fā)展而自發(fā)地形成的，它不能人為地通過(guò)立法來(lái)建立，因?yàn)槿藶榈姆杀厝皇д娑鴨适褡寰瘛Ｒ虼?，法律的主要表現(xiàn)形式是習(xí)慣法，習(xí)慣法優(yōu)于成文法。

（四）功利主義法學(xué)

功利主義法學(xué)的理論淵源部分地可以追溯到18世紀(jì)蘇格蘭哲學(xué)家大衛(wèi)?休謨，其杰出代表則是杰里米?邊沁和約翰?斯圖爾特?密爾。邊沁認(rèn)為苦與樂(lè)才是決定人應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么的根本原則，衡量人類行為之善或惡的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是行為本身所引起的苦與樂(lè)的大小程度。政府的職責(zé)正在于通過(guò)避苦求樂(lè)以增進(jìn)社會(huì)的幸福，立法者要保證社會(huì)的幸福，就必須達(dá)到四個(gè)目標(biāo)：保證公民的生計(jì)（口糧）、富裕、平等和安全。密爾一方面贊同邊沁的觀點(diǎn)，另一方面極力反對(duì)那種把功利主義貶斥為粗俗的享樂(lè)主義的看法，而堅(jiān)持認(rèn)為，功利主義的幸福原則是利他的而非利己的，因?yàn)樗睦硐胧怯嘘P(guān)所有人的幸福。

（五）分析實(shí)證法學(xué)

分析實(shí)證法學(xué)與古典自然法學(xué)、歷史法學(xué)并列，被稱為西方十九世紀(jì)三大法學(xué)，其主要代表是奧斯?。↗ohn Austin，1790—1859），1832年他出版《法理學(xué)的范圍》一書(shū)，詳細(xì)論證了分析實(shí)證法學(xué)的基本主張。其基本特征：第一，在研究范圍上，奧斯丁將其分析法學(xué)的任務(wù)確定為對(duì)從實(shí)在法律制度中抽象出來(lái)的一般概念和原則予以分析和說(shuō)明，也即他所謂的“一般法理學(xué)”；第二，在法的概念上，奧斯丁提出了主權(quán)、命令和制裁三要素說(shuō)，法律被認(rèn)為是主權(quán)者的一種命令，而實(shí)在法最本質(zhì)的特征在于其強(qiáng)制性；第三，在法律與道德的關(guān)系問(wèn)題上，奧斯丁認(rèn)為二者沒(méi)有內(nèi)在的必然聯(lián)系，道德上的好與壞是沒(méi)有確定的標(biāo)準(zhǔn)的，因此應(yīng)該把道德因素從法律研究中剔除出去；第四，在研究方法上，采用實(shí)證主義的方法，不以任何先驗(yàn)的假設(shè)和推論作為前提，只注重實(shí)證分析，它標(biāo)志著西方法學(xué)從傳統(tǒng)的形而上學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)ｉT(mén)的法律思維。

五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局

（一）自然法學(xué)的復(fù)興

隨著自然法學(xué)在20世紀(jì)初的復(fù)興，西方出現(xiàn)了一些關(guān)注法律制度的基本價(jià)值的法理學(xué)。推動(dòng)自然法學(xué)復(fù)興的主要學(xué)者有意大利法學(xué)家韋基奧（G.D.Vecchio，1876—1910）、德國(guó)法學(xué)家施塔姆勒（R.Stammler，1856—1938）等，以美國(guó)法學(xué)家富勒（Lon Fuller，1902—1978）約翰?羅爾斯（John Rawls，1921—2002）和德沃金（Ronald Dworkin）等人為代表。

（二）新分析法學(xué)

自然法學(xué)的復(fù)興給分析實(shí)證法學(xué)帶來(lái)了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，分析實(shí)證法學(xué)發(fā)展為新分析法學(xué)。凱爾森（Hans Kelsen，1881—1973）的純粹法學(xué)將分析實(shí)證的立場(chǎng)和方法貫徹到底。哈特（H.L.A.Hart，1907—1993）的新分析法學(xué)與凱爾森有所不同。他避免了包括凱爾遜在內(nèi)的先前分析實(shí)證法學(xué)在理論上的某些片面性，對(duì)實(shí)證法進(jìn)行了更為嚴(yán)密的研究和分析。哈特將法律稱作規(guī)則體系，并區(qū)分為主要規(guī)則和次要規(guī)則。前者是“設(shè)定義務(wù)的規(guī)則”，它告訴人們應(yīng)該或不應(yīng)該做什么；后者是“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則”，是設(shè)定權(quán)利的規(guī)則。

（三）社會(huì)學(xué)法學(xué)

與新分析法學(xué)的“內(nèi)在觀點(diǎn)”有很大的不同，社會(huì)學(xué)法學(xué)將研究的重點(diǎn)放在法律的社會(huì)目的、作用和效果的考察之上，強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同利益的整合。就其形成和發(fā)展的歷史而言，社會(huì)學(xué)法學(xué)主張?jiān)诜膳c社會(huì)的關(guān)系中理解法律的一貫立場(chǎng)至少可以追溯到近代哲學(xué)家休謨，而孟德斯鳩、孔德、斯賓塞等人則起到了重要的推進(jìn)作用，美國(guó)社會(huì)學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人羅斯科?龐德（Roscoe Pound，1874—1964）既對(duì)實(shí)用主義法學(xué)抱有一定的同情，又接受了自然法學(xué)的某些思想，提出了法律的社會(huì)控制理論。與龐德同時(shí)代的卡多佐（Benjamin Cardozo，1870—1938）、霍姆斯（O.W.Holmes，1841—1935）等人贊同龐德的觀點(diǎn)，同時(shí)還強(qiáng)調(diào)法律滿足社會(huì)需要的模式是通過(guò)司法程序和司法保護(hù)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。卡爾?盧埃林（Karl.N.Llewellyn，1893—1962），杰羅姆?弗蘭克（Jerome.N.Frank，1889—1957）為法律現(xiàn)實(shí)主義的主要代表。

（四）其他法學(xué)派 1．經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)

經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)最初是作為法學(xué)研究的一種新方法而出現(xiàn)的，它將法律與經(jīng)濟(jì)效益聯(lián)系起來(lái)，對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。美國(guó)法學(xué)家理查德?波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》是其代表性著作。這個(gè)理論是建立在這樣的假設(shè)之上的，即人作為理性動(dòng)物，必然努力使自己的滿足得以最大化。由此，一個(gè)理性的法律制度應(yīng)該最大限度地利用人們的本性，促進(jìn)自然資源和社會(huì)財(cái)富的最有效利用。2．批判法學(xué)

20世紀(jì)七、八十年代在美國(guó)出現(xiàn)了一個(gè)所謂的“批判法學(xué)”運(yùn)動(dòng)。之所以被稱為批判法學(xué)，是因?yàn)檫@場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的基本精神是對(duì)西方國(guó)家，尤其是對(duì)美國(guó)主流法律思想和現(xiàn)行法律制度持嚴(yán)厲的批判態(tài)度。這一運(yùn)動(dòng)的經(jīng)典闡釋是由羅伯特?昂格爾（Roberto Unger，1949—）在其《批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)》中完成的。批判法學(xué)理論的實(shí)質(zhì)在于，它不認(rèn)為存在著將法律和司法判決與政治學(xué)或政治決定區(qū)分開(kāi)來(lái)的任何特殊之處。在批判法學(xué)看來(lái)，所謂法律超然于政治的客觀性假設(shè)不過(guò)是一個(gè)謊言，而某些被神話了的范疇諸如公法與私法、自然法與自然權(quán)利、個(gè)人自治與公共權(quán)力等作為法律意識(shí)形態(tài)的重要組成部分，它們彼此之間的界限劃分是不具有真實(shí)性的。

批判法學(xué)反映和體現(xiàn)了西方思想的后現(xiàn)代語(yǔ)境，往往被納入后現(xiàn)代法學(xué)加以討論；后現(xiàn)代法學(xué)還包括女性主義法學(xué)、法律與文學(xué)等。思考題：

1．如何理解先秦諸子法哲學(xué)思想的政治哲學(xué)背景？ 2．如何看待中國(guó)法學(xué)的“現(xiàn)代化”進(jìn)程？ 3．討論西方“自然法”思想的變遷及意義。4．比較西方近代法學(xué)流派的思想主題。第二章 法學(xué)性質(zhì) 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)的基本屬性及其與其他學(xué)科的關(guān)系，對(duì)法學(xué)的概念有更為全面的認(rèn)識(shí)和把握。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法學(xué)和其他學(xué)科的關(guān)系，難點(diǎn)是法學(xué)的屬性，尤其是對(duì)它的人文性和科學(xué) 第一節(jié) 法學(xué)基本屬性

法學(xué)基本屬性是伴隨著著西方的知識(shí)體系劃分所產(chǎn)生的一個(gè)問(wèn)題，國(guó)為西方的知識(shí)體系劃分是一個(gè)歷史進(jìn)程，所以關(guān)于法學(xué)基本屬性的爭(zhēng)論也就長(zhǎng)期存在。在此基礎(chǔ)上提出我們的看法。

一、社會(huì)科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)性質(zhì)的定位

法學(xué)屬于一個(gè)什么學(xué)科？“法學(xué)是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門(mén)社會(huì)科學(xué)”。因?yàn)椤吧鐣?huì)科學(xué)”這個(gè)概念本身有一個(gè)歷史發(fā)展過(guò)程，近代與當(dāng)代關(guān)于社會(huì)科學(xué)的觀念有一定區(qū)別。在自然科學(xué)飛躍發(fā)展的影響下，人們也試圖創(chuàng)建一種“社會(huì)物理學(xué)”即社會(huì)科學(xué)，其表現(xiàn)就是套用自然科學(xué)的研究方法去研究社會(huì)。

一方面，法學(xué)的研究對(duì)象是在社會(huì)上客觀存在的，法學(xué)家盡量做到客觀、實(shí)事求是，而不用自己的想象代替實(shí)證性的觀察和研究；另一方面，因?yàn)榉▽W(xué)也與人的精神世界密切相關(guān)，法學(xué)的有些觀點(diǎn)的確無(wú)法像自然科學(xué)那樣通過(guò)實(shí)驗(yàn)進(jìn)行驗(yàn)證。

二、法學(xué)的基本屬性

法學(xué)之所以能夠成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科，在于它有自己特定的研究對(duì)象和范圍，除了過(guò)去討論較多的“法學(xué)的科學(xué)性”，法學(xué)還具有以下幾個(gè)基本屬性：

（一）法學(xué)的人文性 我們雖然把法學(xué)定義為一門(mén)社會(huì)科學(xué)，但是不可否認(rèn)，法學(xué)也具有人文科學(xué)的某些特征。法學(xué)離不開(kāi)“人”的國(guó)素，這是因?yàn)椋?/p>

一方面，自然科學(xué)因?yàn)橥耆芤蚬芍洌圆豢赡苡猩茞旱膬r(jià)值判斷。而法學(xué)追求社會(huì)事物的真理——正義，本身就是一個(gè)是非善惡的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)和人的行為及目的相關(guān)。另一方面，法學(xué)涉及社會(huì)秩序，當(dāng)然也會(huì)涉及人的問(wèn)題，因此法學(xué)中存在主觀因素不可避免，這和自然科學(xué)純粹的客觀性是不同的。

（二）法學(xué)的意識(shí)形態(tài)性

一門(mén)學(xué)科的意識(shí)形態(tài)性是指這門(mén)學(xué)科所具有的意識(shí)形態(tài)傾向性和為一定的意識(shí)形態(tài)服務(wù)的目的性。在一定意識(shí)形態(tài)傾向下，法學(xué)作為一個(gè)整體來(lái)說(shuō)，具有一定的意識(shí)形態(tài)性。一定的意識(shí)形態(tài)是一定的社會(huì)存在的反映，并隨著社會(huì)存在的變化而變化。世界上沒(méi)有超越社會(huì)存在的法學(xué)，也就是說(shuō)不存在無(wú)意識(shí)形態(tài)傾向的法學(xué)。因此任何法學(xué)總體現(xiàn)社會(huì)存在的價(jià)值觀和要求。

（三）法學(xué)的實(shí)用性和理論性

任何時(shí)代的法學(xué)都反映了一定時(shí)代的要求，都是一定時(shí)代社會(huì)法律生活在理論上的反映，不同社會(huì)的法學(xué)都與該社會(huì)的法律實(shí)踐緊密聯(lián)系在一起。

總體上來(lái)看，法學(xué)是一門(mén)實(shí)用科學(xué)，但這并不影響其中所存在的理論價(jià)值。首先，從法學(xué)自身來(lái)說(shuō)，不管它是理論科學(xué)還是實(shí)用科學(xué)，都必須有一套自身最基本的概念范疇和理論原則，都必須依靠基本理論的不斷深入發(fā)展來(lái)帶動(dòng)自身的發(fā)展因此理論性不僅是法學(xué)固有的屬性，也是推動(dòng)自身進(jìn)步的動(dòng)因。其次，從法學(xué)與法律實(shí)踐的聯(lián)系來(lái)看，法學(xué)來(lái)源于法律實(shí)踐，又指導(dǎo)法律實(shí)踐。

可見(jiàn)，法學(xué)的實(shí)用性總是與它的理論性不可分離，因此法學(xué)應(yīng)該是實(shí)用科學(xué)和理論科學(xué)的統(tǒng)一。

綜上所述，法學(xué)從總體上應(yīng)該屬于社會(huì)科學(xué)。另一方面不少自然科學(xué)的某些研究方法也大量被法學(xué)利用。隨著社會(huì)發(fā)展，準(zhǔn)確地說(shuō)，法學(xué)是一門(mén)既主要體現(xiàn)社會(huì)科學(xué)屬性，也同時(shí)體現(xiàn)某些自然科學(xué)、人文科學(xué)屬性的綜合學(xué)科。第二節(jié) 法學(xué)與其它學(xué)科的關(guān)系

一、法學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系

哲學(xué)是關(guān)于自然、社會(huì)和人類思維知識(shí)的概括與總結(jié)，它作為理論化、系統(tǒng)化的世界觀，處于人類知識(shí)的最高層次。德國(guó)古典哲學(xué)大師黑格爾認(rèn)為，“法學(xué)是哲學(xué)的一個(gè)部門(mén)”。19世紀(jì)中期以后，法學(xué)雖然從哲學(xué)中分離出來(lái)，成為一門(mén)獨(dú)立的學(xué)科，但這并未改變法學(xué)與哲學(xué)的密切關(guān)系。相反，哲學(xué)對(duì)法學(xué)的影響處處可見(jiàn)，而二者的聯(lián)系還有新的發(fā)展。第一，哲學(xué)指導(dǎo)著法學(xué)的研究，成為法學(xué)的方法論原則和理論基礎(chǔ)。

社會(huì)法律顧問(wèn)現(xiàn)象是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜而又千變?nèi)f化的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)，比其他社會(huì)現(xiàn)象復(fù)雜得多，也廣泛得多。因此，對(duì)法律現(xiàn)象的研究總要以一定的哲學(xué)作為思想基礎(chǔ)，并從中找到世界觀和方法論，找到科學(xué)認(rèn)識(shí)和研究法律現(xiàn)象的鑰匙。哲學(xué)與法學(xué)是一般與特殊的關(guān)系。哲學(xué)有一元論與多元論的哲學(xué)。哲學(xué)對(duì)法學(xué)理論的指導(dǎo)還突出表現(xiàn)在哲學(xué)變革對(duì)法學(xué)變革的推動(dòng)。`例如，實(shí)證主義哲學(xué)的產(chǎn)生導(dǎo)致了實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)；馬克思主義哲學(xué)的產(chǎn)生，引起了法學(xué)發(fā)展史上一次重大的變革——辯證唯物主義法學(xué)的誕生。馬克思主義一元論的唯物主義史觀法學(xué)把法律置于社會(huì)物質(zhì)生活條件之中，認(rèn)為法律是上層建筑，經(jīng)濟(jì)是基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系決定法律。

第二，法學(xué)的科學(xué)成果，是哲學(xué)的材料來(lái)源之一。

哲學(xué)是對(duì)包括法學(xué)在內(nèi)的所有社會(huì)科學(xué)的概括和總結(jié)，因此，哲學(xué)必須依賴于社會(huì)科學(xué)所提供的科學(xué)成果，當(dāng)然也包括法學(xué)所提供的科學(xué)成果。作為哲學(xué)概括的前提，為哲學(xué)提供豐富的材料，推動(dòng)哲學(xué)隨著社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展而發(fā)展。

二、法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題。因此，要對(duì)法學(xué)和其他社會(huì)學(xué)科的界限進(jìn)行截然的劃分，是不可能的，也是不必要的。但不防對(duì)它們的關(guān)系進(jìn)行一下大致的描述。法學(xué)和其他所有的社會(huì)科學(xué)都有一定的聯(lián)系，但聯(lián)系最緊密的是政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)等社會(huì)科學(xué)。同時(shí)法學(xué)與以自己的認(rèn)識(shí)成果推動(dòng)其他學(xué)科的發(fā)展和新學(xué)科的產(chǎn)生，特別是有關(guān)法律現(xiàn)象的許多問(wèn)題屬于法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的雙邊問(wèn)題或多邊問(wèn)題，這就更使得法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)密不可分。法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)的關(guān)系具體而言有以下幾個(gè)方面。第一，兩者研究?jī)?nèi)容存在一定的交叉重疊關(guān)系。

法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)在研究?jī)?nèi)容上之所以會(huì)存在一些相互交叉重疊的現(xiàn)象，一方面，是由于科學(xué)院發(fā)展所導(dǎo)致了科學(xué)研究的高度集中趨勢(shì)，特別是由于研究者研究視野的擴(kuò)大和研究本身向多方位、多角度、多側(cè)面的發(fā)展變化。另一方面，也是更重要的，就是法學(xué)和其他社會(huì)科學(xué)在其學(xué)科性質(zhì)上具有同一性，而且所研究的特定社會(huì)現(xiàn)象本身是交錯(cuò)重疊的。

政治學(xué)是以政治現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對(duì)象的一門(mén)學(xué)科，它的研究范圍十分廣泛，包括政治性質(zhì)、政治結(jié)構(gòu)、政治權(quán)利、政治權(quán)力、政治決策、政治規(guī)范、政治動(dòng)作、政治組織、政治文化、政治秩序等。

經(jīng)濟(jì)學(xué)是研究人類社會(huì)物質(zhì)資料生產(chǎn)、分配、交換和消費(fèi)等經(jīng)濟(jì)關(guān)系和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及其規(guī)律的科學(xué)。

社會(huì)學(xué)是一門(mén)對(duì)人類社會(huì)進(jìn)行總體性綜合研究的社會(huì)科學(xué)。一方面，法學(xué)要研究社會(huì)中的法律，把法律作為社會(huì)現(xiàn)象的一部分來(lái)研究；另一方面，社會(huì)學(xué)也要研究一定的法律現(xiàn)象，從社會(huì)現(xiàn)象總體來(lái)研究某些社會(huì)法律現(xiàn)象。正是由于法學(xué)與社會(huì)學(xué)存在著廣泛的共同研究的領(lǐng)域，于是產(chǎn)生了專門(mén)研究這一領(lǐng)域的新學(xué)科——法社會(huì)學(xué)。

倫理學(xué)亦稱為“道德哲學(xué)”，它是關(guān)于道德及其起源和發(fā)展、人們的行為準(zhǔn)則、人們相互間和人們對(duì)社會(huì)國(guó)家義務(wù)的學(xué)科。特別是法律行為往往也是一定的道德行為，常常同時(shí)成為法學(xué)和倫理學(xué)共同研究的內(nèi)容。

第二，兩者研究方法具有互補(bǔ)關(guān)系。

研究方法對(duì)一切科學(xué)都具有重要意義。所有的科學(xué)如果不掌握科學(xué)的研究方法就不可能有效地認(rèn)識(shí)和研究、客觀和科學(xué)地提示研究客體的內(nèi)在規(guī)律。一般來(lái)說(shuō)，在一門(mén)社會(huì)科學(xué)的理論體系中，總有幾種方法是該學(xué)科的主要研究方法或特有的方法，而其他方法則是大多社會(huì)科學(xué)的綜合方法或一般方法。又如社會(huì)學(xué)研究的具體方法之一收集資料的方法、問(wèn)卷、觀察法也常常被法學(xué)研究采納；社會(huì)學(xué)研究的另一具體方法——統(tǒng)計(jì)分析法，也往往成為法學(xué)研究中必不可少的方法。

第三，兩者在發(fā)展進(jìn)程中的互動(dòng)關(guān)系。

法學(xué)與其他社會(huì)科學(xué)都是以人類社會(huì)現(xiàn)象作為研究對(duì)象的學(xué)科。一方面，法學(xué)的發(fā)展或更新，在一定程度上促進(jìn)了其他社會(huì)科學(xué)的進(jìn)步和發(fā)展，如法學(xué)在“學(xué)治理論”方面的重大突破，就大大地促進(jìn)了政治學(xué)關(guān)于民主政治的理論研究；又如法學(xué)對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控的研究，在一定程度上推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式的研究，另一方面，其他社會(huì)科學(xué)的發(fā)展或更新，也在一定程度上推動(dòng)了法學(xué)研究的深入發(fā)展，如政治學(xué)的許多成果會(huì)促進(jìn)法學(xué)研究的變革；社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多新的理論模式和研究方法引入法學(xué)領(lǐng)域，不僅會(huì)引起法學(xué)思維的改變，觀念的更新，而且還會(huì)在一定程度上引起法學(xué)研究目標(biāo)的轉(zhuǎn)移和視野的擴(kuò)大，把法學(xué)研究提高到一個(gè)新的水準(zhǔn)。

三、法學(xué)與自然科學(xué)的關(guān)系

法學(xué)不僅同哲學(xué)、其他社會(huì)科學(xué)有著密切的聯(lián)系，不僅利用這些科學(xué)研究的成果來(lái)考察法律現(xiàn)象提示法的規(guī)律，而且還同自然科學(xué)有著緊密的聯(lián)系。特別是法學(xué)隨著研究視域的增大和研究方法的翻新，它同自然科學(xué)的關(guān)系就越來(lái)越密切，它們相互交流，相互促進(jìn)。第一，法學(xué)的研究領(lǐng)域向自然科學(xué)領(lǐng)域延展

隨著法律調(diào)整范圍的擴(kuò)大，法律不僅調(diào)整人和之的關(guān)系，而且在一定范圍內(nèi)也調(diào)整人和自然的關(guān)系（如法律技術(shù)性規(guī)范）。于是對(duì)一些自然現(xiàn)象進(jìn)行確認(rèn)、保護(hù)的新興法律學(xué)科大量出現(xiàn)，如環(huán)境法學(xué)、海洋法學(xué)、太空法學(xué)、生態(tài)法學(xué)、生命法學(xué)等應(yīng)運(yùn)而生。第二，自然科學(xué)方法向法學(xué)研究滲透。

自然科學(xué)與法學(xué)的關(guān)系還表現(xiàn)在自然科學(xué)的方法向法學(xué)研究中滲透。例如我國(guó)20世紀(jì)80年代，系統(tǒng)論方法、控制論方法、信息論方法在法不研究中的廣泛應(yīng)用就是最好的例證。在當(dāng)代法學(xué)研究中，人們常常運(yùn)用控制論方法把法律當(dāng)成社會(huì)控制的手段，研究其目的、方式、效果，等等；信息論方法側(cè)重以信息的流向?yàn)閷?duì)象，從控制的功能度研究信息的流向和信息的傳遞、反饋。上述科學(xué)方法滲透到法學(xué)研究中，在很在程度上促進(jìn)了法學(xué)跨入到精神科學(xué)的領(lǐng)域，分析實(shí)證的方法也成為了法學(xué)的基本研究方法之一。思考題：

1．什么是法學(xué)的基本屬性？

2．如何理解法學(xué)學(xué)科定位及學(xué)科關(guān)系？ 第三章 法學(xué)功能 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)功能的概念和不同的層次，明確不同的法學(xué)功能分別對(duì)應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：社會(huì)學(xué)法學(xué)、解釋學(xué)法學(xué)、價(jià)值論法學(xué)。本章應(yīng)重點(diǎn)掌握和理解法學(xué)功能的不同層次。第一節(jié) 法學(xué)功能的概念與分類

一、法學(xué)功能的概念

所謂法學(xué)的功能，不是“法學(xué)面向法律”的功能，而是“法學(xué)面向人類社會(huì)”的功能，是法學(xué)對(duì)于整個(gè)人類社會(huì)所具有的功能。這種關(guān)于法學(xué)功能的理解，可以涵蓋法學(xué)對(duì)于法律的功能。因?yàn)椋▽W(xué)對(duì)于法律的功能，歸根到底，還是屬于法學(xué)對(duì)于人類社會(huì)的功能。

值得我們注意的是，這里的“功能”一詞，本身就是一個(gè)值得重視的社會(huì)學(xué)概念。要注意將事物的存在原因與事物的功能區(qū)別開(kāi)來(lái)。迪爾凱姆認(rèn)為，一個(gè)社會(huì)制度的“功能”就是這個(gè)制度與社會(huì)機(jī)體的要求相合拍。根據(jù)拉德克利夫-布朗對(duì)功能一詞的定義，我們可以從社會(huì)學(xué)的角度，把法學(xué)的功能理解為：法學(xué)作為一個(gè)局部對(duì)于作為整體的人類社會(huì)所作的貢獻(xiàn)。這種貢獻(xiàn)可以簡(jiǎn)要地概括為三個(gè)層面：尋找社會(huì)規(guī)則，促進(jìn)社會(huì)共識(shí)，樹(shù)立社會(huì)正義。

二、法學(xué)的三種功能與法學(xué)的三種形態(tài)

法學(xué)對(duì)于人類社會(huì)，就承擔(dān)了三個(gè)方面的功能：通過(guò)理解社會(huì)中的秩序而發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序背后的規(guī)則，這是法學(xué)的初級(jí)功能；通過(guò)編織意義而促進(jìn)社會(huì)成員之間達(dá)成基本的共識(shí)，這是法學(xué)的高級(jí)功能；通過(guò)批判社會(huì)現(xiàn)實(shí)而樹(shù)立起一個(gè)社會(huì)所必須的正義準(zhǔn)則，這是法學(xué)的終極功能。

法學(xué)承擔(dān)的這三種功能恰好可以分別對(duì)應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：第一，理解社會(huì)秩序、發(fā)現(xiàn)社會(huì)規(guī)則所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是社會(huì)學(xué)法學(xué)。第二，編織意義、促進(jìn)社會(huì)共識(shí)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是解釋學(xué)法學(xué)。第三，至于批判現(xiàn)實(shí)、樹(shù)立社會(huì)正義所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)，則為形形色色的價(jià)值論法學(xué)。第二節(jié) 法學(xué)的初級(jí)功能

一、西方法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

法學(xué)作為一種相對(duì)獨(dú)立的知識(shí)形態(tài)，在西方，它的歷史可以追溯到古羅馬時(shí)期。法學(xué)的初級(jí)功能，就在于尋找不同的秩序范式下的社會(huì)規(guī)則。公元476年西羅馬帝國(guó)的滅亡，標(biāo)志著西方社會(huì)進(jìn)入了中世紀(jì)。近代以后，各國(guó)法學(xué)依然承擔(dān)了為本土的社會(huì)秩序?qū)ふ乙?guī)則的功能。如果說(shuō)立法者的社會(huì)功能是發(fā)現(xiàn)民族意識(shí)背后中的社會(huì)規(guī)則，法學(xué)的功能也是這樣。歷史法學(xué)派的核心觀點(diǎn)，再恰當(dāng)不過(guò)地說(shuō)明了法學(xué)的一個(gè)功能就在于尋找社會(huì)秩序中蘊(yùn)藏著的社會(huì)規(guī)則

二、中國(guó)法學(xué)尋找規(guī)則的歷程

西方法學(xué)的歷史可以解讀為一部不斷地尋找社會(huì)規(guī)則的歷史，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的中國(guó)法學(xué)，同樣肩負(fù)著這樣的社會(huì)功能。在這種趨勢(shì)的背后，包含了這樣一種理念：正式規(guī)則要尊重社會(huì)生活，回應(yīng)社會(huì)秩序。通過(guò)古今中外的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的回顧，我們發(fā)現(xiàn)，有效的正式規(guī)則總是那些源于人類社會(huì)生活的規(guī)則，總是那些反映了社會(huì)秩序的規(guī)則；反過(guò)來(lái)說(shuō)，那些源于人類社會(huì)生活的規(guī)則也有助于促進(jìn)社會(huì)秩序的更趨良善、更加合理。然而，如果要實(shí)現(xiàn)正式規(guī)則與社會(huì)秩序之間的這種良性循環(huán)，還有待于法學(xué)真正承擔(dān)起它的社會(huì)功能：尋找蘊(yùn)藏在人類社會(huì)秩序下面的社會(huì)規(guī)則。至于國(guó)家機(jī)構(gòu)的立法活動(dòng)，主要是一個(gè)程序性的過(guò)程，法律規(guī)則的真正內(nèi)容其實(shí)都是法學(xué)探索過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)則。只有當(dāng)法學(xué)真正承擔(dān)起這個(gè)功能的時(shí)候，正式規(guī)則與社會(huì)秩序才會(huì)相得益彰。第三節(jié) 法學(xué)的高級(jí)功能

一、尋求意義與促進(jìn)共識(shí)

學(xué)的功能不僅僅在于尋找人類社會(huì)秩序背后的社會(huì)規(guī)則，還在于生產(chǎn)“意義”。在法學(xué)生產(chǎn)意義的過(guò)程中，特別是在交流這些意義的法學(xué)活動(dòng)中，人們傳遞著、共享著這些“意義”。法學(xué)承擔(dān)的這種功能的基礎(chǔ)，在于人是一種尋求意義的動(dòng)物。任何人在任何時(shí)候，都生活在人類自己建構(gòu)起來(lái)的“意義之網(wǎng)”中。人類尋求意義，當(dāng)然要通過(guò)哲學(xué)、倫理學(xué)、歷史學(xué)等人文學(xué)科，但法學(xué)也在其中承擔(dān)了相當(dāng)重要的功能。

二、西方法學(xué)如何促進(jìn)人類共識(shí)

在西方歷史上，法學(xué)產(chǎn)出的第一個(gè)比較重要的意義，是柏拉圖通過(guò)蘇格拉底之口闡述的正義觀。如果民眾都理解、接受了這些理由，認(rèn)可了統(tǒng)治者選擇的法治，那就意味著，柏拉圖通過(guò)法學(xué)思考生產(chǎn)的意義得到了傳遞，實(shí)現(xiàn)了共享，并成為了一種共識(shí)。古羅馬時(shí)代，萬(wàn)民法取代了市民法；中世紀(jì)，托馬斯?阿奎那闡述的神學(xué)世界觀，都分別標(biāo)志著一個(gè)新的意義的誕生。在近代，洛克的《政府論》同樣生產(chǎn)了一個(gè)全新的意義世界。在此之前，是菲爾麥鼓吹的“君權(quán)神授”、王位世襲以及君主凌駕于法律之上。

三、中國(guó)法學(xué)如何促進(jìn)人類共識(shí)

在廣義的中國(guó)法學(xué)史上，法學(xué)生產(chǎn)的意義同樣具有這樣的功能。依照中國(guó)傳統(tǒng)的禮法觀念，三綱五常是天之經(jīng)、地之義，具有無(wú)可質(zhì)疑的正當(dāng)意義。但隨著19世紀(jì)末20世紀(jì)初期的西法東漸，民主憲政取代了君權(quán)神圣，逐漸成為中國(guó)民眾的新共識(shí)。法學(xué)理論中生產(chǎn)的“法治”，就這樣成為了一種表達(dá)共識(shí)的新的意義。

如果要進(jìn)一步追問(wèn)，法學(xué)是如何編織意義之網(wǎng)，并進(jìn)而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)達(dá)成共識(shí)的？對(duì)此，我們可以通過(guò)法學(xué)活動(dòng)的幾種方式來(lái)加以考察。

四、法學(xué)促進(jìn)人類共識(shí)的主要方式 首先是法學(xué)教育；其次是法學(xué)研究；再次是法學(xué)交流；當(dāng)然還有其他形式的法學(xué)活動(dòng)。民主、法治、人權(quán)之所以成為值得“信仰”的有意義的事業(yè)，社會(huì)共識(shí)之所以能夠達(dá)成，乃至于一個(gè)文化共同體之所以能夠延續(xù)下去，各種形式的法學(xué)活動(dòng)承擔(dān)了不可磨滅的功能，做出了獨(dú)特的貢獻(xiàn)。

第四節(jié) 法學(xué)的終極功能

一、法學(xué)作為“正與不正的學(xué)問(wèn)”

在法學(xué)誕生之初，古羅馬的烏爾比安就為它下了這樣一個(gè)定義：“法學(xué)，即是神事與人事的知識(shí)，正與不正的學(xué)問(wèn)”。既然法學(xué)是區(qū)分正義與不正義的學(xué)問(wèn)，那么，法學(xué)就還得承擔(dān)評(píng)判現(xiàn)實(shí)、樹(shù)立社會(huì)正義的功能。在漫長(zhǎng)的法學(xué)史上，以批判現(xiàn)實(shí)為己任、為社會(huì)探尋正義的法學(xué)形態(tài)與法學(xué)的歷史一樣悠久。

二、法學(xué)如何樹(shù)立正義

蘇格拉底終于給出了一個(gè)簡(jiǎn)捷的命題：守法就是正義。守法的人就是正義，而違法的人就是不義了。這些話表達(dá)了蘇格拉底關(guān)于正義的一個(gè)核心觀點(diǎn)：守法即正義，而所謂正義，就是不行不義之事。從性質(zhì)上看，法學(xué)從來(lái)就不僅僅是一門(mén)研究法律規(guī)則的學(xué)科。在中國(guó)現(xiàn)行的學(xué)科體制中，法學(xué)屬于“一級(jí)學(xué)科”，政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、科學(xué)社會(huì)主義、思想政治教育等等，都?xì)w屬于“法學(xué)”之內(nèi)?！胺▽W(xué)”的這種覆蓋范圍，也可以說(shuō)明法學(xué)的“關(guān)懷”不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于法律規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)同時(shí)承擔(dān)起評(píng)判現(xiàn)實(shí)、樹(shù)立社會(huì)正義的功能。

法學(xué)及其法學(xué)家在尋找社會(huì)規(guī)則的同時(shí)，還要根據(jù)正義準(zhǔn)則對(duì)現(xiàn)存的社會(huì)秩序進(jìn)行評(píng)判。至于評(píng)判的結(jié)果，無(wú)非有兩種：為符合正義準(zhǔn)則的社會(huì)秩序進(jìn)行辯護(hù)，但對(duì)那些有違社會(huì)正義的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，則予以批判，并提出矯正的方案。換言之，在任何社會(huì)中，法學(xué)都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起評(píng)判現(xiàn)實(shí)、樹(shù)立社會(huì)正義的功能。思考題：

1．如何理解法學(xué)的三種功能及對(duì)應(yīng)形態(tài)？

2．比較社會(huì)學(xué)法學(xué)，解釋學(xué)法學(xué)及價(jià)值論法學(xué)。3．談一談你對(duì)法學(xué)功能的認(rèn)識(shí)及功能層次的選擇。第四章 法學(xué)體系 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，了解法學(xué)體系的概念和類別，明確法學(xué)各分支學(xué)科之間的聯(lián)系和區(qū)別，對(duì)法學(xué)的整體性有較好的理解和把握。

在學(xué)習(xí)中應(yīng)重點(diǎn)掌握法學(xué)體系的概念，并能夠把握理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)幾大法學(xué)類別的主要特征和區(qū)別。第一節(jié) 法學(xué)體系的概念

一、法學(xué)體系的概念

體系是事物之間相互聯(lián)系、相互制約而形成的一個(gè)整體。體系總是由構(gòu)成體系的各個(gè)部分組成，各組成部分之間呈相互聯(lián)系和相互制約狀態(tài)。體系并不先于人的認(rèn)識(shí)而存在，它是人類認(rèn)識(shí)世界的產(chǎn)物。人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到各種不同事物的存在，并看到了他們之間的內(nèi)在聯(lián)系，人類用自己的語(yǔ)言來(lái)描述事物，使自己的語(yǔ)言變得更加精確化和豐富化，同時(shí)也開(kāi)始用語(yǔ)言來(lái)建構(gòu)出各種體系。

科學(xué)體系的誕生始于古希臘的亞里士多德(Aristotelēs,公元前384—前322)。他首次將哲學(xué)和其他科學(xué)分離開(kāi)來(lái)，開(kāi)創(chuàng)了邏輯學(xué)、倫理學(xué)、政治學(xué)、美學(xué)、物理學(xué)和生物學(xué)等學(xué)科的獨(dú)立研究，在這些學(xué)科領(lǐng)域留下了多種著作，為后來(lái)的科學(xué)研究奠定了科學(xué)的學(xué)科劃分基礎(chǔ)。法學(xué)體系又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機(jī)整體或系統(tǒng)。法學(xué)體系不同于法學(xué)學(xué)科。法學(xué)學(xué)科是科學(xué)體系中一個(gè)組成部分，是對(duì)法學(xué)這種知識(shí)的屬性劃分和表達(dá)。

法學(xué)體系不同于法學(xué)課程體系。從二者的聯(lián)系上看，法學(xué)體系的建立的變動(dòng)可以在很大程度上影響法學(xué)課程體系的開(kāi)設(shè)，也有相當(dāng)多的法學(xué)課程可以直接地和法學(xué)分支學(xué)科對(duì)應(yīng)。

二、法學(xué)體系的特征

（一）系統(tǒng)性

系統(tǒng)的特點(diǎn)是各組成部分相互依賴，共同構(gòu)成一個(gè)整體，整體的性質(zhì)不同于任何組成部分，也不同于各部分的簡(jiǎn)單相加。它們之間的簡(jiǎn)單相加并不能構(gòu)成法學(xué)體系，法學(xué)體系的形成是在二者的相互聯(lián)系和依賴中，使自身體現(xiàn)出一種更優(yōu)越的性質(zhì)和功能。

（二）層次性

組成法學(xué)體系的各法學(xué)分支學(xué)科就如同系統(tǒng)中的各子系統(tǒng)一般，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)又可劃分為各組成部分，即各下位的分支學(xué)科，而各下位的分支學(xué)科往往還可進(jìn)一步劃分為更具體的分支學(xué)科或?qū)W科方向。法學(xué)體系的一層又一層的結(jié)構(gòu)，顯示出法學(xué)研究范圍的明晰化和專深化。

（三）現(xiàn)實(shí)性

法學(xué)體系的建立和自然科學(xué)體系的建立并不相同。自然科學(xué)體系的建立依據(jù)的是自然界存在的客觀規(guī)律，它只會(huì)因?yàn)槿祟悓?duì)自然界的認(rèn)識(shí)的加深而逐漸完善。自然規(guī)律是普遍的而不是現(xiàn)實(shí)的，也就是說(shuō)不會(huì)隨社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化而變化。

法律現(xiàn)象是適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物。建立在法律現(xiàn)象之上的法學(xué)體系也就只能是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的產(chǎn)物。

（四）開(kāi)放性

任何地方的法律現(xiàn)象都不可能永遠(yuǎn)地處于一種封閉狀態(tài)，不同地區(qū)和國(guó)家社會(huì)交往的逐漸擴(kuò)大和文化交流的逐漸加深，都會(huì)造成法律文化的相互交流和法律制度上的相互借鑒。這就使建立在二者之上的法學(xué)體系具有了開(kāi)放性。

法學(xué)體系也會(huì)不斷地從其他學(xué)科體系的知識(shí)中吸取自身需要的營(yíng)養(yǎng)，來(lái)發(fā)展和完善自己的體系結(jié)構(gòu)。法學(xué)體系的這種開(kāi)放性，使法學(xué)體系有了進(jìn)一步發(fā)展的生命力。

三、法學(xué)體系的意義

（一）加深對(duì)法律現(xiàn)象及其規(guī)律的認(rèn)識(shí)

（二）確立法學(xué)研究的基礎(chǔ)領(lǐng)域

（三）推進(jìn)法學(xué)研究向縱深發(fā)展

（四）便于法學(xué)各分支學(xué)科的橫向聯(lián)系和相互交流 第二節(jié) 法學(xué)體系中的類別

一、法學(xué)分支學(xué)科的類別

（一）法學(xué)分支學(xué)科的劃分

法學(xué)分支學(xué)科是構(gòu)成法學(xué)體系的基本單元，法學(xué)分支學(xué)科的形成是在人們從事法學(xué)研究的過(guò)程中逐步建構(gòu)起來(lái)的。從當(dāng)代法學(xué)界對(duì)法學(xué)分支學(xué)科的劃分標(biāo)準(zhǔn)看，主要有以下標(biāo)準(zhǔn)： 1．以特定的研究對(duì)象為標(biāo)準(zhǔn)，可將法學(xué)分支學(xué)科劃分為法理學(xué)、法律史學(xué)、憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)、行政法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)等法學(xué)分支學(xué)科。

2．以一定的研究范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為國(guó)內(nèi)法學(xué)和國(guó)外法學(xué)。3．以一定的學(xué)科功能為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)。

4．以一定的研究方法為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出比較法學(xué)、注釋法學(xué)、實(shí)證法學(xué)（含分析法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)）、哲理法學(xué)等學(xué)科。

5．以法律運(yùn)作過(guò)程為標(biāo)準(zhǔn)，將法學(xué)分支學(xué)科劃分出立法學(xué)、司法學(xué)、法律解釋學(xué)、法律社會(huì)學(xué)、法律人類學(xué)等學(xué)科。

法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。

（二）法學(xué)分支學(xué)科的歸類

由于法學(xué)各分支學(xué)科的劃分無(wú)固定的標(biāo)準(zhǔn)和劃分方法，使法學(xué)分支學(xué)科的劃分顯得紛繁復(fù)雜。從相關(guān)的法學(xué)著作和法學(xué)教材來(lái)看，大致學(xué)者們的劃分類別大致有以下幾種（未完全列舉）： 1．兩分法：從認(rèn)識(shí)論角度將法學(xué)體系劃分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)兩大類。

2．四分法：將法學(xué)體系分為國(guó)內(nèi)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)和外國(guó)法學(xué)四大類。3．五分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、應(yīng)用法學(xué)、法律史學(xué)、比較法學(xué)、邊緣法學(xué)五大類。4．六分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國(guó)內(nèi)部門(mén)法學(xué)、外國(guó)法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科六大類?；蚍譃槔碚摲▽W(xué)、法律史學(xué)、國(guó)內(nèi)應(yīng)用法學(xué)、外國(guó)法學(xué)和比較法學(xué)、國(guó)際法學(xué)、邊緣法學(xué)等六大類。

5．七分法：將法學(xué)體系分為理論法學(xué)、法律史學(xué)、國(guó)際法學(xué)、外國(guó)法學(xué)和比較法學(xué)、立法學(xué)和法律社會(huì)學(xué)、法學(xué)與其他學(xué)科之間的邊緣學(xué)科、部門(mén)法學(xué)七大類。

二、法學(xué)體系中的主要類別簡(jiǎn)介

（一）理論法學(xué)

理論法學(xué)是以法律現(xiàn)象的共同問(wèn)題和一般規(guī)律為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。其特征有：高度抽象性、高度概括性、理論的基礎(chǔ)性、普遍適用性和指導(dǎo)性。理論法學(xué)的基本特征是： 1．高度抽象性

理論法學(xué)是對(duì)法律現(xiàn)象中各種具體問(wèn)題的整體性把握和抽象。這種抽象性使理論法學(xué)往往難以直接地運(yùn)用于實(shí)踐之中，而需要通過(guò)各種涉及具體法律現(xiàn)象的法學(xué)學(xué)科的轉(zhuǎn)化才能直接運(yùn)用于實(shí)踐。2．高度概括性

理論法學(xué)超越于各種具體法律問(wèn)題之上的特點(diǎn)使理論法學(xué)具備了高度的概括性。以具有高度涵蓋性和抽象性的概念來(lái)統(tǒng)攝各種具體的法律概念，并進(jìn)行以此概念為基礎(chǔ)進(jìn)行邏輯推理是理論法學(xué)的特點(diǎn)。3．理論的基礎(chǔ)性

理論法學(xué)的一般性法學(xué)范疇和命題能夠成為其他法學(xué)學(xué)科研究具體法律問(wèn)題的基礎(chǔ)。，理論法學(xué)是其他法學(xué)分支學(xué)科的基礎(chǔ)，這種基礎(chǔ)就是指它構(gòu)成了其他法學(xué)學(xué)科研究的出發(fā)點(diǎn)。4．普遍適用性和指導(dǎo)性

理論法學(xué)高度的抽象性和概括性決定了理論法學(xué)針對(duì)于其他任何法學(xué)分支學(xué)科以及任何法律實(shí)踐都具有普遍的適用性和指導(dǎo)意義。理論法學(xué)因?yàn)槭前盐辗▽W(xué)和法律的一般規(guī)律的學(xué)科，任何法學(xué)分支學(xué)科都不能脫離了正確的理論的指導(dǎo)。

（二）應(yīng)用法學(xué)

應(yīng)用法學(xué)是以直接服務(wù)于法律實(shí)踐為目的，并具有較強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：較強(qiáng)的實(shí)用性、較高的針對(duì)性、學(xué)科的廣泛性。1．較強(qiáng)的實(shí)用性

應(yīng)用法學(xué)直接地為法律實(shí)踐服務(wù)，從它的目的看，它是以實(shí)用為目的。2．較高的針對(duì)性

應(yīng)用法學(xué)以局部的、具體的法律現(xiàn)象為自身的研究對(duì)象。3．學(xué)科的廣泛性

應(yīng)用法學(xué)的學(xué)科和人們的法律實(shí)踐緊密地聯(lián)系在一起，只要有人類法律活動(dòng)的領(lǐng)域，就一定有應(yīng)用法學(xué)的存在。

（三）法律史學(xué)

法律史學(xué)是研究法律現(xiàn)象和法律思想的歷史及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：歷史真實(shí)性、歷史規(guī)律性、文獻(xiàn)資料性。1．歷史真實(shí)性

歷史真實(shí)性一方面是指法律史的研究對(duì)象是法律現(xiàn)象和思想的歷史狀況，它的著眼點(diǎn)是過(guò)去而不是現(xiàn)在。2．歷史規(guī)律性

在把握真實(shí)的歷史的基礎(chǔ)上，探求法律發(fā)展的歷史規(guī)律是法律史研究的必然歸途。3．文獻(xiàn)資料性

文獻(xiàn)資料性作為法律史學(xué)的基本特征一方面是指法律史的研究主要是依據(jù)歷史上的文獻(xiàn)資料而進(jìn)行的研究。

（四）比較法學(xué)

比較法學(xué)是采用比較方法研究不同國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的一門(mén)法學(xué)分支學(xué)科。其特征有：研究方法的獨(dú)特性、學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性、研究?jī)?nèi)容的層次性、研究對(duì)象的跨國(guó)（區(qū)）性。1．研究方法的獨(dú)特性 比較法學(xué)能夠成為一門(mén)法學(xué)學(xué)科不是因?yàn)檠芯繉?duì)象本身的性質(zhì)和特點(diǎn)，而是因?yàn)檠芯糠椒ǖ莫?dú)特性。

2．學(xué)科領(lǐng)域的廣泛性

比較法學(xué)由于只是因?yàn)楸容^方法的獨(dú)特而形成的一門(mén)法學(xué)學(xué)科，所以該學(xué)科對(duì)所有法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域都可能涉獵。3．研究?jī)?nèi)容的層次性

比較法學(xué)雖然是基于不同國(guó)家或地區(qū)的法律現(xiàn)象的比較研究，但由于法律現(xiàn)象本身多樣性和層次性，使比較法學(xué)中的比較研究具有了層次性。4．研究對(duì)象的跨國(guó)（區(qū)）性

比較法學(xué)的研究對(duì)象是兩個(gè)以上的國(guó)家或地區(qū)的法律現(xiàn)象。

（五）邊緣法學(xué)

邊緣法學(xué)是法學(xué)和其他學(xué)科因部分研究對(duì)象的交叉重合而形成的法學(xué)分支學(xué)科的總稱。其特征有：學(xué)科領(lǐng)域的交叉性、學(xué)科屬性的多樣性、研究?jī)?nèi)容的針對(duì)性。1．學(xué)科領(lǐng)域的交叉性

邊緣法學(xué)最重要的特征就是它是一門(mén)交叉學(xué)科，是法學(xué)和其他學(xué)科因部分重合而形成的一門(mén)新學(xué)科。

2．學(xué)科屬性的多樣性

邊緣法學(xué)的學(xué)科屬性的多樣性可以從兩個(gè)層次來(lái)認(rèn)識(shí)。3．研究?jī)?nèi)容的針對(duì)性

由于邊緣法學(xué)是和其他非法學(xué)學(xué)科交叉重合而形成，學(xué)科領(lǐng)域比較狹窄，它的研究對(duì)象也顯得比較具體而富有針對(duì)性。思考題：

1．談一談你對(duì)法學(xué)體系、法學(xué)學(xué)科、法學(xué)課程體系及法律體系的認(rèn)識(shí)。2．請(qǐng)列舉五種不同類別的法學(xué)并說(shuō)明各自特征、劃分標(biāo)準(zhǔn)及意義。第五章 法學(xué)方法 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)方法的概念及其與法律方法的區(qū)別，認(rèn)識(shí)法學(xué)方法對(duì)法學(xué)研究的極端重要性，了解不同的法學(xué)分析方法，通過(guò)不同法學(xué)方法的比較，更加全面和深入地認(rèn)識(shí)法律和法律現(xiàn)象，加深對(duì)不同法學(xué)流派的理解。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法學(xué)方法的概念和六種比較重要的法學(xué)分析方法；難點(diǎn)是法學(xué)方法與法律方法的不同。

第一節(jié) 法學(xué)方法概論

一、方法與方法論

方法和方法論問(wèn)題既是一個(gè)重要的哲學(xué)問(wèn)題，亦是日常生活中人們必然遭遇到的問(wèn)題。中國(guó)的兩句古話——“工欲善其事，必先利其器”和“磨刀不誤砍柴功”，都說(shuō)明了方法的重要。1．方法就是為了達(dá)到某種目的所采取的路徑、方式、手段和工具。

2．方法與方法論早在近代就已經(jīng)不可分割地結(jié)合在了一起，任何一種方法，都不可避免地已經(jīng)是一種關(guān)于方法的理論。

二、法學(xué)方法與法學(xué)方法論 1．自羅馬法學(xué)開(kāi)始，人們就已經(jīng)開(kāi)始用各種各樣的方法去研究法學(xué)，并形成了各種法學(xué)流派，比如說(shuō)自然法學(xué)、注釋法學(xué)和后注釋法學(xué)等等。

2．法學(xué)方法論是19世紀(jì)后半葉才產(chǎn)生的。法學(xué)方法論的產(chǎn)生必須具備兩個(gè)基本條件：一是有可資概括的各家各派的方法及其成果；二是對(duì)于法學(xué)學(xué)科的發(fā)展而言，由于法學(xué)研究本身出現(xiàn)了嚴(yán)重的不足，因而迫切需要新的方法論來(lái)重塑研究的進(jìn)路與格式。3．法學(xué)方法就是通過(guò)某種立場(chǎng)、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。

4．關(guān)于法學(xué)方法和法學(xué)方法論的思考，在西方法學(xué)史上是沿著兩條線索展開(kāi)的。一條線索是從法學(xué)之外的立場(chǎng)研究法學(xué)；另一條線索是從法學(xué)內(nèi)部的立場(chǎng)來(lái)研究法學(xué)。最核心的問(wèn)題就是研究法律規(guī)范如何適用于具體的案件，法律的解釋和推理相應(yīng)地成為研究的重點(diǎn)。

5．法學(xué)方法與法律方法：法學(xué)方法和法學(xué)方法論是從外在視角出發(fā)的“關(guān)于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內(nèi)在視角出發(fā)的“根據(jù)法律的思考”。法學(xué)方法就是通過(guò)某種立場(chǎng)、途徑和工具，獲得關(guān)于法律是什么的理解。從這一認(rèn)識(shí)出發(fā)，需要辯明的一點(diǎn)是：法學(xué)方法論不是各種不同的法學(xué)方法的匯總或匯編，而是法學(xué)方法的自我確證出現(xiàn)危機(jī)之時(shí)的一種自我理解的辯護(hù)，這種辯護(hù)以理論的方式出現(xiàn)，因此可以稱為法學(xué)方法論。因此，法學(xué)方法與法學(xué)方法論是一回事，不同的分析方法，已經(jīng)預(yù)設(shè)了關(guān)于法律是什么這一問(wèn)題的理解。

第二節(jié) 法學(xué)研究的基本方法

一、價(jià)值分析方法

1.價(jià)值方法是指根據(jù)一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)特定的研究對(duì)象（事物或活動(dòng)）進(jìn)行價(jià)值分析的方法。所謂價(jià)值分析方法，就是一種從價(jià)值入手，對(duì)法律進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)的研究方法，其追問(wèn)的基本問(wèn)題是“法律應(yīng)當(dāng)是怎樣的”。

從法學(xué)史上看，價(jià)值分析方法與自然法學(xué)緊密地聯(lián)系在一起，在18世紀(jì)以前，這二者幾乎就是等同的。到了19世紀(jì)中期，自然法理論受到了以實(shí)證主義為基礎(chǔ)的功利主義法學(xué)、分析法學(xué)以及歷史法學(xué)派的貶低和攻擊。他們認(rèn)為自然法理論是一種幻想，是一種虛假的、不能實(shí)現(xiàn)的理論。自然法理論由此趨向于衰落了。正義被視為相對(duì)的，價(jià)值沖突沒(méi)法由理性解決，因此，作為理性化身的自然法的價(jià)值判斷也不再可能。

2．從具體研究方法上說(shuō)，價(jià)值分析一般包括以下幾個(gè)步驟：

第一，肯定法律具有價(jià)值屬性而不是“價(jià)值無(wú)涉”和“價(jià)值中立”的。第二，確立法所蘊(yùn)涵的各種價(jià)值，如正義、自由、平等、人權(quán)等。第三，根據(jù)這些價(jià)值對(duì)現(xiàn)實(shí)中的法律實(shí)踐進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)。

二、實(shí)證分析方法

1．19世紀(jì)中葉，英國(guó)法理學(xué)家約翰?奧斯丁的《法理學(xué)范圍之限定》的發(fā)表，標(biāo)志著分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生，也使得實(shí)證分析方法成為了主要的法學(xué)研究方法。2．奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關(guān)于人性的形而上學(xué)假設(shè)出發(fā)推演出整個(gè)法律體系，而是努力從實(shí)證的角度對(duì)某個(gè)已經(jīng)存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行分析。

3.奧斯丁的分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個(gè)方向發(fā)展了實(shí)證分析的方法，形成了“純粹法學(xué)”和“新分析實(shí)證主義法學(xué)”這兩個(gè)20世紀(jì)非常重要的法學(xué)學(xué)派。

三、社會(huì)學(xué)分析方法

1．法國(guó)思想家?jiàn)W古斯特?孔德是社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會(huì)學(xué)的三大奠基人，他們?nèi)齻€(gè)人確立對(duì)現(xiàn)代社會(huì)分析的基本框架和分析理路，使社會(huì)學(xué)成為了一門(mén)獨(dú)立的社會(huì)科學(xué)。

2．社會(huì)法學(xué)派就是把法學(xué)的傳統(tǒng)方法與社會(huì)學(xué)的概念、觀念、理論和方法結(jié)合起來(lái)研究法律現(xiàn)象，注重法律的社會(huì)目的、作用和效果，強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同利益的整合。

3．20世紀(jì)最重要的社會(huì)學(xué)法學(xué)家羅斯科?龐德系統(tǒng)地總結(jié)了社會(huì)學(xué)法學(xué)的特征，并提出了社會(huì)學(xué)法學(xué)的綱領(lǐng)。龐德認(rèn)為，與19世紀(jì)各法學(xué)派相比，社會(huì)學(xué)法學(xué)具有以下幾點(diǎn)特征： 第一，社會(huì)學(xué)法學(xué)家所關(guān)注的是法律運(yùn)作，而非權(quán)威性律令的抽象內(nèi)容。

第二，社會(huì)學(xué)法學(xué)家把法律視作是一種既含有透過(guò)經(jīng)驗(yàn)發(fā)現(xiàn)也包括刻意制定這兩種方式的社會(huì)制度。法律乃是經(jīng)由理性發(fā)展起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)由經(jīng)驗(yàn)檢測(cè)的理性。第三，社會(huì)學(xué)法學(xué)家所強(qiáng)調(diào)的是法律有助益的那些社會(huì)目的，而非制裁。第四，社會(huì)學(xué)法學(xué)家從功能的角度來(lái)看待法律制度、法律準(zhǔn)則和法律律令。

社會(huì)學(xué)法學(xué)是一個(gè)比較龐雜的運(yùn)動(dòng)，其目標(biāo)主要就是反對(duì)實(shí)證主義法學(xué)、概念法學(xué)和自然法學(xué)，盡管它們的理論基礎(chǔ)存在較大的差異，但共同的反對(duì)目標(biāo)使它們具有了比較寬泛的特征和綱領(lǐng)。其中，“研究法律制度、法律律令和法律準(zhǔn)則所具有的實(shí)際的社會(huì)效果”是其最根本的共同點(diǎn)。換句話說(shuō)，社會(huì)學(xué)法學(xué)尤其注重研究法的實(shí)效，通過(guò)對(duì)法律實(shí)效的研究來(lái)推進(jìn)法律制度的改革和變遷。

四、歷史分析方法

法律與歷史有著緊密的聯(lián)系。在18世紀(jì)以前，歷史就是政治史。在古典的歷史學(xué)家和19世紀(jì)的歷史學(xué)派之間，橫跨17、18世紀(jì)的自然法學(xué)派。自然法學(xué)派把理性作為好的法律的基礎(chǔ)，他們?cè)噲D在自由、平等、人權(quán)等價(jià)值原則的基礎(chǔ)上建立起一種法律秩序，因此，他們關(guān)注的焦點(diǎn)是法律的目的而非它的歷史發(fā)展過(guò)程。

歷史法學(xué)派的代表人物是德國(guó)法學(xué)家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，宣告了歷史法學(xué)派的綱領(lǐng)。薩維尼認(rèn)為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個(gè)民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習(xí)慣和共同意識(shí)。法律是由“民族精神”決定的。但是，在歷史法學(xué)派之后，歷史的方法就在兩個(gè)層面上使用了。一個(gè)層面是歷史哲學(xué)的層面，歷史哲學(xué)層面的歷史分析在于證明沒(méi)有普世的真理和正義，任何的法律制度都是語(yǔ)境化的、本土化的。而另一個(gè)層面的歷史研究則不具有歷史哲學(xué)的背景，而僅僅是采用各種具體的歷史方法，比如考據(jù)、訓(xùn)詁、文獻(xiàn)編纂方法去研究過(guò)去的制度。

五、比較的方法

對(duì)法律制度進(jìn)行比較研究，可以追溯到古希臘時(shí)期。但是，比較方法作為法學(xué)研究的一種基本方法而得到廣泛使用，是19世紀(jì)中葉以后的事情。隨著多元文化論的出現(xiàn)，對(duì)不同國(guó)家、不同民族、不同時(shí)代、尤其是不同法系的法律進(jìn)行比較，就成為了一件重要的工作。在全球化的今天，比較的方法更是深入地滲透到了法學(xué)研究的各個(gè)方面，從而成為了法學(xué)研究的一種基本方法。

要使用比較的方法，當(dāng)然得有比較的一般程序和步驟。沈宗靈教授認(rèn)為：“對(duì)法律的比較研究一般可以分為三個(gè)過(guò)程：第一，掌握所要比較的不同國(guó)家的有關(guān)法律材料；第二，對(duì)這些不同法律進(jìn)行比較，也即發(fā)現(xiàn)其異同；最后，分析異同的原因并做出適當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)?！?/p>

六、經(jīng)濟(jì)分析方法

經(jīng)濟(jì)問(wèn)題一直與政治和法律問(wèn)題糾纏在一起。但是，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)分析法律現(xiàn)象卻是一個(gè)現(xiàn)代事件。但是，對(duì)于古典思想家來(lái)說(shuō)涇渭分明的私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的劃分卻在現(xiàn)代社會(huì)中變得模糊不清。主要的原因就是現(xiàn)代社會(huì)中，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，勞動(dòng)分工的擴(kuò)展，經(jīng)濟(jì)問(wèn)題從私人領(lǐng)域進(jìn)入了公共領(lǐng)域并改變了公共領(lǐng)域的古典含義。在這一轉(zhuǎn)換過(guò)程中，新教改革的加爾文主義、洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論以及以亞當(dāng)?斯密為代表的古典政治經(jīng)濟(jì)學(xué)起到了至關(guān)重要的作用。其后，黑格爾和馬克思賦予了這一轉(zhuǎn)換以形而上學(xué)的含義，徹底改變了經(jīng)濟(jì)與政治（法律）的關(guān)系的古典理解。論爭(zhēng)的戰(zhàn)場(chǎng)從政治哲學(xué)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域。馬克思的剩余價(jià)值理論顛覆了洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論之后，經(jīng)濟(jì)學(xué)面臨了最嚴(yán)重的一次危機(jī)。

市場(chǎng)及價(jià)格機(jī)制的運(yùn)行是有成本的，而不同的制度，尤其是政治法律制度的構(gòu)造可以導(dǎo)致不同的市場(chǎng)及價(jià)格運(yùn)行成本，因此，可以通過(guò)對(duì)政治法律制度的分析來(lái)降低市場(chǎng)運(yùn)行的成本，從而使得資源得到最有效的利用或者說(shuō)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)。

促成這一新的分析革命的是科斯?？扑乖?937年發(fā)表的《論企業(yè)的性質(zhì)》及1960年發(fā)表的《社會(huì)成本問(wèn)題》兩篇文章中，闡明了“交易費(fèi)用”這一概念，在“交易費(fèi)用”概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)建了“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”。上世紀(jì)70時(shí)代，科斯在芝加哥大學(xué)的同事波斯納發(fā)表了《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書(shū)，將“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”的基本立場(chǎng)和分析方法運(yùn)用到法學(xué)中來(lái)，標(biāo)志著“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”的誕生。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的分析方法包含在“科斯定理”中?？扑苟ɡ碚J(rèn)為：在零交易費(fèi)用下，無(wú)論產(chǎn)權(quán)如何配置，資源配置總能達(dá)到最優(yōu)（帕累托最優(yōu)）。經(jīng)濟(jì)分析方法就是研究不同產(chǎn)權(quán)界定的交易費(fèi)用，以獲得最有效益的法律制度。

從那以后，“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”和“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”就成為了法學(xué)界的“顯學(xué)”。思考題：

1．請(qǐng)舉例說(shuō)明“工欲善其事，必先利其器”在法學(xué)方法論轉(zhuǎn)向上的運(yùn)用及意義。2．如何理解法學(xué)方法論與法律方法論區(qū)別和聯(lián)系業(yè)務(wù)？

3．請(qǐng)自選一案例運(yùn)用法律解釋、法律推理或法律論證任一方法加以說(shuō)明。4．請(qǐng)自選一案例分別適用價(jià)值分析方法、實(shí)證分析方法、社會(huì)學(xué)分析方法、歷史分析方法、比較經(jīng)濟(jì)分析等方法并比較各方法分析之結(jié)果。第六章 法學(xué)教育 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，掌握法學(xué)教育的概念、特點(diǎn)及其重要性，充分認(rèn)識(shí)法學(xué)教育對(duì)培養(yǎng)合格法律人才的重要作用，從我國(guó)法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實(shí)中，明確存在的問(wèn)題，尋求解決的對(duì)策。本章的教學(xué)重點(diǎn)是我國(guó)法學(xué)教育的歷史和現(xiàn)實(shí)；教學(xué)難點(diǎn)是法學(xué)教育的特點(diǎn)和重要性。第一節(jié) 法學(xué)教育概論

一、法學(xué)教育的概念

法學(xué)教育是培養(yǎng)法律人才的專門(mén)教育，是社會(huì)教育體系的重要組成部分。法學(xué)教育特指以培養(yǎng)法律人才為目的而進(jìn)行的系統(tǒng)化、理論化的專門(mén)教育，是一種特殊形式的法律教育。法律知識(shí)的系統(tǒng)化和理論化的特點(diǎn)，決定了法律職業(yè)必須走專業(yè)化道路，從事法律職業(yè)者，必須以接受相當(dāng)?shù)姆▽W(xué)教育為前提，這是當(dāng)今各國(guó)共同的要求，受過(guò)高等法學(xué)教育已經(jīng)成為絕大多數(shù)國(guó)家從事法律職業(yè)的必備條件。從我國(guó)的實(shí)際情況看，社會(huì)所需要的法律人才主要有兩大類：一是應(yīng)用型法律人才；二是學(xué)術(shù)型法律人才。

二、法學(xué)教育的特點(diǎn)

1.法學(xué)教育以傳授法律知識(shí)和培養(yǎng)法律技能為主要內(nèi)容。2.法學(xué)教育注重法律理念、法律意識(shí)和法律職業(yè)道德的培養(yǎng)。3.法學(xué)教育是綜合性教育。

4．法學(xué)教育注重培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力，是知識(shí)教育和職業(yè)訓(xùn)練的統(tǒng)一，教學(xué)實(shí)習(xí)在法學(xué)教育中占有極其重要的地位。

三、法學(xué)教育的重要性 1．法學(xué)教育是法律制度和法律秩序最重要的造型因素之一，對(duì)國(guó)家法律制度和法律秩序有不可忽視的影響。

2．法學(xué)教育與法學(xué)研究息息相關(guān)。

3．在社會(huì)變革和轉(zhuǎn)型時(shí)期，法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)站在時(shí)代的前列，引領(lǐng)法律變革的方向。4．法學(xué)教育還是法律文化傳播的重要手段。第二節(jié) 新中國(guó)高等法學(xué)教育

一、新中國(guó)高等法學(xué)教育的起步

1.新中國(guó)成立前后，國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)和文化建設(shè)需要大批具有專門(mén)知識(shí)與技術(shù)的人才，包括法學(xué)教育在內(nèi)的高等教育被提上議事日程。

2.1952年，全國(guó)高等院校進(jìn)行大調(diào)整，西南政法學(xué)院、北京政法學(xué)院和華東政法學(xué)院相繼成立。1953年，又決定成立中南政法學(xué)院。

3．1954年，由高等教育部主持召開(kāi)的全國(guó)政法教育會(huì)議決定恢復(fù)北京大學(xué)和復(fù)旦大學(xué)的法律系，并建立西北大學(xué)法律系，加上中國(guó)人民大學(xué)、東北人民大學(xué)（吉林大學(xué)前身）和武漢大學(xué)法律系，政法院系設(shè)計(jì)形成了4院6系的格局。新中國(guó)高等法學(xué)教育體系基本形成。

二、新中國(guó)高等法學(xué)教育的曲折

1956年，社會(huì)主義改造基本完成后，開(kāi)始全面轉(zhuǎn)入大規(guī)模的社會(huì)主義建設(shè)，由于中國(guó)共產(chǎn)黨在1957年及其之后，在指導(dǎo)方針上犯了嚴(yán)重的“左”傾錯(cuò)誤，導(dǎo)致了社會(huì)發(fā)展的曲折，也使高等教育遭受?chē)?yán)重的挫折。

1957年，中共中央在開(kāi)展整風(fēng)運(yùn)動(dòng)的過(guò)程中，對(duì)當(dāng)時(shí)的階級(jí)斗爭(zhēng)估計(jì)得過(guò)于嚴(yán)重，把大量的人民內(nèi)部矛盾當(dāng)作敵我矛盾，反右斗爭(zhēng)被嚴(yán)重?cái)U(kuò)大化。1958年9月，《中共中央國(guó)務(wù)院院關(guān)于德育工作的指示》提出：“黨的教育工作方針同資產(chǎn)階級(jí)教育工作方針之間的斗爭(zhēng)，按其性質(zhì)來(lái)說(shuō)，是社會(huì)主義道路、資本主義道路兩條道路之間的斗爭(zhēng)”。

1961年，黨中央提出“調(diào)整、鞏固、充實(shí)、提高”的方針，開(kāi)始總結(jié)1958年以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，注意到了各領(lǐng)域存在的問(wèn)題。

1971年全國(guó)教育工作會(huì)議確定的《關(guān)于高等學(xué)校調(diào)整方案》撤銷(xiāo)了106所高校，中國(guó)人民大學(xué)、湖北大學(xué)及四所政法學(xué)院皆在撤銷(xiāo)之列。綜合性大學(xué)中只有北京大學(xué)和吉林大學(xué)保留了法律系，被撤銷(xiāo)的院系教師下放農(nóng)村或轉(zhuǎn)行，校舍被占，圖書(shū)資料散失，新中國(guó)法學(xué)教育損失殆盡。

三、新中國(guó)高等法學(xué)教育的重建和發(fā)展 1．1978年12月召開(kāi)的中共十一屆三中全會(huì)毅然拋棄了“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的“左”傾錯(cuò)誤，把黨和國(guó)家的工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)，并作出了改革開(kāi)放的偉大決策。這為我國(guó)高等法學(xué)教育的重建提供了前提條件。

2．1978年，中共中央批轉(zhuǎn)的《第八次全國(guó)人民司法會(huì)議紀(jì)要》提出要恢復(fù)法律系，培養(yǎng)司法人才。

3．1983年12月31日－1984年元月5日，教育部、司法部在北京聯(lián)合召開(kāi)全國(guó)高等法學(xué)教育座談會(huì)，總結(jié)高等法學(xué)教育恢復(fù)和重建的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)高等法學(xué)教育各層次的培養(yǎng)規(guī)格作了具體規(guī)定。

4．到1988年，普通高等教育的政法院校系發(fā)展到25院（校）和81個(gè)法學(xué)系，大專、本科、碩士、博士的層次結(jié)構(gòu)基本形成，為20世紀(jì)90年代法學(xué)教育的大發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

5．1992年黨的“十四大”確立了社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)，1997年黨的“十五大”又提出了依法治國(guó)的基本方略，標(biāo)志著中國(guó)社會(huì)進(jìn)入加強(qiáng)法治建設(shè)的新階段。

6．法學(xué)教育的迅猛發(fā)展也帶來(lái)了一系列問(wèn)題，法學(xué)教育的質(zhì)量有下降的危險(xiǎn)，整頓法學(xué)教育秩序已成為當(dāng)下的主要議題。

四、當(dāng)前法學(xué)教育的主要任務(wù)

我國(guó)法學(xué)教育的發(fā)展任務(wù)主要是：調(diào)整教育層次、結(jié)構(gòu)，擴(kuò)大培養(yǎng)規(guī)模，使法學(xué)教育結(jié)構(gòu)更加合理，質(zhì)量效益明顯提高，最大限度緩解社會(huì)上法律人才的供求矛盾；至2010年，建立起與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制、國(guó)家法制建設(shè)、社會(huì)全面進(jìn)步相適應(yīng)的現(xiàn)代法學(xué)教育體系，實(shí)現(xiàn)法學(xué)教育管理體制的法制化、規(guī)范化。

合格的法律人才應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)方面的素質(zhì)：

一是思想素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有追求真理、維護(hù)正義的崇高理想和法律至上的堅(jiān)定信念，應(yīng)當(dāng)具備法律職業(yè)倫理、恪守法律職業(yè)道德的精神品質(zhì)；

二是法律素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有法律思維能力、法律表達(dá)能力和對(duì)法律事實(shí)的辨別能力，具有扎實(shí)的法律知識(shí)和比較過(guò)硬的處理法律問(wèn)題的技能；

三是人文素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有廣泛的知識(shí)背景，體現(xiàn)人文關(guān)懷，具備良好的人際溝通能力。為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化需要，法學(xué)教育還必須具有國(guó)際意識(shí)，要以全球化的視野來(lái)認(rèn)識(shí)時(shí)代的要求和趨勢(shì)，理解法律的精神和價(jià)值，比較法律的運(yùn)行和效果，改進(jìn)法律的制度與組織?？傊囵B(yǎng)高素質(zhì)的復(fù)合型法律人才，是21世紀(jì)中國(guó)法學(xué)教育的重要目的。思考題：

1．談一談你對(duì)“法律人”教育的理解及定位。2．談一談你對(duì)（美國(guó)）法律職業(yè)化教育的看法。3．討論中國(guó)法學(xué)教育改革道路的方向性選擇。中編 法律基本問(wèn)題 第七章 法與法律 課前提示

本章是法律基本問(wèn)題的開(kāi)篇章，通過(guò)學(xué)習(xí)，要求對(duì)法與法律的含義有基本的把握，比較中西方對(duì)法的不同理解，掌握法的特征，明確法律的淵源和中西方法律文化的差異，領(lǐng)會(huì)法律的規(guī)范作用和社會(huì)作用，通過(guò)對(duì)法與法律的正確認(rèn)識(shí)為后面的學(xué)習(xí)奠定基礎(chǔ)。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法與法律的區(qū)別、法律的特征、作用和淵源，難點(diǎn)是理解中西方 “法”與“法律”詞義的文化差異。第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展

一、古漢語(yǔ)中“法”的詞義

1．在漢語(yǔ)言中，“法”字的古體是“灋”，東漢許慎撰著的《說(shuō)文解字》一書(shū)，為人們對(duì)古代“法”字作現(xiàn)代法學(xué)意義的詮釋，尤其是在思想觀念和精神價(jià)值上貫通中西法律文化傳統(tǒng)提供了重要依據(jù)。他指出：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！薄胺葱?，模即法，范亦法，型為鑄造器具之法?！睋?jù)說(shuō)，商鞅變法，改“法”為“律”。許慎解釋：“律，均布也。”

2．古代漢語(yǔ)中的“法”、“律”、“刑”等詞語(yǔ)彼此之間有關(guān)聯(lián)。最早將“法”、“律”二字合而為“法律”一詞以指稱一種規(guī)范體系的人，是春秋時(shí)代的管仲。無(wú)論是“刑律”還是“法律”，都沒(méi)有現(xiàn)代“法律”概念所具有的豐富內(nèi)涵。從根本上說(shuō)，以儒家為主流的中國(guó)傳統(tǒng)文化所要追求的是一種非“刑律”維持的禮樂(lè)文明。這種禮制秩序既不是純粹道德意義上的，也不是純粹法律意義上的，而是一種人倫和諧的“倫理法”秩序。

二、西方思想傳統(tǒng)中對(duì)“法”與“法律”的區(qū)分

1．西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應(yīng)然法”。

2．西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認(rèn)識(shí)而制定的法律，即“主觀法”或“現(xiàn)實(shí)法”、“實(shí)然法”。

3．在西方法文化傳統(tǒng)中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區(qū)分開(kāi)來(lái)。自然法理論認(rèn)為，法律在本質(zhì)上是規(guī)范性的，“惡法非法”，因?yàn)榇嬖谥环N規(guī)制政治權(quán)力和法律權(quán)力，并為人們的行為制定道德標(biāo)準(zhǔn)的自然法體系。古希臘、羅馬的自然法理論以自然和約定的區(qū)分為基礎(chǔ)，認(rèn)為自然法代表的是正義，它是由非人的意志所創(chuàng)立的法，它不以任何人類立法者的意志為轉(zhuǎn)移，在其演化過(guò)程中獲得了“上帝創(chuàng)世”一般的尊嚴(yán)和神圣，永恒性、超驗(yàn)性、絕對(duì)性是其主要的特征，它不僅先于任何社會(huì)的人定法或者人們之間的任何約定規(guī)則，而且是人定法或者人們之間的約定規(guī)則之道德正當(dāng)性的神圣來(lái)源。在西方之思想文化傳統(tǒng)中，正是這個(gè)根深蒂固、神圣而不可動(dòng)搖的自然法理念本身，為超越于實(shí)在法的正當(dāng)性意義上的權(quán)利，或者稱之為道德權(quán)利、應(yīng)然權(quán)利、自然權(quán)利的獨(dú)立存在提供了邏輯上的可能，也為人們?cè)u(píng)判并改進(jìn)實(shí)在法提供了價(jià)值尺度和動(dòng)力。

三、“法”的廣義與狹義

1．人類的存在和發(fā)展都需要秩序，需要社會(huì)規(guī)范和行為規(guī)則，廣義的“法”同人類社會(huì)共始終。廣義的“法”將伴隨人類一道前行，而且其外延越來(lái)越豐富； 2．狹義的“法”僅指國(guó)家出現(xiàn)以后的一種社會(huì)存在。狹義的“法”即法律，與國(guó)家有著直接的關(guān)聯(lián)，是一種歷史現(xiàn)象。3．現(xiàn)代法律概念肇始于古典自然法學(xué)。古典自然法學(xué)基于人的自然本性推論出人類的基本權(quán)利與義務(wù)，連同其社會(huì)契約論，它預(yù)告了一個(gè)新時(shí)代的來(lái)臨。自此19世紀(jì)以降，旨在創(chuàng)立抽象的規(guī)范性秩序的制定法，實(shí)證性因此而成為現(xiàn)代法律概念最基本的規(guī)定性。第二節(jié) 法律的特征

所謂法律的特征，是指法律之所以成為法律而與其他事物相區(qū)別的標(biāo)志和表現(xiàn)，它因此而呈現(xiàn)出自身的特點(diǎn)。

一、法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特征 1．法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范

現(xiàn)代法律為“規(guī)范性法律”。它是一種社會(huì)規(guī)范，不同于關(guān)涉人與自然之關(guān)系的技術(shù)規(guī)范；作為社會(huì)規(guī)范，它指示的是人們的外在行為準(zhǔn)則，而不是內(nèi)在的道德良知和思想準(zhǔn)則。它因此而具有概括性，結(jié)構(gòu)性，系統(tǒng)性。2．法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范

法律規(guī)范同其他社會(huì)規(guī)范的一個(gè)基本區(qū)別是，它由國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范。國(guó)家制定的法律是指成文法；國(guó)家認(rèn)可的法律多指習(xí)慣法和判例法。它具有統(tǒng)一性、普遍適用性和權(quán)威性等特征。

3．法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范

現(xiàn)代法律是通過(guò)規(guī)定各法律主體的權(quán)利與義務(wù)，來(lái)影響人們的行為動(dòng)機(jī)、指引人們的行為方式、規(guī)范人們的行為準(zhǔn)則，進(jìn)而達(dá)到調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系、建構(gòu)社會(huì)生活秩序的目的。4．法律是由國(guó)家保證其實(shí)施的行為規(guī)范

法律規(guī)范是由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)現(xiàn)，法律要想發(fā)揮其社會(huì)功能就必須以國(guó)家的強(qiáng)制力為后盾，由國(guó)家對(duì)侵權(quán)行為和違反法律的行為實(shí)施制裁。如果沒(méi)有國(guó)家強(qiáng)制力作為其后盾，法律就會(huì)成為一疊廢紙，就不可能在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生作用，也就喪失了其獨(dú)立存在的意義。

二、現(xiàn)代法律作為社會(huì)規(guī)范的主要特點(diǎn)

（一）確定性

所謂法律的確定性是指法律規(guī)則所確立的法律主體與客體、權(quán)利與義務(wù)、行為與后果等等，都必須是具體、明確而肯定的。

（二）概括性

現(xiàn)代法律的概括性特點(diǎn)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法律的調(diào)整對(duì)象是一般的或抽象的，針對(duì)的是全體或某一類的人和事，而非具體的、特定的個(gè)別人和事；二是一部法律在同樣的條件下可以被反復(fù)適用，而非僅適用一次就喪失其規(guī)范的功能。

（三）程序性

在某種意義上說(shuō)，程序是法律的生命形式。無(wú)論是現(xiàn)代立法，還是執(zhí)法，抑或司法都要求對(duì)一定程序的尊重，嚴(yán)格的程序可以最大限度地過(guò)濾掉人們?cè)诜苫顒?dòng)中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現(xiàn)法律的公正性、客觀性與科學(xué)性，是現(xiàn)代法制文明的一個(gè)重要標(biāo)志。

（四）公開(kāi)性

現(xiàn)代法律必須是明確而公開(kāi)的，它不具有秘密性質(zhì)。它在什么地方生效，它對(duì)哪些人有約束力，就應(yīng)當(dāng)在什么范圍內(nèi)公布，使人們都能知道它的具體內(nèi)容和要求是什么，以便其遵守。

（五）平等性

這里所說(shuō)的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當(dāng)有關(guān)法律被制定頒行以后，在司法過(guò)程中平等地適用于法律主體，任何人都有權(quán)要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評(píng)判。

（六）不溯及既往性

法律只能在一定空間和時(shí)間中存在和運(yùn)動(dòng)，必須有其生效的起止時(shí)間。如果國(guó)家可以隨意用現(xiàn)在制定頒行的法律，去評(píng)價(jià)和處罰人們?cè)谶^(guò)去發(fā)生的行為，就與明確而公開(kāi)的法律所具有的可預(yù)測(cè)性功能相違背，這顯然是不公平的。

三、法律的定義

所謂法律，就是指歸根到底由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國(guó)家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的共同意志和根本利益，由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，通過(guò)規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護(hù)社會(huì)秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。第三節(jié) 法律作用

一、法律作用的含義

（一）含義

法律作用是指法律對(duì)于人的行為以及社會(huì)關(guān)系所帶來(lái)的影響。

（二）法律作用的特點(diǎn) 1.人為性

法律是由人類創(chuàng)制并產(chǎn)生出來(lái)的，法律的創(chuàng)制始終帶有人的某種目的和愿望。2.現(xiàn)實(shí)性

法律作用都是客觀存在的現(xiàn)實(shí)，它規(guī)范著人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，并解決社會(huì)矛盾。3.局限性

法律作為一種具有國(guó)家強(qiáng)制力的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，有自己的調(diào)整領(lǐng)域，它并不能取代道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、紀(jì)律等社會(huì)規(guī)范的作用，也不可能做到規(guī)范社會(huì)生活的方方面面。

（三）法律作用的分類

法律作用可分法律的規(guī)范作用和法律的社會(huì)作用。法律的規(guī)范作用是法律作為一種行為規(guī)范對(duì)人的行為的作用，它包括指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制、教育等作用；法律的社會(huì)作用是法律作為一種社會(huì)規(guī)范對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整作用，它體現(xiàn)在立法、司法、執(zhí)法等法律的運(yùn)行過(guò)程中，包括分配社會(huì)利益、解決社會(huì)糾紛、實(shí)施社會(huì)管理等作用。

二、法律的規(guī)范作用

（一）指引作用

指引作用是指法律對(duì)人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個(gè)別指引。

（二）評(píng)價(jià)作用

法律的評(píng)價(jià)作用是指法律作為一種評(píng)價(jià)尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評(píng)價(jià)。法律的評(píng)價(jià)作用的客體是人的行為。評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)包括行為的合法或不合法、違法或不違法。

（三）預(yù)測(cè)作用

法律的預(yù)測(cè)作用是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測(cè)人們相互之間將會(huì)怎樣行為的以及行為的法律后果。

（四）強(qiáng)制作用

法律的強(qiáng)制作用是指法律能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)違法者施以強(qiáng)制措施，保障法律被順利實(shí)現(xiàn)。法律具有強(qiáng)制作用是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征。

（五）教育作用

法律的教育作用是指法律不僅是社會(huì)的行為規(guī)范，也確立了最低的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過(guò)它的實(shí)施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正的人的行為。

三、法律的社會(huì)作用

（一）分配社會(huì)利益

法律對(duì)利益的分配主要是通過(guò)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來(lái)確認(rèn)利益主體、利益內(nèi)容、利益數(shù)量和范圍等內(nèi)容，以具體的各種法律規(guī)范來(lái)指導(dǎo)實(shí)際生活中的利益分配。

（二）解決社會(huì)糾紛

法律對(duì)社會(huì)糾紛的解決主要是通過(guò)司法活動(dòng)予以解決。國(guó)家通過(guò)法律調(diào)整社會(huì)利益，確立權(quán)利義務(wù)，通過(guò)司法的裁判活動(dòng)，使違法者受到懲罰或承擔(dān)責(zé)任，使社會(huì)糾紛得到平息。

（三）實(shí)施社會(huì)管理

法律的社會(huì)作用不僅包括社會(huì)糾紛的解決，還包括積極地實(shí)施對(duì)社會(huì)的管理作用。每個(gè)社會(huì)都有公共事務(wù)需要國(guó)家予以處理，國(guó)家便需要發(fā)揮積極的職能，根據(jù)法律行使權(quán)力。第四節(jié) 法律淵源

一、法律淵源釋義

1．法律淵源是指法律規(guī)范的來(lái)源或源頭，又稱法的淵源，或法源。法律淵源在我國(guó)也有學(xué)者將它等同于法律形式。其實(shí)，法律淵源與法律形式有密切關(guān)聯(lián)，但它不是法律形式。

2．法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國(guó)際條約和協(xié)定等應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用的法律規(guī)范。次要淵源包括習(xí)慣、法理、學(xué)說(shuō)等，僅僅是在無(wú)主要法源可援引的情況下才可考慮適用。

3．在西方歷史上，法律淵源有不斷演進(jìn)和變化的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程體現(xiàn)為兩大趨勢(shì)，一是從以習(xí)慣法為主體的法律淵源向以制定法為主體的法律淵源演進(jìn)。另一趨勢(shì)是從多元、凌亂的法律淵源向單一和確定的法律淵源演進(jìn)。

二、法律淵源的種類

（一）制定法

制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機(jī)關(guān)或有權(quán)立法的機(jī)關(guān)通過(guò)法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。

（二）判例

判例作為法律淵源的地位主要存在于英美法系。在英美法系的發(fā)展歷史中，判例長(zhǎng)期以來(lái)就是最主要的法律淵源?！白裱壤笔桥欣ǖ幕驹瓌t。

（三）習(xí)慣

習(xí)慣是社會(huì)生活中自發(fā)形成的行為規(guī)范，由于符合人們關(guān)于正義的觀念，且長(zhǎng)期被人們遵循，于是便具有了成為法律的合理性。

（四）法理

法理作為法律淵源一方面體現(xiàn)在法官適用制定法，總是在符合法理的層面上適用。同時(shí)，法理同習(xí)慣一樣可以填補(bǔ)制定法的缺漏。

（五）法學(xué)家的學(xué)說(shuō)

從法律史上看，法學(xué)家的學(xué)說(shuō)在大陸法系從來(lái)都是法律的主要淵源之一。在古羅馬，法學(xué)家解釋法律并回答各種法律問(wèn)題，這些解釋和回答是法律適用的準(zhǔn)繩。

（六）國(guó)際條約和協(xié)定

國(guó)家和國(guó)家之間締結(jié)的國(guó)際條約和協(xié)定對(duì)締約國(guó)和加入國(guó)具有法律約束力，是國(guó)際法的主要淵源，也是一個(gè)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法律淵源之一。在國(guó)際條約和國(guó)內(nèi)法發(fā)生沖突的時(shí)候，我國(guó)有不少法律規(guī)定了國(guó)際條約優(yōu)先適用的效力。

（七）宗教教義和戒律

從歷史上看，宗教往往直接地成為法律淵源。因?yàn)橐粐?guó)的人對(duì)某種宗教的普遍信仰，宗教教條便會(huì)成為法律準(zhǔn)則的基本內(nèi)容。如印度法、猶太法、伊斯蘭法、中世紀(jì)教會(huì)法都是宗教性質(zhì)的法律，宗教教義是最高的法。思考題：

1．如何理解中、西“法”含義的區(qū)別。

2．如何理解廣義的“法”與狹義的“法律”？ 3．什么是法律的本質(zhì)屬性？

4．如何看待馬克思關(guān)于法律的“階級(jí)分析方法”？ 5．請(qǐng)列舉五種以上法律淵源并說(shuō)明理由。第八章 法律演進(jìn) 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，對(duì)法律從起源到現(xiàn)在的整個(gè)發(fā)展過(guò)程有一初步的了解，正確認(rèn)識(shí)法律發(fā)展的相關(guān)理論和法律發(fā)展的基本規(guī)律，掌握法律發(fā)展的方式，并在這一基礎(chǔ)上進(jìn)一步思考法律現(xiàn)代化問(wèn)題。

本章的重點(diǎn)是法律發(fā)展的規(guī)律和方式，難點(diǎn)是法律移植和法律現(xiàn)代化問(wèn)題。第一節(jié) 法律起源

法律起源是一切法律現(xiàn)象的起點(diǎn)。對(duì)法律起源有兩個(gè)向度的把握：第一是精神的、內(nèi)在的向度。這個(gè)角度主要是從精神、意志領(lǐng)域去探尋法律來(lái)源，并在不同的歷史時(shí)期獲得不同的解答。第二個(gè)向度是歷史的和實(shí)證的角度。持這種思維軌跡的學(xué)者把歷史的、實(shí)證的法作為自己的研究對(duì)象，并力圖去尋找其有史料可考的起源。本書(shū)是從實(shí)證的角度，追溯國(guó)家意義上的法律起源。

一、原始社會(huì)規(guī)范

原始社會(huì)的調(diào)控準(zhǔn)則是原始社會(huì)規(guī)范。原始社會(huì)規(guī)范是原始社會(huì)中人們?cè)陂L(zhǎng)期的共同生產(chǎn)和生活過(guò)程中逐步而緩慢地、自發(fā)地形成的，為人們所共同遵守的各種行為規(guī)則的總和。它囊括了原始社會(huì)生產(chǎn)和生活的各個(gè)方面，內(nèi)容非常豐富，主要包括原始禁忌。這種種形態(tài)的原始行為規(guī)范既具有習(xí)俗性，又具有宗教性和道德性，它們的實(shí)現(xiàn)主要依靠傳統(tǒng)的力量和首領(lǐng)的權(quán)威來(lái)維持，沒(méi)有專門(mén)從事管理的人和階級(jí)。

二、法律起源的歷史過(guò)程

1．法律的產(chǎn)生是人類社會(huì)規(guī)范文明史上一次質(zhì)的飛躍，是人類規(guī)范調(diào)控的一個(gè)新的里程碑，是人類法律文明的起點(diǎn)。

2．法律產(chǎn)生的根本動(dòng)因是社會(huì)內(nèi)部基本矛盾，即生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑之間矛盾的運(yùn)動(dòng)發(fā)展，直接原因是私有制和階級(jí)的出現(xiàn)。

三、法律起源的規(guī)律

1．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過(guò)程。

個(gè)別調(diào)整是指針對(duì)具體的人、具體的事所進(jìn)行的一次性調(diào)整。規(guī)范性調(diào)整是指形成或者制定具有普遍適用性的、可以多次反復(fù)適用的行為規(guī)則來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系。2．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過(guò)程。

原始習(xí)慣的存在，為法律的形成提供了最初的規(guī)范性基礎(chǔ)；隨后，國(guó)家通過(guò)認(rèn)可的方式，將有利于統(tǒng)治階級(jí)利益和社會(huì)生活的維系與發(fā)展的習(xí)慣轉(zhuǎn)化為受?chē)?guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律。3．法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由自發(fā)調(diào)整到自覺(jué)調(diào)整的過(guò)程。

原始習(xí)慣是人類在長(zhǎng)期的生產(chǎn)與生活過(guò)程中自發(fā)形成的，從習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變則經(jīng)過(guò)了人類的有意識(shí)選擇，這是一個(gè)從自發(fā)到初步自覺(jué)的轉(zhuǎn)變。第二節(jié) 法律發(fā)展

一、法律發(fā)展基本理論

“發(fā)展”一詞通常被用于指稱一事物從低級(jí)形態(tài)向高級(jí)形態(tài)運(yùn)動(dòng)變化的動(dòng)態(tài)過(guò)程。它包含著進(jìn)步的內(nèi)核，同時(shí)，發(fā)展還是一個(gè)內(nèi)涵極其豐富的整體性概念。法律發(fā)展也是一個(gè)整體性概念，它是指法自產(chǎn)生以后從低級(jí)階段向高級(jí)階段的進(jìn)步，包括法律觀念、法律制度、法律體系、法律形式以及法律的操作技術(shù)等多個(gè)方面的進(jìn)步。

（一）先天主義的理性建構(gòu)論

先天主義的理性建構(gòu)論建立在自然法、自然狀態(tài)和政治社會(huì)起源的契約假設(shè)的基礎(chǔ)之上，這種理論認(rèn)為人類可以依靠理性對(duì)自然法則的把握，構(gòu)建自己所需要的法律制度。

（二）法律與主權(quán)的命令說(shuō)

法律與主權(quán)的命令說(shuō)將法律的起源歸結(jié)為主權(quán)者的命令，法律無(wú)所謂發(fā)展。

（三）法律的歷史進(jìn)化論

法律發(fā)展的歷史進(jìn)化論以反對(duì)法律的理性建構(gòu)論為其認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)，該派學(xué)者通過(guò)對(duì)法律史實(shí)的研究，認(rèn)為法律有其自身發(fā)展的連續(xù)的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的進(jìn)步因素的推動(dòng)，是不為人們的主觀意志所改變和創(chuàng)造的歷史。該派觀點(diǎn)以十九世紀(jì)英國(guó)梅因(Main,1882-1888)為代表。

與歷史上既存的法律發(fā)展理論相對(duì)應(yīng)，當(dāng)代中國(guó)法學(xué)理論界在法律發(fā)展問(wèn)題上也出現(xiàn)了建構(gòu)論與進(jìn)化論兩種對(duì)立的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。

二、法律發(fā)展的時(shí)空線索——法的歷史類型與法系

1．法律發(fā)展的時(shí)間線索是法的歷史類型。根據(jù)時(shí)間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會(huì)主義法。

2．法律發(fā)展的空間線索是指法系。它是根據(jù)世界上各個(gè)國(guó)家和地區(qū)的法律的歷史淵源、繼受關(guān)系和法律制度的固有特征而對(duì)其進(jìn)行的分類。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關(guān)系以及固有特征的若干國(guó)家和地區(qū)的法律，就屬于同一法系。

三、法律發(fā)展的規(guī)律 1．從神法向人法發(fā)展

2．從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展

3．從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展 4．從不成文法向成文法發(fā)展 5．從族群之法向世界之法發(fā)展

四、法律發(fā)展的方式

（一）法律繼承

所謂法律繼承，是指在法律發(fā)展過(guò)程中，新法在審查、批判舊法的基礎(chǔ)上，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機(jī)組成部分。法律繼承是一種主要的法律發(fā)展方式，是新法對(duì)舊法的“揚(yáng)棄”。法律繼承既包括一國(guó)國(guó)內(nèi)的新法對(duì)舊法的繼承，也包括世界范圍內(nèi)的新舊法間的繼承。法律繼承的內(nèi)容非常廣泛，包括法律概念和法律技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體的法律制度。

（二）法律移植

法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)有選擇地引進(jìn)、吸收、同化其他國(guó)家或地區(qū)的法律，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)組成部分，以彌補(bǔ)本國(guó)法律的不足。這一概念是1970年由英國(guó)蘇格蘭法律史專家阿蘭?沃森（Alan Watson）提出的。主要包括法律的概念、技術(shù)、法律規(guī)范、原則和具體制度，也包括法律觀念的移植。

理解法律移植概念時(shí)要注意以下兩點(diǎn)：第一，法律移植以輸入國(guó)對(duì)被移植的法律的研究、分析和評(píng)價(jià)為前提。第二，法律移植包含了引進(jìn)、吸收、同化和改造多種方式和程序。

法律移植有兩種類型：一是被迫的消極型的法律移植，一是主動(dòng)的積極型法律移植。前者是指一國(guó)在征服別的國(guó)家或地區(qū)后在其主權(quán)范圍內(nèi)強(qiáng)制實(shí)施本國(guó)的法律，后者是指因?yàn)樗浦驳姆删哂休^高的質(zhì)量而被其他國(guó)家或地區(qū)自愿接受。有關(guān)法律移植的爭(zhēng)論漸趨激烈。爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在兩方面：第一，法律移植是否可能；第二，法律移植在多大程度上可能。無(wú)論理論爭(zhēng)論有多大，法律移植的實(shí)踐古往今來(lái)一直都在進(jìn)行。法律移植是一項(xiàng)復(fù)雜而艱巨的工作，根據(jù)已有的歷史經(jīng)驗(yàn)，以下因素對(duì)法律移植的成敗有著程度不同的影響。第一，地理、氣候、人口等自然條件。第二，經(jīng)濟(jì)因素。第三，政治因素。第四，文化因素。

（三）法律創(chuàng)新

所謂法律創(chuàng)新，是指對(duì)法律觀念、法律概念和技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體法律制度的獨(dú)創(chuàng)性革新，它是人類法律智慧活動(dòng)的最高形式，也是難度最大的法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)。從一定意義上說(shuō)，法律變化有首創(chuàng)性革新與模仿兩大類。歷史上已有的法律創(chuàng)新的例證有英國(guó)衡平法中的信托財(cái)產(chǎn)制度，美國(guó)的違憲審查制度等。在法律創(chuàng)新活動(dòng)中，要注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：1．法律創(chuàng)新要以有客觀實(shí)際的需求為前提。2．法律創(chuàng)新要建立在深厚的、正確的理論基礎(chǔ)和價(jià)值選擇之上。3．法律創(chuàng)新要以社會(huì)生活為來(lái)源。4．法律創(chuàng)新在步驟上要謹(jǐn)慎，采取循序漸進(jìn)的方式。第三節(jié) 法律現(xiàn)代化

一、現(xiàn)代化理論 1．“現(xiàn)代化”是指：人類社會(huì)從工業(yè)革命以來(lái)所經(jīng)歷的一場(chǎng)涉及社會(huì)生活諸領(lǐng)域的深刻的變革過(guò)程，這一過(guò)程以某些既定特征的出現(xiàn)作為完結(jié)的標(biāo)志，表明社會(huì)實(shí)現(xiàn)了由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。

2．現(xiàn)代化理論從萌芽至成熟，大致經(jīng)歷了三個(gè)階段。第一個(gè)階段是現(xiàn)代化理論的萌芽階段，從18世紀(jì)至20世紀(jì)初。這一階段以總結(jié)和探討西歐國(guó)家自身的資本主義現(xiàn)代化經(jīng)驗(yàn)和面臨的問(wèn)題為主，其中主要的學(xué)者有圣西門(mén)、孔德、迪爾凱姆和韋伯等。第二個(gè)階段是現(xiàn)代化理論的形成時(shí)期。從二次世界大戰(zhàn)后至20世紀(jì)60、70年代，以美國(guó)為中心，形成了比較完整的理論體系，主要學(xué)者有社會(huì)學(xué)家帕森斯、政治學(xué)家亨廷頓等。第三個(gè)階段是從20世紀(jì)60、70年代至今，這一時(shí)期研究的核心是如何處理非西方的后進(jìn)國(guó)家現(xiàn)代化建設(shè)中的傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系。

二、法律現(xiàn)代化的含義和特征

（一）法律現(xiàn)代化的含義

法律現(xiàn)代化是指一國(guó)法律伴隨該國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、以某些特征為顯著標(biāo)志的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過(guò)程。

（二）法律現(xiàn)代化的特征

第一，法律現(xiàn)代化與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個(gè)方面的現(xiàn)代化。

第三，法律現(xiàn)代化是一個(gè)傳統(tǒng)人治社會(huì)獲取現(xiàn)代法治社會(huì)的特征的動(dòng)態(tài)過(guò)程，以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過(guò)程與目標(biāo)的統(tǒng)一。

第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。

三、法律現(xiàn)代化的基本模式 1．以法律現(xiàn)代化最初的動(dòng)力來(lái)源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩種模式。2．內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會(huì)諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化是由社會(huì)內(nèi)部力量而產(chǎn)生的自主創(chuàng)新，經(jīng)歷了極其漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程。內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式可以歐洲較早的資本主義國(guó)家如英、法等國(guó)為代表，這些國(guó)家在中世紀(jì)后期，商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展導(dǎo)致了政治國(guó)家與市民社會(huì)的二元分離與對(duì)立，正是這種政治權(quán)力與市民權(quán)利的沖突與對(duì)抗，導(dǎo)致了現(xiàn)代法治精神與原則的確立。3．外發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個(gè)較先進(jìn)的法律對(duì)較落后國(guó)家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國(guó)法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過(guò)程。

落后的、后法律現(xiàn)代化的國(guó)家基本都屬于這一類型。在這些國(guó)家，法律現(xiàn)代化的最初動(dòng)力都來(lái)自于外部，其法律現(xiàn)代化往往以爭(zhēng)取國(guó)家主權(quán)為起點(diǎn)和最初的目的。由于外發(fā)型法律現(xiàn)代化的最初動(dòng)力不來(lái)自于社會(huì)內(nèi)部，因此其法律現(xiàn)代化不是呈現(xiàn)出西方的自下而上的社會(huì)推進(jìn)式，而屬于自上而下的政府推進(jìn)型，政府發(fā)揮著主導(dǎo)作用，這些國(guó)家現(xiàn)代法律體系的建立通常依靠政府立法來(lái)實(shí)現(xiàn)，往往以法律移植作為主要手段。由于現(xiàn)代化的法律體系主要來(lái)自于對(duì)西方先現(xiàn)代化國(guó)家的借鑒，因此在一定程度上往往缺乏本土觀念資源，在一定的時(shí)期內(nèi)形成傳統(tǒng)與現(xiàn)代的強(qiáng)烈對(duì)立與沖突。思考題：

1．討論理解法律起源的視角選擇。2．如何理解法律產(chǎn)生的政治經(jīng)濟(jì)根源？ 3．如何理解法律發(fā)展的規(guī)律？

4．談一談你對(duì)馬克思“法律歷史類型更替”的理解。5．請(qǐng)舉例說(shuō)明法律繼承、法律移植或法律創(chuàng)新。6．談一談你對(duì)法律“現(xiàn)代化”變遷的理解及選擇。第九章 法律結(jié)構(gòu) 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，主要掌握法律結(jié)構(gòu)的概念和特征，明確法律結(jié)構(gòu)的基本要素，特別注意法律概念的含義和特征、法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和種類、法律原則的特點(diǎn)和功能等。對(duì)法律中的技術(shù)性規(guī)定也要有所了解。本章是對(duì)法律的進(jìn)一步認(rèn)識(shí)。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律結(jié)構(gòu)的三個(gè)基本要素，即法律概念、法律規(guī)則和法律原則三個(gè)要素；難點(diǎn)是法律原則的作用。第一節(jié) 法律結(jié)構(gòu)概述

一、法律結(jié)構(gòu)的概念

所謂法律結(jié)構(gòu)，是指由各個(gè)必備的法律要素有機(jī)構(gòu)成的法律系統(tǒng)。從系統(tǒng)論的角度看，法律是一個(gè)由若干部分有機(jī)構(gòu)成和協(xié)調(diào)運(yùn)作的系統(tǒng)整體。法律結(jié)構(gòu)是一個(gè)既具有封閉性，同時(shí)又具有開(kāi)放性的有機(jī)系統(tǒng)。

二、法律要素內(nèi)容的確定

（一）劃分標(biāo)準(zhǔn)

在劃分法律要素的具體內(nèi)容時(shí)，主要應(yīng)從以下兩方面來(lái)考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對(duì)獨(dú)立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。

（二）具體內(nèi)容

根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為據(jù)以構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的要素有法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。它們之間又是相互依存、互相制約和不可分割的。其中法律概念與技術(shù)性規(guī)定是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)性要素，法律規(guī)則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的主體要素，而法律原則是其中的主導(dǎo)性要素，發(fā)揮著關(guān)鍵性的指導(dǎo)作用。第二節(jié) 法律概念

一、法律概念的含義和特征

（一）法律概念的含義

法律概念是人們?cè)诓粩嗟卣J(rèn)識(shí)和實(shí)踐過(guò)程中，對(duì)具有法律意義的現(xiàn)象和事實(shí)進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇。

（二）法律概念的特征

1.法律概念的語(yǔ)言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對(duì)法律概念最基本的要求。

2.法律概念的法律特征，即具有法定性。

3.法律概念的實(shí)踐特征，即具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。

二、法律概念的作用

1．法律概念的構(gòu)建功能。它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素，同時(shí)它也是形成其他法律要素的前提。

2．法律概念是立法者在其實(shí)際立法過(guò)程中進(jìn)行法律創(chuàng)制和推進(jìn)法律變革與發(fā)展的語(yǔ)言工具。立法機(jī)關(guān)在實(shí)際的立法過(guò)程中即是通過(guò)對(duì)相關(guān)事實(shí)與行為進(jìn)行衡量以抽象出確定的法律概念，進(jìn)而創(chuàng)制法律規(guī)則和法律原則。3．在具體的法律適用中也必須借助法律概念來(lái)進(jìn)行。在具體的司法實(shí)踐中某些相關(guān)法律概念往往成為訴訟雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，對(duì)其能否正確地理解和適用也就成了處理該案件的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。4．在社會(huì)歷史過(guò)程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會(huì)中一定水平和程度的法律文化與法律意識(shí)的重要媒介，也是人們進(jìn)行法學(xué)研究和法律教育的媒介，同時(shí)還是具有不同文化與地域背景的人們進(jìn)行關(guān)于法律的討論和交流的重要基礎(chǔ)。

三、法律概念的種類

1．以法律概念所涉及的內(nèi)容，可將法律概念分為涉人概念、涉事概念和涉物概念。

2．從法律關(guān)系的角度可將法律概念分為主體概念、權(quán)利概念、義務(wù)概念、客體概念和事實(shí)概念。

3．根據(jù)概念所適用的語(yǔ)言環(huán)境的不同可將法律概念分為日常術(shù)語(yǔ)、專門(mén)術(shù)語(yǔ)、技術(shù)性術(shù)語(yǔ)三個(gè)主要類別。第三節(jié) 法律規(guī)則

一、法律規(guī)則的含義

規(guī)則主要有兩大類：一是技術(shù)規(guī)則，這類規(guī)則主要是為了調(diào)整人與外部自然之間的關(guān)系而建立起來(lái)的，最典型的是人們用來(lái)控制各種生產(chǎn)工具的操作性規(guī)程等；二是社會(huì)規(guī)則，這類規(guī)則主要是為實(shí)現(xiàn)人與人之間所結(jié)成的各種社會(huì)關(guān)系的有序化而逐漸形成的。

法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會(huì)規(guī)范。

二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

所謂法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，是指一個(gè)完整的法律規(guī)則要由哪些必備要素構(gòu)成，以及如何確立這幾個(gè)要素的功能和它們?cè)诜梢?guī)則內(nèi)部的具體邏輯關(guān)系。法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。

（一）假定條件

它是經(jīng)過(guò)對(duì)事實(shí)狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律中，從而構(gòu)成具體適用某一法律規(guī)則的前提條件。這部分內(nèi)容的主要功能是用來(lái)表明在發(fā)生何種情形或具備哪些條件時(shí)，相關(guān)的事件和行為才由此一規(guī)則調(diào)整。

假定條件是構(gòu)成法律規(guī)則的一個(gè)必備要素，但是可以省略或隱含在對(duì)法律規(guī)則行為模式部分的表述中，其具體內(nèi)容可以從法律規(guī)則的內(nèi)在邏輯中推論出來(lái)。

（二）行為模式

這是構(gòu)成法律規(guī)則的核心部分。它對(duì)人們行為的標(biāo)準(zhǔn)與方向作出法律要求和規(guī)定，指出人們所具體享有的法律權(quán)利和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)及其方式。

因?yàn)樗斜磉_(dá)了法律對(duì)人們行為標(biāo)準(zhǔn)與方向的明確要求，對(duì)于規(guī)范和引導(dǎo)人們的行為以達(dá)到法律調(diào)整社會(huì)的目標(biāo)十分關(guān)鍵，所以這部分內(nèi)容在立法實(shí)踐中是不能省略的，必須公開(kāi)而明確地表述出來(lái)。

在法律文件中對(duì)行為模式有不同形式的表述，即授權(quán)式、義務(wù)式和禁止式三種。

（三）法律后果

法律后果部分表明人們遵守它會(huì)得到法律怎樣的保護(hù)，而若違反法律的要求時(shí)又要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等內(nèi)容。

從表現(xiàn)形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，具體表現(xiàn)為對(duì)合乎法律要求的行為的允許、確認(rèn)、保護(hù)，甚至?xí)o予一定的物質(zhì)與精神獎(jiǎng)勵(lì)。第二類是否定性的，具體表現(xiàn)為法律對(duì)違反其要求的行為作出否定性的評(píng)價(jià)，并進(jìn)行相應(yīng)的追究與制裁。

法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的內(nèi)容落實(shí)到具體的法律文件中，是以相應(yīng)的文字結(jié)構(gòu)形式――法律條文來(lái)表現(xiàn)的，但在具體的立法實(shí)踐中一個(gè)法律條文并不一定就表達(dá)一個(gè)法律規(guī)則，即二者不是完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系。

三、法律規(guī)則的種類

1．根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則三個(gè)種類。

2．據(jù)強(qiáng)制性的不同，可以將法律規(guī)則分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩類。

3．根據(jù)內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則和非確定性規(guī)則兩類。第四節(jié) 法律原則

一、法律原則的概念和特征

（一）法律原則的概念

我們可以從兩方面來(lái)把握法律原則的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)則來(lái)源與基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動(dòng)態(tài)意義上講，法律原則是指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準(zhǔn)則。法律原則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導(dǎo)性要素。

（二）法律原則的特征

1.法律原則的法律性與價(jià)值性

一方面，法律原則是已被法律確認(rèn)并規(guī)定下來(lái)，作為法律結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要組成部分，所以，它具有法律本身的屬性和特征。另一方面，作為法律概念與法律規(guī)則之精神訴求的集中表達(dá)，它又具有價(jià)值的屬性。

2.法律原則的原則性與可操作性

它不是直接對(duì)確定而具體的事實(shí)狀態(tài)作出預(yù)先規(guī)定，也沒(méi)有明確的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容，并賦予其一定的法律后果，而是表現(xiàn)出高度的概括性和抽象性。但這不等于它完全不具有可操作性。3.法律原則具有高度的穩(wěn)定性和強(qiáng)大的適應(yīng)性

法律原則是法律結(jié)構(gòu)中集中表達(dá)法律精神內(nèi)涵的部分，而法律的基本價(jià)值與精神是不會(huì)經(jīng)常變遷的；由于這種穩(wěn)定性，也由于其自身表現(xiàn)形式的概括和抽象，這使得法律在面對(duì)變化與發(fā)展速度越來(lái)越快的現(xiàn)代社會(huì)時(shí)具有更為強(qiáng)大的適應(yīng)性。4.法律原則的指導(dǎo)性與強(qiáng)制性

法律原則制約法律概念的性質(zhì)和內(nèi)涵的確定，指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)和適用并且這種指導(dǎo)又是具有法律的強(qiáng)制性，它所設(shè)置的價(jià)值原則是法律概念和法律規(guī)則的創(chuàng)設(shè)、修改與廢除，同時(shí)也是進(jìn)行法律解釋與法律推理等所必須遵循的。

二、法律原則的作用

（一）在立法過(guò)程中的作用

首先，法律原則指導(dǎo)和影響重要法律概念的形成及其內(nèi)涵的確定，甚至決定著某些概念的興與廢。其次，法律原則指導(dǎo)著法律規(guī)則的創(chuàng)制并制約規(guī)則變動(dòng)的方向和范圍。再次，法律原則是法律體系內(nèi)部有機(jī)統(tǒng)一與和諧的保障。

（二）在法律適用過(guò)程中的作用

首先，在法律規(guī)則的具體適用過(guò)程中離不開(kāi)法律原則的指導(dǎo)。其次，法律原則有彌補(bǔ)具體法律規(guī)則缺失的作用。再次，法律原則對(duì)相關(guān)的自由裁量權(quán)有限制作用，是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的重要依據(jù)。最后，特定情況下發(fā)揮補(bǔ)救的作用。

（三）在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用

法律原則是法律與社會(huì)普遍價(jià)值觀念的契合點(diǎn)。人們對(duì)法律的一般觀念從此開(kāi)始，也是人們對(duì)法律能夠形成正確的態(tài)度和觀念的必要中介。同時(shí)它還是人們廣泛參與立法等法律環(huán)節(jié)運(yùn)作的重要認(rèn)識(shí)與價(jià)值基礎(chǔ)。

三、法律原則的分類

（一）根據(jù)法律原則產(chǎn)生的依據(jù)和穩(wěn)定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。法律中的政策性原則“是國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)或?qū)崿F(xiàn)某一時(shí)期、某一方面的任務(wù)而作出的政治設(shè)計(jì)或決定”的法律表達(dá)。法律中的公理性原則：“是從社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來(lái)的、得到廣泛承認(rèn)并被奉為法律的公理?！?/p>

（二）根據(jù)法律原則調(diào)整社會(huì)關(guān)系范圍的不同，可以將法律原則分為基本原則和具體原則兩類?；驹瓌t是指法律在調(diào)整諸種社會(huì)關(guān)系時(shí)所體現(xiàn)出來(lái)的共同要求，是對(duì)法律最基本的價(jià)值與精神的總體反映和概括。具體原則是法律在調(diào)整某一方面的社會(huì)關(guān)系時(shí)所體現(xiàn)出來(lái)的價(jià)值要求，反映了該領(lǐng)域的相對(duì)特殊性。第五節(jié) 法律中的技術(shù)性規(guī)定

（一）有關(guān)法律文件生效和失效時(shí)間的規(guī)定，關(guān)于公布法律文件的文字形式的規(guī)定；

（二）在法律文件中對(duì)有關(guān)概念進(jìn)行技術(shù)性的界定和專門(mén)說(shuō)明的規(guī)定，以及對(duì)有一定法律意義的具體標(biāo)志與物品的制作形式、比例大小和尺寸等作出技術(shù)性要求和說(shuō)明的規(guī)定；

（三）對(duì)法律運(yùn)行各環(huán)節(jié)中所必須應(yīng)用的專門(mén)技術(shù)與方法的規(guī)定。思考題：

1．談一談你對(duì)現(xiàn)代系統(tǒng)論方法的認(rèn)識(shí)。2．請(qǐng)列舉五個(gè)以上法律概念并說(shuō)明理由。3．如何理解法律概念的“明晰確定性”？

4．請(qǐng)以現(xiàn)行法律條文為例，找出一條法律規(guī)則的完整邏輯結(jié)構(gòu)。5．如何理解法律原則與法律規(guī)則的關(guān)系？ 6．談一談你對(duì)法官自由裁量權(quán)的看法。第十章 法律分類 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，認(rèn)識(shí)法律的不同分類及其意義，尤其注意成文法與不成文法、根本法與普通法、實(shí)體法與程序法的分類。對(duì)公法與私法、普通法與衡平法等特殊分類也要有基本的了解。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律的一般分類；難點(diǎn)是公法與私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題。第一節(jié) 法律的一般分類

一、成文法與不成文法

（一）成文法與不成文法的概念

1.成文法是經(jīng)有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。

2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國(guó)家認(rèn)可其具有法律效力的法。不成文法并非來(lái)自立法機(jī)關(guān)的創(chuàng)制。它包括習(xí)慣法和判例法兩種形式。(二)成文法與不成文法的特點(diǎn)比較

1.從內(nèi)容上看，成文法具有明確的法律條文形式，內(nèi)容編排邏輯井然、清晰明白。

2.從立法程序上看，成文法的制定和修改有嚴(yán)格的程序規(guī)定，是立法機(jī)關(guān)通過(guò)法定程序產(chǎn)生出來(lái)。

3.從各自的功能看，成文法有較好的規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會(huì)改革功能。而不成文法沒(méi)有清晰的條文形式，在規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會(huì)改革功能上稍遜于成文法，但不成文法更具有穩(wěn)定性和社會(huì)適應(yīng)性。

4.從司法適用上看，成文法由于以詞匯和語(yǔ)言來(lái)表達(dá)內(nèi)容，語(yǔ)言本身的不確定性使法律規(guī)范通常需要解釋才能適用。

二、根本法與普通法

1．根本法，也就是一個(gè)國(guó)家的憲法，又稱根本大法。2．普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。3．根本法和普通法的區(qū)別體現(xiàn)在：

第一，根本法和普通法的立法主體不同。第二，根本法和普通法的立法程序不同。第三，基本內(nèi)容不同。

第四，根本法與普通法的法律效力不同。第五，根本法與普通法的解釋和監(jiān)督不同。

三、實(shí)體法與程序法

1．實(shí)體法和程序法的劃分是根據(jù)法律的內(nèi)容和功能的不同對(duì)法律作出的劃分。

2．實(shí)體法是規(guī)定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系、職責(zé)與職權(quán)關(guān)系的法律。如民法、刑法、行政法等。

3．程序法是規(guī)定保證實(shí)體權(quán)利與義務(wù)、職責(zé)與職權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的方式和手段的法律。如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法、立法程序法等。

4．在實(shí)體法和程序法的關(guān)系方面，實(shí)體法體現(xiàn)了法律要實(shí)現(xiàn)的目的，程序法則是保證實(shí)體法規(guī)定的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的手段和方法。實(shí)體法是程序法的目的，而程序法是實(shí)體法實(shí)現(xiàn)的保證。在實(shí)體法和程序法的司法適用中，二者有重大差別：首先，溯及既往問(wèn)題；其次，類推適用問(wèn)題；再次，優(yōu)先適用問(wèn)題。5．大多數(shù)的法律規(guī)范都可以歸入實(shí)體法與程序法的范疇，也有少數(shù)規(guī)范既非實(shí)體法也非程序法，如國(guó)際私法中的沖突規(guī)范。

四、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法

1．國(guó)內(nèi)法是由國(guó)內(nèi)的立法機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)制定和認(rèn)可，在一國(guó)領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施的法律規(guī)范。國(guó)際法是調(diào)整國(guó)家與國(guó)家之間的關(guān)系的法律規(guī)范的總和。

2．國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法的不同：其一，創(chuàng)制主體不同。其二，法律關(guān)系主體不同。其三，強(qiáng)制性質(zhì)不同。

3．對(duì)于國(guó)際法與國(guó)內(nèi)法的關(guān)系問(wèn)題，主要有兩種理論觀點(diǎn)：一元論和二元論。19世紀(jì)中葉以來(lái)，國(guó)際法學(xué)界流行的是二元論。我國(guó)的不少部門(mén)法律規(guī)定了國(guó)際條約具有優(yōu)先于該法的效力，基本上可以確認(rèn)在我國(guó)國(guó)際條約的效力優(yōu)于國(guó)內(nèi)法。但由于憲法并沒(méi)有確立這一原則，因此還不能說(shuō)國(guó)際條約優(yōu)先于國(guó)內(nèi)法的原則在中國(guó)法律體系中已完全確立。五、一般法與特別法

1．根據(jù)法律適用的效力范圍，可將法律分為一般法與特別法。

2．一般法是針對(duì)一般人、一般事項(xiàng)、一般地域、一般時(shí)間生效的法律。特別法是針對(duì)特定的人、特定的事項(xiàng)、特定的地域、特定時(shí)間生效的法律。3．一般法與特別法的劃分具有相對(duì)性。

4．在一般法和特別法的適用上，特別法優(yōu)于一般法。5．一般法與特別法劃分的意義：首先，一般法與特別法的劃分可以克服法律的僵化性。其次，一般法與特別法的劃分可以提高法律的可操作性。再次，一般法與特別法的劃分可以增強(qiáng)法律的應(yīng)變性。最后，一般法與特別法的劃分可以提高法律的穩(wěn)定性。

六、固有法與繼受法

1．根據(jù)一個(gè)國(guó)家法律的來(lái)源可將法律分為固有法與繼受法。

2．固有法是從一個(gè)國(guó)家本土中產(chǎn)生出來(lái)的，是本國(guó)法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物。繼受法不是本國(guó)法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物，而是來(lái)自于學(xué)習(xí)、借鑒其他國(guó)家法律制度的產(chǎn)物。第二節(jié) 法律的特殊分類

一、公法與私法

1．公法與私法的劃分是大陸法系國(guó)家對(duì)法律進(jìn)行的基本分類。2．公法一般包括憲法、行政法、刑法、程序法、國(guó)際法，私法包括民法和商法。

3．公法與私法的劃分始于古羅馬。公法與私法的劃分始于古羅馬，在查士丁尼皇帝欽定《法學(xué)階梯》中就將法律學(xué)習(xí)分為兩部分，即公法與私法。

4．在如何劃分公法與私法的問(wèn)題上，存在不同的觀點(diǎn)，主要有：權(quán)力說(shuō)、主體說(shuō)、利益說(shuō)、應(yīng)用說(shuō)、法律關(guān)系說(shuō)等。法律關(guān)系說(shuō)，認(rèn)為凡調(diào)整國(guó)家之間或國(guó)家與私人之間權(quán)力與服從關(guān)系的法律為公法；凡調(diào)整私人之間或國(guó)家與私人之間民事關(guān)系的法律為私法。該說(shuō)作為對(duì)公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)較為圓滿。

5．19世紀(jì)末20世紀(jì)初，法律的社會(huì)化運(yùn)動(dòng)開(kāi)始出現(xiàn)，出現(xiàn)了私法和公法之間界限開(kāi)始模糊的現(xiàn)象。介于公法與私法之間的第三類法——社會(huì)法，既保護(hù)公共利益同時(shí)也維護(hù)私人利益。

二、普通法與衡平法

1．普遍法與衡平法的劃分是英美法系國(guó)家對(duì)法律進(jìn)行的分類。

2．普通法是指產(chǎn)生于英國(guó)11世紀(jì)，以國(guó)王的令狀為基礎(chǔ)，綜合了各地的習(xí)慣法，通過(guò)司法審判的形式形成的法律。它的表現(xiàn)形式是判例法。3．衡平法是為彌補(bǔ)英國(guó)普通法的僵化性和機(jī)械性，救濟(jì)那些依照普通法無(wú)法得到公正判決的當(dāng)事人，通過(guò)判例法的形式發(fā)展起來(lái)的法律形式。衡平法的運(yùn)用并不依照嚴(yán)格的規(guī)則，而是依靠法官的良心、道德和對(duì)公平正義的理解來(lái)進(jìn)行審判。

三、聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法

1．在聯(lián)邦制國(guó)家有聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法的區(qū)分，單一制國(guó)家則不存在這種劃分。聯(lián)邦政府的立法權(quán)力和聯(lián)邦成員國(guó)政府的立法權(quán)力往往由憲法予以劃分，它們?cè)诓煌念I(lǐng)域擁有立法權(quán)力。聯(lián)邦法適用所有聯(lián)邦成員國(guó)，而聯(lián)邦成員國(guó)法僅僅適用該聯(lián)邦成員國(guó)。2．聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法的劃分不能簡(jiǎn)單等同于單一制國(guó)家的中央法和地方法的劃分。不能認(rèn)為聯(lián)邦成員法的效力一定低于聯(lián)邦法，如果聯(lián)邦法超越了它的了立法權(quán)限，侵犯了成員國(guó)的立法領(lǐng)域，聯(lián)邦成員法高于聯(lián)邦法。思考題：

1．如何理解成文法與不成文法？ 2．試比較一種法律的一般分類類型。

3．談一談你對(duì)介于公、私法之間的第三類法的認(rèn)識(shí)。4．討論普通法與衡平法產(chǎn)生的歷史背景。

5．請(qǐng)結(jié)合《聯(lián)邦黨人文集》中的相關(guān)論述，談一談你對(duì)聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法關(guān)系的看法。第十一章 法律關(guān)系 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，掌握法律關(guān)系的概念和特征、法律關(guān)系的構(gòu)成要素及法律關(guān)系的基本分類；理解法律關(guān)系主體的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力；明確法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容和法律關(guān)系客體的范圍；對(duì)引起法律關(guān)系變革的法律事件和法律行為要有明確的區(qū)分。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律關(guān)系的三個(gè)構(gòu)成要素；難點(diǎn)是法律關(guān)系主體的權(quán)利能力和行為能力、法律關(guān)系的元形式以及第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系的分類。第一節(jié) 法律關(guān)系概述

一、法律關(guān)系的概念

所謂法律關(guān)系，是指根據(jù)法律所確定的主體之間具體行為的法律相關(guān)性。法律關(guān)系是被法律所調(diào)整的那部分社會(huì)關(guān)系內(nèi)容的法律形式，具體表現(xiàn)為主體之間根據(jù)法律所結(jié)成的一種規(guī)范性關(guān)系。法律關(guān)系的觀念源自于羅馬私法中法鎖（法律的鎖鏈），即“債”的概念。而作為一個(gè)專門(mén)的概念，它是由19世紀(jì)歷史法學(xué)派的主要代表人物德國(guó)法學(xué)家薩維尼在其經(jīng)典文獻(xiàn)《當(dāng)代羅馬法體系》中第一次作出明確闡述的。

二、法律關(guān)系的特征 1．法律關(guān)系的產(chǎn)生以法律規(guī)范的存在為前提。

如果沒(méi)有法律規(guī)范，則社會(huì)中不可能產(chǎn)生法律關(guān)系這種具體的關(guān)系形態(tài)。因?yàn)榉申P(guān)系是法律對(duì)被納入其調(diào)整范圍的社會(huì)關(guān)系加以調(diào)整而產(chǎn)生的過(guò)程和結(jié)果，所以某種法律關(guān)系的產(chǎn)生必須以有相應(yīng)的法律規(guī)范的存在為前提。

2．法律關(guān)系以主體間法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。

這是法律關(guān)系與其他類別的社會(huì)關(guān)系的重要區(qū)別。法律調(diào)整社會(huì)的方式主要是通過(guò)安排和配置人們之間的權(quán)利和義務(wù)來(lái)具體實(shí)現(xiàn)的。

3．法律關(guān)系是形式與內(nèi)容、動(dòng)態(tài)與靜態(tài)、過(guò)程與結(jié)果的辨證統(tǒng)一。

首先，法律關(guān)系是一種特殊形式的社會(huì)關(guān)系，其內(nèi)容是人們?cè)诂F(xiàn)實(shí)生活中的各種活動(dòng)，其形式是法律的，是經(jīng)過(guò)法律的調(diào)整而形成的一定主體之間的關(guān)系。其次，法律關(guān)系是經(jīng)過(guò)了法律對(duì)被納入其調(diào)整范圍的各種社會(huì)關(guān)系調(diào)整的過(guò)程而形成的，這是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，需要一定的主體積極參與和行動(dòng)，具體地享有權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。另外，它又指經(jīng)過(guò)調(diào)整而形成符合法律要求的秩序和狀態(tài)。第二節(jié) 法律關(guān)系的構(gòu)成要素 法律關(guān)系的構(gòu)成要素，是指構(gòu)成法律關(guān)系必須具備的內(nèi)容和因素。根據(jù)法律關(guān)系的一般原理，任何法律關(guān)系都必須具備三個(gè)要素才能構(gòu)成，即主體、內(nèi)容和客體。

一、法律關(guān)系的主體

1．法律關(guān)系的主體是指法律關(guān)系的參加者。它是構(gòu)成法律關(guān)系的最根本的要素。2．我國(guó)現(xiàn)階段法律關(guān)系的主體主要包括：（1）個(gè)體主體：即自然人或公民。

（2）集體主體：它是以一定的組織形式存在的主體。第一類是行使各種管理權(quán)力的諸國(guó)家機(jī)關(guān)，包括國(guó)家的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等；第二類是各種社會(huì)組織，包括政黨、企事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等。

（3）國(guó)家：國(guó)家是一個(gè)特殊的整體，它也是構(gòu)成某些重要法律關(guān)系的主體。

另外，還有一些特殊的社會(huì)構(gòu)成單位，如人民、民族、一定的行政區(qū)域（省、市、縣）等單位也是法律關(guān)系的主體。

3．法律關(guān)系主體的構(gòu)成資格與條件：權(quán)利能力、行為能力。

（1）所謂權(quán)利能力，是法律關(guān)系主體依法享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。這是法律對(duì)一定主體資格的最為核心的確認(rèn)，是法律關(guān)系主體能夠參加任何法律關(guān)系的必備條件，是一種法律上的資格與前提，與法律人格的同義語(yǔ)。根據(jù)對(duì)主體規(guī)定的不同，主要可分為自然人的權(quán)利能力和法人的權(quán)利能力兩類。自然人的權(quán)利能力又有一般權(quán)利能力與特殊權(quán)利能力之分。法人的權(quán)利能力開(kāi)始于法人依法成立之時(shí)，自法人解散或撤銷(xiāo)時(shí)消滅。（2）行為能力是指法律關(guān)系主體能夠通過(guò)自身的行為享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力。它是強(qiáng)調(diào)在已具備權(quán)利能力的基礎(chǔ)與前提下，主體有能通過(guò)自身的一定行為來(lái)實(shí)際地享有權(quán)利和切實(shí)地承擔(dān)義務(wù)的能力與資格。即具有行為能力首先必須具有權(quán)利能力。根據(jù)主體的不同，行為能力主要分為自然人的行為能力和法人的行為能力兩類。自然人的行為能力取決于自然人一定的年齡與健康狀況。法人的行為能力是由法人依法成立時(shí)的宗旨與業(yè)務(wù)范圍決定的，并由有關(guān)法律和法人組織的章程具體加以規(guī)定。法人的行為能力與權(quán)利能力是同時(shí)產(chǎn)生并同時(shí)消滅的。

責(zé)任能力是法律關(guān)系的主體因違法等原因所引起的承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的能力。通常情況下有行為能力即有責(zé)任能力，無(wú)行為能力即無(wú)責(zé)任能力。

二、法律關(guān)系的內(nèi)容

（一）法律關(guān)系的具體內(nèi)容

法律關(guān)系的內(nèi)容是構(gòu)成法律關(guān)系的又一必備要素。在有關(guān)于此現(xiàn)代理論體系中，主要通過(guò)權(quán)利、特權(quán)、權(quán)能、豁免、義務(wù)、無(wú)權(quán)利、責(zé)任、無(wú)權(quán)能等八個(gè)法律概念來(lái)界定法律關(guān)系的具體內(nèi)容。

（1）權(quán)利（狹義），意味著主體可以針對(duì)客體要求他人做出某一特定行為；（2）特權(quán)，又稱自由權(quán)，意味著主體可以針對(duì)某一客體采取其想采取的行為；

（3）權(quán)能(權(quán)力)，意味著主體可以單方改變既有法律關(guān)系的內(nèi)容，或者可以單方創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系；

（4）豁免，意味著主體不受他人單方對(duì)既有法律關(guān)系內(nèi)容的改變，不受他人單方創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系的約束。

（5）義務(wù)，意味著主體必須響應(yīng)他人的要求，針對(duì)客做出某一特定的行為；（6）無(wú)權(quán)利，意味著主體針對(duì)某一客體不能做出任何干預(yù)他人的行為；（7）責(zé)任，意味著主體對(duì)他人改變既有法律關(guān)系的內(nèi)容或者創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系的結(jié)果必須承受；

（8）無(wú)權(quán)能，意味著主體不能單方改變既有的法律關(guān)系，或者單方創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。

（二）法律關(guān)系的元形式 1.（狹義的）權(quán)利－義務(wù)關(guān)系

此種法律關(guān)系是指，甲乙兩主體之間，甲可以做出或不做出一定行為，而乙不能干預(yù)甲，即不能要求甲做出或不做出特定行為。2.特權(quán)－無(wú)權(quán)利關(guān)系

此種法律關(guān)系是指，甲乙兩主體之間，甲可以做出或不做出一定行為，而乙不能干預(yù)甲，即不能要求甲做出或不做出特定行為。3.權(quán)能（權(quán)力）－責(zé)任關(guān)系

它是指在甲乙兩主體之間，甲有權(quán)以一定的行為來(lái)建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之間的法律關(guān)系。

4.無(wú)權(quán)能－豁免（無(wú)責(zé)任）關(guān)系

它是指在甲乙兩主體之間，甲不能以一定的行為建立、變更或消滅其自身與乙或乙與他人之間的法律關(guān)系。

三、法律關(guān)系的客體 1．法律關(guān)系客體是法律主體之間建立起一定法律關(guān)系所指向的具體目標(biāo)，是人們通過(guò)自己的意志和行為欲影響和改變的對(duì)象，是起到連接權(quán)利與義務(wù)等法律概念并使其具有實(shí)際內(nèi)容的現(xiàn)實(shí)載體。它是構(gòu)成法律關(guān)系的又一必備要素，沒(méi)有它便不能構(gòu)成具體的法律關(guān)系。2．在現(xiàn)代法律制度中，法律關(guān)系客體主要有：

（1）物：能成為法律關(guān)系客體的物是指能滿足人們需要，具有一定的稀缺性，并能為人們所現(xiàn)實(shí)支配和控制的各種物質(zhì)資源。

（2）非物質(zhì)財(cái)富：又稱為是精神產(chǎn)品或精神財(cái)富。它主要包括兩方面的具體內(nèi)容，一是人們運(yùn)用腦力勞動(dòng)創(chuàng)造的智力成果；另一類是與人身、人格相聯(lián)系的公民和組織的肖像、名譽(yù)、隱私等，因?yàn)槠渑c人特定的身份直接相連。（3）行為：行為是行為過(guò)程與其結(jié)果的統(tǒng)一。

（4）其它：能夠滿足人們有關(guān)物質(zhì)和精神需要的其它財(cái)富。第三節(jié) 法律關(guān)系的分類

（一）按照據(jù)以形成法律關(guān)系的法律規(guī)則所屬法律部門(mén)的不同，可將法律關(guān)系劃分為憲法法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等類別。

（二）根據(jù)構(gòu)成法律關(guān)系的主體是否具體化，可將法律關(guān)系劃分為絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系兩類。

（三）按照法律關(guān)系主體法律地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為平權(quán)型法律關(guān)系和隸屬型法律關(guān)系兩類。

（四）根據(jù)法律關(guān)系之間因果聯(lián)系與相互間地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系兩類。

第四節(jié) 法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅

一、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的概念

1．法律關(guān)系的產(chǎn)生是指主體之間依據(jù)法律規(guī)范而結(jié)成一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。2．法律關(guān)系的變更是指由于符合法律規(guī)定的一定法律事實(shí)的出現(xiàn)而引起法律關(guān)系諸要素發(fā)生了變動(dòng)。

3．法律關(guān)系的消滅是指主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的完結(jié)。

法律關(guān)系處于不斷地產(chǎn)生、變更和消滅的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)，對(duì)人們的生產(chǎn)生活和社會(huì)的發(fā)展有著十分重要的意義：首先，從法律與社會(huì)的一般關(guān)系看，人們按照法律的要求結(jié)成一定的法律關(guān)系，各主體就要根據(jù)法律規(guī)定和符合法律的約定來(lái)享有權(quán)利，承擔(dān)并切實(shí)地履行相應(yīng)的義務(wù)。其次，從法律自身運(yùn)行的角度看，法律關(guān)系不斷地產(chǎn)生、變更和消滅是法律實(shí)現(xiàn)其功能的基本途徑。再次，從法律與人的價(jià)值需要的關(guān)系看，通過(guò)法律關(guān)系的變革可以具體地滿足人們?cè)诜缮舷鄳?yīng)的價(jià)值需要。

二、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提與條件

1．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提是法律規(guī)范。2．法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件是法律事實(shí)。3．法律事實(shí)分為法律事件和法律行為兩類。

4．法律事件是指法律規(guī)則所規(guī)定的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，并且能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)或現(xiàn)象。其中又可分為兩類：第一類是自然事件；第二類是社會(huì)事件。

5．法律行為是指法律規(guī)范中規(guī)定的，在一定主體意志支配之下而作出的，能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動(dòng)。法律事實(shí)與法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅之間，從數(shù)量上看，二者并不是一一對(duì)應(yīng)的關(guān)系。思考題：

1．如何理解“從法律事實(shí)到法律關(guān)系”的思維模式。2．如何理解 “權(quán)利能力”與“行為能力”的關(guān)系？ 3．什么是法律關(guān)系的元形式（權(quán)利——義務(wù)）？

4．如何理解“法律關(guān)系”與“民事法律關(guān)系”的區(qū)別與聯(lián)系？ 5．如何理解法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的要件？

6．請(qǐng)自選一案件，分析該案中各種法律關(guān)系的構(gòu)成要素及動(dòng)態(tài)變化過(guò)程。第十二章 法律意識(shí)與法律行為

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，掌握法律意識(shí)的概念、結(jié)構(gòu)和作用，法律行為的概念、特征和基本分類，理解法律通過(guò)對(duì)行為的指引和激勵(lì)來(lái)實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)和價(jià)值。本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律意識(shí)的理論和法律對(duì)行為的激勵(lì)機(jī)制，難點(diǎn)是法律對(duì)行為的激勵(lì)機(jī)制。第一節(jié) 法律意識(shí)

一、法律意識(shí)的概念

1．法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種，是指人們?cè)谝欢ǖ臍v史條件下，對(duì)現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的心理體驗(yàn)、價(jià)值評(píng)價(jià)等各種意識(shí)現(xiàn)象的總稱。它包括人們對(duì)法的本質(zhì)和功能的看法，對(duì)現(xiàn)行法律的要求和態(tài)度，對(duì)法律適用的評(píng)價(jià)，對(duì)各種法律行為的理解，對(duì)自己權(quán)利義務(wù)的認(rèn)識(shí)等等，是法律觀點(diǎn)和法律觀念的合稱。

2．法律觀點(diǎn)泛指對(duì)法律的看法和態(tài)度；法律觀念也稱法制觀念，主要指人們重視、遵守與自覺(jué)執(zhí)行法律的思想意識(shí)。3．法律意識(shí)的概念不同于法律知識(shí)。雖然法律意識(shí)的培養(yǎng)可能與法律知識(shí)的學(xué)習(xí)有關(guān)，但不能由此得出結(jié)論：法律知識(shí)掌握得越多、法律意識(shí)就越強(qiáng)，而不具有法律知識(shí)的人就沒(méi)有法律意識(shí)。

4．法律意識(shí)與社會(huì)意識(shí)的其他形式，如政治意識(shí)、道德意識(shí)等，既有聯(lián)系，又存在區(qū)別。

二、法律意識(shí)的結(jié)構(gòu) 法律意識(shí)的結(jié)構(gòu)，可以根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)、在不同的層次上進(jìn)行劃分。從人的認(rèn)識(shí)過(guò)程的角度，法律意識(shí)可分為法律心理、法律思想體系和法律觀念。

（一）法律心理

法律心理是低級(jí)階段的法律意識(shí)，是人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的感性階段。它直接與人們的日常生活、法律生活相聯(lián)系，是人們對(duì)法律現(xiàn)象的表面的、直觀的、感性的認(rèn)識(shí)和情緒，是對(duì)法律現(xiàn)象的自發(fā)的、不系統(tǒng)的反映形式。法律心理狀態(tài)可以分為積極法律心理、破壞法律心理和消極法律心理。

（二）法律思想體系

法律思想體系是高級(jí)階段的法律意識(shí)，是人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的理性階段，它表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理性化了的法律思想觀點(diǎn)和學(xué)說(shuō)，是人們對(duì)法律現(xiàn)象的自覺(jué)的反映形式，在整個(gè)法律意識(shí)中處于主導(dǎo)地位。在法律思想體系的形成和實(shí)現(xiàn)中，法學(xué)家和法律工作者起著重要的橋梁作用。

（三）法律觀念

法律觀念是指介于感性和理性階段之間的一種特有的法律意識(shí)反映階段。法律觀念既包括人們對(duì)法律的零散的、偶然的、感性的認(rèn)識(shí)；也包括一些系統(tǒng)的、必然的、理性的認(rèn)識(shí)。

三、法律意識(shí)的作用

首先，法律意識(shí)是法律創(chuàng)立和完善的重要思想依據(jù)。

其次，法律意識(shí)對(duì)于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。

最后，普及法律知識(shí)、提高全民的法律意識(shí)對(duì)于中國(guó)法治國(guó)家的形成非常重要。第二節(jié) 法律行為

一、法律行為的概念與特征

1．法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。

2．法律行為具有以下兩個(gè)特征：第一，法律性。法律行為是法的現(xiàn)象的重要組成部分，是由法律規(guī)定的、具有法律意義、可以用法律進(jìn)行評(píng)價(jià)的人的行為，由此區(qū)別于一般的社會(huì)行為。第二，社會(huì)性。法律行為作為人的活動(dòng)，具有社會(huì)性的特征，法律行為并不是一種孤立的行為，而是其他社會(huì)行為的一種形式或一個(gè)方面。3．法律行為的結(jié)構(gòu)有兩個(gè)方面：一是內(nèi)在意志方面，即法律行為有一個(gè)內(nèi)在的、主觀的領(lǐng)域，包括動(dòng)機(jī)、目的和認(rèn)知能力等要素；二是外在表現(xiàn)方面，即法律行為外在地客觀表現(xiàn)為行動(dòng)、手段和效果等要素。

二、法律行為的基本分類

（一）合法行為、違法行為和中性行為

根據(jù)行為與法律的要求是否一致，把法律行為分為合法行為、違法行為和中性行為。合法行為就是指人們的符合法律要求的行為。違法行為是指違反國(guó)家現(xiàn)行法律規(guī)定，危害法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的行為。中性行為介于合法行為與違法行為之間，雖沒(méi)有得到法律的允許又沒(méi)有受到法律的禁止，即處于現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍之外的“法律真空”或“法律漏洞”。

（二）積極法律行為（作為）和消極法律行為（不作為）

根據(jù)行為人的具體行為方式，可以把法律行為分為積極法律行為和消極法律行為。積極法律行為就是行為人以積極的、直接對(duì)客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動(dòng)，表現(xiàn)為一定的動(dòng)作或者動(dòng)作系列，能夠引起客體內(nèi)容或性質(zhì)的變化。消極法律行為是指行為人以消極的、間接對(duì)客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動(dòng)，表現(xiàn)為不做出一定的動(dòng)作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發(fā)生變化。

（三）抽象法律行為和具體法律行為

根據(jù)法律行為的效力對(duì)象和生效范圍，可以區(qū)分為抽象法律行為和具體法律行為。抽象法律行為是針對(duì)未來(lái)發(fā)生的不特定事項(xiàng)而做出的、制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行為。具體法律行為是針對(duì)特定對(duì)象，就特定的具體事項(xiàng)而做出的、只有一次性法律效力的行為。

（四）個(gè)體法律行為和群體法律行為

根據(jù)行為的主體情況，人的行為可以分為個(gè)體行為和群體行為。個(gè)體行為就是由自然人個(gè)人意識(shí)和意志所支配、并由自己直接做出的行為。群體行為是由兩個(gè)以上的自然人有組織的、基于某種共同意志或追求所做出的趨向一致的行為。

三、法律對(duì)行為的激勵(lì)機(jī)制

激勵(lì)，就是我們常說(shuō)的調(diào)動(dòng)人的積極性，是指主體追求行為目標(biāo)的愿意程度。在心理學(xué)上，激勵(lì)又叫強(qiáng)化。人受到正確、充分的激勵(lì)，就會(huì)大大提高能力的發(fā)揮程度。

法律對(duì)行為的激勵(lì)，就是通過(guò)利益關(guān)系的規(guī)范和調(diào)整，使人做出法律所要求和期望的行為，最終實(shí)現(xiàn)法律所設(shè)定的整個(gè)社會(huì)關(guān)系的模式系統(tǒng)的要求，取得預(yù)期的法律效果，造成理想的法律秩序。

（一）法律的外附激勵(lì)

法律的外附激勵(lì)就是通過(guò)贊許、獎(jiǎng)賞等，或者壓力、約束等法律手段使人們做出某種行為。

（二）法律的內(nèi)滋激勵(lì)

法律的內(nèi)滋激勵(lì)就是通過(guò)主體自身產(chǎn)生的某種自覺(jué)的精神力量來(lái)使人們做出某種行為。

（三）法律的公平激勵(lì)

法律的公平激勵(lì)就是使人們對(duì)法律的公正性的認(rèn)同和遵守來(lái)激勵(lì)人們的行為。

（四）法律的期望激勵(lì)

法律蘊(yùn)涵了某種目的和期望，這種期望可以激勵(lì)人們做出某種行為。

（五）法律的挫折激勵(lì)

法律在很多情形下將規(guī)制人們的欲望，并通過(guò)使人的欲望的受挫而使人們服從法律。思考題：

1．請(qǐng)列舉一條我國(guó)相關(guān)的普法宣傳語(yǔ)，談一談其體現(xiàn)的法律意識(shí)問(wèn)題。2．如何理解“作為”與“不作為”的劃分及其意義？ 3．討論我國(guó)法律激勵(lì)機(jī)制的建構(gòu)模式。第十三章 法律責(zé)任 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，掌握法律責(zé)任的概念、特點(diǎn)和本質(zhì)，了解法律責(zé)任產(chǎn)生的原因和違法的構(gòu)成要件，對(duì)法律責(zé)任的種類和功能、法律責(zé)任的歸結(jié)原則、法律責(zé)任的承擔(dān)和免責(zé)等有比較全面的認(rèn)識(shí)。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是違法的構(gòu)成和法律責(zé)任的歸責(zé)原則；難點(diǎn)是責(zé)任與義務(wù)的區(qū)別。第一節(jié) 法律責(zé)任釋義

一、法律責(zé)任的含義

在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，責(zé)任一詞通常在兩個(gè)意義上使用。一是指分內(nèi)應(yīng)做的事，如職責(zé)、盡責(zé)任、崗位責(zé)任等。二是指沒(méi)有做好分內(nèi)的事，而應(yīng)承擔(dān)的不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)。法律責(zé)任在上述第一種意義上使用時(shí)，其含義大體相當(dāng)于義務(wù)。大量的法律責(zé)任通常是在“責(zé)任”的第二種意義上被使用的，此時(shí)法律責(zé)任與法律義務(wù)是有嚴(yán)格區(qū)別的。

關(guān)于法律責(zé)任的常見(jiàn)定義有：第一，懲罰論。第二，后果論。第三，義務(wù)論。

法律責(zé)任是一種特殊意義的義務(wù)，具體說(shuō)，法律責(zé)任是由違反第一性的義務(wù)而引起的第二性的義務(wù)。法律責(zé)任與法律義務(wù)的區(qū)別主要有：第一，法律責(zé)任針對(duì)的是特定的主體，具體是指違反了法定義務(wù)或約定義務(wù)的主體；法律義務(wù)針對(duì)的是一切社會(huì)主體，具有相當(dāng)?shù)膹V泛性。第二，法律責(zé)任通常具有懲罰性，即法律責(zé)任是針對(duì)第一性的義務(wù)沒(méi)有被履行而進(jìn)行救濟(jì)、制裁；法律義務(wù)是作為與法律權(quán)利相對(duì)應(yīng)的法律的重要調(diào)控手段，一般不具有制裁性。第三，法律責(zé)任的產(chǎn)生是以法律義務(wù)為前提，沒(méi)有主體對(duì)義務(wù)的違反就不會(huì)產(chǎn)生法律責(zé)任。

二、法律責(zé)任的特點(diǎn)

（一）法律責(zé)任的法定性

法律責(zé)任的承擔(dān)的最終依據(jù)是法律，而非別的社會(huì)規(guī)范。

（二）法律責(zé)任的強(qiáng)制性或必為性

法律責(zé)任的承擔(dān)由特定國(guó)家機(jī)關(guān)運(yùn)用強(qiáng)制力量歸結(jié)，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾保障實(shí)施，不以任何責(zé)任主體的個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移。

（三）法律責(zé)任的當(dāng)為性

法律責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)補(bǔ)救由于自己違反第一性義務(wù)所帶來(lái)的對(duì)國(guó)家、社會(huì)、集體和他人等的損害。

三、法律責(zé)任的本質(zhì)

（一）道義責(zé)任說(shuō)

此學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)個(gè)人具有充分的自由意志，能控制和選擇自己的行為。由此推斷一種沒(méi)有道德支持或道德依據(jù)的行為必須受到道德責(zé)難，法律責(zé)任就根源于這種道德責(zé)難。道義責(zé)任說(shuō)強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任必須關(guān)注責(zé)任主體行為的主觀動(dòng)機(jī)，卻忽略主體行為所受到的客觀因素的影響。

（二）社會(huì)責(zé)任說(shuō)

此學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)違法的行為不是主體自我控制的行為，而是不以主體的意志自由為轉(zhuǎn)移的客觀條件決定的。社會(huì)責(zé)任說(shuō)偏向另外一個(gè)極端，法律責(zé)任主體的行為要受行為主體所面對(duì)的客觀條件的制約，但完全否定主體的相對(duì)獨(dú)立性和主觀能動(dòng)性也是有明顯偏頗的。

（三）規(guī)范責(zé)任說(shuō)

此學(xué)說(shuō)強(qiáng)調(diào)法律責(zé)任與法律規(guī)范相關(guān)，是法律規(guī)范對(duì)特定行為評(píng)價(jià)的結(jié)果。具體講，法律責(zé)任實(shí)質(zhì)是國(guó)家整體對(duì)違反第一性義務(wù)的行為所做的否定性評(píng)價(jià)和責(zé)難；是強(qiáng)制責(zé)任主體通過(guò)作為或不作為而補(bǔ)救受到侵害的權(quán)利；通過(guò)此種糾錯(cuò)機(jī)制運(yùn)行實(shí)現(xiàn)恢復(fù)正常的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的目的。

第二節(jié) 法律責(zé)任產(chǎn)生的原因

一、違法

（一）違法概念

廣義的違法行為是指一切與現(xiàn)行法律沖突的行為，包括一般違法行為和嚴(yán)重違法行為即犯罪。一般違法行為包括民事違法行為、行政違法行為和未構(gòu)成犯罪的刑事違法行為等。民事違法行為中又包括民事違約行為和侵權(quán)行為。廣義的違法并不必然成為法律責(zé)任產(chǎn)生的原因。所謂違法是指特定主體實(shí)施了與現(xiàn)行法相沖突的行為，引起相應(yīng)的損害事實(shí)，法律對(duì)之進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)的狀態(tài)。這是是作為產(chǎn)生法律責(zé)任的原因之一的違法。

（二）違法的構(gòu)成要件

1、主體要件

違法的主體要件是指構(gòu)成違法的主體必須是具有行為能力或責(zé)任能力的主體。

2、主觀要件

違法的主觀要件是指違法的構(gòu)成主體在做出與現(xiàn)行法相沖突的行為時(shí)，主體的主觀心理態(tài)度上必須有過(guò)錯(cuò)。

3、客觀要件

損害事實(shí)以及與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。

4、客體要件

違法在深層次意義上是破壞了法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系。

二、違約

違約是指合同主體違反合同約定，通過(guò)作為和不作為的方式未履行合同義務(wù)的狀態(tài)。一般說(shuō)來(lái)，違約行為從屬于違法行為。民事違法行為就包括民事違約和民事侵權(quán)兩類。

三、法律的特別規(guī)定

主體的行為符合法律的特別規(guī)定，也可以引起法律責(zé)任。這主要是指那些直觀上既不違法，也不違約的行為，一旦進(jìn)入法律的特別規(guī)定的調(diào)整范疇，主體就要承擔(dān)某種法律責(zé)任。違法行為和違約行為無(wú)法涵蓋所有法律責(zé)任的產(chǎn)生原因，而違反法律的特別規(guī)定引起法律責(zé)任的情況展現(xiàn)了引起法律責(zé)任的原因的復(fù)雜性。不得任意擴(kuò)大或縮小法律責(zé)任歸責(zé)的范圍，不允許進(jìn)行任何超越法律或無(wú)法律依據(jù)的歸責(zé)。第三節(jié) 法律責(zé)任的種類和功能

一、法律責(zé)任的種類

（一）民事責(zé)任

民事責(zé)任是指公民、法人、國(guó)家或其他民事主體因民事違法行為、違約或因特定的法律事實(shí)出現(xiàn)而依法應(yīng)承當(dāng)?shù)牟焕蠊?。民事?zé)任的特點(diǎn)是：

1.民事責(zé)任是一種以救濟(jì)為主的法律責(zé)任。2.民事責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

3.民事責(zé)任主要是一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人的責(zé)任，在法律的框架內(nèi)，當(dāng)事人可以自行協(xié)商確定民事責(zé)任的承擔(dān)方式、類型等。

（二）刑事責(zé)任

刑事責(zé)任是指公民、法人、組織等主體違反刑事法律而應(yīng)該承當(dāng)?shù)姆缮系牟焕蠊?。刑事?zé)任的特點(diǎn)是：

1.刑事責(zé)任是最嚴(yán)厲的責(zé)任類型，具有嚴(yán)厲的懲罰性。2.刑事責(zé)任主要是一種非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

3.刑事責(zé)任主要是一種個(gè)人向國(guó)家承擔(dān)的法律責(zé)任。

（三）行政責(zé)任

行政責(zé)任是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員和行政相對(duì)人違反行政法律或某些法律事實(shí)的出現(xiàn)而引起的法律上的不利后果。

行政法律責(zé)任通常包括兩個(gè)部分：一是國(guó)家行政機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為引起的法律責(zé)任；二是公民、社會(huì)組織等行政相對(duì)人違法行為或不履行行政義務(wù)而引起的法律責(zé)任。行政責(zé)任的形式包括懲罰性的行政責(zé)任和補(bǔ)償性的行政責(zé)任兩類。

（四）違憲責(zé)任

違憲責(zé)任是指由違反憲法而應(yīng)承當(dāng)?shù)姆傻牟焕蠊?/p>

違憲責(zé)任的特點(diǎn)是：1.違憲責(zé)任主要是一種政治責(zé)任。2.違憲責(zé)任的承擔(dān)方式較特別。3.違憲責(zé)任的歸責(zé)主體較特別。

二、法律責(zé)任的功能

（一）制裁功能

法律責(zé)任的制裁功能一般是指通過(guò)法律責(zé)任的承擔(dān)對(duì)責(zé)任主體進(jìn)行懲罰。法律制裁與法律責(zé)任密切相關(guān)但又明顯不同。法律責(zé)任是法律制裁的前提，無(wú)法律責(zé)任即無(wú)法律制裁的可能。法律制裁是法律責(zé)任的功能體現(xiàn)，但有法律責(zé)任不一定會(huì)有強(qiáng)制性制裁措施的結(jié)果。一方面，法律責(zé)任因法定原由可能免于被承擔(dān)；另一方面法律責(zé)任的功能不僅局限于制裁一種，因此，法律制裁不是法律責(zé)任的唯一反應(yīng)結(jié)果。法律制裁根據(jù)法律責(zé)任的種類可以分為： 1.民事制裁 2.刑事制裁 3.行政制裁 4.違憲制裁

（二）補(bǔ)償功能

法律責(zé)任的補(bǔ)償功能是指國(guó)家強(qiáng)制責(zé)任主體賠償損失，救濟(jì)受害主體，恢復(fù)受侵害的權(quán)利。補(bǔ)償功能主要旨在產(chǎn)生恢復(fù)損害發(fā)生之前原狀之效果，側(cè)重事實(shí)上的賠償、補(bǔ)償、補(bǔ)救、救濟(jì)，而較少進(jìn)行道德評(píng)價(jià)。補(bǔ)償功能的實(shí)現(xiàn)可分為兩種情形：一是直接補(bǔ)償，即責(zé)任人直接的作為或不作為達(dá)到恢復(fù)原來(lái)狀態(tài)的目的。二是間接補(bǔ)償，這種方式主要用于人身權(quán)方面的補(bǔ)償。在我國(guó)，法律責(zé)任的補(bǔ)償功能集中體現(xiàn)在民事補(bǔ)償和國(guó)家賠償兩個(gè)方面。

（三）預(yù)防功能

法律責(zé)任的預(yù)防功能是指法律責(zé)任通過(guò)強(qiáng)制責(zé)任人補(bǔ)償其所造成損害，對(duì)責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)厲的制裁等一系列不利后果承擔(dān)，教育、引導(dǎo)、威懾責(zé)任人及社會(huì)上的其他人理性選擇行為。第四節(jié) 法律責(zé)任的歸結(jié)與承擔(dān)

一、法律責(zé)任的歸結(jié)

法律責(zé)任的歸結(jié)也稱為法律責(zé)任的歸責(zé)，是指法定的國(guó)家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定的程序，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究或減緩、免除法律責(zé)任的活動(dòng)。

法律責(zé)任的歸結(jié)過(guò)程是特定主體嚴(yán)格依照法律程序進(jìn)行的，是法律權(quán)利與義務(wù)得以實(shí)現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)。法律責(zé)任的歸結(jié)是法律責(zé)任承擔(dān)的前提，但不必然導(dǎo)致法律責(zé)任的承擔(dān)。

二、法律責(zé)任的歸結(jié)原則

（一）責(zé)任法定原則

責(zé)任法定原則是指法律歸責(zé)過(guò)程必須是依法進(jìn)行的活動(dòng)過(guò)程。具體表現(xiàn)為：1.歸責(zé)主體必須是依法享有歸責(zé)權(quán)力的或依授權(quán)獲得歸責(zé)權(quán)力的主體。2.責(zé)任主體應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的種類、性質(zhì)、期限、承擔(dān)方式等必須以預(yù)先生效的法律規(guī)范為依據(jù)。3.責(zé)任法定原則亦指歸責(zé)主體的歸責(zé)過(guò)程必須嚴(yán)格遵守程序法。

（二）公正原則 責(zé)任法定、依法歸責(zé)就是法的公正性的體現(xiàn)。但法律尤其是成文法具有局限性是不爭(zhēng)的事實(shí)，在法律無(wú)法提供準(zhǔn)確的歸責(zé)依據(jù)時(shí)，歸責(zé)主體必須本著符合基本社會(huì)公正、法律公正的原則精神進(jìn)行歸責(zé)。表現(xiàn)為：1.同等情況同等對(duì)待。2.歸責(zé)要堅(jiān)持“罪責(zé)相適應(yīng)”。3.歸責(zé)過(guò)程中歸責(zé)主體要堅(jiān)持法律面前人人平等原則，任何主體的違法犯罪都應(yīng)受到同等的追究；但要注意恰當(dāng)?shù)膮^(qū)別對(duì)待。

（三）效益原則

以較小的投入產(chǎn)出同樣的成果或以同等的投入實(shí)現(xiàn)較多的產(chǎn)出即效益。歸責(zé)的效益原則是指針對(duì)不同的違法或犯罪，確定怎樣的法律責(zé)任要始終用效益去衡量。

三、法律責(zé)任的承擔(dān)及意義

法律責(zé)任的承擔(dān)是指責(zé)任主體依法承受不利的法律后果。法律責(zé)任的承擔(dān)方式通常包括主動(dòng)承擔(dān)和被動(dòng)承擔(dān)兩類。被動(dòng)的法律責(zé)任承擔(dān)往往需要借助國(guó)家強(qiáng)制力，具體指國(guó)家司法機(jī)關(guān)等法定的責(zé)任歸責(zé)主體依照法定程序歸結(jié)法律責(zé)任，責(zé)任主體必須依照生效的法律文件承擔(dān)法律責(zé)任，生效法律文件依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施。

法律責(zé)任的承擔(dān)具有重要的意義。首先，法律責(zé)任的承擔(dān)可以使責(zé)任主體最大限度的通過(guò)承擔(dān)責(zé)任實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家和受害人的救濟(jì)功能。其次，法律責(zé)任的承擔(dān)過(guò)程是法律責(zé)任主體承擔(dān)不利的法律后果的過(guò)程，這有助于責(zé)任主體今后理性的選擇行為，防止違法者再次違法；同時(shí)可以防范威懾新的違法者出現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)整體的法的預(yù)防功能。

四、法律責(zé)任的免除 法律責(zé)任的免除又稱“免責(zé)”，是指根據(jù)法律本應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，但基于某種法定的主客觀情況，可以不必再承擔(dān)法律責(zé)任。法律責(zé)任的免除不是指“無(wú)責(zé)任”，而是有責(zé)任但免于承擔(dān)；法律責(zé)任的免除不意味著引起法律責(zé)任的行為的法律意義有所改變。

（一）時(shí)效免除

通常，法律規(guī)定法律責(zé)任的存續(xù)是有一定的期限限制的。如果法律責(zé)任的存續(xù)超過(guò)法定的期限，法律責(zé)任可以被免除。

（二）不訴免除

法律規(guī)定有些法律責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)以受害人的“告訴”為前提的，既所謂的“不告不理”、“告訴的才受理”的情形。

（三）協(xié)議免除、訴辯交易免責(zé)

在違約引起的法律責(zé)任中，既然有的法律責(zé)任本身就是因約定才產(chǎn)生的，當(dāng)然就可以因約定或協(xié)議而免除。但約定或協(xié)議免除法律責(zé)任都不得規(guī)避法定法律責(zé)任。

“訴辯交易”制度主要是通過(guò)控辯雙方的交易，而免除辯方承擔(dān)法律責(zé)任或以承擔(dān)較小法律責(zé)任的方式免除承擔(dān)較大法律責(zé)任的方式。

（四）自首、立功免責(zé) 自首、立功屬于刑事責(zé)任免除的法定事由，其主要是基于對(duì)責(zé)任主體的后續(xù)補(bǔ)救行為的肯定，從而對(duì)責(zé)任主體的法律責(zé)任進(jìn)行部分或全部免除。

（五）因履行不能而免責(zé)

法律責(zé)任歸結(jié)是以實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的功能為目標(biāo)的。如果法律責(zé)任主體根本無(wú)法承擔(dān)法律責(zé)任，也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律責(zé)任的功能，此時(shí)可以免除法律責(zé)任。思考題：

1．什么是法律責(zé)任的本質(zhì)？

2．如何理解法律責(zé)任的“強(qiáng)制性”？

3．如何理解“法律責(zé)任”與“法律制裁”的關(guān)系？ 4．試比較最具救濟(jì)性的民事法律責(zé)任與最具嚴(yán)厲性的刑事法律責(zé)任及二者在整個(gè)法律制度中的意義。

5．談一談你對(duì)主動(dòng)承擔(dān)法律責(zé)任的認(rèn)識(shí)。

6．討論法律責(zé)任免除的本質(zhì)、意義及發(fā)展趨勢(shì)。第十四章 法律實(shí)現(xiàn) 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，明確法律實(shí)現(xiàn)的概念和特征、法律實(shí)現(xiàn)的條件和方式，了解法律效力的范圍及其相應(yīng)的原則，深入理解法律實(shí)現(xiàn)、法律效力、法律實(shí)效、法律效果、法律效益之間的邏輯關(guān)系。

本章的教學(xué)重點(diǎn)是法律實(shí)現(xiàn)的條件和方式及法律效力問(wèn)題。難點(diǎn)是法律實(shí)現(xiàn)、法律效力、法律實(shí)效、法律效果、法律效益之間的邏輯關(guān)系。第一節(jié) 法律實(shí)現(xiàn)概述

一、法律實(shí)現(xiàn)的概念

所謂法律實(shí)現(xiàn)是指體現(xiàn)在法律規(guī)則中的一定意志、利益和目標(biāo)經(jīng)過(guò)法的有效實(shí)施，從而轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的過(guò)程和結(jié)果。從微觀的角度它可以指一個(gè)具體法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)，從宏觀的角度可以指最終的一定法律秩序的建立。

首先，法律實(shí)現(xiàn)表明了法律是一種管理社會(huì)的有效制度。其次，法律實(shí)現(xiàn)的實(shí)質(zhì)是法的目的與價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。

再次，法律實(shí)現(xiàn)的過(guò)程與結(jié)果能提高人們知法、守法、用法的意識(shí)和積極性。

二、法律實(shí)現(xiàn)的特征

（一）法律實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)社會(huì)主體有意識(shí)的活動(dòng)與行為

（二）法律實(shí)現(xiàn)是法律調(diào)整社會(huì)的目的和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)

（三）法律實(shí)現(xiàn)是具體權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)

（四）法律實(shí)現(xiàn)要以國(guó)家強(qiáng)制力作為保障

三、法律實(shí)現(xiàn)的條件

所謂法律實(shí)現(xiàn)的條件是指具體影響和制約法律有效實(shí)現(xiàn)的因素。主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

（一）法律實(shí)現(xiàn)的法律條件 1.法律規(guī)范的科學(xué)和有效。2.各種法律制度的健全和完善。

（二）法律實(shí)現(xiàn)的社會(huì)條件

1.一定的政治經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是法律實(shí)現(xiàn)所依賴的最基本的條件。2.法律實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)與其它社會(huì)規(guī)范的共同作用。3.人們的法律意識(shí)對(duì)法律實(shí)現(xiàn)的重要影響。

四、法律實(shí)現(xiàn)的方式

法律實(shí)現(xiàn)的方式是指法律的意志與要求轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)的具體形態(tài)。由于法律體系的內(nèi)容及其表現(xiàn)形式的多樣性，所以法律實(shí)現(xiàn)的方式也是多種多樣的。大致可以分為以下幾種：

（一）通過(guò)具體法律關(guān)系的法律實(shí)現(xiàn)和不通過(guò)具體法律關(guān)系的法律實(shí)現(xiàn) 這二類法律規(guī)范主要包括：（1）法律中的禁止性規(guī)范，對(duì)于這類規(guī)范人們只要不從事法律所禁止的行為即可。（2）用不作為的方式履行的義務(wù)性規(guī)范，這主要是指法律中規(guī)定絕對(duì)權(quán)的規(guī)范，只要義務(wù)人不干擾權(quán)利人正當(dāng)?shù)叵碛衅錂?quán)利，這類規(guī)范就能順利實(shí)現(xiàn)。（3）規(guī)定公民直接享有而不需義務(wù)人作出一定行為即可實(shí)現(xiàn)的某些權(quán)利性規(guī)范，只要公民在法律的限度內(nèi)行使這些權(quán)利，這種規(guī)范就很好地實(shí)現(xiàn)了等等。

（二）法律的非強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)

（三）權(quán)利的行使和義務(wù)的履行 第二節(jié) 法律效力

一、法律效力的概念和來(lái)源

法律效力通常指法律的保護(hù)力和約束力，具體指國(guó)家制定或認(rèn)可的法律對(duì)其調(diào)整對(duì)象所具有的普遍的支配性力量。

關(guān)于法律效力的來(lái)源，一般主要有以下幾種學(xué)說(shuō)：

（一）自然法學(xué)派

自然法學(xué)派始終堅(jiān)持法有善惡之分，惡法非法，法律的道德性是法律的本質(zhì)特性。因此法律效力必須源于法本身是制定得良好的法，法本身所具有的內(nèi)在權(quán)威使人們由衷的尊重法并信守法。

（二）實(shí)證法學(xué)派

實(shí)證法學(xué)派堅(jiān)持法僅僅是“實(shí)際上如何的法”，拒絕討論“應(yīng)然”意義上的法。在法律效力來(lái)源上，實(shí)證法學(xué)派側(cè)重從規(guī)范的形式要件角度和邏輯角度進(jìn)行討論。

（三）社會(huì)法學(xué)派

社會(huì)法學(xué)派認(rèn)為法律效力是一個(gè)“事實(shí)的概念”。判定一個(gè)規(guī)則是否有效，要從該規(guī)則是否被民眾遵守，是否被官員適用，立法者賦予該規(guī)則的目的是否實(shí)現(xiàn)角度進(jìn)行衡量。即法律的“實(shí)效”，是法律效力的標(biāo)尺和基準(zhǔn)。

（四）社會(huì)心理學(xué)派

該派認(rèn)為法律效力源自人們對(duì)法律的心理態(tài)度。法律對(duì)民眾和官員心理施加了影響，使民眾和官員認(rèn)為法是有約束力的，從而使民眾愿意以法作為自己行動(dòng)的指南；官員在行動(dòng)中適用法。

二、法律效力的等級(jí)

法律效力等級(jí)也稱法律的效力層次或法律的效力位階，是指一國(guó)法律體系中不同法律的淵源在效力方面的等級(jí)差別。以法律的制定主體、形成時(shí)間、適用范圍等不同因素為依據(jù)，有以下幾個(gè)原則：

（一）憲法具有最高法律效力

（二）等級(jí)序列原則

（三）后法優(yōu)于前法原則

（四）特別法優(yōu)于一般法原則

三、法律效力范圍

法律效力范圍指法律規(guī)范的約束力所及的范圍，也稱法律的生效范圍或適用范圍。具體包括法律的對(duì)象效力范圍、法律的事項(xiàng)效力范圍、法律的時(shí)間效力范圍和法律的空間效力范圍。

（一）法律的對(duì)象效力范圍

法律的對(duì)象效力通常是指法對(duì)什么主體有效，也稱法對(duì)人的效力。關(guān)于法律的對(duì)象效力的原則，主要有以下幾個(gè)：

1、屬人原則：即以自然人的國(guó)籍和擬制人的國(guó)別為標(biāo)準(zhǔn)，確定本國(guó)法律的效力適用于本國(guó)人，無(wú)論其在本國(guó)內(nèi)還是在本國(guó)領(lǐng)域外。

2、屬地原則：即以主體所處的地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，法律的效力適用于所有在本國(guó)領(lǐng)域的人，不論其是本國(guó)人還是外國(guó)人或無(wú)國(guó)籍人。

3、保護(hù)主義原則：該原則以本國(guó)利益為標(biāo)準(zhǔn)，法律的效力適用于任何有損本國(guó)利益的任何主體的任何行為，無(wú)論該主體是本國(guó)人還是不是；無(wú)論該主體在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)還是本國(guó)領(lǐng)域外。

4、折衷主義原則：即是以屬地原則為主，結(jié)合屬人主義和保護(hù)主義原則來(lái)確定本國(guó)法律的對(duì)象效力原則。

我國(guó)法律的對(duì)象效力也采納折衷主義原則來(lái)確定，具體為：（1）對(duì)我國(guó)公民的效力。（2）對(duì)外國(guó)公民或無(wú)國(guó)籍人的效力。

（二）法律的事項(xiàng)效力范圍

法律的事項(xiàng)效力通常是指法對(duì)主體所進(jìn)行的哪些行為、事項(xiàng)、社會(huì)關(guān)系有效力。法律的事項(xiàng)效力關(guān)涉以下幾個(gè)原則：

1、確定法律的事項(xiàng)效力范圍原則

通常稱事項(xiàng)法定原則，即法對(duì)哪些事項(xiàng)有效一般以“是否有法律的明文規(guī)定”為限。

2、一事不再理原則

它是指同一機(jī)關(guān)不得兩次或兩次以上受理同一當(dāng)事人就同一法律關(guān)系所作的同一法律請(qǐng)求。

3、一事不二罰原則

它是指對(duì)同一行為，不得處以兩次或兩次以上性質(zhì)相同或同一刑名的處罰。

（三）法律的時(shí)間效力范圍

法律所調(diào)整的主體自然人或擬制人總是處于特定的時(shí)間、空間維度的人。法律的時(shí)間效力即是指法律規(guī)定其效力范圍在時(shí)間上的沿展期間。包括： 1．何時(shí)生效：（1）自法律公布之日起生效。包括兩種情形：一是法律明文規(guī)定自公布之日起生效；二是法律中沒(méi)有明文規(guī)定生效時(shí)間，通過(guò)其他法律文件宣告自公布之日起生效。（2）由法律明文規(guī)定法律的生效時(shí)間。在實(shí)踐中，法律如果沒(méi)有明文規(guī)定其生效時(shí)間的，推定其自公布之日其生效。

2．何時(shí)失效：第一，新法明確規(guī)定自其生效之日起舊法失效。第二，立法機(jī)關(guān)以專門(mén)文件的形式明確宣布某一法律失效。第三，法律規(guī)定其效力期間，當(dāng)期間屆滿時(shí)，該法自然失效。第四，針對(duì)某種特定情形而設(shè)定的法律，當(dāng)該特定情形消失或結(jié)束時(shí)，該法自然失效。3．法律對(duì)其生效之前的行為是否有效：法律溯及力又稱法律的溯及既往的效力，是指新法是否可以適用其生效以前的事件和行為的問(wèn)題。如果可以適用，即法律有溯及力；如果不能適用，即法律無(wú)溯及力?，F(xiàn)代法治一般強(qiáng)調(diào)“法不溯及既往”是一項(xiàng)基本法治原則。

（四）法律的空間效力范圍

法律的空間效力是指法在哪些領(lǐng)域內(nèi)有效，即法律規(guī)定其法律效力所指向的空間范圍或地域范圍。法律的空間效力主要是法律的域內(nèi)效力和域外效力問(wèn)題。法律的空間效力具體有兩種情形： 1.法律的域內(nèi)效力 2.法律的域外效力 第三節(jié) 法律實(shí)效

一、法律實(shí)效

法律實(shí)效是指社會(huì)主體實(shí)際上按照法律規(guī)定的行為模式進(jìn)行行為，法律在實(shí)踐中被遵守、被執(zhí)行和被適用。因此，法律實(shí)效和法律效力是兩個(gè)不同的概念。

法律效力與法律實(shí)效是兩個(gè)既有區(qū)別又有聯(lián)系的概念。第一，法律效力指法律具有的約束力和保護(hù)力，屬于“應(yīng)然”范疇；法律實(shí)效是指具有法律效力的法律的實(shí)際實(shí)施狀態(tài)，屬于“實(shí)然”范疇。第二，法律效力一般強(qiáng)調(diào)形式有效性，即法律只要滿足由有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)依照法定程序制定或認(rèn)可，即獲得約束力和保護(hù)力；法律實(shí)效一般側(cè)重實(shí)質(zhì)有效性，即法律只有在實(shí)踐中部分或全部被遵守、執(zhí)行、適用，才是有實(shí)效的。第三，法律效力是證成法律存在的必要條件；法律實(shí)效是對(duì)有法律效力的法律實(shí)施以及實(shí)現(xiàn)狀況的一個(gè)評(píng)價(jià)指標(biāo)。

二、法律效果

法律效果是指法律為了實(shí)現(xiàn)其目的，通過(guò)調(diào)整社會(huì)關(guān)系而對(duì)整個(gè)社會(huì)所發(fā)生的客觀影響和實(shí)際后果。在此尤其需要注意，法律效果和法律目的、法律實(shí)效是不同的概念。

法律效果與法律目的是既有區(qū)別又有聯(lián)系的兩個(gè)概念。法律目的一般指蘊(yùn)涵在立法者主觀意志中的，希望法律調(diào)整社會(huì)產(chǎn)生預(yù)期的效果，其是法律效果預(yù)先的觀念模型和超前反映。法律效果是通過(guò)法律實(shí)施活動(dòng)，產(chǎn)生的對(duì)社會(huì)的實(shí)際影響。

法律效果與法律實(shí)效也是不同的。一般說(shuō)來(lái)，法律實(shí)效是法律效果的前提，因?yàn)槿绻筛緵](méi)被遵守、執(zhí)行和適用，就談不上社會(huì)影響和效果問(wèn)題。

三、法律效益

法律效益是指法律在實(shí)施過(guò)程中是否給人們和社會(huì)帶來(lái)有效的效果和好處，并如何在有限的資源中實(shí)現(xiàn)最小的投入而獲得最大的產(chǎn)出。

法律效益與法律效果概念非常接近。一般來(lái)說(shuō)，法律效果作為評(píng)價(jià)法律實(shí)效的一個(gè)概念；而法律效益是作為進(jìn)一步分析法律效果的一個(gè)重要概念。也就是說(shuō)，對(duì)法律效果的研究借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的“效益”范疇，更深化了法律實(shí)質(zhì)有效性的研究。思考題：

1．如何理解法律的效力等級(jí)？

2．談一談你對(duì)現(xiàn)代法治中的“法不溯及既往”原則的認(rèn)識(shí)。

3．如何理解 “法律實(shí)現(xiàn)”、“法律實(shí)效”、“法律效力”、“法律效果”、“法律效益”的區(qū)別和聯(lián)系。第十五章 法系 課前提示

通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，要求掌握法系的定義與分類，比較大陸法系和英美法系各自不同的特點(diǎn)及其發(fā)展的趨勢(shì)。對(duì)其他法系有一大概的了解。

本章的重點(diǎn)是法系的概念、大陸法系與英美法系各自不同的特點(diǎn)及其發(fā)展趨勢(shì)；難點(diǎn)是兩大法系的比較。第一節(jié) 法系概述

一、法系的概念

法系是具有共同法律傳統(tǒng)的若干國(guó)家和地區(qū)的法律，它是一種超越若干國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的總稱。

要正確把握法系的含義，必須把法系同法律體系、法學(xué)體系、法律文件體系、法律的歷史類型等概念區(qū)別開(kāi)來(lái)。

1．法律體系是指由一個(gè)國(guó)家內(nèi)部各個(gè)現(xiàn)行法律部門(mén)所構(gòu)成的有機(jī)統(tǒng)一整體。也就是說(shuō)，不包括國(guó)際法。而且法律部門(mén)也不同于部門(mén)法，前者包括憲法，后者一般不包括憲法。

2．法學(xué)體系是指由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科所組成的有機(jī)體系。它與法系有一定聯(lián)系，但又區(qū)別于法系。法學(xué)體系是一種學(xué)科體系，是一種學(xué)理分類。而法系是一種關(guān)涉?zhèn)鹘y(tǒng)的體系，是一種現(xiàn)實(shí)分類。二者都具有一定的確定性，但同時(shí)又具有一定的開(kāi)放性與適時(shí)變化性。3．法律文件體系可以劃分為規(guī)范性法律文件體系和非規(guī)范性法律文件體系。與法系比較起來(lái)是一個(gè)橫向分類與縱向分類的區(qū)別。

4．法的歷史類型是按照歷史上法的階級(jí)本質(zhì)和其所依賴的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)法所進(jìn)行的基本分類。這是馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的分類方法之一種。與法系比較，前者側(cè)重時(shí)間性，后者側(cè)重地域性；前者側(cè)重實(shí)質(zhì)特征，后者側(cè)重形式特征。

二、法系的劃分

由于人們從法律文化或法律傳統(tǒng)不同角度的理解，導(dǎo)致了法學(xué)家們對(duì)世界法律體系的不同確認(rèn)和劃分。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，世界上有多少種文明，就有多少種法律文化或法律體系，這是由文化出發(fā)的一種劃分。劃分法系的關(guān)鍵問(wèn)題是怎樣確定劃分標(biāo)準(zhǔn)，以及可否將兩個(gè)或兩個(gè)以上標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合起來(lái)區(qū)別主要法系和次要法系。這樣，有的國(guó)家或地區(qū)可以算作是兼有兩個(gè)法系特征的“混合法系”。還有一種觀點(diǎn)也具有一定的啟發(fā)性，即在承認(rèn)大陸法系與海洋法系的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步劃分“支系”、“子派”或“法域”。第二節(jié) 民法法系（大陸法系）

一、民法法系（大陸法系）概述

（一）民法法系的概念

民法法系是指起源于古代羅馬法并自中世紀(jì)起，在西歐大陸各國(guó)以羅馬法為基礎(chǔ)形成的，以《法國(guó)民法典》和《德國(guó)民法典》為代表的法律制度以及其他在這種法律制度影響下的國(guó)家和地區(qū)法律制度的總稱。

（二）民法法系的地理分布

民法法系是西方兩大法系之一，它的分布范圍極為廣泛，以歐洲大陸為中心，遍布全世界廣大地區(qū)。在探討民法法系的分布范圍時(shí)，首先要明確這一法系是以法國(guó)和德國(guó)為主的。

二、民法法系的歷史發(fā)展

（一）民法法系的形成——古代羅馬法

羅馬法的歷史發(fā)展大體上也可分為以下三個(gè)時(shí)期：在王政時(shí)期（公元前8—6世紀(jì)），誕生了古羅馬法；在共和時(shí)期，制定了旨在提升平民地位的也是古羅馬第一部成文法《十二銅表法》，并形成了市民法與萬(wàn)民法二元并存的局面；在帝政時(shí)期，羅馬法和羅馬法學(xué)都十分發(fā)達(dá)。羅馬法學(xué)家著書(shū)立說(shuō)、解答法律問(wèn)題（這種解答最終構(gòu)成法律的淵源）、參與政治等，標(biāo)示著一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家集團(tuán)的形成。而大規(guī)模的、成系統(tǒng)的法典編纂活動(dòng)，特別是東羅馬帝國(guó)的查士丁尼時(shí)代的法典編纂活動(dòng)，更把羅馬法推向了頂峰。

（二）羅馬法在中世紀(jì)中后期的復(fù)興

從11世紀(jì)末開(kāi)始直到16世紀(jì)，西歐大陸經(jīng)歷了羅馬法復(fù)興的過(guò)程。公元1135年左右，意大利彼薩人攻陷馬爾非城時(shí)獲得了《學(xué)說(shuō)匯纂》的手抄本。《學(xué)說(shuō)匯纂》作為《查士丁尼民法大全》的一個(gè)重要文獻(xiàn)，在埋沒(méi)達(dá)幾個(gè)世紀(jì)后又被重新發(fā)現(xiàn)，當(dāng)然對(duì)羅馬法的復(fù)興提供了一個(gè)重要條件。同樣地，注釋法學(xué)家等中世紀(jì)法學(xué)家對(duì)羅馬法的研究和傳播，也為它的復(fù)興提供了另一個(gè)重要條件。但羅馬法在當(dāng)時(shí)復(fù)興的原因，首先是由于西歐中世紀(jì)存在需要某種法律的社會(huì)條件；其次是羅馬法本身的內(nèi)容和某些特征能符合當(dāng)時(shí)時(shí)代的需要。

（三）古典自然法學(xué)和法國(guó)革命

17—18世紀(jì)，歐美各國(guó)的革命都是在理性、人權(quán)、社會(huì)契約、自然法等旗幟下進(jìn)行的。在法學(xué)領(lǐng)域中，這種學(xué)說(shuō)通稱為古典自然法學(xué)，在哲學(xué)領(lǐng)域中通稱理性主義。這種學(xué)說(shuō)對(duì)民法法系和普通法法系都有重大影響。正是在這些學(xué)說(shuō)的指引下，形成了西方兩大法系共同的法律觀念以及法律的基本原則和制度。近代資本主義革命，特別是1789年法國(guó)大革命，對(duì)民法法系的形成起過(guò)重大作用。法國(guó)革命是一次徹底的資本主義革命，它所代表的理論，它所帶來(lái)的一系列變革以及它所建立的各種制度、法律，對(duì)民法法系的進(jìn)一步形成打上了深刻的烙印?？偟膩?lái)說(shuō)，法國(guó)革命和古典自然法學(xué)的理性主義思潮對(duì)民法法系傳統(tǒng)的影響有以下幾個(gè)方面：首先，法國(guó)革命和自然法學(xué)說(shuō)構(gòu)成了民法法系公法的歷史淵源。第二，私法領(lǐng)域的重大變革。第三，法律思想的巨大改變。最后，法國(guó)革命和自然法學(xué)說(shuō)對(duì)民法法系的重大影響也體現(xiàn)了制定法在法律淵源中的首要地位以及法典化等方面。

（四）法典編纂運(yùn)動(dòng)

1804年的《法國(guó)民法典》是19世紀(jì)民法法系法典的一個(gè)典型。從這一法典開(kāi)始，法國(guó)和其他很多歐洲大陸國(guó)家相繼進(jìn)行了廣泛的立法活動(dòng)，特別是編纂法典的活動(dòng)，使得大陸法系內(nèi)部形成了法德兩個(gè)支系。

三、民法法系的特點(diǎn)

（一）強(qiáng)調(diào)私法、保障私權(quán)

大陸法系制度最初的基本分類是公法和私法，此劃分為羅馬法首創(chuàng)。文藝復(fù)興以降，以人為本的思想深入人心，使得近代的私法從制度方面得到完善。如果說(shuō)法國(guó)民法樹(shù)起了權(quán)利的旗幟，德國(guó)的民法典則書(shū)寫(xiě)了權(quán)利的新篇，那么日本民法則成為繼受的典范。總之，近代的私法對(duì)私權(quán)利的保護(hù)得到進(jìn)一步加強(qiáng)。

（二）強(qiáng)調(diào)理性與哲理

在哲學(xué)上，理性是指人所內(nèi)在具有的區(qū)別于感性的認(rèn)知、行為方式的另外一種認(rèn)知方式和對(duì)行為控制驅(qū)動(dòng)的思維模式。中世紀(jì)后期和近代前期，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國(guó)家-社會(huì)的二元分立，從古希臘和古羅馬傳承下來(lái)的理性思想（古希臘）和理性法（古羅馬）在新的歷史條件下再度融合，轉(zhuǎn)化為完整而體系化的古典自然法學(xué)說(shuō)（區(qū)別于新自然法學(xué)說(shuō)），有機(jī)地完善了大陸法系的私法原則并形成公法的基本理論，從而樹(shù)立起了大陸法系的精神支柱。理性主義的載體就是自然法思想。

（三）法學(xué)家的重要作用

大陸法系國(guó)家，由于秉持理性主義思維方式并深受自然法思想的影響，法被看作是根據(jù)正義觀念而被公認(rèn)的權(quán)利義務(wù)的學(xué)說(shuō)體系。反映在立法上，大陸法系依循一定法律學(xué)說(shuō)的指導(dǎo)通過(guò)立法機(jī)關(guān)來(lái)表達(dá)一般的抽象原則，法學(xué)家自然在立法中起指導(dǎo)作用。另一方面，亞里士多德研究了演繹法以來(lái)，這種推理經(jīng)由斯多葛學(xué)派傳給古羅馬法學(xué)家并運(yùn)用于羅馬法。在法觀念上，人們認(rèn)為理性是唯一可靠的（經(jīng)驗(yàn)則相反）認(rèn)知方法，通過(guò)理性力量，人們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)理想之法律體系，并以此建立各種規(guī)則和原則，將其作為法典的指導(dǎo)。

（四）法律法典化及其獨(dú)特的法源

有無(wú)法典存在并不是區(qū)別大陸法系和英美法系的依據(jù)。大陸法系大多數(shù)國(guó)家固然有法典，但在英美法系國(guó)家中，系統(tǒng)化的法典也充斥著各個(gè)法律部門(mén)?？v覽大陸法系發(fā)展的歷程，可以發(fā)現(xiàn)，大陸法系的形成大都是與富有激情的法律改革思想同步的。在發(fā)展的各個(gè)階段，都有一種革命性的思想支配著法律的變更，這種革命性的思想對(duì)法典成為大陸法系的核心和支柱起到了決定性的作用。法典成為革命成功的某種象征。第二節(jié) 普通法法系（英美法系）

一、普通法法系的概念與地理分

（一）普通法法系的概念 普通法法系是指以應(yīng)該中世紀(jì)以來(lái)的法律，特別是它的普通法為基礎(chǔ)的，與以羅馬法為基礎(chǔ)的民法法系相對(duì)比的一種法律制度。

（二）普通法法系的地理分布

自17世紀(jì)英國(guó)開(kāi)始對(duì)外進(jìn)行殖民擴(kuò)張以后，英國(guó)法也隨之在英國(guó)國(guó)外傳播。到18—19世紀(jì)，英國(guó)法本身經(jīng)歷了重大改革，逐步地從封建法律轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本主義法律。與此同時(shí)，它對(duì)英國(guó)國(guó)外的影響也隨著英國(guó)殖民擴(kuò)張的急劇發(fā)展而伸展到美洲、亞洲、大洋洲和非洲的廣大地區(qū)，普通法法系作為西方世界主要法系之一的地位終于確立。

二、英國(guó)法的歷史發(fā)展

（一）普通法的形成

在盎格魯撒克遜法時(shí)代(1066年前)實(shí)行的法律大多是習(xí)慣法，它對(duì)以后英國(guó)法的發(fā)展沒(méi)有太大影響。在英國(guó)法的歷史發(fā)展中，1066年諾曼公爵征服英國(guó)，成為英國(guó)國(guó)王，是一個(gè)重大事件。嚴(yán)格意義上的英國(guó)法是從威廉統(tǒng)治英國(guó)后所創(chuàng)立的普通法開(kāi)始的。諾曼人從12—13世紀(jì)創(chuàng)建了三個(gè)王室高等司法機(jī)關(guān)，即財(cái)務(wù)法院，普通訴訟法院，御座法院，它們是英王設(shè)立的中央一級(jí)法院，對(duì)地方上的、直接受各地領(lǐng)主或主教控制的法院以及教會(huì)法院，實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)督。普通法的發(fā)展與令狀(writ，)或民事訴訟形式(forms of action)密切聯(lián)系。

（二）衡平法的興起

16世紀(jì)的英國(guó)，資本主義急劇發(fā)展，在工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)和航海等方面都取得了巨大成就。與此同時(shí)，在政治上，都鐸王朝加強(qiáng)了君主專制。在這樣的歷史背景下，衡平法開(kāi)始興起并與普通法發(fā)生沖突。約自14世紀(jì)開(kāi)始，人們就日益發(fā)現(xiàn)自己的某些權(quán)利要求無(wú)法通過(guò)普通法法院機(jī)械而刻板的令狀制來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此就向英王和英王的咨詢機(jī)關(guān)樞密院以至國(guó)會(huì)提出申請(qǐng)，要求它們主持正義，采取特殊的補(bǔ)救措施。1474年，大法官第一次以自己的名義做出案件的判決。自此以后，這種不經(jīng)普通法法院而由大法官所作的特殊審理，就稱為衡平案件。大法官或大法官法院所作出的判決就逐步形成一批與普通法并列的另一種法律——衡平法。

（三）英國(guó)革命和英國(guó)法的改革

17世紀(jì)初，英國(guó)法律發(fā)展史的一個(gè)突出現(xiàn)象是普通法和衡平法，或者說(shuō)普通法法院和衡平法院(即大法官法院)之間的沖突，這種沖突實(shí)質(zhì)上是普通法法院和君主專制之間的沖突，既然君主專制已被推翻，兩個(gè)法院本身之間的沖突也就不難實(shí)現(xiàn)妥協(xié)。這種妥協(xié)并不體現(xiàn)在國(guó)會(huì)的立法、國(guó)王的宣告或法院的判決中，而卻體現(xiàn)在相互諒解而逐步形成的傳統(tǒng)上。普通法法院和衡平法院相互并存和協(xié)調(diào)發(fā)展的局面，一直持續(xù)到19世紀(jì)后半期兩者合并才結(jié)束。

（四）18－19世紀(jì)英國(guó)的著名法學(xué)家

在英國(guó)，18-19世紀(jì)最負(fù)盛名的法學(xué)家是布萊克斯東和邊沁二人，他們的著作無(wú)論對(duì)英國(guó)還是其他普通法法系國(guó)家都發(fā)生重大影響。

三、英美法系的特點(diǎn)

（一）判例法為主的獨(dú)特法源

判決會(huì)產(chǎn)生“既決事項(xiàng)不再理”的司法效力。在英美法中，判決還具有另一種司法效力：一項(xiàng)判決可以成為先例，在法律淵源的意義上對(duì)以后相同或相類似的案件具有或強(qiáng)或弱的拘束力。盡管沒(méi)有法典，法官們還是發(fā)現(xiàn)了使自己判決有法律依據(jù)的途徑：依照法院系統(tǒng)的一定等級(jí)，遵循上級(jí)法院對(duì)相似案件所作的判決。法官充任了造法者的角色，判例法又被成為“法官造的法（judge-made-law）。

（二）司法為中心與法官造法

英美法素有“法官法”之稱。在西方許多國(guó)家，法官須從優(yōu)秀并資深的律師中選任，因而可以說(shuō)，法官具有更高的素質(zhì)和能力。英美法系國(guó)家中法官的地位更是崇高而顯赫。他們既具扎實(shí)的理論基礎(chǔ)，更具有豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)又由于英美法系國(guó)家實(shí)行遵循先例的原則，對(duì)法官通過(guò)司法判例創(chuàng)立起來(lái)的法律非常推崇，形成法官在法律體系中占有重要一席的局面。法官們?cè)趯徟兄凶冯S其前輩，用同樣的方法和原則判決類似的案件。當(dāng)受理的案件有不同因素時(shí)，法官們又通過(guò)區(qū)別技術(shù)（distinguishing technique），對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大或限制性解釋，從而發(fā)展先例中的規(guī)則；如果案件是全新的，無(wú)任何先例可循，法官就可以創(chuàng)造先例了，從而又為以后的案件提供了先例。

（三）財(cái)產(chǎn)信托的合理設(shè)計(jì)

英美法的一個(gè)顯著特征就是它的務(wù)實(shí)性。而最能體現(xiàn)這個(gè)特征的一個(gè)例證就是英美法系中的信托制度。信托制度是英國(guó)法所固有的法律制度，信托法是英國(guó)法的顯著標(biāo)志和特征。信托是一種代人理財(cái)?shù)臋C(jī)制，其實(shí)質(zhì)是一種關(guān)于財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移與管理的設(shè)計(jì)與安排。而此制度設(shè)計(jì)的初衷竟然是規(guī)避法律。也就是說(shuō)，用益權(quán)對(duì)法律的規(guī)避主要是：用以規(guī)避長(zhǎng)子繼承，使土地持有人能夠按自己的遺囑自由處置自己的地產(chǎn)；用以規(guī)避法律上“禁止將土地贈(zèng)與教會(huì)的規(guī)定；用益權(quán)可以使土地占有人的地產(chǎn)逃避因占有人犯重罪而被沒(méi)收；設(shè)立用益權(quán)可以使土地占有人逃避債權(quán)人的追索。隨著社會(huì)的昌明與發(fā)展，信托制度也得到了極大發(fā)展，功能日漸創(chuàng)新。消極信托退出歷史就是一個(gè)例證。積極信托已成為一種投資工具。

（四）注重程序，實(shí)行對(duì)抗制訴訟

英美法系的重程序傳統(tǒng)是指以司法救濟(jì)為出發(fā)點(diǎn)而設(shè)計(jì)運(yùn)行的一套法律體系。英美法系國(guó)家一開(kāi)始就注重訴訟程序和程序法。其中一個(gè)亮點(diǎn)，就是對(duì)抗制訴訟。對(duì)抗制訴訟，又稱“辯論式訴訟”，或“當(dāng)事人主義訴訟”其特點(diǎn)是在民刑事案件中，當(dāng)事人雙方及其律師通過(guò)在法庭上的辯論和詢問(wèn)證人澄清事實(shí)。法官不主動(dòng)詢問(wèn)證人和收集證據(jù)，而是站在中立的立場(chǎng)上充當(dāng)沖突雙方的公斷人?？梢哉f(shuō)，對(duì)抗制訴訟是英美法中最具特色與魅力的制度之一。

四、兩大法系的演變及發(fā)展趨勢(shì)

在當(dāng)代，由于經(jīng)濟(jì)一體化、政治一體化進(jìn)程的不斷加速，兩大法系的各國(guó)法律在法律技術(shù)、法律方法等方面有不斷靠攏的趨勢(shì)。首先，法律淵源；其次，法典化問(wèn)題；再次，法律的分類。

第四節(jié) 其他法系

一、伊斯蘭法系

（一）伊斯蘭法系的概念及其分布范圍

（二）伊斯蘭法系的發(fā)展過(guò)程及淵源

（三）伊斯蘭法系的基本特點(diǎn) 第一，原則上的不變性。第二，法學(xué)家的法律。第三，法律與宗教的合一。

二、中華法系

（一）中華法系是最早產(chǎn)生在東亞大陸中國(guó)的古代法律體系，由于具有相當(dāng)?shù)牡湫托耘c示范性，故能超越國(guó)界，影響周邊國(guó)家。

（二）中華法系的特點(diǎn)：

首先，以專制制度、宗法等級(jí)特權(quán)為特征的法律。其次，中華法系的法律具有統(tǒng)一、封閉的特點(diǎn)。再次，儒家思想的絕對(duì)統(tǒng)治。

最后，重刑輕民、諸法合體的法律傳統(tǒng)。思考題：

1．如何理解法系的屬性？ 2．如何理解法系存在的基礎(chǔ)？

3．試比較英美與大陸兩大法系的主要特征。

4．討論中華法系產(chǎn)生的背景、基礎(chǔ)及“死亡”的原因。下編 法治基本問(wèn)題 第十六章 法制與法治 課前提示

本章是下編的總論，主要論述法制、依法治國(guó)與法治等基本問(wèn)題。通過(guò)本章的學(xué)習(xí)，了解到民主、法制、法治等概念以及相互關(guān)系，從而領(lǐng)會(huì)在從法制到法治的過(guò)程中，我國(guó)實(shí)施依法治國(guó)方略的重要意義。第一節(jié) 法 制

一、法制釋義

“法制”一詞，我國(guó)古已有之。然而，直到現(xiàn)代，人們對(duì)于法制概念的理解和使用還是各有不同。

其一，廣義的法制，認(rèn)為法制即法律制度。詳細(xì)來(lái)說(shuō),是指掌握政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)按照自己的意志、通過(guò)國(guó)家政權(quán)建立起來(lái)的法律和制度。

其二，狹義的法制，是指一切社會(huì)關(guān)系的參加者嚴(yán)格地、平等地執(zhí)行和遵守法律，依法辦事的原則和制度。其主要特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)法律在國(guó)家政治生活中的崇高地位，堅(jiān)持法律面前人人平等原則，要求公民普遍守法，國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力，限制國(guó)家機(jī)關(guān)公職人員的專橫，確保公民的合法權(quán)利和自由。

其三，法制是一個(gè)多層次的概念，它不僅包括法律制度，而且包括法律實(shí)施和法律監(jiān)督等一系列活動(dòng)和過(guò)程，是立法、執(zhí)法、守法、司法和法律監(jiān)督等內(nèi)容的有機(jī)統(tǒng)一。

二、法制與民主

在我國(guó)，加強(qiáng)法制建設(shè)和建立民主政治是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一體。法制和民主不可分，沒(méi)有民主也就談不上法制。

（一）民主釋義

在我國(guó)，可以說(shuō)現(xiàn)代的“民主”一詞是一個(gè)外來(lái)詞。希臘文里，“民主”(demokratia)是由“人民”和“統(tǒng)治”兩個(gè)詞合成的，原義是“人民的權(quán)力”或“多數(shù)人的統(tǒng)治”。

馬克思主義認(rèn)為，民主首先是“大多數(shù)人的統(tǒng)治”，民主是一種國(guó)家形式，一種國(guó)家形態(tài)。“這是一方面，但另一方面，民主意味著在形式上承認(rèn)公民一律平等，承認(rèn)大家都有決定國(guó)家制度和管理國(guó)家的平等權(quán)利。”(列寧)在權(quán)利層面上，民主從消極意義上講即沒(méi)有特權(quán)；從積極意義上講即人人平等。民主之于政治，就其功能而言，雖然不一定能夠達(dá)到“最好”，但一般卻可以防止發(fā)生“最壞”。所謂現(xiàn)代民主，就是遵循預(yù)定的程序，在平等基礎(chǔ)上的少數(shù)服從多數(shù)，從而實(shí)現(xiàn)大多數(shù)人的統(tǒng)治權(quán)力，即以服從多數(shù)、遵循程序、保護(hù)少數(shù)等基本原則來(lái)體現(xiàn)的現(xiàn)代社會(huì)的政治制度或國(guó)家制度，并由此影響到人們的思想作風(fēng)和日常生活；其核心是人民當(dāng)家作主，真正享有各項(xiàng)權(quán)利和和自由，享有管理國(guó)家和其他一切社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第一個(gè)基本原則是“服從多數(shù)”，又叫多數(shù)原則，即少數(shù)服從多數(shù)的原則。這是民主制度的靈魂，沒(méi)有多數(shù)原則就沒(méi)有民主。

現(xiàn)代民主構(gòu)成的第二個(gè)基本原則是“遵循程序”，又叫程序原則。現(xiàn)代民主構(gòu)成的第三個(gè)基本原則是“保護(hù)少數(shù)”，又叫少數(shù)原則。

（二）民主與法制的一般關(guān)系

民主和法制的關(guān)系是我國(guó)法學(xué)界經(jīng)久不衰、不斷深化的一個(gè)理論命題。對(duì)民主與法制的關(guān)系的認(rèn)識(shí)，主要從以下四個(gè)方面進(jìn)行闡明： 第一，民主和法制相互依存，不可分離。第二，民主和法制相互滲透，彼此補(bǔ)充。第三，民主和法制相互保障，彼此促進(jìn)。第四，民主和法制相互制約，彼此平衡。

第五篇：1995年西南政法大學(xué)考研法理學(xué)真題

西 南 政 法 大 學(xué)

1995年招收攻讀碩士學(xué)位研究生入學(xué)考試試題

考試科目：法理學(xué)

一、選擇題(包括單項(xiàng)和多項(xiàng)，每小題3分，共30分)

1．加強(qiáng)社會(huì)主義立法是()

①健全社會(huì)主義法制的中心環(huán)節(jié)

②社會(huì)主義民主制度化、法律化的必經(jīng)途徑

③共產(chǎn)黨的一切政策具體化、條文化的重要保證

④市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立的必要條件

2．“法令，這是號(hào)召人們?nèi)プ龃罅渴虑榈闹噶睢?，這一科學(xué)論斷的提出者是(①馬克思②恩格斯③列寧?④毛澤東

3，“法律的責(zé)任只是懲罰外部的行為”出自法學(xué)名著()。①《家庭、私有制和國(guó)家的起源》②《論住宅問(wèn)題》③《論法的精神》④《德意志意識(shí)形態(tài)》

4．作為法的淵源的規(guī)范性法律文件包括()。

①全國(guó)人大制定的法律

②民族自治地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定的自治條例

③省會(huì)市、較大市權(quán)力機(jī)關(guān)制定的地方性法規(guī)

④縣級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)制定的有約束力的文件

5．根據(jù)法律對(duì)社會(huì)關(guān)系調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)范分為()。①確定性規(guī)范②允許性規(guī)范 ③準(zhǔn)用性規(guī)范④命令性規(guī)范

6．社會(huì)主義法律關(guān)系是一種()。

①一般的社會(huì)關(guān)系②特殊的社會(huì)關(guān)系

③人們之間的互助合作關(guān)系④特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系

7．適用法律類推的必要條件是()。

①需要提倡和鼓勵(lì)的行為②法無(wú)明文規(guī)定的行為

③處理案件時(shí)應(yīng)選擇較相類似的條文④一律須報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)

8．按照法律解釋方式的不同，可將法律解釋分為()。①司法解釋②系統(tǒng)解釋③邏輯解釋④歷史解釋

9．我國(guó)執(zhí)法機(jī)關(guān)中有()

①中央人民政府②最高人民法院

③地方人民政府④各級(jí)人民檢察院

10．社會(huì)主義國(guó)家法的主要淵源是()

①憲法②法律 ③法令 ④法規(guī)

二、簡(jiǎn)答題(每小題7分，共35)

1．社會(huì)主義法的公共職能。

2、法產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源

3．肯定性法律后果的內(nèi)容。

4．公民在法律面前一律平等的科學(xué)含義。

三、論述題(共35分))。

1．略論社會(huì)主義法治原則(15分)

2．試述社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下法的效益價(jià)值。