第一篇：法理學導論要點(中國政法大學)

法理學導論要點(中國政法大學)

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于依法行政的基本原則的是（）A．依法行政必須堅持黨的領導．人民當家作主和依法治國三者的有機統一 B．必須把維護政府利益作為政府工作的出發點 C．必須維護憲法權威，確保法制統一和政令暢通

D．必須把發展作為執政興國的第一要務，堅持以人為本和全面．協調．可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展

2、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，要實現行政機關工作人員特別是各級領導干部依法行政的觀念明顯提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛圍基本形成；依法行政的能力明顯增強，善于運用（）手段管理經濟．文化和社會事務，能夠依法妥善處理各種社會矛盾。A．法律 B．經濟 C．政治 D．文化

3、張某于1998年2月份購買了一輛中巴，從事個體運營，但是并未辦理稅務登記．營運手續和申報納稅。經鄉政府稅務干部核對，張某應繳納稅款400元。但張某在限期內未及時繳納，鄉政府于是將張某的中巴扣押，后張某繳清了稅款而鄉政府仍舊不交還車輛，給張某造成了損失。張某應當如何提出行政賠償？（）

A．張某只能先向鄉政府提出，因為鄉政府實施了違法行為

B．應當在向上一級行政機關申請復議時提出，由復議機關一并解決 C．張某只能在提起行政訴訟時，一并提起行政賠償訴訟

D．張某既可以先向鄉政府提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出 4、1995年8月5日上午，田某和朋友在家喝完酒后騎車去商場買東西，從商場出來后，聽見有人說：“你車胎沒氣了。”田某低頭看車胎有氣，隨與其（張某）爭吵并廝打在一起。民警趙某正在執勤中，見狀即上前將田某抱住，并說：我是派出所的，別動。田某想要掙脫，趙某便將田某的腰帶抽出，將其左手套住，正欲套右手時，田某向反方向用力，失去平衡，頭部著地倒下，趙某遂將田某送至醫院。經鑒定，田某視神經萎縮。田某于是向公安局提出賠償請求。則本案中：（）

A．派出所民警在執行職務過程中造成田某傷害，公安機關應當承擔侵權賠償責任 B．趙某的行為是正當的職權行為，不具有違法性 C．趙某的身體傷害與民警趙某的行為之間沒有必然的因果關系，所以公安機關應當承擔相應賠償責任

D．如果公安機關逾期不予賠償，趙某只能向上級機關申請復議

5、胡某系某個體音像行老板，因為被懷疑出售黃色淫穢光盤，而被縣行政執法機關將其全部光盤沒收。胡某不服，于是向市一級行政主管機關提起行政復議。復議機關經過復議后不僅沒有撤銷原具體行政行為，反而對胡某又處以1000元的罰款。后查明，胡某并沒出售黃色淫穢光盤。胡某認為行政機關的行為侵犯了其合法權益，胡某應當向何機關提出行政賠償？（）

A．應當由復議機關賠償對其造成的全部損失

B．應當由最初作出行政行為的行政機關承擔賠償責任

C．縣級行政機關應當對其沒收行為承擔賠償責任，復議機關應當對其加重處罰的部分承擔賠償義務

D．胡某可以向二者中任何一個行政機關要求賠償損失

6、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》要求，行政機關不得設立任何形式的“小金庫”；嚴格執行()制度，行政事業性收費和罰沒收入必須全部上繳財政，嚴禁以各種形式返還。

A．收支兩條線 B．罰繳分離

C．執法上審裁分離 D．決策上審裁分離

7、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》全面推進依法行政的指導思想不是（）A．以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，堅持黨的領導，堅持執政為民，忠實履行憲法和法律賦予的職責

B．保護公民．法人和其他組織的合法權益，提高行政管理效能，降低管理成本，創新管理方式

C．增強管理透明度，推進社會主義物質文明．政治文明和精神文明協調發展，全面建設小康社會

D．以創造一個完善的法制環境為指導思想

8、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，深化行政執法體制改革,要減少行政執法層次，適當下移執法重心；對與人民群眾日常生活．生產直接相關的行政執法活動，主要由()兩級行政執法機關實施。要完善行政執法機關的內部監督制約機制。A．市．縣 B．省．市 C．省．縣 D．縣．鄉

9、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，下列不屬于轉變政府職能，深化行政管理體制改革方面內容的是（）

A．依法界定和規范經濟調節．市場監管．社會管理和公共服務的職能 B．合理劃分和依法規范各級行政機關的職能和權限 C．完善依法行政的財政人事保障機制 D．改革行政管理方式，推進政府信息公開

10、焦某為縣公安局民警，與李某為好友。在一起案件偵破中，焦某懷疑系本縣村民王某所為。李某舉報王某正在非法販運藥品，焦某遂將路途中的王某截住并帶回公安局審查。此后，焦某將王某車內的藥品私自交給李某到外縣賣掉，將所得錢財與李某平分。后經縣醫院舉報，查明此藥品系縣醫院委托王某運送，并非王某非法販運。則，本案中，縣醫院能否向焦某所在公安局請求國家賠償？（）

A．以，因為焦某違法行使職權并給縣醫院造成損失

B．不能，因為焦某的行為不是行使職權的行為，而是個人行為 C．能，因為公安局是焦某所在單位

D．不能，因為縣醫院的損失是由焦某的職權行為與李某的共同行為造成

11、關于賠償請求人向共同賠償義務機關要求賠償的說法中，正確的是：（）A．賠償請求人應當向共同賠償義務機關中最先侵權的賠償義務機關要求賠償

B．賠償請求人應當向共同賠償義務機關中最先被確認違法的賠償義務機關要求賠償 C．賠償請求人可以向共同賠償義務機關中的任何一個要求賠償

D．應當向共同賠償義務機關協商酌定

12、認真貫徹行政復議法，加強行政復議工作。對符合法律規定的行政復議申請，必須依法受理；審理行政復議案件，要重依據．重證據．重()，公正作出行政復議決定，堅決糾正違法．明顯不當的行政行為，保護公民．法人和其他組織的合法權益。A．程序 B．結果 C．過程 D．效果

13、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，提出法律議案和地方性法規草案，制定行政法規．規章以及規范性文件等制度建設，重在提高()。A．質量 B．數量 C．總量 D．積累量

14、下面選項中不屬于全面推進依法行政，實現建設法治政府目標的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權限比較明確 B．行為規范．運轉協調．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權責明確．行為規范．監督有效．保障有力的行政執法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執法。

15、全面推進依法行政，努力形成（）成本低廉的防范．化解社會矛盾的機制，社會矛盾得到有效防范和化解的目標。A．高效．便捷 B．公開．公平C．公正．全面 D．便民．誠信

16、根據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，深化行政執法體制改革,要減少行政執法層次，適當下移執法重心；對與人民群眾日常生活．生產直接相關的行政執法活動，主要由()兩級行政執法機關實施。要完善行政執法機關的內部監督制約機制。A．市．縣 B．省．市 C．省．縣 D．縣．鄉

17、下面選項中不屬于全面推進依法行政，實現建設法治政府目標的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權限比較明確 B．行為規范．運轉協調．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權責明確．行為規范．監督有效．保障有力的行政執法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執法。

18、依據《國務院關于全面推進依法行政實施綱要》，以下表述哪一項不屬于不斷提高行政機關工作人員依法行政的觀念和能力的內容（）A．提高領導干部依法決策的能力和水平B．建立行政機關工作人員學法制度，增強法律意識，提高法律素質，強化依法行政知識培訓。C．建立和完善行政機關工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營造全社會尊法守法．依法維權的良好環境

19、下列行為中國家應負賠償責任的是（）

A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛生局在法律范圍內的裁量行為 20、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時不慎將汽車撞壞。郝甲單獨就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權無關的個人行為 C．損害是由郝乙的行為導致，國家不承擔責任 D．請求賠償的程序不合法

21、張某于1998年2月份購買了一輛中巴，從事個體運營，但是并未辦理稅務登記．營運手續和申報納稅。經鄉政府稅務干部核對，張某應繳納稅款400元。但張某在限期內未及時繳納，鄉政府于是將張某的中巴扣押，后張某繳清了稅款而鄉政府仍舊不交還車輛，給張某造成了損失。張某應當如何提出行政賠償？（）

A．張某只能先向鄉政府提出，因為鄉政府實施了違法行為

B．應當在向上一級行政機關申請復議時提出，由復議機關一并解決 C．張某只能在提起行政訴訟時，一并提起行政賠償訴訟

D．張某既可以先向鄉政府提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出

22、劉某1999年4月向某縣郊區某村申請建房，經同意后，在該村地界修建了105平方米的平房。同年10月，縣城建局認定該建筑為違章建筑，責令劉某強行拆除，并在強拆時將劉某部分財產損壞。劉某訴至法院，要求賠償。下列正確的說法是：（）A．城建局的行為合法，不予賠償

B．城建局的行為違反法定程序，但因所拆建筑屬違章建筑，因此不予賠償 C．城建局的行為合法，只能對劉進行補償

D．城建局的行為違反法定程序，應對劉某財產權造成的損害進行賠償 23、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時不慎將汽車撞壞。郝甲單獨就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權無關的個人行為 C．損害是由郝乙的行為導致，國家不承擔責任 D．請求賠償的程序不合法

第二篇：法理學導論——名詞解釋

名詞解釋

1、法理學：是研究法和法律的一般原理、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運行的機制的法學分支學科。

2、法學：是研究法律現象或法律問題的學問或理論知識體系，是一門關于社會生活的規范科學。

3、法學體系：是法學各個分支學科構成的有機聯系的統一整體，它的中心問題是關于法學內部各分支學科的劃分或法學學科的分類

4、法學理論體系：是建立一定世界觀和方法論基礎上的法律理論觀點、思想和學說體系。

5、法：1)馬克思認為法由一定的物質生活條件所覺得的，統治階級意志的體現并由國家強制力保證施行行為規則的總稱。

2）法是可以判斷人們是非曲直進行公正的裁決，具有公平正義等價值取向的由國家強制力保證實行具有普遍性反復適用的行為規則的總稱。

6、法律：由國家立法機關依照法定程序制定的行為規范的總稱。具有規范性、意志強制性、普遍性、程序性。

7、法的形式：就是指法的內容要素的外在結構和組織形態。包括法條、規范性法律文件、規范性法律文件體系。

8、法律權利：是國家通過法律規定對法律關系主題可以自主決定做出某種行為的許可和保障手段。包括自由權、請求權、訴權。分為基本權利和普通權利，絕對權利和相對權利。

9、法律義務：是國家通過法律規定對法律關系主體的行為的一種約束手段，是法律規

定人們應當做出和不得做出某種行為的界限。有限制義務、被請求義務、被訴義務。分類基本義務和普通義務；絕對義務和相對義務。

10、法律要素：是和系統相對而言的，是指那些聯系和作用的構成規范性文件內容

的要素、規則、原則和法律術語。有獨立性、差異性、關聯性的特點。

11、法律規則：是對一定的實施狀態賦予明確的法律意義，并確定具體法律后果的準則，具有獨立性、可預測性、一般性的特點。由假定、行為模式、法律后果構成。分為授權性規則和義務性規則;確定性規則、委任性規則、準用性規則；控制性規則和構成性規則。

12、法律原則：是指能作為規則的來源或基礎的綜合性、穩定性的原理或準則。具有不確定性、衡平性、強行性。分為公理性原則和政策性原則；基本原則和具體原則；實體性原則和程序性原則。

13、法律術語：是指具有法律性質或專門法律意義的用語概念。具有明確性、規范性、名詞解釋

統一性的特點。

14、法律淵源：是指效力淵源，一般地說，制定法是現代國家主要的法律淵源，即不同國家機關根據法定職權和程序制定的各種規范性法律文件。在中國的正式、法源包括憲法、法律、行政性法規（及部門規章），地方性法規、特別行政區的法律、經濟特區的規范性文件、國際條約八種。另外還有習慣、判例、政策三類非正式法律淵源。

15、規范性文件：全稱規范性法律文件。是有權制訂法律規范的國家機關所發布的、具有普遍約束力的法律文件。屬于法的淵源。具有國家意志性、包含行為規則或模式、普遍性。

16、規范性文件的系統化：是指對已制定的規范性文件進行較系統的整理、分類或加工。包括法律匯編、法律編纂兩類。

17、法律匯編：是將規范性法律文件按照一定的標準進行排列匯列成冊。

18、法律編纂：是指對屬于某一部門法或某一類法律的全部規范性文件加以整理、補充、修改，或者在這些的基礎上編制一部新的系統化的法律。

19、法的分類：是指從不同角度，按照不同的標準，將法律規范分為若干不同的種類。一般分類包括：國內法和國際法；根本法和普通法；一般法和特別法‘實體法和程序法；成文法和不成文法。特殊分類包括：公法和私法；普通法和衡平法；聯邦法和聯邦成員法。

20、法系：是根據法的歷史傳統對法所做的分類。主要分為民法法系，普通法法系，社會主義法系等。

21、民法體系：又稱大陸法體系、羅馬法系、法典法系、羅馬—德意志法系。是以羅馬法為基礎發展起來的法律的總稱。

22、普通法法系：又稱英美法系、英國法系，是以英國中世紀以來的法律，特別是它的普通法為基礎發展起來的法律的總稱。

23、法的效力：廣義的法的效力泛指法的約束力和強制力。狹義的法的效力，則指由國

家制定和頒布的規范性法律文件的效力，包括法的效力層次和法的效力范圍。

24、法的效力層次：是指在一定國家法律體系的各種法的淵源中，由于其制定主體、程序、時間、適用范圍等不同，各種法的效力也不同，由此形成的一個法的效力等級體系。主要依據立法主體；立法依據；效力范圍為劃分標準。中國的法的效力層次包括：最高層次憲法，第一層次基本法律，第二層次法律，第三層次行政法規，第四層次地方法規。

25、法的效力范圍：是指法在什么時間、什么地域、對什么人和什么事項有效：從而發揮法的約束力和強制力。包括時間效力、空間效力、對象效力和事項效力四種。

名詞解釋

26、法律的時間效力：是指法在何時開始生效，何時終止效力，以及法律對其頒布實施以前的事件和行為是否有溯及力的問題。生效方式包括公布之日起生效；具體規定本法的生效時間；比照其他法律；自試行之日起生效；到達之日起生效。廢止方式包括：新法取代舊法；新法宣布之日舊法失效；有效期屆滿；宣布廢止；歷史任務完成自行失效。

27、法律的空間效力：是指法律在哪些地域范圍內發生效力的問題。分為在全國范圍內生效、在局部地域區生效、在域外生效。

28、法律的對象效力：是指一個國家的法律對哪些人有效的問題。其中對自然人的效力分為“屬人主義”、“屬地主義”、“折衷主義”、“保護主義”四種。

29、法律的事項效力：是指法律在實施的過程時，對于法律所規定的事項發生效力發生效力的問題。有法律明文規定原則、一事不再理原則、一事不二罰原則三個基本原則。30、法律體系：又稱法的體系，是指一國的部門法體系，即將一國現行的全部法律規法范根據一定的標準和原則劃分成不同的法律部門，并由這些法律部門所構成一具有內在聯系的統一整體。局限性、現行性、總括性、相關性、發展性。具有主觀性、客觀性、發展性。

31、法律部門：又稱部門法，是指根據一定的標準和原則對一國現行全部法律規范所作的分類。常凡是調整同一類社會關系的法律規范的總和即構成一個相對獨立的部門。按照調整對象為主，以調整方式為輔的“主輔標準通”，我國現行法律體系劃分為憲法、民法、刑法、行政法、經濟法、訴訟程序法、勞動與社會保障法、環境法、軍事法九大法律部門。

32、法律關系：是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關系。合法性、意志性、權利和義務指向性。可分類調整性法律關系和保護性法律關系;縱向法律關系和橫向法律關系；單務法律關系、雙務法律關系和多務法律關系；第一性法律關系和第二性法律關系。

33、法律關系主體：是法律關系的參加者，即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者，包括公民、組織、國家。

34、權利能力：又稱權義能力，是指能夠參與一定的法律關系，依法享有一定權利和承擔一定義務法律資格。

35、行為能力：是指法律關系主體能通過自己的行為實際取得權利和履行義務的能力。

36、法律關系的內容：是指法律關系主體之間的法律權利和法律義務。具有特定性、實有性、個別性。

37、法律關系客體：是法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。包括物、人身、精

名詞解釋

神產品、行為結果。

38、法律事實：是指法律關系產生、變更和消滅的前提條件。是法律規范所規定的，能夠引起法律關系產生、變更和消滅的客觀情況或現象。包括法律事件、法律行為。

39、法律責任：是指違法行為或違約行為，也即未履行合同義務或法定義務，或僅因法律規定而應承受某種不利的法律后果。分為侵權行為、違約行為、法律規定。具有法律依據性、國家強制性的特點。由主體、過錯、違法行為、損害事實和因果關系五個方面構成。分為民事責任、刑事責任、行政責任、國家賠償責任與違憲責任;過錯責任、無過錯責任和公平責任；職務責任和個人責任；財產責任和非財產責任。

40、法律責任的競合：是一種常見的法律現象。由于某種違法行為，常常符合多種法律責任的構成要件，從而在法律上導致多種責任并存或相互沖突的現象。

41、法律規范的競合：是指同一法律事實的出現引起的兩種以上的法律關系的產生，符合數個法律規范的要件，導致數個規法都適用的現象。

42、歸責：即法律責任的歸結，是指對違法行為所引起的法律責任，進行判斷、確認、追究以及免除的活動。必須遵循責任法定原則、因果關系原則、責任相稱原則、責任自負原則。

43、責任方式：即法律責任的實現方式。是指承擔或追究法律責任的具體形式，如刑事處罰、行政罰款、賠償損失等就是這種責任方式的具體化。包括制裁（民事制裁、刑事制裁、行政制裁、違憲制裁）、補償（民事補償、行政補償、司法補償）。

44、立法：1）狹義：是專指國家的最高權力機關及其常設機關依照法定職權和程序，制定法律這種特定的規范性文件的活動。2）亦稱法的制定，是指有權制定、補充、修改、廢止和認可法律的國家機關，依照法定的權限和程序制定、補充、修改、廢止或認可法律、法規的活動。

45、立法原則：亦稱立法基本原則，是指在立法活動中所要遵循的主要準則。包括民主性原則、科學性原則、統一性原則、適時性原則。

46、立法程序：是享有立法權的國家機關及其組成人員在制定、補充、修改、認可或廢止法律或其他具有法的性質的規范性文件的活動中所必須遵循的法定步驟和方法。我國的立法的程序：法律議案的提出、法律案的審議、法律案的表決和通過、法律案的公布。

47、法的實施：是指通過執法、司法和守法等途徑，把法律規范具體運用于社會生活，使法作用于社會關系的活動和過程。分為不一定要通過具體的法律關系就能直接實現法律上的權利和義務和通過具體的法律關系實現法律上的權利和義務。

48、執法：即執行法律，亦稱法律執行或法的執行，是指國家機關及其公職人員依照法定職權和程序，貫徹、執行法律的活動，執法主體包括：中央和地方各級人民政府；

名詞解釋

行政部門；授權組織。有執法主體特定性、執法內容行政性、執法活動單方性和主動性、執法范圍的極廣性四個特點。遵循依法行政原則、公平合理原則、注重效能原則三個原則。

49、司法：也稱法的適用，是指國家司法機關依照法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動。具有主體法定刑，活動程序性，理念正義性三個特點。有正確、合法、及時三個要求。遵循平等司法原則、依法司法原則、獨立司法原則和責任司法原則四個原則。

51、司法的基本原則：是指規定在我國《憲法》、《人民法院組織法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和其他一系列法律中的法律適用的基本原則。

52、法律行為：是指人們所實施的一切具有法律意義的行為。這種行為是人們所實施的能夠發生法律上的效力，產生一定法律效果的行為規定的總稱。具有社會性、法律性、意志性三個特點。包括行為、手段、結果三個客觀要件、行為意思（需要、動機、目的）、行為認知兩個主觀要件。分為單方行為和多方行為；自主行為和代理行為；合法行為和違法行為；消極行為和積極行為；意志行為與事實行為；要式行為與非要式行為。

53、守法：亦稱法的遵守，指人們按照法律規定，正確地行使法律權利，切實履行法律義務的活動。包括守法者的政治意思、法律意識、文化知識水平、倫理道德觀念、個性心理素質五個主觀條件，社會政治情況、經濟情況、法制情況、社會風尚狀況四個客觀條件。

54、違法：亦稱違法行為，指具有法定責任能力的主體由于主觀上的過錯所實施的違反法律規定并具有一定社會危害性，依照現行法律應當予以追究的行為，分為違憲行為、刑事違法行為、民事違法行為、經濟違法行為、行政違法行為。

55、法律解釋：是指由特定的機關、組織或個人，根據國家的立法意圖、法理原則和政策觀點對現行的法律或者法律條文的內容、含義以及所使用的概念、術語、定義等所作的必要說明。具有準確性、關聯性、目的性三個特點。分為包括正式解釋（立法解釋、司法解釋、行政解釋）和非正式解釋（學理解釋、任意解釋）；字面解釋、限制解釋、擴充解釋；語法解釋、邏輯解釋、系統解釋、歷史解釋。我國實行以全國人大常委會為主導，國家機關分工配合，部門領域內集中壟斷的解釋停止。

56、法律推理：是指以法律與事實兩個已知的判斷為前提、運用科學的方法和規則，為法律適用結論提供正當理由的一種邏輯思維活動。包括形式法律推理（演繹推理、歸納推理、類比推理）和實質法律推理。

57、法律監督：廣義是指一切國家機關、社會組織和公民，對各種法律活動的合法性所進行的監督，狹義是指國家專門的法律監督機關——人民檢察院，依照法定權限和程序，對法的實施所進行的監督，旨在保證國家法律的正確、統一實施。具有權利性、外在性、強制性。分為國家監督和社會監督；對國家機關及其公職人員的監督和對社會組織及公民的監督；事前監督和事后監督。其體系包括國家監督（權力機關、行政

名詞解釋

機關監督、司法機關監督）和社會監督（社會組織監督、輿論監督、人民群眾監督）

58、法的實現：是指通過執法、司法、守法和法律監督的過程，達到法律設定的權利和義務的結果。

59、法律秩序：是指通過法的實施和法的實現而建立起來的人與人之間的一種有條不紊的狀態。

60、法的物質制約性：是指法是由一定社會物質生活條件所決定的。61、法的作用：是指法對人們的行為和社會生活的影響和功能。

62、法的價值：是法這種客體對人、階級、社會的積極意義。是法的存在、作用和變化對這些主體需要的滿足及其程度。

63、效率：是指社會或個人給予一定的投入而獲得收益最大化的比率。

64、人權：1）人權是一種道德意義上的權利，屬于應有權利的范圍，是指作為人應該享有的權利。2）人權就其實質而言，是國內法管轄的問題，又是 一種法律權利。3）人權作為一種道德權利與法律權利，必須是一種實有權利。

65、法的歷史類型：是按照法的經濟基礎和階級本質對法所作的基本分類，凡是建立在相同經濟基礎之上，具有相同階級本質的法就屬于同一種歷史類型。66、法制：是法的制定、執行、司法、守法和法律監督的總稱。

67、法治：是指統治階級以法對國家權力的限制和制約，以有效地制約和合理運用公共權利，使已經制定的法律得到普遍的服從。

68、法的繼承：是指不同類型之間在法律內容，法律形式上的某些聯系。分為同質繼承和異質繼承。其內容包括科學性內容的法律條款、民主性的法律條款、有關處理社會公共事務的法規。

69、法的移植：是指一個國家或地區對異國異地的法律規范、法律制度、法律原則的引進、接收、遷移的表現和行為。

70、法律意識：是指人們關于法律現象的觀點、思想、心理和知識的總稱。分為法律心理和法律思想；個人法律意思和社會法律意識。

第三篇：中國政法大學舒國瀅法理學授課講義

中國政法大學舒國瀅法理學授課講義（對考研幫助很大）

中國政法大學考研法理講義

一、了解命題人的思路、偏好、習慣

連續三年法理都有道分析題基本一樣 重復率高，對連續三年的命題做出博弈的思辨 客觀題不要隨便的涂改，涂改后機器可能不識別 答主觀題要簡明扼要，要分段落，要分序號

二、（1）法理學重點問題分為：

1、一般重點：主觀題占30%—40%

2、不經常的重點

3、非重點：偶爾會考

三、考試類型

（一）選擇題：①屬于記憶型的選擇題；發展趨勢：越來越少

②理解型的選擇題；考察基本理論知識的了解情況

③應用型的選擇題；這是最難的，考察全面的知識理解

（二）主觀題：考生應具備：①法律人分析問題的能力；對法律實踐中的矛盾、爭議做更深層次的分析；應以現行的規則、原則來分析。

②法學家分析問題的能力

四、如何備考：重點放在法的本體論上，是解決分析問題的前提

引論

復習提示:《引論》對于教材來說本來就起到一個引子的作用，但從歷年試題來看，本部分處于高頻出題點，而且本部分的編寫者為舒國瀅教授。在這簡單的“引論”當中卻隱含著他的研究理路和學術旨趣，故考生不可輕視之一定要將之揉碎吃透。本部分有不少于10分的題目。

第一節 法學

一、法學的概念

第一節是對法學的全方位論述，從法學的概念、性質到研究對象，最后還引出了法學思維的特點。占據導論三分之二的篇幅，充分說明了法大法理對這一問題的重視，就學術現狀來說，目前法大法理學的最大特征就是注重對法學方法論研究，法律思維也是研究生上課的必修內容之一；在99年的綜合課試題中，“法學”是作為一個名詞解釋出現的，04年的綜合課也以選擇題的形式出現過，05年又出了一個6分的簡答，因此，建議大家對這節的論述不要

掉以輕心。

二、法學的性質（2005年簡答題）

此知識點出過簡答。考生在熟讀教材的基礎上熟記5點性質。

三、法學的研究對象

（一）法律制度問題

（二）社會現實或社會生活關系問題（何為法律制度的關聯性？）

（三）法律制度與社會現實之間如何對應的問題（結合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律與事實之間的對應難題不是法律所完全能夠解決的”，正因為該問題凸現了法律的局限性，所以法學家們才要研究它以使法律的作用更優化）

⊙特別提示：考生應該清楚三個研究對象之間的關系，即法律、事實、二者對應關系，這既是它們的邏輯關系，也是考生的記憶規律。

以上內容應當理解透，本知識點出大題的可能性小，但極有可能成為客觀題的題點，需要

考生靈活把握。

△ 考法：[案例分析題]在“知假買假”案中，有的法官支持了消費者雙倍賠償的訴訟請求，有的沒有支持？為什么面對似乎同樣的事實，法官回做出相左的判決？

第二節 法學思維與法學方法（★）

一、法學思維

（一）法學思維是實踐思維

（二）法學思維是以實在法（法律）為起點的思維

（三）法學思維是問題思維

（四）法學思維是論證的思維、說理的思維

（五）法學思維是評價性思維

[無須深入理解，記住要點即可]

二、法學方法（以下知識點必須熟記）

1、從廣義上，法學方法包括法學建構的方法、法學研究的方法、和法律適用的方

法。

2、狹義的法學方法就是法律適用方法

3、（狹義）法學方法的任務就是“找法”，就法官和其他的法律職業者能夠怎樣的手段和方式從有效的法律中去獲得，從而為法律問題和爭訟糾紛提供判斷。

4、卡爾?拉倫茨認為法學方法論的研究的主要問題包括：（1）法條理論（2）案件事實的形成及其法律判斷（3）法律的解釋（4）法官從事法的續造之方法。（5）法學

概念及其體系的形成

5、法學方法論是法理學的重要組成部分

第三節 法理學

一、“法理學”一詞的演變及含義

作為背景常識了解即可

二、法理學體系

法理學體系由法本體論、法價值論，法認識論、法學方法論構成。其他內容都是純法理學教

學方面的問題，不可能出題。

三、法理學在法學體系中的作用與地位[2005簡答]

重點掌握法理學的地位

四、學習法理學的意義（了解即可）

第一編 法學的基本概念 第一章 法

第一、二節 法的名稱及概念爭議[2006年單選] 所謂三大法學流派，即自然法學派、實證分析法學派、社會法學派。三大學派都在試圖說明“法是什么”。P28頁，法的內涵與外延部分說明了本書的語境和視角，本書所講的法，是從實證法的角度理解的，這一觀念是必須首先樹立的，否則在復習中你會走入死胡同。“國法”即國家制定的法，是本書所指的法的內涵，外延有四，此略。

第一節第二節內容，關鍵不在于記憶，而在于樹立起一種觀念或者說進入語境即可

第三節 法的特征[2005單選] 需要明確的是：本節所講的“法的特征”是指法的外部特征，是在法與相近的社會現象相比

較的層面上說的

一、關于法的規范性

P30，第二段內容至關重要，必須深刻理解并準確記憶

（法律文件包括規范性法律文件和非規范性法律文件，二者的區別主要是依據該段的內容。所謂規范性法律文件，是具有普遍效力的法律文件，可在生效期間內反復適用，簡言之，即具有普遍性的法律文件是規范性的法律文件。法律、法規都是規范性文件。所謂非規范性法律文件，是指沒有普遍效力的法律文件（沒有普遍效力，但具有法律效力）它是針對個別人個別事項所作出的，如判決書、公證書、委任書、結婚證、遺囑、合同等）

二、關于法的國家意志性

從體現國家意志角度講，法總是一元的；法是實現國家意志的重點手段，但法并不等于國家意志，國家意志的表現形式是多方面的。[選擇題出題點]

三、關于國家強制性

法本身只有國家強制性，而不具有國家強制力，國家強制力是法外的東西。P31，最后一段。國家強制力即國家暴力，亦即國家權利體系。法的強制性體現國家強制力，國家強制力決定

法的強制性。[選擇題出題點]

四、關于法的普遍性

法的普遍性也稱法的普遍適用性，法的概括性，應當將法的規范性和法的普遍適用性聯系起來理解，二者實際上是對同一問題在不同角度的闡述。這一部分內容教材的說明比較淺析，關鍵是記住書中某些命題的提法。[選擇題出題點]

五、關于法的程序性

程序實際上是說，法和其他社會規范在解決問題的方式上的區別。比如道德規范在調整人們行為的時候，并不是按照一定的程序進行的。程序性是法的內在品質，其一，法律在本質上要求實現程序化；其二，程序的性質和功能也是對法律效率和權威的保障，防止了人們行為的恣意性。程序性保證了法的確定性和公正性。隨著法學界對程序和程序正義的關注，這一

內容的重要性也隨之提升。以上的說明主要是針對小題，但是也可能出樣案例分析，讓你分析法律和道德調整人們行為的區別。遇到這種情況，需要用法的這些外在特征（加上法的“可訴性”）與道德比照解答。

四、法的可訴性 P37頁第一段重點。

⊙特別提示：《法理學》P26—31 在法的每一特征下又有分述的幾個命題，考生務必記清楚，都很可能轉成選擇題。第四節 法的作用

一、法的作用的含義

法的作用是指法對人們行為和社會生活的影響和功能。

以義務為本位的古代法和以權利為本位的現代法相比，法的作用的區別：前者更多的是涉及階級統治。而后者還更多的涉及管理社會公共事務，其作用的目的傾向于保護人權、平等自

由、保障經濟效益和秩序等。

二、法的作用的實質

第一、法的作用是國家權利運行和國家意志實現的具體手段和表現。

第二、法的作用是社會經濟狀況的具體體現。

三、法的作用的分類（記住作用分類的標準，在選擇題中可能以選項的形式出現。）依據什么把法的作用劃分為法的規范作用和法的社會作用？這種劃分方式其實就是把法是一種社會規范這一命題就行分解之后得出（理論來源于拉茲）。法的規范作用指因法律的規范性（由“法是規范之一”命題分解）而具有的作用，即法律對人們的行為加以規范、指導的作用。法的社會作用是指法作為特殊的社會規范、為實現階級統治、管理社會公共事務等

社會目的而發揮的作用。

四、法的規范作用

（一）指引作用。指引規定人們的可為、能為、必為、勿為。（2001年法理學綜合課多選題2選項4），請考生一定要全面掌握教科書中重要命題的。

（二）評價作用

（三）預測作用

（四）強制作用

（五）教育作用

五、法的社會作用（1998、2001年在法理學綜合課中出過選擇和判斷）

（一）維護社會秩序與和平

（二）推進社會變遷

（三）保障社會整合

（四）控制和解決社會糾紛和爭端

（五）促進社會價值目標的實現

六、法的作用的局限性

一、法的作用的局限性的表現

1、法只是許多社會調整方法的一種

2、法的作用的范圍是有有限的

3、法律與事實之間的對應難題也不是法律所能夠完全解決的

4、法律自身的缺陷也影響起發揮作用

⊙特別提示：

3、4點一定要密切關注

二、正確認識法的作用

法律不是萬能的，沒有法律是萬萬不能的 第二章 法的內容與形式 第一節 法的內容與形式的概念

一、法的形式與內容的含義

法的內容包括法律規范內容和非法律規范內容，核心是權利和義務。從結構上說分三個層次：

其一、法律規范 其

二、法律部門 其

三、法律體系

此三個層次的內容一定要明確

法的形式，簡言之，即法的內容的表現形式。如，法典、判例法、習慣法。就成文法而言，與法的內容相對應，也可分三個層次：

其一、法律條文 其

二、規范性法律文件 其

三、規范性法律文件體系

對于這一節，主要即是掌握上述內容，一看到上述六個概念就要知道它是屬于法的內容的范疇還是法的形式的范疇。另外還要明確的一點是：法律條文和法律規范的關系

二、法的內容與形式的關系

這部分內容作次要掌握，而且其論述與前一部分內容有矛盾之處

第二節 法律權利與法律義務

權利和義務是整個法律體系中最重要最核心的一對概念，出太題的可能性不大，但是基于其本身的重要性，略加說明這一部分的復習方法。

一、關于權利和義務的重要性 P48，四點內容，理解性的記憶即可： 其

一、從法律規則的行為模式角度來講

其二、從法律關系的角度來講 其

三、從法律運行的角度來講 其

四、從法學的基本范疇的角度來講

二、權利的概念 這一內容不會出題，了解即可

法律的內容包括：自由權、請求權、訴權。三者的具體含義書中表述明確，三者之間的關系是：自由權是基礎，請求權是實體內容，訴權是保障手段。關系可能會在選擇題目中出現，明確記憶。

三、義務的概念 其

一、P50最后一段，重點理解

其二、應該區分作為義務（積極義務）和不作為義務（消極義務）

其三、法律義務不同于法律責任，它是構成法律責任的法定前提條件。在一定意義上，法律責任就是因不履行義務（違法）而應承擔的法律后果。

四、權利和義務的分類

權利和義務的分類出小題的可能性相當大，需明確把握分類標準。

五、權利和義務的關系

該內容是徐顯明校長在《公民權利和義務通論》中提出的觀點，所以要給予適當的關注，對

于應試而言，只要記住大點即可。第三節 法的成文形式與不成文形式

一、歷史上各種法的表現形式

二、成文法與不成文法

1、概念

一定要明確判例法有文字記載但不是成文法的原因

2、成文法的優點（記住書中主要知識要點即可）

3、不成文法的優點（記住書中要點即可）

三、法的形式與傳統

第四節 法系 掌握兩大法系的概念和區別 第三章 法的淵源與法的分類

第一節 法的淵源的概念

一、法的淵源的含義

法的淵源的含義在學術上爭論比較多，教科書采用效力淵源說，即本書所說的法的淵源是指法的效力淵源，其定義為：有不同國家或機關制定或認可，因而具有不同法律效力或法律地位的各種法律類別，如指定法、判例法、習慣法等。

在成文法國家，法的淵源主要是指各種制定法，在判例法國家，主要是指具有法律約束

力的判例。

法的淵源也屬于法的分類------從效力上分類。

二、法的淵源與法的形式的區別

[此處內容是法大法理學與中國法理學界通說嚴重存在分歧的地方，考生應當給予注意。

首先要明確，法的淵源和法的形式不是同一概念，不能混淆。

其次，法的形式是與法的內容相對應的概念，而法的淵源尤其獨特的含義（見教材P66末段）再次，法的形式是一個靜態描述式的概念，而要理解法的淵源必要在法的運行的動態過程中。最后，憲法、法律、行政法規等規范性文件既是（國）法的形式，又是法官尋找的正式法源，但我們不能說二者是等同的。

三、法的淵源的種類 主要掌握P70末段10類法律淵源。

第二節 正式法源

一、正式法源的含義

正式法源是指那些具有明文規定的法律效力并且直接作為法官審判案件之依據的規范來源。

△ 考法：判斷題

二、當代中國的正式法源------以憲法為核心的各種指定法為主的形式。

P67。制定法，作為一個概念題把握。

（一）憲法

這里主要把握憲法的修改提議和通過。這一知識點在憲法當中也是必須掌握的。

（二）法律

法律包括基本法律（全國人大制定和修改）和基本法律以外的其他法律（全國人大常委指定

和修改）

全國人大及常委所作出的決議和決定，如果其內容屬于規范性的規定，而不是一般宣言或委

任令之類的文件，也應該視為法律。

（三）行政法規

首先，應當注意與“作為部門法之一的行政法”區別。

其次，國務院根據全國人大授權而制定的有關改革開放的規范性文件不屬于行政法規，而是授權立法，其效力應當與全國人大制定的法律相同。

（四）地方性法規

主要掌握制定的主體：省、自治區、直轄市人民政府（省級）所在地的市、經國務院批準的較大的市、以及經濟特區所在市的人大及常委。

（五）民族自治地方的自治條例、單行條例

民族自治地方的人大有權制定制定自治條例和單行條例，但應報上一級人大常委批準后生

效。

民族自治地方包括，自治區、自治州、自治縣；自治鄉、鎮在憲法上不屬于民族自治地方。

-----此知識點一定要重視。

（六）特別行政區的法律

必須明確的是，特別行政區的基本法屬于法律當中的基本法律，在全國生效，但僅在特別行政區適用。關于生效和適用的區別在第四章法律的效力部分當中有詳細敘述。

（七）經濟特區的規范性文件

經濟特區的規范性文件具有很強的特殊性，表現在：一，可以和國務院的行政法規不一致，其效力級別相當于法律；

二、適用的范圍具有特殊性。

（八）國際條約 國際條約是國際法的主要淵源，不屬于我國國內法范疇，但就其通過法定的程序具有與國內法同樣的約束力來說，也屬于國內法的淵源之一。

必須注意的是法律體系是一國國內法體系，不包括完整意義上的國際法，但含有國際法內容。從這一點來說，我國的法律淵源包括國際法的內容并不能否定我國法律體系的一元性。★ 以上淵源的名稱當中沒有規章（包括部門規章和政府規章）。但在闡述過程中涉及到了，所以考生不要“一葉障目”。一定要記住：規章也是我國的正式法源！另外在《立法》頒布以后，經濟特區的立法也不宜單獨列為法的淵源了。關于法的正式淵源在《法理學》P170—173有更加規范的闡述，請考生在復習當中注意。

三、正式法源的一般效力原則

（一）法律位階的適用順序

“下位法優先于上位法”（一定是在不同位階的法律不存在沖突的情況下）

（二）法律位階的沖突規則（熟記且能靈活運用）

1、上位法優先于下位法

2、特別法優先于普通法

3、后法優先于前法

4、位階交叉的法律淵源適用沖突的依據立法法。（具體情形見P77）

（三）國際條約在國內適用的問題

切記：只有當我國某個立法明確規定某項或某類條約可在國內直接適用時，該項條約才可以通過并入的方式直接在我國適用；否則，只有通過制定國內法的方式將條約內容轉化為國內

法。

第三節 非正式的法律淵源

一、非正式法源的含義和種類

非正式法律淵源概念見P78 ★ 正式法源和非正式法源的區別主要有二：

1、是否成文

2、是否對法官有直接的約束力

（一）權威法學理論

（二）公平、正義等公認的社會價值觀念

（三）公共政策

復習本節的關鍵，不在于死記硬背知識點，要理解非正式法律淵源的意義和形式，對書中所

舉例子應當熟悉，可能成為小題的題點。

二、當代中國的非正式法源

（一）習慣

建國后，我國對習慣采取抑制的態度。在我國，只有法律承認有效的習慣才能作為補充制定法的淵源。這里要提一下的是，歷年法理試題中有關瑞士民法典第一條：有法律從法律，無法律從習慣，無習慣從法理。可見在瑞士，習慣是有明確法源地位的一類規范形式。但在中國只有法律明確承認的習慣才能作為法源存在。

重點掌握教材當中的兩個觀點。

P83公認的國際習慣或國際慣例應該是我國的一類法源

P83部分民族習慣是我國的一類法源

（二）判例

要明確中國現行法律并未明文規定判例法，但最高法院及各高院定期發布的經典案例對法官的裁判的確起到了相當重要的作用，所以將判例視為我國的非正式法源當無異議。

（三）政策

政策作為法律淵源在我國主要表現在民事法律領域，如《民法通則》第6條“??法律沒有

規定的，應該遵守國家政策。”

第四節 法的分類

一、法的分類的概念

二、法的一般分類

（一）國內法和國際法

（二）根本法和普通法

（三）一般法和特別法

（四）成文法和不成文法

（五）實體法和程序法

三、法的特殊分類

（一）公法和私法

（二）普通法和衡平法

（三）聯邦法和聯邦成員法

⊙特別提示：明確掌握各種法的分類的標準，每年必從中出一題。

第四章 法的效力 第一節 法的效力概述

一、法的效力的意義

二、法的效力的概念

注意區分廣義的法的效力----規范性法律文件，還是非規范性法律文件都有法律效力。狹義的法的效力，見P90頁第一段（重點掌握。法的效力包括法的效力層次和效力范圍）

三、法的效力范圍 法的效力范圍的概念P90熟記

法的效力范圍具體分三個：一，法的時間效力范圍；二，法的空間效力范圍；三，法的對人

效力范圍。

四、法的效力的層次 第二節 法的時間效力

一、法的生效時間出題將以判斷題形式出現

二、法律的失效時間 了解即可

三、法的溯及力 對于定義要熟記

第三節 法的空間效力

一、在全國范圍內生效

凡中央國家機關制定的法律在全國有效/生效。生效不等于能夠適用。要記住：不能認為不具有司法適用效力就沒有法律效力。比如《香港特別行政區的基本法》典型的在香港特別行政區適用，但在全國范圍內都有效。所以法律發布機關的等級決定其生效的空間范圍，但具體使用的空間范圍則要看具體的法律內容。

二、在局部地區生效

凡是地方國家權利機關指定的法規只能在制定機關所管轄的范圍內生P97。

三、在域外生效

這種情況比較少見，例如我國刑法第7條、8條就規定了刑法的域外效力。

第四節 法的對人效力

一、法對自然人的效力

出題方式：

1、選擇題

2、通過法條分析法理

我國法律對人的效力：Ⅰ、對我國公民的效力：

1、對中國公民的效力------一律適用。

2、對中國境外的中國公民------原則上按屬地原則，適用所在國法。

Ⅱ、對外國公民的效力：

1、對中國境內的外國人------原則上使用中國法律。

2、對中國境

外的外國人------原則上不適用中國法

二、法對法律擬制人的效力 了解即可

第五章 法律規范 第一節 法律規范

一、法律規范與法律規則的概念辨析

法律規范是國家制定回認可的關于人們的行為或活動的命令、允許和禁止的一種規范。法律規則是指以一定的邏輯結構形式具體規定人們的法律權利、法律義務及其相應的法律后

果的一種法律規范。△ 考法：選擇題

二、法律規則的邏輯結構

這是本章的重中之重，是必須掌握的內容。復習時應當特別留意書中所舉的例子。

（一）假定

（二）行為模式

行為模式就是設定具體的權利義務，是不可省略的部分。分為三種模式：可為模式、應為模式、勿為模式。行為模式使法律規范具有普遍性或概括性。

（三）法律后果

法律后果是法律規則對人們行為的態度，是人們遵守或違反法律規則中規定的行為模式所產生的后果。法律后果使法律規范具有有效性。

三、法律規則與法律條文的關系

對于法律規則必須從邏輯意義上來解釋，切不可將法律規則和法律條文等同。法律規則中必須包含假定、行為模式、法律后果，三者缺一不可。法律條文一般而言是表現法律規則的。法律規則是法的內容的范疇，而法律條文是法的形式的范疇。另外還需說明的是，有的法律條文只是宣示或宣言性的條款，并不包含法律規則的因素。

四、法律規則的種類

這一部分是每年法理必考的內容，且出題方式為分析給出法條，并且很有可能是和法律規則的邏輯分析結合起來出題。所以復習時要注意書中所舉出的例子，并找出其規律性。

（一）授權性規則和義務性規則

授權性規則和義務性規則的劃分實質上是根據法律規則的行為模式的內容的不同而劃分的。

授權性規則的行為模式部分一般是“可為模式”，具體包括可為或不可為一定行為，還包括要求他人為或不為一定行為，一般說來任意性規則都是授權規則，它包括如下特征：可選擇性和自主確定性。從字面上我們也可以作出如下理解：授予人們一定的權利。

義務性規則的行為模式部分一般“勿為模式”和“應試模式”，有兩種情況：（1）命令性規則，即必須為一定行為（作為）；（2）禁止性規則，即不得或不準為一定行為（不作

為）

（二）確定性規則、委任性規則和準用性規則

確定性規則即明確規定了行為模式的內容，可直接做為訴訟中的裁判依據。所有的義務性規則都是確定的，也就是說，凡是義務性規則都是確定性規則。

委任性規則，在教科書P109的表述為，委任性規則是指沒有明確規定行為規則的內容??。委任性規則分為兩種，一是立法性委任，如書中所舉例子。二是司法性委任，其實際上表達的是自由裁量權。

準用性規則，P109，判定某一法律規則是否屬于準用性規則。關鍵在于看法條中有無“參

照”、“援用”或“依據”等字樣。

（三）控制性規則和構成性規則

第二節 法律原則

一、法律原則的含義

1、定義。P109—110

二、法律原則的種類

（一）公理性原則和政策性原則（一般了解）

（二）基本原則和具體原則

區別：（多選）

1、具體原則以基本原則為基礎；

2、具體原則在基本原則的指導下適用；

3、基本原則體現法的基本精神，在價值上比具體原則更重要；

4、在適用范圍上基本原則更為廣泛。

（三）實體性原則和程序性原則 P112

三、法律原則與法律規則的區別

（一）在性質上不同

法律規則是確定性的命令，法律原則是最佳化的命令。

（二）在適用范圍上不同

（三）在初始特性上不同

（四）規則的沖突與原則競爭的解決方式不同

四、法律原則的功能（一般了解）

五、法律原則的適用條件和方式

（一）法律原則的適用條件

1、用盡法律規則，方得適用法律原則

2、除非為了實現個案正義，否則不得舍棄法律規則而直接適用法律原則

（二）法律原則的適用方式

法律規則的適用方式是涵攝（考生可以理解為“三段論”的方式）

法律原則的適用方式是衡量 第六章 法律體系

第一節 法律體系與法律部門的概念

一、法律體系的概念 P120

（一）考點：

1、國際法在法律體系中的地位如何？

2、法律規范、法律部門、法律體系的關系如何？構成法律體系的基本單位是法律部門而不是法律規范，而法律部門是由法律范圍構成的。

3、法律部門和規范性法律文件是什么關系？（重點）

NOTE：

1、立法體系是一國的規范性文件體系

2、法律體系與立法體系是內容和形式的關系，立法體系是法律體系的表達形式，法

律體系是立法體系的內容。

3、教材P124—125 頁，重點出題處。

（二）特征即概念的展開（小題出題處）

（三）法律體系與法系、立法體系和法學體系的區別（小題出題處）

P121：

1、法律體系與立法體系的區別和聯系

A、從根本上說都是法律規范的組合，只不過立法體系注重的是法的形式，而法律

體系注重的是法的內容。

B、當立法體系是法典式的法的形式時，它同法律體系的法律部門調整地社會關系是一致的。如民法典會成為調整民事法律關系的民事法律部門的主要載體，刑法典會成為調

整刑事法律的刑事法律部門的主要載體。

2、法律體系和立法體系的區別

A、立法體系的組成要素是法的淵源即法的外在表現形式，它是以規范性法律文件的不同分類組合而形成的一個統一體系：而法律體系的組成要素是法律部門，以法律部門的分類組合而形成的一個有機聯系的統一整體。

B、立法體系是以各種法律規范的制定機關在整個國家法律創制中的地位及與此相聯系的法律規范的效力范圍和效力等級為分類組合標準，而法律體系則是按照法律規范所調整的不同社會關系和不同調整方法作為劃分該體系的組成要素——法律部門的標準。

C、立法體系側重于法的調整的外在形式，而法律體系側重于法的調整的內在內容。講到立法體系，應該想到的是憲法、法律、行政法規、地方性法規等等法的不同的外部形式的組合，而講到法律體系，應想到是刑法、民法、經濟法、行政法等的組合。

（四）法律體系的形成及研究的意義

1、法律體系形成的特征

2、研究法律體系的重要意義

二、法律部門的概念

（一）法律部門的含義和特點

（二）法律部門的劃分標準

第二節 當代中國的法律體系

一、當代中國的主要法律部門

構成中國法律體系的法律部門，在中國法理學界無統一的說法。所以這部分內容依教材觀點

（一）憲法法律部門、（二）民商法律部門

（三）行政法法律部門

（四）經濟法法律部門

（五）社會法法律部門

（六）刑法法律部門

（七）訴訟與非訴訟程序法部門。對上述內容要有了解，有助于對法學理論體系的把握。

可能出現的“題眼”

▽▽

1、憲法=憲法法律部門？否。后者包容前者。憲法指的是《中華人民共和國憲法》。憲

法法律部門主要包括下列文件：

（1）憲法法典和憲法修正案（2）關于國家象征、國家機關的組織、職權及其活動程序的法律，包括國旗法、國徽法、全國人民代表大會組織法、國務院組織法、人民法院組織法等（3）選舉法（4）立法授權法（5）地方自治法規（6）關于人民基本權利的立法（7）[該點非常重要在教科書中并沒有提及]，有關國家行為和公民權利的國際條約，這類條約，包括1981年參加的《消除一切形式種族歧視國際公約》，1980年批準的《消除對婦女一切形式歧視公約》、1986年簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、1987年批準的《第159號殘疾人職業康復和就業公約》、1996年簽署的《經濟、社會、文化權利國際公約》、1998年簽署的《公民權利及政治權利國際公約》等，注意部分國際法

在國內法律體系中的地位。

▽▽

2、行政法法律部門和行政法規是交叉關系。

注意：作為法律部門的行政法是由各種效力等級的關于國家行政組織、行為、救濟的法律規則與原則組成，它可以來自多種法源：法律、行政法規、規章性文件、次要的法源等。而行政法規是國務院制定的規范性文件，其中絕大部分是行政法，但也有屬民法和環境法等其他

法律部門，故二者是交叉關系。

二、“一國兩制”與當代中國法律體系的劃分問題。該部分不可能出題。

第七章法律行為與法律意識

第一節 法律行為

法律行為是法律事實的一種，該部分內容可結合第八章法律關系第五節復習。

一、法律行為的含義與特征

（一）法律行為的涵義[1997、2000、2005] 法理學中法律行為是來自于民法，但又不同于民法。

法律行為是指人們所實施的一切具有法律意義的行為。這種行為是人們所實施的一切具有法律意義的行為。這種行為是人們所實施的能夠發生法律上的效力，產生一定法律效果的行為現象的總稱。（1997年、2000年法理學專業課名詞解釋），在傳統民法中法律行為指合法的表意行為，在我國民法學界對法律行為的觀點分兩派：

一、釋法派（與民法通則保持一致），認為民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。

二、學理派認為民事主體基于意思表示，設立、變更和終止民事法律關系的行為。

所以法理中的法律行為是把民法中的法律行為包括在內的。

（二）法律行為的特征（區別于民法的法律行為）

1、法律行為是具有社會性的行為，又稱交涉性。

2、法律行為是具有法律性的行為。

3、法律行為是具有意志性的行為。

（三）法律行為和其他行為（非法律行為）

法律行為在這里是中性詞，違法行為是法律行為嗎？回答是肯定的，法律行為可以分為合法行為和違法行為（詳見法律行為的分類）。這里法律行為的上位概念是行為。

二、法律行為的結構（概要掌握）

三、法律行為的分類（小題）注意合法行為是法律行為的一種。

法律行為的概念（1997年、2000年法理學專業課名詞解釋）

法律行為的特征（2002年法理學專業課簡答題）行為意思的概念（2002年法理學專業課名詞解釋）合法行為的概念（1998年法理學綜合課名詞解釋）

第二節法律意識（2001年選擇題）

一、法律意識的含義、結構及形成

法律意識：是人們關于整個法律現象（特別是現行法）的觀點感覺、態度、信念和思想的總

稱。

從認識過程看，法律意識在結構上可以分為（法律心理）和（法律思想）兩個認識階段或認

識層次。

法律意識的形成需要從主觀和客觀兩個方面來考察。見教材第143頁。

二、法律意識的分類

1、從意識的主體出發，可以分為（個人法律意識）、（群體法律意識）和（社會法律意識）

群體法律意識和社會法律意識有何區別？

2、依據現代性為標準，可以將法律意識分為（傳統法律意識）、（現代法律意識）和（后

現代法律意識）

3、依據是否從事法律職業為根據，可以把法律意識分為（法律職業者的法律意識）和（非

法律職業者的法律意識）

4、按照不同主體在社會政治生活中的地位不同，可以將法律意識分為（占統治地位的法律

意識）和（不占統治地位的法律意識）

三、法律意識的功能 第八章 法律關系

本章說明：可以說，這是法理學考試的重點，是每年必考的章節，是整本教材中最難理解的一章。就備考而言，這一章重點準備大題，但是小的知識點也決不能忽視。而且，本章內容與其他知識點有著緊密地聯系，比如，法律規范、法律行為、法律責任、法律制裁等。關于這一章在本書中的安排，應該說，法律關系是法的實現這一范疇的問題，與本編前幾章的內容不是一個層面上的問題。法律關系是法的實現的狀態之一。

第一節 法律關系的概念

一、法律關系的概念與特征

★定義：法律關系是在法律規范調整社會關系的過程中所形成的人們之間的權利和義務關

系。——準確記憶這一概念

★法律關系的特征

對于法律關系的論述，其意義在于，幫你從不同的層面理解法律關系，特征需要真正的理解。

（一）、法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，具有合法性。

對“法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系”的理解：

第一、法律規范是法律關系產生的前提。無法律規范就無法律關系。這里的法律規范，不經指國家正式頒布的規范性文件，還包括以其他形式表現出來的法律淵源，如國家事實上確認

和保護的社會習慣。

第二、法律關系≠法律規范所調整和保護的社會關系本身。簡言之，法律關系是經過法律規

范調整的社會關系。

第三、法律關系是法律規范的實現形式，法律關系是發的實現的狀態之一。

（二）法律關系是體現意志性的特種社會關系

1、法律關系及可能體現國家意志，也可能體現當事人意志，也可能同時體現二者；如果只

體現其中之一話，那么必是國家意志。

2、承認法律關系的意志性，并不否認它的客觀性。

（三）法律關系是特定主體之間的權利和義務關系。

法律關系實際上是用“應然的權利義務”規制“實然的權利義務”。所以法律都有使法律抽象的、一般的規定現實化的問題，都存在法律關系。因為任何法律規范如果不在現實生活中得到實現、不轉化為法律關系的話，那么這一法律規范只不過是一紙空文。所以，從這一意義上來說，法律關系就是將抽象的權利義務現實化。

二、法律關系的種類

（一）調整性法律關系和保護性法律關系[重中之重] 二者的區別標準是：按照法律關系產生的依據（是合法行為還是違法行為）、執行的職能（執行法的調整性職能還是保護性職能）、實現法律規則的內容（是實現法律規則的行為模式的內容還是否定性后果的內容）不同劃分。換句話說，區別某一法律關系是調整性的還是保護性的法律關系，從三個方面來判斷：

1、產生該法律關系的行為是否合法；

2、該法律關系執行了何種法的職能；

3、該法律關系實現的是法律規則邏輯結構中的哪一部分。法律關系是法的實現的范疇。調整性法律關系是法的實現的正常形式，不需要適用法的制裁。保護性法律關系是法的實現的非正常形式。

如果上面的內容你仍然無法理解，那么記住以下的一個原則：

法律關系雙方主體是平等的，沒有制裁的情況是調整性法律關系；如民事法律關系，行政合同關系等。

法律關系雙方主體是不平等的，有制裁的情況是保護性法律關系。如刑事法律關系。

（二）縱向（隸屬）的法律關系和橫向（平權）的法律關系。P150

（三）單向、雙向和多向法律關系

目前法學界公認的單向法律關系僅有一種——不附條件的贈與關系（見P150頁所舉案例）。由于這個特殊性，所以這一分類的內容掌握起來就簡單了，因為單向法律關系只有一種，如果給出題目中不是不附條件的贈與關系那么只可能是雙向的法律關系了。之所以這么說，是因為多向的法律關系可以分解成若干個雙向或單向的法律關系。

所以從出題的技術和應試的技巧而言，只要記住這唯一的一個單向法律關系，這一分類的問題就解決了。

（四）第一性法律關系和第二性法律關系

這一部分內容較容易，而且在老師講課的時候屬于一兩句話帶過的問題，重要程度不高，所以只要一般了解就可以了。第二節 法律關系的主體

一、法律關系主體的概念和種類

主體一定是特定的、具體的、沒有一個法律關系的主體是所有的人。

法律關系主體的定義——參見P151 法律關系主體的分類——該內容較簡單，且書中表述簡潔明確，此不贅述。

二、法律關系主體構成的資格（權利能力和行為能力）[2006單選]

這兩個概念屬于必須掌握的內容P153

（一）權利能力和權利的區別：權利本身不包含義務，而權利能力則包括義務。無權利能力則無權利。有權利能力一定有法律權利，但不一定有現實權利。

（二）確定公民有無行為能力的標準有二：其

一、能否認識自己行為的性質、意義和后果；其二，能否控制自己的行為并對自己的行為負責。

1、責任能力是行為能力在保護性法律關系中的特殊表現形式。

2、自然人的行為能力和法人的行為能力的區別P154

第三節法律關系的內容

一、法律關系主體的法律權利和法律義務

法律權利——指法律所允許的權利人為了滿足自己的利益而采取的、由其他人的法律義務所

保證的法律手段。

法律義務——指法律所規定的義務人應該按照權利人要求從事一定的行為或不行為，以滿足

權利人的利益的法律手段。

二、法律關系主體的權利和義務與法律規范內容的權利和義務的區別：

1、前者屬于“實然”的權利義務，因為法律關系是法的實現狀態之一，所以法律關系的權利義務是現實化（現實化并不比然實現）的權利義務；后者屬于“應然”的權利義務，并未

現實化。

2、針對的主體不同，前者是特定的主體，后者是不特定的主體。

3、效力不同，前者不具有普遍的效力，后者具有普遍的效力。

三、權利行使和義務履行之界限

法律關系主體的權利行使有一個適度的范圍和界限，超出這個限度就可能構成“越權”和

“濫用權利”

“濫用權利”和狹義的違法行為的外延并不是等同的。濫用權利者本身是享有某項權利的主體，只是說他超出其權利的界限而行事。而違法行為者可能根本沒有不享有任何合法權利而直接對其他人的合法權利進行干涉或侵害。也就是說濫用權利的制度設計關注的是權利享有者行使權利的范圍，而違法行為的制度設計關注的是任何人都應當承擔的不侵害他人合法權

利的消極義務。

義務的限度具體體現在：（1）實際履行義務的主體資格的限制（2）時間的限制（3）利益的界限。其實這三種限制都是由法律規定的，也就是在法律設定義務之初已經將上述限度。

第四節 法律關系的客體

一、法律關系的客體的概念

法律關系的客體是指法律關系主體之間權利和義務所指向的對象。該對象是某種利益的存在形式。關于法律關系的客體，舒、鄭二位老師的觀點有所不同，鄭老師認為，法律關系的客體就是法律關系內容（權利義務）的客體。舒老師認為，法律關系的客體雖與權利的客體緊密聯系但又有所不同：當權利客體處于一種交互行為（關系）中時，即變成法律關系的客體。由于二位老師的觀點有所不同，所以關于法律關系客體的概念這部分出題的可能性就大大降低，如果出題，按照慣例，只要是答了二人中任何一個的觀點，均會給分。

二、法律關系客體的種類

（一）物

物理意義上的物要成為法律關系客體，須具備的條件：

1、應得到法律的認可

2、應為人類所認識和控制

3、能夠帶來物質利益

4、須有獨立性

有三種物不能成為私人法律關系的客體：

1、人類共有之物或國家專有之物，如海洋、山川、水流、空氣

2、軍事設施、武器

3、危害人類之物

（二）人身或者說人身利益 人身成為法律關系客體的條件：

1、活人的整個身體不能視為法律上之物

2、權利人對自己的人身不得進行違法或者有傷風化的活動

3、對人身行使權利時必須依法進行，不得超出法律授權的范圍

（三）精神產品：即物化的思維成果

（四）行為結果

行為結果是義務人完成其行為所產生的能夠滿足權利人利益要求的結果。分為兩種：一是物化結果，即義務人的行為凝結與一定的物上；二是非物化結果，行為沒有轉化為一定的物化實體，例如。演員與觀眾的法律關系中，演員作為義務人其行為的結果就是非物化的，表

現為一定的行為過程。第五節 法律事實

一、概念

法律事實的概念——P159 條件有二：一是法律規范，二是法律事實，前者為法律依據，后者是直接的前提條件。

二、法律事實的種類

劃分依據：是否以人們的意志為轉移。法律事實包括：法律事件和法律行為

法律事件是具有法律關聯性的、不以當事人的意志為轉移而引起法律關系形成、變更或消滅的客觀事實。法律事件又分成社會事件和自然事件兩種。[法律事件在理解上的難度不大，復習只需要注意教材中所舉的例子即可] 法律行為見第七章第一節。注意將法理學中的法律行為和民法學中的法律行為相區別。違法行為是不是法律行為？答：是。法理學中的法律行為概念中的前置定語 “法律”不是具有價值判斷意義的褒義詞，而判斷一行為是否屬于法律行為就是看它是否能夠引起法律關

系的形成、變更或消滅。

復雜情況：

1、一種法律事實卻引起多種法律事實關系的變動（產生、變更、消滅），如殺人行為是單個法律事實卻可能引起多種法律關系發生。

2、法律事實構成（蘇聯法學家創造的概念）：由兩個或兩個以上的法律事實引起同一個法律關系的產生、變更或消滅。婚姻法律關系形成必須具有兩個條件：（1）有適婚條件的主體去申請登記婚姻，（2）婚姻管理機關的登記行為。

第九章 法律責任與法律制裁 第一節 法律責任的概念

一、法律責任的含義

法律責任是法理學的基本概念，但不是初始概念，責任是從權利和義務派生出來的概念。法律責任的概念應當熟記——P162第二種含義，出題人上課駁斥了責任是義務的觀點，認為那是不準確的使用責任。在概念中要注意：“不利后果”是什么不利后果？其實法律責任就是法律規則中法律后果中的不利后果。（1999年法理學綜合課名詞解釋）產生法律責任的原因有三：

（一）違法行為；

（二）違約行為；

（三）法律規定。

責任是義務嗎？義務是責任的前提條件。法律規則的邏輯結構為

假定條件+行為模式+法律后果

↓ ↓

義務 → 責任

1、責任和義務分屬于法律規則的不同領域

2、責任是以義務規定為前提的，不承擔義務的人不可能承擔責任

3、責任和義務是相互關聯的，在義務被違反的情況下存在責任。責任是以無人在沒有遵守行為模式中的義務而應承擔的不利法律后果。

二、法律責任的特點

（一）承擔法律責任的最終依據是法律。

其實上述產生法律責任的三種原因都可以歸結為廣義的“違法”行為。違約行為最終承擔責任依據是合同法，無過錯責任的應用是直接出于法律的規定，盡管行為人無過錯，但出于社會整體利益衡量的考慮而使其承擔責任。

（二）法律責任具有國家強制性

這點教材歸納的較為勉強，這其實把法律責任的特點等同于法律的特點（關于法律的國家強制性可以參見第一章核心筆記內容）。其實法律國家強制性正是通過法律責任來彰顯的。

第二節 法律責任的分類與競合

一、法律責任的分類 一般性了解，掌握分類標準 ★考法：法律責任的種類包括（）

A、刑事責任 B、民事責任 C、行政責任 D、國家賠償責任/違憲責任

二、法律責任的競合

概念（P167）熟練掌握（2001年曾經在法理學專業試題中出現過名詞解釋）

區分責任聚合和責任競合？ 掌握責任競合與規范競合的關系。責任競合實質上是規范競合的表現形態，責任是以規范為

載體的。

第三節 法律責任的歸結與免除

法律責任的歸結，簡稱規責，是指針對違法行為、違約行為或法律規定而產生的法律責任，進行判斷、確認、追究以及免除等活動。一、一般法律責任的構成

⊙特別提示：一定要注意教材當中闡述責任構成是行為人承擔過錯責任時的情況，而并非所

有法律責任的構成要件。

一般法律責任的構成要件為：

（一）違法行為

（二）損害事實

（三）因果關系

（四）過錯 無過錯責任的構成要件則不以過錯為要件。教材當中認為法律特別規定是無過錯責任的構成要件，這一點是和我們掌握的民法通說理論是矛盾的，因為過錯責任的歸結也是有法律規定作為基礎的。通常認為無過錯責任的構成要件為三個：違法行為、損害事實、因果關系。

二、法律責任的歸結原則

復習這部分內容要注意逆向思維：確立這些原則的原因何在？規則原則的確立，是人類法制文明的象征，這些原則都遏制一些舊時代的“惡”行的作用。這點要注意把握。可能嵌入案

例分析。

（一）責任法定原則——確立依法原則，排除人為擅斷。典型體現為刑法中的“罪行法定主

義”

（二）因果聯系原則 要注意直接因果關系和間接因果關系在歸責時的考量。例如A欲傷害B，B在奔跑過程中被C所駕車撞死，A對B的死亡要承擔責任嗎？應當承擔，A對B的死亡存在間接因果關系，C對B的死亡是直接因果關系

（三）責任相稱原則——法律責任與違法行為性質、結果和主觀心理狀態相適應。

（四）責任自負原則——“從身份到契約”運動的體現。反對株連和因身份而歸責。

三、免責及條件

注意私法和公法免責條件的不同。

司法上的免責條件有法定免責條件與意定的免責條件。

法定的免責條件包括：（1）時效免責（2）人道主義免責（3）不可抗力、正當防衛和緊急

避險免責。

注意：關于正當防衛和緊急避險屬于免責條件，這是值得商榷的，正當防衛和緊急避險都是合法行為，不存在免責問題。所以這里要分清免責和無責的區別，免責的前提條件是有承擔法律責任的行為出現，但無責任的行為根本沒有承擔法律責任這樣的狀態出現。現舉例說

明圖示如下： 免責條件

違法行為——→法律責任————→免除責任 ∣合法行為————→無責（無責任狀態）（正當防衛）（無責任狀態）

免責圖示 無責圖示

意定的免責條件包括：（1）自愿協議（2）受害人放棄（3）有效補救

公法的免責條件見教材P172 ⊙特別提示：從考試角度，考生按照《法理學》P66掌握即可

第四節法律制裁

可能出題點：法律責任和法律制裁的不同。見P173（考生熟記）[2003年選擇（民法專業的法理卷）]

二、法律制裁的種類（2001年曾經在專業課中出過簡答題，2003年出過小題）

（一）民事制裁

一定要搞清楚是“誰”對“誰”進行制裁。舒國瀅教授課堂案例：甲和乙是鄰居，甲在翻蓋房屋時房屋的一端占了乙的宅基地，當時乙不在家，后乙回來后發現此事，與甲協商解決，甲態度消極。乙將甲告到法院，甲在收到法院送達的起訴狀副本后立即將房屋進行了重修，將占用乙宅基地的部分恢復原狀，問乙在收到起訴書副本之后的行為屬于民事制裁的內容

嗎？為什么？

答：不是。法律制裁的一方是國家機關，另一方是違法者。在本案中，法院并沒有判決令其恢復原狀。而是甲自己主動的行為，故不是民事制裁。通常所說的民法通則的十大類責任，只有在人民法院令責任主體承擔時才能稱之為民事制裁。

（二）刑事制裁

（三）行政制裁

（四）違憲制裁 第十章 立法 第一節 立法與立法體制

一、立法的含義和特征

1、狹義的概念與廣義的概念。

國家權力機關依照法定職權和程序制定規范性法律文件的活動，其中包括中央權力機關和地

方權力機關兩大部分。

2、立法包括發的創制和立法認可，包括對法的補充、修改和廢止。P182 立法認可的例子

二、立法體制（每年必考）

（一）立法體制的含義

理解立法體制的概念，了解立法體制有一元、二元多元之劃分，知道并理解一個國家的立法體制和一個國家的國家性質、國家結構形式密不可分，和國家的大小、歷史傳統的差異密切相關，結合我國的立法體制與聯邦制國家的立法體制進行對比的理解。

（二）我國現行立法體制

我國的立法體制：一元二級多層次分支

★P184 立法職權的劃分

1、P183“國家立法權”概念

2、P184 “法條授權”與“特別授權”

3、P185 ：制定自治條例和單行條例的主體是民族自治地方的人民代表大會，不包括其常務

委員會。

三、立法原則 第二節 立法程序

一、立法程序的含義與特點（了解、熟悉）

二、當代中國制定法律的程序

1、立法議案也可以稱為立法案、法律案、法律議案，不同于立法建議。前者必須由特定機關與人員依照特定的程序提出，一旦提出，就可以進入立法程序，及辦公機關（如主席團）必須提請有關機構（如各專門委員會）審議；后者則是任何公民都可以提出，且辦公機構可以先行決定是否提交有關機構進行審議，不一定進入正式的立法程序。提出立法議案與立法

建議都可以附帶法律草案也可以沒有。

2、注意全國人大的立法議案提案權的主體，一共9個。全國人大常委會立法案的提案主體

市個，注意記憶相關的法條。

3、注意本節對各種規范性文件公布方式的總結。

第三節 規范性文件的系統化

一、規范性文件與非規范性文件

注意區分：原理同具體行政行為與抽象行政行為的區別。重復使用性、對象的不確定性、普遍的約束力等是規范性文件區別與非規范性文件的重要標準。

二、規范性文件系統化的形勢

了解即可

三、規范性文件系統化的形式

本問題為重要考點。理解的基礎上記住三種系統化的形式即可。尤其是法律匯編與法律編撰的區別。第十一章 法的實施 第一節 執法

執法是該章中出題最頻繁的知識點。

一、執法的含義與特征

執法的概念以及狹義與廣義的劃分如同立法的概念一樣，必須記憶。結合教材掌握特征。

二、當代中國的執法主體

應對執法主體形成框架，記憶其中的三個類型。

三、執法的基本原則

合法性原則就是依法行政的原則，是現代法治的主要精神意蘊之所在，也是當下的一個熱點問題。這一原則是四個原則中組重要的原則：合理性原則是對行政機關自裁量權的一種限制；效率原則是對行政職能的一種規范與督促；《法理學》提出了應急習慣內原則，其實和效率性原則有暗合之處，但作為一個行政行為的基本原則還談不上，注意理解即可。

第二節 司法

一、司法的含義與特征

了解概念。注意我國的司法機關、司法權與英美的差別。在實行三權分立的英美，司法機關只是審判機關，檢察機關是從屬行政的，司法獨立是指法官獨立；而我國實行的是議行合一的體制，司法機關包括審判機關與檢察機關，我們的司法獨立是法院獨立，而非法官獨立。

二、司法的基本原則

這是本章的重點，司法獨立原則是重點。建議復習時以《導論》為主，參照《法理學》補充

學習

1、平等原則：記住教材上的三個要點。

2、合法原則：這是對具體司法活動的一個最基本的要求。

3、司法獨立原則：本原則注意司法獨立與司法監督之間的辨證關系。

4、司法責任原則：聯系錯案追蹤制復習本原則。

第三節 守法

1、注意守法的主體。立法、執法、司法機關都是守法的主體，外國組織、外國人、無國籍人也要遵守我國的法律。守法主體的范圍及地位是由國家的性質和地位決定的。

2、守法的 范圍：所有的規范性法律文件與非規范性法律文件。

3、守法的條件：理解記憶4個條件。

第四節 法律監督

法律監督可以作為選擇考題。我國法律監督比較復雜，要注意掌握框架，然后在根據不同的監督類型進行逐一的劃分

一、法律監督的含義與構成 要素

法律監督包括有廣義和狹義之分，法理學研究一般都是從廣義的角度下定義的。法律監督的構成要素包括主體、客體和監督的內容。主體和客體都是全部的單位與公民，內容包括所有的公民、單位的所有可以被法律評價的活動。

二、法律監督的分類

了解即可

三、當代中國的法律監督體系：理清概念和框架

注意當代中國法律監督的核心是權力合理劃分與相互制約，基礎是人民民主。

（一）國家監督

1、權力機關的監督。注意法律監督和工作監督的區別。

憲法規定：“全國人大常委會監督憲法和法律的實施，有權撤消國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令。”這里的“監督是何意？法律監督，具體說是立法監督，那么全國人大常委會可以撤消違憲的行政法規，這屬于違憲審查嗎？

2、行政機關的監督：一般行政監督與專門行政監督

3、司法機關的監督：檢察機關監督與審查機關監督

熟記各機關的監督種類，存在出小題的可能。如獄所監督屬于行政監督還是司法監督？在中國監所監督屬于檢察監督的一種，因為檢察機關是專門的法律監督機關。而監所的具體工作是由司法行政部門負責的，而其系統內部也有監督，那只能歸如工作監督之中。

（二）社會監督

1、執政黨的監督

2、其他社會組織的監督

3、社會輿論的監督

4、人民群眾輿論 第十二章 法律推理 第一節 法理推理概述

重點把握的問題：法理推理與法律解釋同屬法學方法論的范疇，以一種法學方法論的角度來看，司法判斷的具體過程就是一個法律推理的過程。司法工作的核心是司法判決的正當性證明。當事實清楚，規范明確的時候，可以運用簡單的三段論的邏輯方法作出一個具備可接受性的判決，這就是所謂的演繹推理的方法。但是，當事實也規范哪個不完全對應的時候，我們就需要更多地運用辨證推理的方法或者說類比推理的方法來分析認定事實，發現法律，然

后作出一個具備可以接受性的判決。

演繹法律推理與類比法律推理是法律推理的兩種主要形式，一般認為，類比推理 是判斷法中進行法律適用的方法，演繹推理是成文法國家適用的方法。

另外，注意演繹推理與類比推理的區別。

第二節 演繹法律推理

在成文法國家中，法律判斷形成的過程主要是一個演繹推理的過程，演繹推理的過程就是一個司法三段論的過程，司法三段論是艘有法律適用的最普遍的基石。

應注意，司法三段論并不象一般想象的那樣僅僅是一個簡單的套用的過程，其間應用辨證的分析、辨證的推理等，其實是一項“嚴禁、精致、艱難的法律思維過程”。結合教材中的案

例領會以上問題。第三節 類比法律推理

遵循先例的原則是普遍法國家司法的基本原則和方法，而類比法律推理則是遵循先例進行裁

判的法官所必需采取的方法。

在一種普通法的語境中，了解類比推理中的“識別”與“區別”

法律推理的特征是這些章節中最有可能成為考點的地方，要重點記憶和理解。

第四節 法律推理的價值

單選及多選

一、法律推理與法治

法律推理可以理解為不帶價值判斷的一個思維方式，思維過程，法治則是我們賦予其正確意義的一種東西，但是，法律推理與法治卻關系密切。

1、法律推理的邏輯推導功能是法治原則的要求；

2、法律推理使得社會和當事人對法律問題的預測成為可能；

3、法律推理或法律論證為司法實踐中的法律問題提供必要而充分的理由；

4、法律推理為立法、司法提供正當性的證明，這是法律推理的最直接的目的與意義，也是法律推理之所以具有上述功能的前提和基礎。

二、法律中的邏輯與經驗

理解現實主義法學派的大師霍姆斯的名言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”。

第十三章 法律解釋

法律解釋是自薩維尼以來法學研究的傳統命題，也是法大法理學出題每年必考的命題。但是，主要是對基本知識的考查。第一節 法律解釋的概念（06單選）

一、法律解釋得還以和必要性

法律解釋是指由一定的人、組織以及國家機關對法律法規的內容所作的必要的說明。

法律解釋的必要性可以出為選擇題，注意以下問題：

1、通過法律解釋靜態的法律規范與動態的社會事實得以聯系，法律得以實施，“書本上的法”轉換為“行動中的法”。

2、法律會出現沖突、漏洞，如同法的基本原則所發揮的作用一樣，此時可以通過法律解釋來彌補立法之不足，彌補社會生活無限復雜性與人類認識能力的有限性之間的矛盾。

3、統一大家對法律的認識。

4、法律具有滯后性，一旦訂立就落后于社會生活，通過不斷的及時的法律解釋，可以解決法律所要求的穩定性與社會生活發展的內在矛盾。

注意：

2、4

二、法律解釋的特點

重點掌握法律解釋的實踐性與目的性。

三、法律解釋的歷史發展

重點記憶西方法學敘事中法律解釋的發展

在西方法學視野中，法律解釋的正式成規模的出現是古羅馬時期的五大法學家，他們的解釋在當時與法律一樣具有同等的約束力。成為近代西方崛起的重要因素之一的羅馬法復興運動也正是兩個法律解釋學派展開的，即前期的注釋法學派與后期的評論法學派，教材稱之為注

釋法學家和后注釋法學家。第二節 法律解釋的目標與方法

一、法律解釋的目標

目標作為了解內容，增加法學背景知識，不會作為考點出現。重點把握法律解釋的方法。

二、法律解釋的方法

以選擇題出現，掌握各種分類的標準和辨別某一解釋是何種法律解釋。

（一）、根據解釋主體與效力的不同，可分為正式解釋和非正式解釋

正式解釋是指由特定的國家機關、官員或其他解釋權的人按照憲法和法律所賦予的權限，對有關法律、法令所作出的具有法律約束力的解答和說明，又可稱為有權解釋、法定解釋或有效解釋，包括立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。

非正式解釋是指未經法律明確授權的機關、團體、社會組織、學術機構以及公民個人對法律所作出的不具有法律效力的解釋，包括學理解釋和任意解釋。

1、立法解釋

立法解釋是指由立法機關或其授權的國家機關在其職權范圍內所作出的解釋。見《立法法》第42條。嚴格的立法解釋僅指全國人大常委會對憲法和狹義的法律所作的解釋。清楚全國人大常委會的解釋權，全國人大常委會法制工作委員會辦公廳對各地、各部門提出的一系列

法律問題所作的答復不屬此列。

2、司法解釋

司法解釋是指由國家最高司法機關在適用法律過程中，對具體應用法律問題所作的解釋。司法解釋的對象是法律（狹義）；權利專屬于最高法和最高檢；在適應法律過程中。司法解釋分為：審判解釋（最高法）、檢察解釋（最高檢）和聯合解釋（審判檢察共同解釋）。

下面是選擇或改錯中可能遇到的命題

A、我國的審判解釋權是由國家最高審判機關統一行使，地方各級法院無此權。且這種解釋是指導性的，對各級法院的審判權具有約束力，使辦案的依據。表現形式為“批復”“復

函”“答復”等。

B、檢察解釋對下級檢察院有普遍的約束力，但是對各級法院無。C、兩高的解釋發生沖突，應報請全國人大常委進行解釋或作出決定。D、司法解釋的方式是頒布專門的文件個案批復，解釋是司法工作的原本內容。

E、各級法院的解釋是特定的效力，僅在本院有約束力。

3、行政解釋：司法解釋的對象僅為法律（狹義），不包括行政法規。

4、學理解釋：了解

5、任意解釋：是指在司法活動中的當事人及其代理人、律師對于法律的解釋和公民在日常

生活中對法律的解釋。

（二）、根據法律解釋的方法不同，可以分為文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋。

（三）、根據法律解釋的尺度不同，可以分為字面解釋、限制解釋和擴充解釋。

文義解釋包括：

1、字面解釋：嚴格按照字面含義，不擴大不縮小。

2、限制解釋和擴大解釋

例

一、“父母對子女有撫養教育的義務，子女對父母有贍養扶助的義務。”

如果對“子女”作限制解釋的話，前一個應理解為未成年或喪失生活能力的子女；后者應理

解為成年并有獨立生活能力的子女。

如果對“子女”作擴大解釋的話，則可解釋為：子女包括婚生子女和非婚生子女。例

二、“法律面前人人平等”，這里對法律的解釋應該作擴大解釋，即法律淵源中所包括的各種形式。

例

三、“機動車禁止入內”，這里對機動車是否包括小孩兒用的電動車，可視情形作擴大或

限制解釋。

第三節 當代中國的法律解釋

1、注意本章節中教材所舉例子。

2、注意“司法解釋的作用”

3、法律推理與法律解釋

法律解釋、法律推理、法律職業、法律思維相互之間的關系

法律解釋與法律推理既有區別又有聯系。二者所要完成的任務和針對對象不同，法律解釋是對法律規定的涵義進行說明，而法律推理則是在法律辯論中通過運用法律理由，以理服人。前者針對的是法律規定，通過研究法律文本，闡發其意旨，后者則不僅對法律規定，還包括案件事實，通過演繹、歸納和辯證推理等方法得出令人信服的法律結論。二者又具有有機的聯系。首先，它們都與具體的法律問題有關。其次，二者在很多情況下是不可分割的，在進行法律解釋時，離不開推理方法的運用，而在法律推進過程中，常常需要對法律規范進行解釋然后運用于具體案件事實，特別在法律規定不明確或涵義有爭議的情況下，法律解釋更是法律推理過程中的一個十分重要的組成部分。

法律解釋、法律推理與法律職業、法律思維之間也有著密切的聯系。法律職業的獨特性與其所特有的法律思維是分不開的，作為一名法律職業者應該在具有良好的法律知識基礎上運用法律思維來分析問題、解決問題，法律思維是抽象的，他具體體現在法律解釋和法律推理中，特別是法律推理，由于其演繹、歸納和辯證等推理方法的運用以及受到的現行法律的約束，更能體現法律思維的特點。通過進行法律解釋和法律推理，培養和深化法律思維，有助于保持法律職業的自律和自治，并促進法律職業者更好的開展法律活動，在社會分工體系中發揮

其應有的作用。

第十四章 法的實現與法律秩序

第一節 法的實現

一、法的實現的概念

法的實現有兩個層面上的問題，一個就是法的實施，另一個就是通過法的實施達到立法者的立法目的。

二、法的實現的階段

法律規范的確定——法律事實的出現——權利義務實現

法律關系是靜態的法律規范和動態的社會現實之間的橋梁，正是因為法律關系的產生和發展，法律規范抽象行為模式所意圖指向的主體、內容才能夠確定。

三、法的實現與法的實施的區別

注意兩點：

1、法的實現是正值，法的實施可能是正值，也可能呈現為負值；

2、可能出簡答

第二節 影響法的實現的因素（選擇）

第三節 法律秩序

一、法律秩序的概念

法的實現大致有宏觀上和微觀上兩種結果。從微觀上講就是通過法律關系和非通過法律關系兩種方式而實現的守法狀態；宏觀上就是整體的法律秩序的形成。

對于法律秩序的特征的理解釋本節的重點，也是本章的重點。法律秩序是通過法律規范和法的實現而建立起來的一種有條不紊的社會關系狀態。

教材著重強調法律對法律秩序形成的作用。但可以通俗的解釋其理論根源。亞里士多德對“法治”這一概念的定義是至今為止最為廣泛接受的一個定義，他認為，法治包括兩個要件，一就是已經制訂的法律能夠得到遵守，二是這些得到遵守的法律是良好的法律，即，治，且為良法之治。教材所論述的也就是其第二個條件，一種良法前提下的法律秩序的形成就是法治的實現。法律規范至于法律秩序形成之重要性可見一斑。

隨后的兩段論述也要加強理解，可作為選擇題出現，而且對這些知識的掌握有助于回答簡答

論述題。第三編 社會中的法 第十五章 法的產生與演進

本章導讀：根據對試題的分析與對教材的解讀，本章最大特點是簡單，最大可能的出題點是法的繼承和移植。按照出題人的學術興趣和出題偏好，本章基本都是出一些選擇題，而且出題人更喜歡從教材中拿出一段其引用的名言來考察大家對它的理解，因此，將重點點出重要考點。鑒于這部分知識的性質以及在學界的研究現狀，不用再看其他材料，否則會適得其反，建議對本章認真看，結合筆記將教材中一些重要的點找出來即可。對于其中的一些重要的標志性的區分要好好體會，就是出題點，就是你容易犯錯的地方。

第一節 法的產生

1、重點結合三次大分工理解法的產生的過程與標志

2、對于法與氏族習慣的區別是出題點，要注意認真體會。

3、法產生的一般規律04、06年均有考題。

第二節 法的演進

1、理解法的歷史類型的劃分標準是：其階級本質和經濟基礎

2、了解四種法的歷史類型，多為選擇題

第三節 法的繼承和法的移植

法的繼承和移植是容易出錯的地方，要把握誰對誰可以繼承，什么不可以繼承；注意哪對哪可以移植，移植的意義與形式有哪些？這一節每年都是出題點。

第十六章 法的其他社會現象 本章采取同上一章一樣的復習方法

第一節 法與經濟

與后面三節相比，本節是最重要的。而且本節出題比較容易結合社會新的情況，新的問題，因此，要重點把握。

重點把握法與生產關系之間是怎樣產生聯系，發生作用的。其中中國社會主義法與經濟的關

系了解一下。

考法提示：恩格斯曾言：“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已”，正確理解這句名言的是：ABCD。具體的出題技術分析可見本材料第一部分試題分

析與出題技術分析相關內容。

第二節 法與政治

05年出多選，有一定的難度，出錯較多，建議重點認識兩者的區別。

第四節 法與科學技術

重點把握現代可以對法律理解對人類的倫理道德所帶來的挑戰，所導致的沖突，可以結合社

會熱點。

第五節 法與文化 歷年未曾涉及。

第十七章 法與其它社會規范

本章導讀：對于本章的四節內容，你需要掌握的是法與各種社會規范的關系，包括區別，包括聯系，更重要的是區別。教材中對于道德、習慣、宗教、政策本身的分析與介紹作為閱讀

材料即可，不會考。第一節 法與道德

“自然法學家關注法律與道德的共同之處，而法律證實主義更加重視他們之間的差別”“惡

法非法與惡法依法之差別”

一、法與道德的關系

（一）作為社會規范在功能上相輔相成，共同調整社會關系

（二）法治確立法律的首選地位，但此法必須依賴道德基礎而成為“良法”

（三）法律、道德皆和利益有關

（四）法律是最低限度的道德

二、法與道德的區別

（一）產生的方式不同

（二）表現形式不同

（三）調整的范圍不同

（四）內容結構不同

（五）實施的方式不同

考點：

1、法治 與德治的關系（2003年問答）

2、在課堂討論中，一學生認為：實行法治，道德就不應當作為社會調整方式存在了，否則社會就會出現混論，使人們無所適從。請對該學生的觀點做出評價。

3、在瀘洲遺產繼承案件中，關于“二奶”是否有繼承權的問題。

法律與道德，自由與秩序是法學上永恒的命題。法律與道德是否存在涇渭分明的楚河漢界？個人自由與公共秩序能否并行不悖？法的安定性與社會妥當性之間的張力如何調和？法院在水火不容的價值沖突之中到底應當扮演何種角色，法律的“自動售貨機” 或道德家個人自由的捍衛者還是公眾輿論的代言人？瀘洲遺增糾紛案將現代法治的這種緊張關系凸顯出來，學者們也仁者見仁，智者見智，得以從不同視角予以審視和思考。媒體的關注與炒做更使之招謗惹訟，沸沸揚揚，拋開“第三者”、“包二奶”等敏感的大眾話題，對于我們這個正在法治之路上上下下求索的轉型中的社會而言，這個公序“公序良俗第一案”或許能給人

們更多的啟示。第二節 法與宗教

一、法與宗教的相同之處

1、都是約束人們行為的規范

2、宗教戒律的實現也曾經象法律一樣有專門執行機構

3、執行都需要特定的解釋機構

二、法與宗教的區別

1、產生的方式不同

2、內容不同

3、實施方式不同

4、適用原則不同

三、注意在政治合一的國家中的“法律的宗教化”與“宗教的法律化”。

考法：見《法理學》P267第2題分析題。這種分析題是典型的考法，也是2005年法大碩考

改革后法理學主觀的出題模式。

考法：（多選）下列有關習慣法與習慣的區別有哪些是正確的？（先別看答案，自己做一下，并且把錯與對的理由寫出來。每做一道選擇題都要經過這樣的練習。）

A兩者均體現階級性B兩者實施方式不同C兩者實現的目的不同D 兩者均具有規范性。

一、習慣與法的區別

1、在形成方式上

2、在實施方式上

3、在實現目的上

4、在表現形式上

二、法與習慣的關系

1、法對習慣肯定

2、法對習慣否定

3、法與習慣共存

注意把握法、習慣、習慣法三個概念之間的關系。

第四節 法與政策

考法：下列選項中關于法與政策的表述，哪一些是正確？（2005年多選）

A法律的效力是普遍的，政策沒有約束力

B政策可以是法的非正式淵源 C法治國家不需要政策，只需要法律 D法律和政策的表現形式不同

答案：BCD習慣法就是法，此題可以還原為法與習慣的區別。注意將習慣和習慣法的區別掌

握。如同法與道德一樣，這兩年連續出題，重點把握社會主義法與共產黨政策之間的關系，見下

表

制定機構 規范形式 實施方法 約束對象 穩定程

度

法 立法機關 表現形式特定；內容具體明確；權利義務體系 國家強制力 所有公民、法人和國家機關的行為 較高

執政黨政策 黨領導機關 表現形式一般綱領、決議、宣言、指示；內容比較原則；帶有號召性和指導性 宣傳動員、組織工作 黨員的行為 一定的靈活性

第十八章 法制與法治

考法：

1、下列有關法制與法治、人治之間關系有哪一個說法較為合適？（單選）

A法制與法治均以民主為前提

B有了法制即有法治

C人治之中有法，法治之中也有法

D人治與法制不相容

3、下列表述正確的有？（多選）

A法制與法治同時出現

B在法制社會里，法律一經制定，任何人 不能憑他自己的權威逃避法律的制裁 C、在法制社會里，統治者是法律的臣仆，他的全部權力都建立在法律之上。

D、法治的核心內容是以法治國，以法制約合合理運用公共權力。

第一節 法制的概念

一、法制有動態意義上的與靜態意義上的區分

二、我國法制的基本要求（2001年簡答）

（一）有法可依是健全社會主義法制的基本前提

（二）有法必依是健全社會主義法制的中心環節

（三）執法必嚴是健全社會主義法制的關鍵條件

（四）違法必究是健全社會主義法制的有力保障

第二節 法治的概念

一、法治的涵義

了解亞里士多德、洛克的觀點，了解《德里宣言》的相關問題，考生對于《法理學》P271戴雪、拉茲、富勒的觀點也應有所了解，法大老師出題的方式之一就是把西方學者的觀點轉變成選項，不知道這些觀點的考生還要仔細推敲也不一定能選對，而知道該觀點的考生，問題可以迎刃而解。所以，我們認為，即使抽象的法理也可以象部門法一樣掌握的細致入微。

二、法制與法治的區別（2005年多選、2003年單選、2004年任選）

（一）與靜止意義上的法制區別

（二）與動態意義上的法制區別

（三）法制的產生和發展與國家直接聯系

第四部分 相關問題解析

1、三大法學流派

一、2001年綜合第四題：1944年，德國一婦女為了陷害當時正在服役的丈夫，便向納粹當局密告其夫休假在家時曾經講過有損希特勒的話。結果，其夫被納粹當局以1934年納粹政府法令判處了死刑（未執行）。法西斯倒臺后，該婦女在聯邦德國法院被控犯有1874年刑法典規定的非法剝奪他人自由的犯罪。聯邦德國法院的中審判決是：被告犯有罪行，縱然其丈夫是按照納粹政府的法令被判刑的，因該法令本身違反了一切正直人的正當良知和正義感，盡管該婦女是依照納粹法律告密的，由于納粹法律本身是違反一切正直人的正當良知和正義感的，所以她必須接受法律制裁。但該婦女辯成，根據那項法令，其丈夫的行為已經構成了對當時有效的法律的犯罪，其告發僅僅是使一個犯罪得到制裁而已。法學家們對該婦女是否應當判刑所涉及的法理學基本問題也一直存在爭議，并由此導致了法學史上的著名的、長達數年的哈特與富勒之間的論戰。

分析：案情較簡單，可借助此案例對三大法學流派進行梳理。

二、延伸：該案例實際上涉及到了兩大法理學命題：從表面上看是一個法律與道德的關系問題（惡法是不是法？）而實際上是西方法理學傳統中的自然法學和法律實證主義法學之間的問題。

（一）分析實證主義法學：

分析實證主義法學的核心就是對于法律進行一種實證的分析，或者說，對于一個國家制定法的客觀分析。從這個意義上講，一個國家有了自己的一套法律制度，就存在對于這種法律制度的解釋和適用，這種對于法律的解釋，就是最原始意義的分析。

在西方法理學文獻中，我們經常發現與分析實證主義法學相關的名詞是“分析法學”、“分析實證主義法學”、“法律實證主義”和“新分析法學”。在不太嚴格區分這些名詞的法學家那里，這些名詞是可以通的。如果我們要嚴格地區分這些名詞之間的細微差別，這

里可以作出這樣的界定。

“分析法學”更多的是指19世紀邊沁和奧斯丁所創立的法律命令說，他們在法律研究的方法方面，采取一種分析的方法，總結出法律制度的一般概念、范疇和原則，用奧斯丁的話說，是“一般法理學”所采取的科學的方法，他們嚴格區分立法學（或者他們稱為論理學）和法理學，將法理學的范圍嚴格地限定于一個國家的實在法。

“分析實證主義法學”是“實證主義法學”的一部分。“實證主義”的概念來源于孔德，他把知識的進化分為三個時期，即所謂神學時期、形而上學時期和實證主義時期，他認為實證主義才是真正意義上的科學。把這種實證主義運用到法律領域，便有了實證主義法學。這是一個廣泛的概念，它即包括對于制訂法的實證法學，即所謂分析法學，又包括對于法律歷史的實證法學，即所謂歷史法學，還包括對于法律在社會中的實證分析，即所謂的社會法學。“法律實證主義”是“實證主義法學”的另外一種表達形式，廣義的法律實證主義與實證主義法學同義，狹義的法律實證主義特指分析實證主義法學。從內涵上講，分析實證主義法學泛指奧斯丁到哈特，以及到拉茲、麥考密克的法律理論。

“新分析法學”泛指20 世紀對于奧斯丁分析法學的最新發展，嚴格地講，哈特的法律規則說是新分析法學的典型代表，但是，從廣義上看，“新分析法學”同時包括了哈特的法

律規則理論和凱爾森的法律規范理論。

實證主義法學（在此特指奧斯丁哈特傳統的分析實證主義法學）的基本特點：

1、嚴格區分實然的法律與應然的法律

2、強調對法律概念的分析并依靠邏輯推理來適用法律

3、否認法律與道德之間具有必然的聯系。實證法學在關于法與道德的關系表達出如下的理論：

（1）法與道德是兩個實踐和文化上都是相互獨立的領域。他們具有不同底 淵源，不同的確立和認可的標準，因此二者完全是自足的。他 們只是在各自的領域之中產生作用

并不對其他領域發生影響。

（2）但是，這并不表明與道德就沒有共同性存在。在實踐活動中的一些規范是二者共同的內容，這也得到歷史的確認。如禁止殺人，禁止欺詐等等。但是，這些內容一旦被確立為法，它就法律化了，而不再具有道德的屬性了，而變得與其他可能的法的內容一樣，都成為法的內容。換句話說，這些規范不是從事實上作為道德的內容這一事實之中取得其法律性或約束力，而是因為這些規范符合了關于法的確立和承認的實在的獨立于道德的標準，基于這一事實，而具有約束力。

（3）采納實證主義并非意味著對于法不能從道德的角度進行批評。這樣的批評是可以的而且是值得鼓勵的，它代表了一種推動法的發展的重要的工具和立法政治。但是，它并不進入法的內部也不改變法的性質。這也就是說，一條受到批評的因而顯得不正義的規則，只要符合關于法的確立和承認的標準，即不因此而失去法律性和約束力。它在任何一方面仍然具有法的屬性，因此也應該得到社會大眾的遵守，權威機構也可以要求人民服從它。換言之，只要符合有關法的確立和承認標準，法的內容甚至可以與道德相沖突（即惡法亦法）。

因此可以得出結論說，實證法學理論在法與道德之間進行嚴格的區分。法與正義是完全不同的兩回事，雖然他們并不相沖突。如果從體系的角度來看，可以說，我們面對的是兩個不同的或相互區分的領域。道德是一回事，法是另一回事。二者具有某些共同的內容這樣的事實并不導致它們的聯合。對于這些共同的內容，如果仔細觀察，可以說并不是真正的共同：雖然它們有著相同的社會文化表述在法之中變為法律性的，在道德之中變為道德性的，因此在此相區別。

因此，從分析實證法學的視角看來，該案例中的法令在當時是有效的，所以，那位丈夫理應受到法律的制裁，該婦女的行為不能構成犯罪。

（二）自然法學

1、自然法學代表了歷史上最重要的文化思潮。這一思想決定性的影響了直到今天的整個西方法律思想史的一般特征。從一個方面來看，自然法是一種完美的模型，實在法應該與之看齊，否則的話就要失去其作為法的資格，因此而不具有約束力，也將使大眾失去服從法的義務以及要求人民服從的權威。因此，一條人為制定的法律如果與自然法相沖突就不是真正的法，不具有法的屬性，而是任性的武斷，人民可以、甚至應該去違反它（即惡法非法）。從另一個方面來看，實在法又可以看作是自然法在現實世界得以落實的一種工具。因此，如果實在法不具有它的模型---自然法---的性質的話，這種落實的目的也就沒有得到實現。

2、自然法學家在法與道德的關系上提出了以下的理論學說：（1）道德在法的領域的表現也就是正義，在事實上與自然法相同一。

（2）道德是作為合法性的標準而存在，也就是承認法之為法，法本身具有法的屬性的標準。這對自然法和實在法都有效。由于實在法之成為法具有相應的標準和要求。如果它表現出與自然法因此與道德不相吻合的特征，它就不成其為法。

（3）因此，道德就深深地滲透到法的世界之中。法不是一種獨立于道德之外的事物，它與道德具有相同的內涵，它不過是相同的道德以及不同于自身的法的方式而表現出來而已。這樣的表達，是為了在日常生活之中進一步落實。法，就其實質而言，無論是先前存在的自然法還是后來存在的實在法，不過是實現體現了法的本質，承擔了確認法，取得法的資

格的標準的道德的一種工具。

3、所以，從自然法的角度來說，該案件所涉及的那項納粹法令違背了自然法原則，那位丈夫并沒有觸犯法律，該婦女應當被判刑。

（三）社會法學

社會法學是19世紀末葉以來西方法學 中的一個派別，又繹社會學法派。西方法學家一般認

為該派具有下列的一個或兩個特征：

A社會學觀點和方法研究，認為法是一種社會現象，強調法對社會生活中的作用或效果以及

各種社會因素對法的影響；

B認為法或法學不應該象19世紀那樣僅強調個人權利和自由，而應強調社會利益和“法的社會化”。

龐德曾將社會法學派和其他法學派（主要是分析法學派和自然法學派）的區別歸納為以下幾點：該派著重法的作用而不是它的抽象內容；它將放大當作一種社會制度，認為可以通過人的才智和努力，予以改善，并發現這種改善手段為己任；它強調法要達到的社會目的，而不是法的制裁；它認為法律規則是實現社會公證的指針，而不是永恒不便的模型。

在20世紀的西方法學中，還有不少派別雖與龐德等人的社會法學派觀點有所不同，而在許多基本觀點上又極為類似，因此可列為社會法學派的支派，如社會連帶主義法學派、美國的現實主義法學派、歐洲大陸各國的自由法學派、利益法學派、北歐各國的斯堪地納維亞法學派以及心理學法學派等。第二次世界大戰后，社會法學派在理論上并無顯著改變，但在方法論上日益與自然科學或綜合、科學結合而成成為一種應用法學。

2、對重構馬克思主義法理學的思考

目前，教育部提出了一個新的研究項目-----“重構馬克思主義法理學”這一研究項目從本質上講的是一道政治家出題，理論家作答的難題。期間大致有十大難題：

1、這一重構，是意識形態主導還是以科學來主導？如果是前者，與政治學又如何區別？如果是前者，又如何完成這一“任務”？

2、期間邏輯與實踐的差異（用邏輯的理論不能 解釋非邏輯的實踐）

3、如何處理開放與封閉、正宗與非正宗的馬克思主義法理學之間的矛盾？

4、共融與排異的問題（全球化與本土化的協調與沖突）

5、法理學是個性的，而馬克思主義法理學是強調共性的，兩者如何結合？

6、目前的理論家是否具備這種能力？（近幾十年來對馬克思主義法理學都鮮有研

究進展）

7、以公理（馬克思主義經典理論）為中心，還是以問題為中心來重新構建一套體

系？

8、守成與創新的問題

9、如何處理其與對西方的法律進行移植之間的關系？

10、要建立一個馬克思主義法理學還是馬克思主義法理學說史？

3、法的價值的若干問題

一、簡要說明：

這是個十分棘手的問題，對于法理學專業的考生亦然。

對于教材，我們的建議要熟悉，并且注意教材中所舉的例子，這往往會成為出題的材料。我們在此將著重從宏觀上對這一論述題進行梳理。

二、法的價值解釋釋義：

法的價值是一個十分艱深的問題，我們可以簡要地給法的價值下一個定義。法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義，是法對人的需求的滿足和人關于法的絕對超越指向。法的價值的探究實際上是法的意義的探究，是以法與人的關系為基礎，并以

人為歸宿的法的意義的探究。

法的價值即法對人的意義的第一個方面是法對人的需要的滿足。其方式主要是兩個，一是將人的需要法律法律制度化，使之具有合法的、為法律所保護的性質。二是將已經法律制度化了的人的需求現實化為法律的現實。法的價值在實際生活之中對于人的需求的滿足，必須需要法律實施作為中介，并在法律實施中得以完成。這兩種方式從不同的角度表現著法的價值。

法的價值即法對人的意義的第二個方面是人關于法的絕對超越指向。法的價值這種“絕對超越指向”性質，為法的價值 的崇高與神圣奠定了基礎，對人類關于法的行為和思想具有根本的指導意義，甚至是人關于法的精神企求和信仰。

法的價值的兩個方面的意義，經過了千百年的凝練，固化為了法治、自由、平等、人權、人的全面發展等價值目標或價值準則。

二、法的價值的屬性

法的價值屬性是法的價值所固有的屬性。它決定著法的價值表現形式、應有功能和社會

作用。

（一）屬人性和社會性

（二）客觀性和主觀性

（三）應然性和實然性

三、法的價值的意義（注意要區別與教材上的法的價值研究意義）：

（一）法的價值是法的制定的必需。法的價值是立法的思想先導。嚴格意義的立法活動都是

在一定法的價值觀指導之下的國家行為。

（二）法的價值是法的實施的意義也體現在這兩個方面。

（三）法的價值是防止法的失效的屏蔽。法的失效問題實際上也是法的價值背離問題。它可能是因為立法的錯誤或者法的實施的畸形所致，都是對應有的法的價值的，對于防止法的失

效具有極其重要的意義。

（四）法的價值是校正惡法的準則。紐倫堡審判、東京審判都充分運用了法的價值對惡法和惡法下惡行的批判意義，并把平等、正義、人權等作為基本的法的價值準則來校正惡法、校正惡法下的惡行，對惡法予以否認，對惡法下的予以制裁。

（五）法的價值是法的演進的動因。新型法代替舊型法的歷史推進，法的消亡和取代法的共同生活準則的形成，都不是簡單的歷史現象。這些歷史進步都有一個重要的內在精神依據和精神動力，即法的價值。尤其是法的消亡和法向社會共同生活準則的過渡，更離不開人類法的愿望的善良和美好，離不開法對秩序、文明、自由、平等、人權、正義等崇高價值的執著

追求。

四、法的價值的沖突（事實上，學界對這一問題的論述基本上就是一種折衷主義）：

（一）自由與平等的沖突

自由與平等的沖突是以它們在人性上的差異性質作為依據的。自由以人的個性為首要的基礎，而平等則以人的社會性為基礎。個人與社會之間的矛盾長期存在，自由與平等之間的沖突也可能隨時發生。

自由與平等的側重點不同也就決定了二者之間會有沖突產生。自由側重于個人意志的自由、行為的不受約束，以及自身的發展，而平等則側重于人與人之間關系的對等。自由立足于主體自身，平等立足于人與人之間的關系。

（二）自由與秩序的沖突

自由強調的是主體個性的發揮，而秩序強調的是有序狀態的建立與維持。自由難免有打破既有平衡----秩序的趨勢，秩序有在一定程度上壓抑自由，維持平衡的規定性。因此，二者之間的沖突就再所難免。在我們看來，自由與秩序之間的關系是辨證的對立統一。法既要體現和保障社會生活參加者一定歷史階段所能有且應有的行為自由，又要維護適應一定生產房事 的社會秩序。要將二者統一起來觀察。當然，在不同的條件下對自由或秩序應有所選擇、有所側重，但無論如何，二者不可偏廢。

（三）秩序與正義的沖突

從抽象的意義上講，秩序與正義各有其利。一般地說，秩序有利于統治，有利于創造安定的社會環境，有利于社會的持續發展和穩步前進。然而沒有正義作為基礎的秩序，必然是難以長期維持的秩序。正義有利于滿足人的精神需求和心理平衡，有利于創設和維護良好的秩序，或為了秩序而不得不犧牲一定的正義。法的價值，在秩序與正義之間，謀求的正義理應是有秩序的正義，謀求的秩序理應是正義的秩序。

4、法的效力與法的實效

法律實效是法律實際上成為行為規則，即被人們（所有社會主體，包括立法機關在內）遵守或被有權機關加以適用和執行。法的效力是法存在的表現，是一種社會力量，法的實效是一種社會事實。法的效力用來分析法律的生存領域、法律的結構，而法的實效則用來分析法律的實施狀況。例如《中華人民共和國破產法（試行）》規定的破產程序條款是有效的，但是實際上許多應當破產的企業大量存在而無法啟動破產程序，這說明這一法律的實效低，但不能說這一法律沒有效力。

5、法律、法律體系與實際的關系

在人類歷史上，法律一旦產生，便逐漸形成了自己的體系，并追求更多的獨立性。立法，不能不考慮法的自身的邏輯體系，不能對性質相同的問題，這個法這么規定，那個法那樣規定，互相矛盾。但是，歸根到底，實際是母親，法律是子女，正如恩格斯所說的，是“經濟關系反映為法的原則”。生產力發展了，生產關系發展了，實際發展了，法也要發展，法的原則、法律體系也要發展。由此至少可以看出兩點：一是，實踐沒有止境，法律體系也要與時俱進、不斷創新，它必然是動態的、開放的、發展的而不是靜止的、封閉的、固定的，一定階段所稱“法律體系”只能是相對的而不是絕對的。尤其在我國，整個國家還處于改革、轉型時期，中國特色社會主義制度還是處于發展與完善的過程中，社會主義市場經濟體制還處于發展和完善的過程中，都還沒有定型，因而反映、規范這種制度和體制的法律規范、法 律體系就更加明顯地具有穩定性與變動性相統一的特點。二是，加強立法工作 與形成法律體系，二者既有聯系又有區別。從我國二十四年來的立法實踐來看，立法從來都是從實際出發而不是從體系出發的，都是根據需要用法律手段加以解決的問題，那就深入調查研究，認真總結實踐經驗，經驗基本成熟的，至少有了科學的而不是主觀臆造的典型經驗，才能立法，需要成熟一個，制訂一個。這是立法問題。法律體系則是法學研究問題，有了若干法律、法規后，對它們加以研究、歸類，從中找出規律性的東西，明確不同法律規范的不同性質、不同特點、不同效力以及它們的相互關系和內在邏輯，逐漸形成科學的體系。因此，這個體系不可能是一開始就有的。概括的說，先是制訂法律、法規，然后形成法律體系；法律體系形成后，又會指導立法實踐，防止法律規范之間相互矛盾、“打架”，把法的自身邏輯體系搞亂。這就是為什么黨的十一屆三中全會并沒有提出法律體系的問題，到了黨的十五大，在我們已經有了一部適應改革開放和社會主義現代化建設需要的新憲法和一批基本的、主要的法律、法規之后，才提出了到2010年形成中國特色社會主義法律體系的要求。這是符合客觀

規律的。

6、法律手段與其他社會調整手段的關系

現在，各方面的立法積極性都很高，這是好事。同時，這也提出了一個問題：到底解決哪些問題應該立法，解決哪些問題不宜立法？依法治國，建設社會主義法治國家，沒有相當一批法律、法規，特別是基本的、主要的法律、法規當然是不行的。現在，我們的法律、法規還是不夠健全，需要進一步加強立法工作。但是，這并不意味著所有的問題都要用法去解決，法并不是萬能的。調整社會關系的手段歷來是多種多樣的，除法律規范外，還有市場機制、行業自律、習慣規則、道德規范以及先進管理、技術等手段。這些手段所要解決的問題一般來說是各不相同、各具特征的。其中，需要用法律手段解決的，一般來說，應該是那些在社會生活中帶普遍性的、反復出現的、用其他手段解決的，一般來說，應該是那些在社會生活中帶有普遍性的、反復出現的、用其他社會調整手段難以解決、最終需要依靠國家強制力解決的問題（既然是最終需要依靠國家強制力，那就不是凡是都要依靠國家強制力，運用國家強制力是需要格外慎重的）。能夠用其他社會調整手段予以解決，卻不能或者基本上不能依靠國家強制力解決的問題，如思想道德問題、具體工作問題、具體技術問題、科學實驗問題等，就不宜或者不必通過立法去解決。因此，加強立法工作，當然需要考慮制定、修改法律、法規，同時也要考慮如何運用、發揮市場機制、行業自律、習慣規則、道德規范以及先進管理、技術等手段在調整社會關系中的作用，不可能什么問題都是用法律手段去解決即

最終依靠國家強制力去解決。

7、法律思維 A法律思維的十大要義

1、合法律性優于合道理性；

2、普遍性優于特殊性

3、形式優于實質

4、程序優于實體

5、復雜優于簡約

6、嚴謹優于標新

7、謹慎優于斷信

8、過程優于結論

9、精確優于比喻

10、邏輯優于修辭，推理優于描述

B訓練法律思維的要求

1、以情感而開理性

2、重視學術訓練，少事機制

3、既要有人文的關懷又要有科學的精神

4、知行統一，勇于實踐

8、法律意識及其相關概念區別

法律意識，是社會意識的一種特殊形式，是人們關于法和法律現象的思想、觀點、知識和心理的總稱。法律意識是一種特殊的社會意識：（1）法律意識是社會經濟基礎的直接反映，它直接為維護某種生產關系或改變某種生產關系而服務；而其他社會意識形式則與經濟基礎的關系較為間接，往往需要通過一些中間環節才能與經濟基礎聯系起來。（2）法律意識涉及的對象是法律現象，這是法律意識與其他社會意識相區別的主要特點。雖然政治意識、道德意識以及其他社會意識有時也涉及到法律現象，但它們都不是以法律現象作為專門的對象。（3）法律意識與其他社會意識相比，具有較強的強制性，對人們的行為具有明確的指令性，它對社會生活的法律調整的反映比較及時、敏感；而其他社會意識對人們的行為和社會的影響，常常是通過思想指導、情感熏陶、心理感召、習俗的維護等方式潛移默化地起作用，對社會生活的法律要求作用緩慢而持久。

法律心理，是人們關于法律現象的不系統的，自發形成的感受和情緒。

法律思想體系，是人們關于法律現象的系統化，理論化的思想觀點。

法律思想體系，是反映一個國家、地區或民族的全部法律活動水平的概念，它是法的制定、法的實施、法律教育和法學研究等活動中積累起來的經驗、智慧和知識的總和。

9、法與道德

法是由國家制定和認可的、體現國家意志的、以權利和義務為主要內容的、由國家以其強制力保證實施的社會行為規范。道德也是一種行為規范，它是人們基于一定物質條件而形成的對善與惡、光榮與恥辱、正當與不正當等標準來評價人們行為的觀念，依靠社會輿論和內心的信念來維持。對于提高立法質量非常重要。有時社會反映強烈，要求立法機關立法的事情恰恰不屬于法律的調整范圍。另一方面，在有些問題上，法律和道德互相滲透，法律中

也會包含一些統治階級認可的道德要求。

10、法治與法制是兩個不同的概念。

法治表達的是法律運行的狀態、方式、程序和過程；而法制是一個靜態的概念，是“法律制度”的簡稱。現代法制概念包括如法律的至高權威，法律的公正性、穩定性、普遍性、公開性和平等性，法律對權力的制約與對人權的保障等一系列原則和基本要求；法制則不必然地具有這些內涵。只要有法律和制度存在，但不一定就是實行法治。法治表明了與人治根本對立的立場。強調依法治國以及法治與人治的

根本對立，是法治概念具有的鮮明的本質特征。法制強調人民主權和法律的統治，反對個人的專橫獨裁或者少數人的訾議妄為；它倚重法律治國的必要性和穩定性，著眼國家的長治久安，以法律防止“人存政舉，人亡政息”悲劇的發生；它堅持法律的至高權威，主張法律面前人人平等，反對法律之外和法律之上的特權。法制則不具備這種特性，它非但不能表明與人治的必然對立，而且還可能出現“人治底下的法制”。法治是以市場經濟和民主政治為基礎，是市場經濟基礎上、民主政治體制之中的治國方略。法制則既可以與各種政治體制為伴。]所以，有法制的國家就可以成為“法制國家”，但它并不必然地成為法治國家，法制有需要通過法治來體現。我國還處在社會主義初級階段，民主和法制建設尚不完善，長期以來形成的權力至上的傳統觀念和人治習慣在國家和社會生活及人們的思想中還有一定的影響，法律權威至上還沒有穩固地樹立起來，有法不依、執法不嚴、以權壓法等問題時有發生，干擾司法機關獨立行使審判權及司法不公的現象，人民群眾反映還較強烈。

11、法理學與相關的法學分支學科的關系

在整個法學體系中，法理學居于一個非常獨特的地位：一方面，法理學所研究的是法的一般原理、原則、概念、制度，這種研究對象與人類的生活樣式、理念、價值和人文的總體精神息息相關。因此，法理學總是要站在法學學科發展的最前沿來追蹤、吸納人文科學、社會科學和自然科學的成就，反思法的基本問題，同時也從法學的角度對各種人文思潮作出回應。在一定意義上，法理學也屬于研究人類精神的學問的一種，與那些專注于法律的應用與操作的學科是存在很大區別的。另一方面，從法學體系的內部關系看，法理學在整個法學體系中具有“基礎理論”的地位。它是建立在諸應用法學之上的具有普遍意義、屬性和職能的法學學科，其內容具有基礎性、根本性、一般性、普遍性和抽象性，從而對各種應用法學發展的水平。法理學研究的不發達，必然會對法學其他學科的研究產生不良的后果。因此，強化法理的基礎地位，深化法理學的研究，對于建立一國法學體系是至關重要的。

法理學與法學其他學科的結合，反過來對于法理學自身的發展也同樣有十分重要的影響，法理學是一門開放性的學問，這不僅指它的對外開放，而且也指它的對內開放，即法學體系之內與其他法學學科的結合，不斷從其他學科中獲取理論和方法上的資源，以豐富和完善法理學自身的理論。例如，法律制度史的研究，國內部門法學（民法學、刑法學、憲法學）的研究，在某些方面有各自學科的優勢和特點，它們對歷史上的法和現實的法所進行的實證考察，是法理學所不能替代的，而且它們從各自學科出發對法的本質和現象問題所做的結論，對于法理學同樣具有重要的參考價值。因此，法理學若不與法律史、國內部門法學結合，很可能會陷入空泛和游說無根的窘境，也不能起到前導學科的作用，不能對法學其他學科予以理論上的指導。然而，法理學與其他法學學科的結合，決不意味著法理學可以完全照抄、照搬法律史學、國內部門法學的理論，將別的學科的東西據為己有，否則，也就失去了

法理學自身的特色。

在中國，當代法理學面臨的問題既具有普遍性，也具有特殊性，例如，法理學研究的學術環境的培養和保護，法理學學術傳統重建，中國的現實對法學家們所提出的時代課題，法理學與應用法學的結合，法理學方法的變革，法治進程中的知識轉變，法理學研究的國際化、規范化與本土化，等等。

12、中國當代的法理學發展的理論資源和發展方向。

應當是以馬克思主義法學原理為指導，吸納古今中外一切優秀進步的法學思想而又與中國社會主義民主與法制建設實踐相結合的法理學。顯然，它的理論資源包括：（1）古今中外優秀進步的法力文化、法學思想；（2）馬克思主義法學基本原理；（3）中國社會主義民主與法制建設的實踐經驗。具有中國特色的馬克思主義法學，提出一整套適應中國國情而關注人類生存和發展的一般法律問題的獨創理論體系。如果說具有中國特色的馬克思主義法理學，與同時代的西方法理學，有什么不同的話，那么中國的實踐及其經驗就是其最有生命力的、雄厚的理論資源，也就是這種區別形成的標志。可見，同民主與法制建設實踐相結合，是建立具有中國特色的馬克思主義法理學最為重要的步驟。您所 查 看

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第四篇：山東大學網絡學院《法理學導論》(A)

《法理學》模擬題1

一、解釋下列名詞。

1．法的目的解釋 2．立法權 3．行為能力 4．法的功能 5．執法

二、簡要回答下列各題。

1．簡述法學研究中的比較分析方法 2．試對比分析契約補償和行政補償 3．刑事懲罰及其種類 參考答案：

1．簡述法學研究中的比較分析方法

比較分析方法要從全局、從宏觀的角度，對人類所直面的法律命題及其歷史嬗變作為一個整體進行全方位考察。運用比較分析方法必須注意遵循“對等原則”，即：在時間上，年代要大體相同或相近，對不同區域法律體系及其價值進行比較，如古代的東方法與西方法，中世紀的東方法與西方法等。在空間上，要注意對不同地域、民族、國家之間的法律制度進行比較。在內容上，要注意法律制度中自身要素的復雜性，通過進行對應性比較分析，解釋和描述人類社會法的共似性和差異性，揭示法的演進的規律性；同時，探討人類法律思維的多樣性，把握豐富多彩的世界法律思想和法學思潮。這樣才可能克服法學研究中的狹隘性和片面性。司法權是獨立性權力。司法權的獨立性是說，應當保證司法權的運行不受不必要的其他力量的影響，排除非法律性力量的干涉。沒有獨立就不會有公正的司法裁判。為此，首先要確保由法院獨立行使司法權，只服從憲法和法律，不接受行政機關的領導和指示，不受行政機關的干涉。其次是應在法律實施方面獨立于立法機關，除尊重和依循立法機關的立法產品之外，不接受其對個案的干預，對司法活動的監督只發生在裁判之后，且只應存在依據級別管轄而必要的上一審級的監督。再次是應獨立于大眾傳媒和利益傾向（不管是公共的還是私人的），只服從法律理性的支配。此外，也是非常重要的，是司法系統內部的獨立，包括兩個方面：一是下級審法院相對于上級法院而言，必須自我管理、獨立司法、依法審理、獨立裁判；一個法院的審判活動，不受另一個法院的干涉，上級法院對下級法院也不能在其進行具體審判時進行干涉，而只能在其判決作出后，依上訴程序或上告程序變更其判決。二是各級法院中的法官在裁判過程中必須具有獨立于其所在的法院的權限，在審理案件中堅持獨立，不受各方面意見包括檢察官控訴的影響，法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事，即法官憑自己的“良心”行使職權；在沒有證據足以證明有罪前，從無罪方面考慮，只有在掌握充分證據的情況下，才能裁決有罪。提出這兩條原則主要目的在于保證法官不受任何人，特別是不受進行調查具體案件的有關行政部門的影響。2．試對比分析契約補償和行政補償

契約補償是指發生在平等的權利主體之間的，一方出于對特定的更大合法利益的追求或保護而必須利用另一方的同樣性質的利益并實際利用時，而依照公平、等值、充分原則，以實物、金錢等方式支付的補償。契約補償所遵循的基本原則是民法的等價有償原則。契約補償主要發生在拆遷、勞保等領域。行政補償是行政機關就出于公共利益需要依法進行征用時對原權利主體做出的補償事項。行政補償緣自這樣一個基本理念：私有財產不可侵犯。非為公共目的并依法予以相當補償，私有財產不被限制和征用。法律中涉及到行政機關依職權作出補償決定的主要有:草原征用補償、水面灘涂征用補償、水資源補償、城市房屋拆遷補償、土地征用補償以及蓄滯洪區利用補償等，多與資源征用有關。3．刑事懲罰及其種類

刑事懲罰是指司法機關對于犯罪者根據其刑事責任所確定并實施的強制性制裁措施，刑事懲罰是最為嚴厲的一種法律制裁。分為主刑和附加刑兩類，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑包括罰金、沒收財產和剝奪政治權利。可分為自由刑、生命刑、資格刑和財產刑四類。

三、論述題

1． 論法的規律性 參考答案：

法的規律性是指法作為揭示、描述和反映社會關系的特殊社會存在所具有的內在的、客觀的、必然的和可以再現的存在和運行的機理，它表征和宣示著法所固有的產生、成長、發展、變遷趨勢及其功能的潛在與顯在意義。

首先，法的規律性是客觀的，即是說，法具有不以個別人的意志為轉移的客觀性質。在法的生成、發現與確認的過程中，在立法與司法的各個環節，都不能無視這種法的客觀規律性，更不得違背法的客觀規律性。

其次，法的規律具有可再現性，或重復有效性。法的規律的可再現性是說，在相同條件下，在不同的時空范圍內，會有同樣類型或同樣性質的法的產生和存在。

再次，法的規律性又是不可回避的。法的產生、成長、發展、變遷是一個不可避免的社會事實，是人類社會發展到一定階段上的必然產物，是一個自然的過程,而決不是什么偶然的因素所致或某一個智者的發明創造。

從歷史發展進程來說，法的規律性集中表現在以下幾個方面：

第一，法的形成經歷了從神授法到習慣法進而成文法的過程。

第二，立法技術從低級到高級、從簡略到繁細。

第三，法的內容從壓制、奴役人到激勵、保護人。

第四，從身份的法、契約的法到人權的法。

可以說，法之所以能成為人的行為的準則，主要在于真正的法律能夠反映和昭示這種客觀規律，滿足社會主體的一般的要求，并把這種要求通過自己特有的法律規范明確、具體、肯定地表現出來，把人的行為引入正確的軌道。實際上法的強制性在很大程度上由客觀規律的不可抗拒性決定的，或者說是源自于這種客觀的規律性的。

第五篇：法理學復習要點

權利與權力 權利：指公民依法應享有的權力和利益，是價值的回報，是“義務”的對稱；

權力：權位,勢力，包括職責范圍內的指揮或支配力量。

依法治國與以法治國 “以法治國”是說用法律去治國，法律是一種用來治國的工具，這是傳統的管理主義的法律觀念，這種“法治”，主體是國家機關，是手中掌握權力的人，治理的對象是人民群眾。“依法治國”是說治國必須依法，即治理國家的方式方法必須符合法律的規定，這是現代的控權主義的法律觀念，這種“法治”，主體是人民，治理的對象是有可能濫用國家權力的當權者。可見，“以法治國”的實質是“以法治民”，而“依法治國”的實質是“依法治吏”。

法制與法治 法制是一種社會制度，屬于法律文化中的器物層面；法治是一種社會意識，屬于法律文化中的觀念層面。法制是法治的基礎和前提條件，要實行法治，必須具有完備的法制；法治是法制的立足點和歸宿，法制的發展前途必然是最終實現法治。

公法與私法 公法：配置和調整公權力的法律規范的總和。公法以研究公權力、公權力配置、公法關系和公法責任為主要內 私法：相對于公法，一般而言指的是規范私權關系、保護私人利益的法律，如民法、商法等。

大陸法系與英美法系 大陸法系：又稱民法法系(civil law system)、羅馬－日耳曼法系或成文法系。在西方法學著作中多稱民法法系，中國法學著作中慣稱大陸法系。指包括歐洲大陸大部分國家從19世紀初以羅馬法為基礎建立起來的、以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律制度以及其他國家或地區仿效這種制度而建立的法律制度。它是西方國家中與英美法系并列的淵源久遠和影響較大的法系。

英美法系：又稱普通法法系。是指以英國普通法為基礎發展起來的法律的總稱。它們在法律分類、憲法形式、法院權力等方面存在一定的差別。英美法系的主要特點是注重法典的延續性，以判例法（簡單解釋判例法就是以前怎么判，現在還是怎么判）為主要形式。

羅馬法大全與學說匯纂 查士丁尼統治時期，編纂了拜占廷帝國的第一部法典，這部法典在公元12世紀開始被人稱為《查士丁尼民法大全》，這部法典主要包括《查士丁尼法典》、《學說匯纂》和《法學階梯》三部分，人們還把公元534年到查士丁尼逝世時的法律編纂后稱為《新律》，作為法典的第四部分。以上四部法律匯編，至公元12世紀統稱為《國法大全》或《民法大全》。《國法大全》的問世，標志著羅馬法已發展到最發達、最完備階段。

《學說匯纂》為羅馬法學家法學思想的集大成者，是歷

代研究羅馬法的學者所不可缺少的權威原始文獻，其第八卷為地役權部分，系統介紹了羅馬法中役權的基本概念與內涵、城市役權、鄉村役權、城市役權與鄉村役權的共同要件、役權的確認與否認、地役權消滅的方式等內容，為現代民法物權法的地役權制度勾勒了基本的法律框架，對于解決我國地役權法律制度中的疑難問題有著積極的參考價值。

古代自然法與古典自然法 古代自然法：是自然主義的自然法。希臘人認為，最初的國家和法律，就跟江河湖海、山川草木、飛禽走獸一樣，統屬于大自然現象，即自然形成的。要把它們當作自然現象的一部分或者在大自然的延長線上來加以把握。而斯多葛學派所說的“自然”不是嚴格意義上的自然界，而是某種和諧的秩序；不僅是事物的秩序，也是人的理性。人的理性是自然的一部分，理性支配宇宙，人作為宇宙的一部分也受理性的支配。理性是適用于所有的人并使所有的人能夠平等地、協調地生活在一起的支配原則。因此，按照理性去生活，就是自然地生活。自然法就是理性法。它構成了現實法和正義的基礎。古典自然法學：是指以近代歐洲資產階級大革命為背景，以啟蒙思潮為思想基礎，以啟蒙思想家為學說骨干，重在強調法的應然價值，主張社會變革，代表新興資產階級利益的、以強調自然法為特征，具有鮮明的革命色彩的一種法學理

自然法與實在法 自然法：但通常是指宇宙秩序本身中作為一切制定法基礎的關于正義的基本和終極的原則的集合。

實在法： 實在法是西方法律思想史上針對于人類社會當時法學體系統稱，基于其上存在的法學理論被稱為“自然法學”。“實證法學”則認為，自然法學混淆了to be（實際是）和ought to be（應當是）的區別，自然法雖然為實在法樹立了價值準則，但自然法自身卻無法論證，因而陷入了形而上的泥潭。在實證法學中，“惡法亦法”。以自由主義的理念判斷，每個人都有根據自己的信念作出價值判斷的自由，因此在自然法下每個人都有判斷實在法是否“惡法”的自由，法律何在？只有像蘇格拉底那樣，由于論證人類的不平等性而被雅典五百人陪審團判決有罪，但卻拒絕出逃，伏“惡法”以維護法律權威，才有真正的法治。

奧斯丁與奧古斯丁 奧斯丁：英國法學家，“現代英國法理學之父”。霍布斯關于“強勢政府”(權力)和實在法(主權者的命令)，以及建立現代社會秩序之必然性的論述，是奧斯丁法理學的基本主題。奧斯丁的貢獻主要在于：設定了分析法學的基本規則，而正是這些規則界定了法律實證主義的基本特征；在邊沁學術遺產的基礎上，努力通過嚴格的科學程序創設法理學學科體系，使法理學作為科學的一個分支成為可能。

奧古斯丁：著名的神學家、哲學家。在羅馬天主教系統，他被封為圣人和圣師，并且是奧斯定會的發起人。他是圣孟尼迦的幼子，出生于北非，在羅馬受教育，在米蘭接受洗禮。他的著作《懺悔錄》被稱為西方歷史上第一部自傳，至今仍被傳誦。

法學體系和法律體系

法學體系是西方法學家根據法的歷史傳統對法律的一種分類，是所包含的具有某種共同歷史傳統的若干國家的法律，由法學分支學科所組成的有機聯系的知識整體。

法律體系是一國在一定時期的全部現行法律規范，按照一定標準和原則劃分為各個法律部門而形成的，目的好似建設完備的法律部門和部門法。

法學體系是學科體系，其范圍比法律體系大得多；法學體系的學科以全世界為范圍，不受國別限制。法律體系的十個部門法，都應為法學課程體系所包含，但課程體系范圍更廣，如法理學、法史學法律體系就不能包括；法律體系限于一國。

理論法學和應用法學

理論法學主要旨在解釋法現象的價值觀與方法論問題，它主要包括法哲學、法社會學、法經濟學以及法史學等；應用法學主要解釋各個具體法律部門中的法現象，主要包括憲法學、行政法學、民商法學、刑法學、經濟法學、社會法學、訴訟法學等等。

理論法學的研究目的是多元的，可以采取邏輯的,歷史的，比較的或者實證的任何方法。應用法學的研究方法必須是調查研究，情況總結或個案分析等實證研究方法。

注釋法學和評論法學

注釋法學分為前注釋法學和后注釋法學。前的側重點是通過對查士丁尼時代所編纂的各個羅馬法的文字、語言、邏輯的解釋和旁征博引，澄清羅馬法的精確含義。后是則側重于使羅馬法與城市法規、封建法、日爾曼的習慣法、教會法的原理相結合和同化，把古代羅馬法改造成現代意大利法，以便為實際的社會生活服務，他們把純注釋的方法改為既注釋又評論，著重從羅馬法中提煉法律的原則和根據，建立法律的分結構。

評論法學，與注釋法學派相，是13世紀中葉以后繼注釋法學派、而在意大利崛起的一個重要的法學流派，研究羅馬法。因為其代表和核心人物是巴爾多魯，故也稱“巴爾多魯學派。

Jus和Lex Jus：基本含義有二：一為法，一為權利。此外，Jus還有公平，正義等富有道德意味的含義，含有權利階段的應然概念。

Lex：較為簡單，他的原意是羅馬王政時期國王制定的法律和共和國時期各立法機構通過的法律，是權利實現的最后階段，實然法。

Lex具體而確定，得用于純粹司法領域，可以指任何一項立法，而Jus具抽象性質。法律規則和法律原則

法律規則從形式上講，具體規定法律權利和法律義務及法律后果的行為準則。實質上，法律規則代表或體現一定階級，一定集團的利益，或者體現人民共同意志的行為準則。

法律原則，那些可以作為法律規則的思想基礎或政治基礎的綜合性，穩定性的原則和準則。

法律規則類似于法的細胞而法律原則是法的靈魂，法律原則更強調宏觀上的指導性，內容廣泛，覆蓋領域更寬，穩定性更強。

法律繼承和法律移植

法律繼承，新法在否定舊法固有的階級本質和整體效力的前提下，吸收舊法中的合理因素，賦予其新的功能，使之成為新法體系的有機組成部分。它是不同歷史類型的法律制度之間的延續相承。法律移植，有意識地將一個國家或地區，名族的某種法律或法律體系在另一個國家和地區，民族推行，可以是主動的，也可是是被動的。法律繼承和法律移植都是法律發展進程中不可缺少的途徑，法律繼承是古為今用，法律移植是洋為中用。法律繼承的原則和范圍一 法的技術，術語 二 反映市場經濟一般規律的法律原則和規范。三 有關權利制約和權利保障的法律規范 四 純技術規范近代法和現代法

近代法基本原則 一 確認私有財產神圣不可侵犯 二 保障契約自由（強調形式上的契約合法）三 堅持法律面前人人平等

現代法的轉變 一 在保障公有財產和公共利益不受侵害的條件下，保障私有財產不受侵犯 二 契約相對自由（契約人訂立契約必須保障最根本的公平和正義，強調契約訂立的實質內容也必須合法）三 法律面前人人人平等（人人抽象變為具體，側重運用多種手段來實現人人平等的目標）積極人權和消極人權

所謂“積極”或“消極”是從國家履行尊重人權義務的角度來區分的。積極人權是指那些需要國家采取積極措施才能履行尊重義務的人權，例如健康權，國家必須采取積極有效的措施或者創造有利條件，個人的健康權才能得到尊重。但是消極人權不需國家采取積極措施，只要求國家不進行干預就可以保障人權的尊重，例如表達自由，國家只要不限制人的表達，這項自由就可以得到尊重。

分配正義和矯正正義

分配正義和矯正正義是托馬斯阿奎那所提出的

分配正義 按照人們的地位不同而將不同的東西分配給不同的人 矯正正義 它關注的是不同主體之間的交易及出現不當和違法行為后如何調整的問題

西方法學發展的主要階段

西方法學思想的歷史發展大體可分為六個階段：(一)起源古希臘階段。這是西方法律思想的萌芽和產生時期，大約從公元前11世紀一公元前3世紀，盡管古希臘的法律制度還不完備，但由于希臘文化的繁榮，法律思想先于法律制度發展起來。古希臘的思想家們提出了許多至今我們仍在探討的法律理論問題，如法律的定義、法律的本質、法律與正義、法律與自然、法律與政體、自由平等、法治，等等。古希臘作為西方法律文化的惟一源頭，其深遠影響是可想而知的。

(二)構建古羅馬階段。這一階段主要指羅馬法形成時期，大約從公元前3世紀一公元3世紀。羅馬人繼承了希臘人的思想理論并用于實踐，因此，羅馬法具有應用性特征。羅馬人以其特有的理性思維加上自然法思想的指導創建了人類第一部商品社會的世界性法典——羅馬民法典，它的基本原則至今仍是商品生產必須遵循的原則。此外，羅馬法學家關于立法和司法技術的思想理論是當今西方兩大法系的共同源頭。

(三)衰落中世紀階段。這一階段指歐洲的封建社會時期，大約從公元3—15世紀。這一時期占統治地位的是基督教神學，法學被桎梏于神學之中，但從中世紀后期宗教神學發生了根本性變化，它不再是純粹的經院說教，而成為內容廣泛的社會學說。羅馬法的復興、商業城市的發達都是這一時期的產物。可以說，中世紀是西方法律文明的過渡時期，它通過基督教的中介，使古希臘的法律思想保留下來并流傳至今，自由意志論、權利平等論、法治論等近代法律學說無不與中世紀宗教學說相關。

(四)資產階級革命階段。這一階段主要指公元16_一18世紀歐美資產階級革命時期，這一階段也稱經典自然法階段。資產階級啟蒙思想家高舉自然法旗幟，宣揚天賦人權、人民主權、民主共和、自由法治等革命理論，為資產階級民主革命提供了思想理論基礎。此后，自然法學說在歐美掀起一場廣泛的資產階級立法運動，使資產階級的法律要求制度化，其重要標志是1804年的《法蘭西民法典》。

(五)自由資本主義階段。這一階段主要指公元18一19世紀，由于自然法思想已經制度化，資產階級的法律視角轉向實證方面，于是實證主義法學應運而生，這一時期也可稱為分析法學的時代。這一時代的后期，由于生產的社會化，產生了早期的社會法學，它強調社會利益的平衡，從而為20世紀法學社會化奠定了基礎。(六)壟斷資本主義階段。這一階段是指整個20世紀至今，與當代資本主義在經濟、政治和思想文化上的特點相一致，西方法學思潮呈現出新的發展趨勢，其特點是：出現了三大主流法學派(社會學法學、新分析實證主義法學、新自然法學)三足鼎立；六強(社會學法學、新分析實證主義法學、新自然法學、經濟分析法學、批判法學、西方馬克思主義法學)并立、理論多元化的局面，并呈現出法律綜合化和全球化的趨勢。法的構成要素

法的構成要素又稱為法律的構成要素，使法律作為社會關系調整方式出現，而其必須具備一定的形式才能被賦予法律效力，而構成這種形式所應具備的要素就是法的構成要素。一般來說，法的構成要素有法律規則，法律原則和法律概念及技術性事項。法律規則是能夠在調整社會關系時具體應用的法律條文。如民法上的年滿十八周歲的公民為完全民事行為能力人的規定。法律原則是能夠衍生出具體的法律規則或對法律規則進行解釋或在法律規則欠缺時可以以此作為法律判斷依據的法律條文。如公民在法律面前人人平等，就是一條法律原則。法律概念是對法律規則和法律原則中出現的法律用語的科學定義，以使人們了解這些用語的含義。

法律規則給人們提供了行為模式，使人們通過對法律規則的了解從而知道什么該做什么不該做，以及當做出一種行為時在法律上會產生什么樣的后果。

法律原則的意義是，一方面可以通過它產生符合原則所蘊含的道理的法律規則，以便人們去遵守，另一方面在法律規則遇到不能解決的問題的時候，法官可以通過對法律原則的應用和對法律賦予的自由裁量權的行使解決這些疑難問題。

法律概念使人們了解了法律用語的特殊意義，因此使人們知道法律規則和法律原則究竟可以為人們的行為提供什么樣的規范模式，會造成什么樣的后果。

技術性事項是指法律的生效時間關于溯及力的問題，有關法律解釋的問題，有關國旗國徽國歌的規定。這三個法律要素是相輔相成，缺一不可的。法律發展的歷史敘述

原始法 主要通過習慣來調節社會關系，解決各種糾紛，規范人行為 一 非強制力保證實施 二 原始道德與道德禁忌利益混為一體 三 沒有主體客體之分，自我意識幾乎不存在 四 對習慣遵守的自覺性與強制性交織在一起

古代法 分為奴隸制法和封建制法，奴隸制法是隨著私有制，階級和國家的產生而在氏族制度上建立起來的，它建立在奴隸制生產關系基礎之上，體現奴隸主階級的意志利益，是維護有利于奴隸主階級的社會關系和社會秩序的工具。一 維護奴隸主對生產資料和女里的人身占有，保護奴隸制生產關系 二 公開確認人們身份不平等 三 規定的懲罰方法及其殘酷 四帶有原始習慣的某些殘余

封建制法是封建地主階級意志的體現，它建立在封建生產關系的基礎之上，維護封建社會關系和社會秩序。一嚴格保護封建土地所有制 二 確認和維護農民對地主的人身依附關系 三 確認和維護封建等級特權 四 刑

法嚴酷，野蠻擅斷

近代資本主義法建立在資本主義經濟基礎之上，反映處于上升時期的資產階級的意志，維護資本主義自由競爭，對其起了積極推動作用。一 確認私有財產神圣不可侵犯 二 保障契約自由（強調形式上的契約合法）三 堅持法律面前人人平等

現代資本主義法是壟斷資本主義時期的法 一 法律體系日益完善 二 法對經濟的作用大大加強 三 法的社會化成為發展主流 四 法的民主化程度日益提高 五 法的全球化趨勢日益加強 法律價值的內涵和外延

法的價值，是指在主體人與客體法的關系中，作為客體的法對主體人的需要的產生效應的屬性，其外延包括三個層次;一是法律本身的價值;二是法律促進哪些價值；三是指發生價值沖突時法律依據什么標準作出評價。這一定義的特點在于，首先承認法的價值是一個關系范疇，其次強調在主客體關系中，主體的主導性地位，并且使用“效應”這一中性詞凸顯法的價值對主體的效應多元性。

羅爾斯社會正義理論的基本構成

羅爾斯的正義理論由兩種基本成分構成:一種是兩個正義原則,另外一種是正義理論的基本理念。兩個正義原則處于理論體系的頂端,而支撐兩個正義原則的東西則是正義的基本理念。羅爾斯在不同的著作中討論了許多基本理念,但是最重要的理念有三個,即關于人的理念、關于善的理念以及關于社會的理念。

論述綜合法學視野下的法律本質觀

法律就是國家按照統治階級的利益和意志制定或認可、并由國家強制力保證其實施的行為規范的總和，包括憲法、法律（就狹義而言）、法令、行政法規(新治安管理處罰條例)、條例、規章、判例、習慣法等各種成文法和不成文法。法屬于上層建筑范疇，決定于經濟基礎，并為經濟基礎服務。法的目的在于維護有利于統治階級的社會關系和社會秩序，是統治階級實現其統治的一項重要工具。所以，法是階級社會特有的社會現象，它隨著階級、階級斗爭的產生、發展而產生和發展，并將隨著階級、階級斗爭的消滅而自行消亡。

從“法”的詞源看，雖都喻意公平和正義，但在階級社會里，不同的階級有不同的公平、正義觀，法所體現的，只能是不同統治階級的公平、正義觀。

關于法律的定義有很多學說，但這些學說大致可以分為兩類：一類是法是有前提的、法從屬于某個前提；另一類法律本身是絕對的，是沒有前提的限制的。

一類觀點認為法律的前提是自然法，另一類的觀點法是絕對理性，源于上帝的意志。

本人認為：法是維護社會秩序的工具。法從屬于社會秩序，社會秩序是法存在和發生的前提。社會秩序分為既定的社會秩序和理想的社會秩序兩類。作為工具的法，對給定社會秩序而言是對秩序的描述、強化和發現，對理想社會秩序而言，法是一種創建。立法時必須考慮立法的目的，立法對既有社會秩序的影響。

具體來說： 世界上，可以有不自由的秩序，但絕對不存在沒有秩序的自由。要自由就要有秩序。個體需要自由，群體需要秩序。保護秩序就是保護了自由，維護了秩序就是維護了自由。自由是什么？自由是天賦人權。換句話說，天賦人權只有在秩序中才能實現，沒有了秩序也就無所謂天賦人權。

為什么要法律？因為有人為了自己的天賦人權常常破壞秩序而危害他人的天賦人權。秩序要求人們按照秩序的規則行使自己的天賦人權，法律要強制人按照規則行使權利。法律存在于群體生活中，為了維護群體生活的秩序而誕生的，因此法律是維護秩序的一種工具。

更深一個層面要討論的問題是秩序？什么是秩序？為什么要秩序？如何形成秩序？什么樣的秩序是善的秩序？什么樣的秩序是惡的秩序？我們要建立什么樣的秩序？要維護什么樣的秩序？就需要什么樣的法律。我們需要一個平等為基礎的秩序，還是要一個以絕對不平等為基礎的社會秩序？這不是法律能夠解決的問題。

功利層面上，法律必須低于秩序。法律是被強化的秩序，但是法律不是秩序的全部內涵。社會生活全部法律化就意味著社會的僵化。

當我們談法、法治和法制的時候，法在社會生活中的地位時，首先要明確什么是法。求仁得仁。關于法的不同定義意味著法在社會生活中的不同的地位。法是維護社會秩序的工具，意味著法服務于社會，而非凌駕于社會秩序至上的絕對東西，法服務于人的自由，而不能凌駕于人的自由之上。法是人們實現自由的一個工具和路徑，而非唯一的工具和路徑。我們需要法律，但法律不能神圣化，更不能教條化。

當我們談法制和法治時，首先要明確我們要創建或維護一個什么樣的社會秩序，對人的行為進行什么樣的限制。