第一篇：《民法總則》民事法律行為效力學習

《民法總則》民事法律行為效力學習

文 | 唐正洪

《民法總則》

第六章 民事法律行為

第三節 民事法律行為效力

第一百四十三條　具備下列條件的民事法律行為有效：

(一)行為人具有相應的民事行為能力；

(二)意思表示真實；

(三)不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。

第一百四十四條　無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

第一百四十五條　限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認后有效。

相對人可以催告法定代理人自收到通知之日起一個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。民事法律行為被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

第一百四十六條　行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理。

第一百四十七條　基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百四十八條　一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百四十九條　第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百五十條　一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百五十一條　一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

第一百五十三條　違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無效。

第一百五十四條　行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。

以上法條可圖解為下表

行為能力欠缺

無行為能力人的行為——無效（第144條）

限制行為能力人的行為——效力待定，有例外（第145條）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虛假意思表示——無效（第146條）

重大誤解——可撤銷（第147條）

意思表示不自由

欺詐及第三人欺詐——可撤銷（第148/149條）

脅迫及第三人脅迫——可撤銷（第150條）

顯失公科——可撤銷（151條）

合同內容危害

違反效力性禁止性規定或違背公序良俗——無效（第153條）

惡意串通損害他人合法權益——無效（第154條）

學習與理解

一、總的原則：第143條是斷判斷民事法律行為效力的總原則

民事法律行為有效需要具備以下三個方面的條件：

1.具有行為能力

2.意思表示真實

3.不違法不違俗

二、禁止規則：對不符以上三方面條件的情況分別進行規定

（一）行為能力欠缺

1.無行為能力人的行為——無效。第144條：無民事行為能力人實施的民事法律行為無效。

2.限制行為能力人的行為——效力待定，但有例外（純獲利及相適應行為有效）。第145條：限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經法定代理人同意或者追認后有效。

（二）意思表示瑕疵

1.意思表示不真實。

（1）虛假意思表示——無效。第146條：行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。

（2）重大誤解——可撤銷。第147條：基于重大誤解實施的民事法律行為，行為人有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

2.意思表示不自由。

（1）欺詐及第三人欺詐——可撤銷。第148條：一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。第149條：第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

（2）脅迫及第三人脅迫——可撤銷。第150條：一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

（3）顯失公平——可撤銷。第151條：一方利用對方處于危困狀態、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。

（三）內容具有危害性

1.違反效力性禁止性規定及違背公序良俗——無效。第153條：違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。（此為立法第一次變相認可“效力性規范”與“管理性規范”相區別理論）

2.惡意串通損害他人合法權益——無效。第154條：行為人與相對人惡意串通，損害他人合法權益的民事法律行為無效。

以上內容可圖解為下表

行為能力欠缺

無行為能力人的行為——無效（第144條）

限制行為能力人的行為——效力待定，有例外（第145條）

意思表示瑕疵

意思表示不一致

虛假意思表示——無效（第146條）

重大誤解——可撤銷（第147條）

意思表示不自由

欺詐及第三人欺詐——可撤銷（第148/149條）

脅迫及第三人脅迫——可撤銷（第150條）

顯失公科——可撤銷（151條）

合同內容危害

違反效力性禁止性規定或違背公序良俗——無效（第153條）

惡意串通損害他人合法權益——無效（第154條）

第二篇：禁止性規范對民事法律行為效力的影響

禁止性規范對民事法律行為效力的影響

關鍵詞: 禁止性規范 法律行為效力 《合同法》第52條第5項

內容提要: 我國民法理論未對禁止性規范與強制性規范作出準確區分，導致司法實踐中規范適用錯誤。禁止性規范在民法中具有重要的意義，維護了公私法規范體系價值取向的有機性。強制性規范本身不能對民事法律行為效力產生影響。我國《合同法》第52條第5項轉介的只能是禁止性規范。禁止性規范對民事法律行為效力的影響主要是通過民法中的轉介條款來實現。對違反禁止性規范的民事法律行為效力需要根據禁止的是“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止來進行綜合判斷。

1995年3月24日，陸豐縣康樂奶品公司董事長陳某與典當行簽訂典當協議書，向典當行借款50萬元，并以位于陸豐市某土地使用權作抵押。協議簽訂后，康樂奶品公司將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發票交典當行質押，雙方簽名并加蓋相關印章。借款期滿后，康樂奶品公司未償還借款本息。1996年1月11日，康樂奶品公司、陳某與典當行簽訂《地皮回收轉讓契據》，將《國有土地使用證》、國土局的批準轉讓文件以及土地轉讓款發票交付給典當行，雙方簽名并蓋章。《地皮回收轉讓契據》簽訂后，陳某將該協議、國土局關于土地的批準轉讓文件、《國有土地使用證》以及土地轉讓款發票仍交典當行收押。康樂奶品公司于1997年7月16日取得了《國有土地使用證》，并于1998年9月29日用該證在陸豐市國土局辦理了使用權抵押登記，領取了《土地使用權抵押證明書》。后因為該土地使用權的申請程序違法，《國有土地使用證》與《土地使用權抵押證明書》被注銷與撤銷。該案一審、二審法院認為，因該土地的使用權證被撤銷，《地皮回收轉讓契據》違反禁止性規范而無效；二審法院再審、廣東省高級人民法院提審均維持上述認定后，最高人民法院提審認為，盡管取得土地的程序違法，但不違反有關法律的禁止性規定，該典當協議合法有效。[1]此案例引發的法律問題是，禁止性規范對民事法律行為效力有何影響，民事行為違法是否認定為無效，等等。

禁止性規范通常稱為禁止性規定，是“命令當事人不得為一定行為之法律規定”，屬于“禁止當事人采用特定模式的強行性規范”。[2]這是學者對法律規范中的行為模式所作的一種分類。[3]禁止性規范作為法律規范體系的重要組成部分，對于構造法律秩序有著基礎性的價值。[4]然而，學者對該種規范并沒有加以應有的關注。[5]盡管關于民法強制性規范對法律行為效力影響的探討已經成為學術界熱點問題，以試圖糾正司法實踐中存在的民事行為違法等同于無效的簡單判斷，但其中的問題不少，突出表現為規范類型劃分的混亂[6]對《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效”之內容的深刻意義也缺乏深刻認識，從而導致法律行為效力判斷理論上的不周延與實踐中的錯誤做法。[7]上述案件就表明了這一點。雖然我國《合同法》第52條第5項以及《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》試圖糾正《民法通則》第58條第1款第5項關于民事行為無效的規定，然而并未對強行性規范類型進行準確區分，并且與規范類型判斷的理論相抵捂。本文對禁止性規范的探討，旨在修正相關傳統理論，厘清私法中法律行為效力判斷內容，從而為司法作出合適裁判提供管見。

二、強制性規范能否影響民事法律行為效力

通常認為，根據否定性評價的指向不同，民法中的強行性規范可以分為強制性規范與禁止性規范。[8]所謂強制性規范是指“命令當事人應為一定行為之法律規定”，有學者認為，該規范是“要求當事人必須采用特定行為模式的強行性規范”。[9]一個規范之所以為強制性規范，理由在于“該規范必然適用而不是可能適用”。[10]正如有學者所說：“某些強制性的法律條款不屬于法律禁止規定的范疇，因為這些強制性的法律 條款通過規定當事人只能選擇特定的、法律所規定的法律類型和行為類型，或者通過對當事人根據私法自治建立的法律關系，特別是合同關系，進行具體規定，從而限制私法自治適用范圍。”[11]根據私法自治原則，在私域的范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。“法律的主要功能不是指導干預人民的行為，而是賦予人民完成的行為具有某種法的效力。”[12]

的確，法律本身具有強制的特點，國家對經濟與社會也具有管制的職能。但法律是否具有強制他人從事某種行為的內容呢？答案是否定的。私法“以主體地位平等，機會平等為其確立的前提；以竭力保障權利，救濟權利的權利本位觀為其基礎；以契約自由為其核心內容；以維持有效競爭為其主要功能。”[13]私法自治的基礎主要在于私法主體作為理性人而存在。根據經濟學的原理，私法自治并非不受限制，在現代市場經濟的條件下，國家為了對市場進行宏觀調控和維持市場秩序，為了保護消費者、勞動者利益及社會公共利益，有必要制定一些特別法規對私法自治予以適度的限制。其表現為強制締約的限制，如對機動車所有人、駕駛員等人員的強制保險義務的規定，對一些具有公共義務的機關不得拒絕消費者通常合理的締約要求的規定。如在客運合同中，承運人不得拒絕旅客通常合理的要求。但民法中的管制更多地是通過行政機關對此進行制裁來予以規定的。如果相關義務人違反該種義務，需要承擔公法上的責任。但此時，私法中的權利人只能依據私法中的規則請求其損害賠償，本身并不能要求義務人必須履行該種締約要求。這也是私法自治的內在體現。

除了強制締約之外，民法不能要求民事主體強制從事某種行為或者不行為。為了對私法自治進行限制，主要是表現為對內容、選擇相對人自由的限制。如在出賣附有優先購買權的標的物時，出祖人或賣方選擇合同相對人的自由即受到了限制。此外，還通過法律行為效力對格式條款、免責條款等可能導致不公平的合同條款進行控制。在私法中，國家扮演的角色不是主體如何行為的強制者，而只是單純財產權的界定者及市場秩序的維護者，包括對經濟活動中產生的爭議進行裁決。所以國家的強制只是為了更好地保障私權的行使，從這一點來說，各種私權及基于自由意思形成的法律行為建構的私人之間法律關系與國家管制的理念具有緊密的牽連關系。“?法定?的民事規范，其功能或者旨在節省交易成本，或指導交易，而不具有強制性。”[14]所謂“強制規范”并不是“管制人民的私法行為”，“而是為私法自治提供了一套游戲規則”，從另一個角度有力支持了私法自治而已。[15] 筆者認為，在司法實踐中，存在強制性規范對法律行為效力判斷的情形，不外乎以下幾個方面的原因。

其一，就立法史的不完全考察而言，該種情形是我國對德國法學的改造性繼承的結果。在我國臺灣地區沿用的“民法”就是采用了德國民法的編制體例和概念體系編纂而來的。[16]《德國民法典》第134條規定：“除基于法律發生其他效果外，違反法律禁止規定的法律行為無效。”[17]我國臺灣地區“民法”第71條規定：“法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定并不以之為無效者，不在此限。”然則，參與制定“中華民國民法”的學者是對禁止性規范與強制性規范加以區分的，[18]可以設想，我國臺灣地區“民法”第71條就是對《德國民法典》第134條進行批判改造的結果。而在對原經濟合同法的專家修訂意見中，梁慧星教授就曾指出，違反國家法律和政策的強制性和禁止性規定及違反國家指令性計劃的經濟合同無效。[19]在合同法的起草過程中，專家建議稿就曾規定違反法律強制性規定或者禁止性規定的合同無效。但由于立法資料的不完整，我們不能了解為何在《合同法》正式出臺之后，合同無效判斷中“違反法律的強制性規定或者禁止性規定”變成“違反法律、行政法規的強制性規定”。不過，由此可以看出我國臺灣地區“民法”第71條對我國《合同法》第52條的重要影響。

其二，這是我國民法理論長期以來對強制性規范與禁止性規范不加以區分的結果。[20]由于我國缺乏概念法學傳統，在對概念的借鑒上表現出任意性，對強制性規范與禁止性規范概念的不加區分，導致了使用上的混亂。如有學者認為，違反法律禁止性規定的合同應該無效[21]。也有學者認為，違反強制性規定的合同無效。[22]概念的使用混亂同時也表現出學者對此概念含義把握得并不到位。

其三，這也是我國長期以來理論所堅持的法律的制裁性在民法規范中的表現。法律制裁理論認為，法律是統治階級實行專政的工具，制裁是內含于法律當中，法律強制行為人從事何種行為，如果行為人不從 事，當然就會對法律行為效力產生影響。[23]殊不知，法律的強制力更多地表現出一種結果的制裁，這些制裁更多地表現在與國家公權力行使相關的法律之中。“不可否認，法具有國家強制力的性質，但是要看到：法律系統存在的最初理由是為一定社會中的人們調整行為、形成合意、實現秩序提供可預測性的指針和自由的尺度。國家強制力只是為這種行為的調整和合意的形成提供間接的、外在的保障而已。”[24]作為私法自治的民法，更多地表現出一種自治性的色彩，法律不能時時、事事為私法主體謀福利，而私法主體作為理性的經濟人本身，只要是不違反法律的禁止性規定，無論選擇何種結果都是私法主體自己的事情，法律不能對此進行強制。

盡管禁止從廣義上可以解釋為包括強制的內容，而強制也可以解釋為禁止含義的內容，[25]但問題是，這不僅僅涉及到術語如何解釋的問題，而且涉及如何在理論上厘清相關的認識以及如何在實踐中確定法律行為效力的問題。由此可以認為，我國《合同法》第52條第5項中作為法律行為效力判斷標準的“強制性規定”[26]的立法具有檢討的必要性。

三、作出民事法律行為效力判斷的規范只能是禁止性規范

基于以上分析，筆者認為，作為法律行為效力判斷標準的我國《合同法》第52條第5項之規定不能是強制性規范，而只能是禁止性規范。

首先，如果我國((合同法》第52條第5項轉介的內容為強制性規范，將會導致法律適用不清。如法律中只要是“要求當事人必須采用特定行為模式”的強制性規范，就會使得法律行為效力受到影響。實踐中，我國((合同法》第10條所規定的合同形式要求表現在合同不符合該種形式要求，合同就無效。這樣一來，“不僅與合同法中有關要式合同的規定不盡一致，而且也會助長實際生活中不講誠信、詐欺行為的產生，乃至影響到交易安全和引起糾紛。”[27]“應當”一詞的理解在私法與公法角度上是不同的。私法強調的是意思自治，尊重當事人的選擇，因此((合同法》第10條第2款的“應當”應理解成“當事人最好是采用書面形式來訂立合同，而不是必須采用書面形式。因此，書面形式并非是合同的成立或生效要件”。[28]于此，私法中強制性規范的存在，僅僅作為要求行為人采取一定方式的規范，并不影響法律行為本身的效力。如果將強制性規范作為法律行為效力判斷的內容，法律適用錯誤在所難免。理論上試圖解釋強制性規范對法律行為的效力判斷，總是捉襟見肘，如對書面形式之于法律行為效力的影響，為避免對法律行為效力作出判斷，經常解釋為書面形式只是具有證據效力，但為何法律使用“應當”一詞，理論上很難作出令人信服的解釋。

其次，如果將我國《合同法》第52條第5項作為法律行為效力評判標準的強制性規范，不僅缺乏相關的理論基礎，也與相關的理論相抵悟。正如前文所述，因為強制性規范本身不會對法律行為的效力產生影響，所以，學者在闡述規范對法律行為效力所產生的影響時，一般將禁止性規范根據否定性評價的不同再分為效力規范與取締規范。[29]所謂效力規范，是指法律對私法主體從事的法律行為效力進行評價的規范，違反該種規范為無效。取締規范，顧名思義是指行為人如有違反將被取締其行為的禁止規范，違反該種規范的法律行為并不無效，但會導致法律制裁的發生。“前者著重違反行為之法律行為價值，以否認法律效力為目的；后者著重違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。”[30]我國臺灣地區關于禁止性規范的分類也為我國學者所堅持。[31]王利明先生認為，對于效力規范與取締規范需要作出具體判斷。其一，法律法規明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，該規定屬于效力規范。其二，法律法規沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立的，但違反規定以后若繼續使合同有效將損害國家利益和社會公共利益，也應當認為該規范屬于效力規范。其三，法律法規沒有明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或不成立，違反該合同以后若使合同繼續有效并不損害國家和社會利益，而只是損害當事人利益，在此情況下該規范就不應該屬于效力規范，而是屬于取締規范。[32]盡管有些學者稱取締規范為管理性的禁止性規范，但大體都是就禁止性規范而作的分類。[33]我們很難理解，在強制性規范的區分中又存在效力性規范和管理性規范的區分。

最后，從比較法的視角來看，作為判斷法律行為效力的規范，只能是禁止性規范，而不是強制性規范。《德國民法典》就有類似規定。該法典第134條規定：“除基于法律發生其他效果外，違反法律禁止規定 的法律行為無效。”德國司法實務界認為，該條的內容僅限于禁止性規范，并且根據禁止性規范的不同，其效力存在差別。[34]在日本，即使沒有如德國那樣的規定，但學者認為，對法律行為效力的判斷，應當根據法令的禁止目的是否必要、是否違反公序良俗以及是否會在當事人之間造成不公平的結果來進行考慮。[35]而根據上文筆者對立法史的不完全考察，我國臺灣地區“民法”第71條的規定正是對德國民法典加以批判改造而來，我國《合同法》的相關規定正是繼承我國臺灣地區民法的結果。正本溯源，我國《合同法》關于判斷法律行為效力的規范，只能是禁止性規范。

我國最高人民法院在有關司法解釋和意見中曾經明確規定違反禁止性規定的合同無效。1993年5月6日，最高人民法院在《全國經濟審判工作座談會紀要》(法發〔1993]8號)中明確規定：“人民法院在審理經濟合同糾紛案件時，要尊重當事人的意思表示。當事人在合同中的約定只要不違反法律的規定，不損害國家利益和社會公共利益，對當事人各方即具有約束力，人民法院應根據合同的約定判定當事人各方的權利義務。合同約定僅一般違反行政管理性規定的，例如一般地超范圍經營、違反經營方式等，而不是違反專營、專賣及法律禁止性規定，合同標的物也不屬于限制流通的物品的，可按照違反有關行政管理規定進行處理，而不因此確認合同無效。”最高人民法院《關于適用<合同法>若干問題的解釋(一)》(法釋[1999]19號)第10條也規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”

最高人民法院也許是看到了相關立法的局限以及《合同法》第52條第5項轉介規范內容的不足，在《關于適用<合同法>若干問題的解釋(二)》(法釋〔2009]5號)中將《合同法》第52條第5項中的“強制性規定”限縮解釋為“效力性強制性規定”。2009年7月7日最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中又要求“人民法院應當注意區分效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”這種規定具有一定的合理性。不過，最高人民法院對“效力性強制性規定”的解釋違背了學者對規范分類的基本法理，因為效力性與管理性(取締性)規范是就禁止性規范而作的區分，而不是強制性規范的分類。而且，該種分類杜撰了“效力性強制性規定”一詞，因為對此沒有詳細的解釋，該種解釋也就很難對司法實踐進行指導。[36]而且，該解釋將本不對法律行為效力產生影響的強制性規范夾雜在法律行為效力判斷之中，使得司法實踐對法律行為效力的判斷愈加困難，也使得相關理論的闡述愈加模糊。如學者所說：“所謂效力性強制規定和一般性強制規定如何具體認定，學說并未提出比較具體的操作標準，即使加上?規范目的?的考查，也不能改變這一公式的空洞性。”[37]筆者認為，這種情形的產生，主要是因為我國學者對強制性規范與強行性規范不加區分的結果。[38] 其實，此處的禁止性規范具有更為深重的含義，即作為體制中而立的民法典，本身并不能作為風雨不能進的王國。也就是說，作為與公法相區分的民法，需要實現法律的整體性，從而實現法律調整的有機性；作為公法中禁止性的內容，在私法中應該具有相同的價值取向。如果公法中予以禁止的內容，私法中予以允許，則失去了法律規定所應該具有的意義。而我國《合同法》第52條第5項轉介的內容正好達到了該種目的。這就是筆者所堅持的我國《合同法》第52條第5項的內容只能解釋為禁止性規范，而不能解釋為強制性規范的真正意義所在。當然，這也是德國學者對《德國民法典》第134條規定深刻認識的結果。如學者認為，《德國民法典》第134條“事實上沒有說明什么”，僅僅為單純引致到某一具體規范而已，[39]該條的真正意義，“是針對不屬于民法領域的并且僅僅規定了民法以外的制裁措施(如刑法上的可罰性或行政法上的許可的可撤銷性)的法律禁令。這些法律規定，對那些違反了自身規定的、民法上的行為之是否有效，本身未做直接的規定。這些法律規定最需要第134條。所以，第134條之規定才使這些法律禁令變成了民法上的完善法律。”[40]如果我們不能正確認識我國《合同法》第52條第5項內容所具有的意義，解釋結果的謬誤也就再所難免。

由此可知，我國((合同法》第52條第5項中的“強制性規定”應該限縮解釋為法律中的禁止性規范。

然而，我國((合同法》第52條第5項中的“規范”是不是只能是公法中的禁止性規范呢？[41]筆者認為，不能將《合同法》第52條第5項轉介的內容僅僅限定為公法性規范。否則，將會導致以下后果。第一，不符合我國民事立法狀態，不利于法律體系的有機統一。根據《德國民法典施行法》第2條的規定，《德國民法典》第184條中的“法律”是指包括私法與公法在內的所有法律。[42]而因為德國法嚴格區分了民法上的強行法和公法上的強行法，于此德國民法典中該條轉介的只能是公法性規范。[43]在德國民法中，基本上不能見到如法國、意大利那樣的行政性規則。但我國與德國不同，在我國民法中已經涵蓋了大量公法性規則，如《物權法》、《公司法》中就存在諸多公法性規則，甚至規定了諸多行政責任的條款，這些規范已經成為民法規范的一部分，成為我國公法與私法有機統一的內容。同時應該看到，帶有行政法屬性的禁止性規范規定在民法中，更能夠限制公權力機構進人民法的某些領域，更能夠確定這些行為的私法性質，更能夠保護私法主體的利益。可以預見，在我國的民事立法中，帶有行政法屬性的禁止性規范會得到越來越多的體現，將此完全分離，不利于我國法律體系的統一。

第二，如果轉介的僅僅是公法性規范，則不利于指導我國司法實踐。在我國立法與司法長期存在著公法優位主義的背景下，考慮到行政法調整的乃是有關公共利益的行為，實踐中法律行為的有關內容只要違反這些規定就有可能被確認為當然無效。這不僅不利于當事人利益的保護，而且也會損害交易的安全。但如果將民法中禁止性規范也作為轉介的規范內容，那么，法官在民事裁判中對該法律行為效力的判斷，需要慮及到民法的相關規則，如財產的合理利用，相對人的信賴利益、交易的安全等，因此就不會斷然地認為違反該規定的法律行為絕然無效。

四、禁止性規范與民事法律行為效力判斷

除了民法中的禁止性規范之外，其他法律主要是公法中的禁止性規范，必然會對私法的法律行為效力造成影響。然而，基于公私法劃分的原則，公法的內容不能直接介人到私法。換言之，民法外的禁止性規范并不能對私法主體的行為直接產生影響，而只能以一種外設的軌道對私法主體的行為進行效力評價。這種外設的軌道就是民法中的轉介條款，即私法中的“轉介條款”承擔了公法介人私法的使命。[44]禁止性規范進人私法，主要是對行為進行調控，其中的重要方面就是對法律行為的效力施加影響。這也是學者所說的公法中的禁止性規范轉變為民法中的法律行為的效力控制規范。[45]為了避免司法中禁止性規范與法律行為效力的錯誤判斷，我們需要在理論中找到一種解決禁止性規范對法律行為效力影響問題的方案，并且需要該種方案更好地轉變為技術性的方案，以便于操作。[46]筆者認為，對禁止性規范效力，需要結合禁止性規范本身來進行考慮。因為禁止性規范主要是就行為模式的禁止。基于此，對于法律行為效力可以根據規范所需要達到的建立某種秩序的目的是禁止“特定的行為模式”或“特定的法律效果”，還是對“行為模式”與“法律后果”均予以禁止進行綜合判斷。具體而言，對禁止性規范的判斷應該遵循如下原則：一是如果既禁止特定的行為模式，也禁止特定的行為后果，這時行為應該絕對無效；二是如果法律僅僅是對特定的行為模式或者實現特定行為模式的方式加以禁止，但沒有規定相應的法律后果，這時就不能簡單地判決行為絕對無效，而是需要結合禁止性規范禁止的行為主體、客體與內容進行綜合考慮。

其一，若行為人違反了禁止行為主體從事某行為或者采取特定方式從事行為的禁止性規范，此時不應該規定該行為全然無效。管理機關出于建立與管理社會秩序的需要，規定了從事某行為需要具備一定的條件。如果行為主體從事了相關的法律行為，這時不應該規定為全然無效，特別是在只有一方當事人違反了該種規范的內容時，則通常不會導致無效。[47]“若法律禁止規定，只在禁止單方面行為者，或禁止其從事之種類與方法，其契約仍應有效。”[48]在此種情形下，要求行為主體從事某種行為需具備一定的資質，也就是說，法律要求某種法律行為只能由特定的主體作出。而如果規定該種行為絕對無效并不能保護相對人的利益，而且有時也會造成社會財富的浪費。如不具備資質的開發商、建筑商從事商品房買賣的行為，這時合同已經完全履行，如果規定為全然無效，也不利于業主權益的保護。筆者認為，不具備一定資質的主體從事某行為，其實質可以說是一種“欺詐”行為，將這種請求無效的請求權賦予相對人來行使可能更符合法律的公平目的，也能夠保護合同相對人的利益。即使合同尚未履行，管理機關可以根據相關的行政法規取締該行為，從而使該行為不能得以履行。而且，如果合同履行以后，這些尚未合格的主體達到了既定的條件從而具備相關的資質，若規定無效，有可能會造成社會財富的巨大浪費。正如學者所說：“不宜輕易判定契約為無效。契約無效，雖然不發生法律行為的效力，但當事人因該契約所為的給付、所受的損害，仍然要透過不當得利、侵權行為等法定債之關系來處理，其復雜程度，超出想象。”[49]所以，最高人民法院于2003年6月頒布的((關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定，如果一方當事人故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明，或者故意隱瞞所售房屋已經抵押的事實，以及故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實，另一方當事人可以撤銷該種合同。同時，該司法解釋第10條規定：“買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。”同理，最高人民法院于2004年頒布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第5條規定：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。”這些內容的闡述也反映了這一法理。

其二，若行為人違反了法律禁止某種客體作為法律行為標的的禁止性規范，則行為絕對無效。如我國《物權法》第43條規定：“國家對耕地實行特殊保護，嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量。不得違反法律規定的權限和程序征收集體所有的土地。”這里禁止耕地作為買賣合同的標的。另外，如人體器官買賣，之所以絕對無效，乃是法律考慮到如果這種客體的合同得以履行，將會嚴重損害社會秩序。

其三，若行為人違反了法律禁止相關權利與義務的禁止性規范，則該行為效力如何，不能一概而論。從行為內容來看，如果法律規范要求行為人按照法定的權利與義務要求從事行為，不得約定排除。如果違反了該種禁止性規范，行為不應該絕對無效。這時需要判斷法律所調整的是何種主體的利益，如果調整的是私法主體之間的利益，行為并不完全無效，但如果該行為嚴格涉及到社會中的某種交易或者生活秩序，則應該無效。簡言之，在這種情況下，法律行為的效力需要根據法律所保護的利益來確定。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)中有兩種類型的禁止性規定：一是保障建設工程質量的規范，二是維護建筑市場公平競爭秩序的規范。該司法解釋第1條與第4條規定將這些內容分為以下五種情形：一是承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；二是沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；三是建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；四是承包人非法轉包建設工程的；五是承包人違法分包建設工程的。不過遺憾的是，這些內容并未嚴格區分禁止的內容和禁止的行為，從而作出統一無效的規定。例如該司法解釋第4條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。”

法律為了建立一種社會秩序，防止某行為對某種社會利益的違反以及防范某種結果的出現，其還設置了概括性條款的禁止性規范，主要表現為“公序良俗”。木過，與其他國家不同的是，我國并沒有采納公序良俗的概念，而是規定了社會公共利益。如我國《合同法》第52條規定，違反社會公共利益的合同無效。但由于社會公共利益的內容不能確定，該規范經常被誤解或誤用，從而使我們對違反該規范的法律行為效力的判斷常常遭遇困境。在我國實踐中大都認為，為了維護公共利益，違反該規定的行為一概無效。但是這種無效具有諸多不合理之處。因為社會公共利益是一個抽象的概念，法官對此很難進行判斷，而且，如果不考慮行為人的利益，徑行以社會公共利益來對此作出無效的判斷，就會有損于法律的公平。此外，因為社會公共利益很難具有一個妥當的評價標準，這就導致了司法的困難，也導致了法官濫用裁判的可能，況且社會公共利益的內涵很窄，不能涵蓋社會中所有為法律所禁止但不能或難以納人社會公共利益的行為。如法律行為的一方為了獲取壟斷利益而限制他人從事某種經濟活動的行為，這就很難納入到違反社會公共利益的規制之中。所以，筆者認為應該摒棄“社會公共利益”概念，采用公共秩序與善良風俗來對這一類禁止性規范進行調整。正如學者所說：“以公序良俗作為判斷違反強制性規定行為效力的唯一也是最終的依據，其實益在于，能充分考慮個案的具體情況，避免效力判斷的概括化、抽象化、簡單劃一化趨向。”[50]這是因為，盡管公共秩序與善良風俗具有抽象性，這種抽象性至少具有一個比較客觀的標準，在這類禁止性規范中，可以根據行為發生的時間、行為對他人與社會造成的影響、違法行為人的動機以及違法行為發生的階段進行判斷，從而實現案件的公平與正義。

五、結語

禁止性規范作為民法規范的一個重要類型，與強制性規范有著嚴格的區分，功能上具有差異，在對法律行為效力的影響上也有區別。對禁止性規范，不能簡單地將其理解為是對私法自治的一種限制，而應該從私法自治的維護、法律調整的有機性與體系性來予以理解。民法中的禁止性規范具有一種平衡機制，這主要是通過民法中的轉介條款，既實現了對私法自治主體利益的維護，又實現了私法自治與國家管制的平衡，實現了法律調整的有機性。禁止性規范是對民事法律行為效力判斷的方式，不能簡單地認為違反禁止性規范的法律行為一概無效。否則，既歪曲了私法自治規范的多重、全方位的統一，又將公法對私法行為效力的規制絕對化，不僅有損意思自治，而且也有違國家對經濟管制的目的。而對規范進行判斷與適用的法官，作為有效調和國家管制與私法自治矛盾的踐行者，首先需要樹立這種觀念。否則，失之毫厘，謬以千里。

注釋: [1]參見《陸豐市陸豐典當行與陳衛平、陳淑銘、陸豐市康樂奶品有限公司清算小組、第三人張其心土地抵債合同劉紛案》，《最高人民法院公報》2008年第4期。

[2]王杖：《論物權法的挽范配3》,《中國法學》2007年第6期。

[3]如有學者認為，法律規則“按照行為模式的不同，分為授權性、命令性和禁止性三種法律規則，或者分為授權性與義務性(令行禁止)兩種，這里講的授權包括授予權利或授予權力”。參見沈宗靈：《法理學》，北京大學出版杜1999年版，第38一39頁。

[4]參見魏治勤：《禁止性法規范的概念》，山東大學2007年博士學位論文，第134頁。

[5]通過查閱期刊網可知，除了文中所引用法理學研究方向的魏治助博士的學位論文之外，對禁止性規范進行專門論述的論文僅有：史笑曉：《論法律規進中的強制性和禁止性規范》，《浙江社會科學》2002年第3期；金澎年、吳德昌：《以強制性和禁止性規范為視角透視法律規進制度》，《法學家》2006年第3期；吳延滋：《論禁止性規范的立與度》，《南通大學學報》2007年第5期。

[6]根據統計，學者著述中廣泛存在著“強制性規范”、“強制性規則”、“強行法規”、“強行性規定”、“強行規定”、“禁止性規則”等術語(參見耿林：《強制規范與合同效力》，中國民主法制出版社2009年版，第44-45頁)。而崔建遠教授在書中交替使用“強制性規定”與“強行性規范”術語(參見崔建遠主編：《合同法》第4版，法律出版社2007年版，第102頁)。即使是對法律行為效力作了深入研究的蘇永欽教授，就這些概念的使用，也表現出一定程度的泥亂(參見蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國政法大學出版社2004年版，第24頁，第28一31頁)。王澤鑒在其著述中也表現出使用“強行規定”、“強制規定”以及“禁止規定”的混亂(參見王澤鑒：《民法總論》增訂版，中國政法大學出版社2001年版，第276-283頁)。

[7]當然，也有學者對此提出不少建設性意見。例知，參見謝鴻飛：《論法律行為生效的“適法規范”—公法對法律行為效力的影響及其限度》，《中國社會科學》2007年第6期；王襖：《民法典的規范配里—以對我國<合同法>規范配里的反思為中心》，《煙臺大學學報》2005年第3期。

[8]參見史尚寬：(民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第12頁。

[9]同前注[2]，王杖文。

[10]Cecile Peres一Dourdou , La Regle Suppletive, Preface Genevi6ve Viney, L.G.D.J.,2004, p.145如果需要筆者對強制性規范與禁止性規范找相對應的法語單詞，筆者更贊同用“obligatoire'?表示“禁止性”，而用“imperative”，描述“強制性”。

[11][德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》下冊，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第588頁。

[12][法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第9頁。

[13]江平、張禮洪：《市場經濟與意思自治》，《法學研究》1993年第6期。

[14]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，中國政法大學出版社2002年版，第20頁。

[15]蘇永欽：《私法自治中的國家強制—從功能法的角度看民事規范的類型與立法釋法方向》，《中外法學》 2001年第1期。

[16]參見梁慧星：《中國對外國民法的繼受》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第25卷，金橋文化出版(香港)有限公司2。002年版，第610頁。

[17]《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社？。006年版，第46頁。對該條中的禁止性規范，有些學者翻譯為“禁令”。[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第481-492頁；同前注[11]，卡爾?拉倫芙書，第587-589頁。

[18]同前注[8]，史尚寬書，第329一334頁。

[19]參見梁慧星：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1995年版，第84頁。

[20]參見王利明：《關于無效合同確認的若干問題》，《法制與社會發展》2002年第5期。

[21]參見王利明：《統一合同法制定中的若干疑難問題探討(上)》，《政法論壇》1996年第4期；楊立新：《關于制定統一合同法中的幾個問題》，《河北法學》1996年第3期。

[22]參見王利明、崔建遠：《合同法祈論?總則》，中國政法大學出版社1996年版，第245一247頁。

[23]從學者對強制性規范所下的定義可以看出法律的制裁性理論的影響。如學者認為，“所謂強制性規范，與任意性規范相對，是指直接規范人們的意思表示或者事實行為，不允許人們依其意思加以變更或者排除其適用，否則將受到法律制裁的法律規范。”參見耿林：《強制規范與合同效力》，清華大學法學院2006年博士學位論文，第44頁。轉引自前注[6]，崔建遠主編書，第102頁。

[24]季衛東：《法治秋序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第340頁。

[25]有學者就是這么人為地。參見前注[6]，耿林書，第47-48頁。

[26]立法者將此表述為“規定”而不是“規范”，主要是因為我國的強制性規范還包括規范原則、政策等內容，而“規定”的內容則排除了相關內容。

[27]蘇號朋：《合同的訂立與效力》，中國法制出版社1999年版，第55-56頁。

[28]李國光主編：《合同法釋解與適用》上冊，新華出版社199！〕年版，第163頁。關于書面形式對合同效力的影響，參見前注[7]，王軼文。

[29]參見前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第531頁。也有學者稱之為管理性的禁止性規范，同前注[2]，王軼文。

[30]同前注[8]，史尚寬書，第329-330頁；董安生：《民事法律行為》，人民大學出版社2002年版，第185一186頁。

[31]同前注[29]，王利明書，第531頁；同上注，董安生書，第185-186頁。

[32]參見王利明：《合同法研究》第1卷，中國人民大學出版社2002年版，第658-659頁。

[33]參見王軼：《物權變動論》。中國人民大學出版社2001年版，第208頁。

[34]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[35]參見解亙：《論違反強制性規定契約的效力—來自日本法的啟示》，《中外法學》2003年第1期；孫鶴：《私法自治與公法強制—日本強制性法規違反行為效力論之展開》，《環球法律評論》2007年第2期。

[36]筆者欣喜地發現，最高人民法院的法官已經認識到了強制性與禁止性規范是在強行性規范之下的分類，2009年7月16日，最高人民法院民二建資責人就《關于當前形勢下審理民商事合同到紛案件若干問題的指導意見》答記者問時指出：“強行性規范通常以?應當?、?必須?、?不得?等用語提醒當事人必須嚴格遵守而不得隨意以協議加以改變，但由于文字表義的局限性，立法者在制定法律法規條文時，其所使用的文字常常背離其立法意旨；因此，在合同的有效和無效取決于一個法律條文是否屬于強行性規范時，如果法官僅僅以條文的措辭或用語作為區分或判斷標準，是遠遠不夠的，甚至在許多情況下是相當危險的。”

[37]蘇永欽：《<合同法>第52條第5項的適用和誤用：再從民法典的角度論轉介條款》,http：//longweqiu/fyfz/cn/blog/long-weqiu/index.aspx？ blogid = 491189,2010年1月31日訪問。

[38]參見王軼：《民法原理與民法學方法》，法律出版社2009年版，第246頁。

[39]同前注[11]，卡爾?拉倫茨書，第588一590頁、第710頁。

[40]同前注[17]，迪特爾?梅迪庫斯書，第483頁。

[41]參見前注[7]，謝鴻飛文；孫鶴：(論違反強制性規定行為之效力—兼析<中華人民共和國合同法>第528 條第5項的理解與適用》，《法商研究》2006年第5期。根據傳統的觀點，公法包括刑法、行政法以及憲法，因為憲法不能直接適用，該規范不能成為轉介的內容，而刑法更不能作為轉介的規范。所以，這里所說的公法性規范，僅僅只能是行政法、行政法規中的禁止性規范。

[42]同前注[17]，陳衛佐譯書，第46頁，注釋[54]。

[43]同前注[7]，謝鴻飛文。

[44]不過，值得指出的是，如果專門規定已經規定了法律行為的效果，就不是轉介條款所要調整的內容。參見[德]迪特爾?施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第469頁。

[45]蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第87頁。

[46]同前注[6]，蘇永欽書，第36一37頁。

[47]同前注[44]，迪特爾?施瓦布書，第470頁。

[48]黃立：《民法總則》，中國政法大學出版社2002年版，第322頁。

[49]陳自強：《民法講義工：契約之成立與生效》，法律出版社2002年版，第148-149頁。

[50]同前注[41],孫鵬

1、訴訟時效是指民事權益遭到損害的權益人在法定的時效期間內不行使權益，當時效期間屆滿時，人民法院對權益人的權益不再停止維護的制度。簡單的說訴論時效期滿，勝訴權就喪失了，但實體權還在。例如對方借款過了訴訟時效沒起訴，兩年后再起訴法院不予以支持，但假如對方自然還錢，那么是成立的。也就是只喪失了勝訴權。

2、除斥期間是指法律規則某種民事實體權益存在的期間。權益人在此期間內不行使相應的民事權益，則在該法定期間屆滿時招致該民事權益的消滅。簡單的說也就是期滿后相關的就沒有了。例如兩個月內不做承受遺贈的意義表示就喪失繼承權。

3、保證期間和異議期間是本人國民事法律中規則的期間。所謂保證期間，是指依合同商定或法律規則，保證人承當保證義務的期限。假如超越了這個期限，保證人就不再承當保證義務。異議期間可能存在于民訴法或單行法律中是法定期間。

第四百零二條受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外。

第四百零三條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。

受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。

委托人行使受托人對第三人的權利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。應用一例

作為出租人，如果不想自己的房屋在出租以后，在出售房屋時因承租人的優先購買權而受制約，保證房屋買賣順利進行，一般有一下幾種方法可以采用：

第一，出租人在將房屋出租時，在租賃合同中與承租人明確約定，若出售房屋，承租人放棄同等條件下的優先購買權，因為我國法律保護當事人的意思自治，只要合同不違反法律的禁止性規定就可以，禁止性固定如法律不允許非法剝奪他人的生命等等，承租人的優先購買權不屬于法律的禁止性規定內容，因此出租人與承租人可以通過房屋租賃合同進行約定。

第二，租賃合同中未明確約定優先購買權問題的，出租人欲在租期內出售房屋時，讓承租人出具書面的放棄同等條件下優先購買權申明。

第三，租賃合同中未明確約定優先購買權問題的，出租人欲在租期內出售房屋時，可在出售前三個月書面通知承租人，承租人逾期未答復的視其放棄。當然此書面通知一定要讓承租人簽字以證明承租人收到該通知。

以上幾種方式法律都是允許的，其中第三條是法律的明確規定

第三篇：案例分析(民事法律行為)

案例分析（民事法律行為）

1、李某，十六周歲。一天，她到工藝美術公司以1680元購買了項鏈和寶石戒指。父母認為她尚未成年，沒有征得家長同意，不能進行大數額的買賣行為，要求公司退貨。而李某提出她是靠做臨時工、自食其力的社會青年，她表示不愿退貨。

問：李某的買賣行為是否有效？其父母要求公司退款是否符合法律規定？-

2、甲出國留學前將自己的一幅名人字畫委托好友乙保管。在此期間乙一直將該字畫掛在自己家中欣賞，來他家的人也以為這幅字畫是乙的。后乙因生意需要在家中宴請政府官員丙。丙對該字畫贊不絕口，于是乙順勢將該字畫贈送給了丙。丙在回家的途中因酒醉糊涂，將字畫遺留在出租車上。出租車司機丁發現該字畫后便將其私藏，后通過拍賣所進行拍賣。收藏家戊在拍賣會上以3萬元的價格買得此字畫。甲回國后，四處追查，查得該字畫已被戊收藏，便上門向戊索要。問：

（1）乙將該字畫贈送給丙，丙能否擁有該字畫得所有權？（2）出租車司機丁將該字畫私藏，能否取得該字畫的所有權？（3）戊從拍賣會上競買下該字畫，能否獲得該字畫的所有權？

3、在縣城向B借了人民幣2萬元后，裝入手提包交給乘搭其摩托車回家的 C 攜帶保管。當行至車站時，遇見 D。A 回頭對 C 說，要付款給 D。此時，剛好有人叫 A，A停車離去一會。然后，A 繼續開車將 C 送回家，分手時，雙方均未提手提包及2萬元的事。事過5個月，A 發現2萬元落空，向 C 和 D 查詢未果，C 說當時按A的意思把這2萬元給了 D，D則稱那天根本沒去過車站。一個月后，A 向人民法院起訴。問：誰應對這2萬元的下落負責？

第四篇：2018龍巖事業單位公共基礎法律知識：民事法律行為的效力

2018龍巖事業單位公共基礎法律知識：民事法律行為的效

力

在省直事業單位考試中，民法屬于考試的重點，其中關于民事法律行為的效力是一個高頻考點，并且隨著民法總則的出臺予以了新的規定和修改，其考察多以案例題形式為主，只要細致掌握其難度并不是很大，需要大家重點掌握。

【例題】下列屬于合法有效的民事行為的有： A.9歲的甲購買了一部手機 B.乙與他人簽訂毒品買賣合同 C.教師丙與出版社簽訂圖書出版合同 D.12歲的丁在學校門口的小商店買零食

【答案】CD。解析：根據最新《民法總則》的修改，無民事行為能力人的年齡為8周歲以下(以上以下包含本數)，并且無民事行為能力人實施的民事法律行為一律無效。A選項中九歲的甲購買了一部手機，九歲的甲屬于限制民事行為能力人，限制民事行為能力人實施的民事法律行為效力待定，需要由其法定代理人予以追認，本選項中九歲的甲實施的行為，不屬于合法有效的民事法律行為，B選項中已與他人簽訂的毒品買賣合同，屬于我國民事法律的禁止性規定，乙違反該強制性禁止性規定，因此，它屬于無效的民事法律行為;C選項中教師，并與出版社簽訂圖書出版合同，雙方是在意思表達一致的情況下，簽訂的出版合同，沒有違反任何一方主體的意思表示，雙方意思表示真實內容確定，成立合法的民事法律關系，因此，屬于合法有效的民事法律行為;D選項中12歲的丁在學校門口小商店買零食，12歲的丁屬于限制民事行為能力人，限制民事行為能力，人實施的民事法律行為，要想有效，必須與其年齡和智力相仿，本選項中12歲的甲購買零食，符合限制民事行為能力，人實施的合法有效的法律行為，如果限制民事行為能力人，實施的民事法律行為超出其年齡和智力的范圍，則期實施的民事法律行為效力待定，由其法定代理人追認，方可有效。因此，本題選擇cd兩項，從這到題目當中，我們可以看到，雖然是在2016年考的一道題目，但是，由于17年民法總則的出臺，相關法律規范，發生變化，但是相對于這道題目而言，仍然能夠選出答案，只是在分析每個選項的過程當中，我們應當適用新法。

【例題】甲有一塊名表，15歲的乙愿意出價兩萬元購買，并約定乙三個月內將錢付清，乙的父親丙覺得價錢合理，對甲、乙合同行為予以追認，甲乙的合同是否有效：

A.有效 B.無效 C.效力待定 D.可撤銷

【答案】A。

題目中15歲的乙，屬于限制民事行為能力人，限制民事行為能力人實施的超出其年齡和智力范圍的行為，屬于效力待定的民事法律行為，要想民事法律有效，必須要有限制民事行為能力人的法定代理人追認方可有效，對應到本題當中乙的法定代理人是乙的父母，即乙的監護人，題目中乙的父親予以追認，則乙和甲的買賣合同合法有效。因此選擇A選項;B選項無效錯誤，本題當中沒有滿足無效的事由，也沒有違反法律的強制性和禁止性規定;C選項效力待定，本題當中由于乙的父親已經予以追認所以該民事法律行為有效，而非效力待定;D選項可撤銷，可撤銷的民事法律行為，包括重大誤解，顯示公平，欺詐，脅迫。可撤銷的民事法律行為和效力待定的民事法律行為都屬于民事法律行為的效力，二者屬于并列關系。從這到題目當中，我們看到要想讓限制民事行為能力人，實施的超越其年齡和智力范圍的民事法律行為有效，必須要由其法定代理人追認其民事法律行為。

第五篇：民法之效力

民法之效力

民法之效力云者，民法支配之范圍也。關於時、人、地、事四者之民法適用范圍如下：

一、關於時之民法效力

法律不溯既往，乃羅馬法以來公認之原則也，諸國法律多有以明文規定者（例如我刑法二條、日本舊法例二條）。蓋舊法下所確定之法律關系，以新法變更之，實有害於社會生活之安全也，然法律不溯既往之原則，不過以之定解釋法律之標準而已。以法律規定某法規有溯及力，固無妨也。溯及力又有強弱之分。關於民法施行前發生之法律關系成立所必要之事實，規定自民法施行之日發生效力者，曰弱度之溯及效力；規定溯及事實發生之當時發生效力者，曰強度之溯及效力。例如民法規定利息不得超過百分之二十，而貸借關系發生於舊法時至新法時仍然存在者，如規定民法施行以后可付二分利息，則為弱度之溯及力，如規定自貸借關系成立之當時，即可付二分利息，則為強度溯及力（債編施行法五條）。關於溯及力，德民法施行法并未置概括之原則，自一五三條至二一七條，就各項規條而為規定。茲依Ennoccerus民法教科書所舉之解釋原則，敘述如下：

（1）有疑時，推定一切法規只規定將來事實不溯及既往。──────9頁──────

（2）依法規之種類而為區別者

（a）凡規定一事實之效果者（即一事實關連於法律關系之成立消滅或變更者），只關於將來之事實。故於民法施行前發生之事實，有關於權利之成立者，縱令依新民法已不復有此效力，仍繼續其效力。通常謂之新法不害既得權。然新法規定某事實有關於某法律關系之廢止或變更者，如此事實於新法支配之下發生時，縱令其法律關系於舊法時已成立，仍有足使某法律關系向后廢止或變更之效力，例如民法以前之夫婦關系，可依新民法之規定，離婚或改用分別財產制是也。

（b）法規直接關於權利，即直接規定其內容效果及其存廢者。關於將來者，即明定此種權利將來須具有此種內容效果以及存在或不存在。關於已成立之此種權利，即明定此后須具有此內容此效果或從此廢止（例如德民施一八一條關於所有權之規定、一九九條關於夫婦扶助義務之規定）。

（3）依法規所定之標的而為區別者

（a）債權之內容，依其成立時之法律（德民施一七○條）。夫婦財產契約亦同（德民施二○○條）。

（b）關於物權親屬關系及其直接效力、身份、能力之規定，如成年禁治產等法規所定內容之效力，可及於民法施行時已成立之法律關系及身分能力。

（4）不同時發生之多種事實

（a）如一事實可視為發生法律效果之基本原因，其他只可視為條件者，以主事實發生時為斷。故損害賠償責任，以違法行為發生時為標準，不問其損害發生時如何。有條件及期限之法律行為，以締結時之法律為斷，不問其條件及期限到來時新定之法律如何。

（b）在其他情形之下者，當以構成要素（Tatbestandsmoment）到來時為標準。例如繼承效果，當以遺產人之死亡時為標準，不問其親屬關系成立時如何。但一構成要素為一完全法律行為時，其效果應以法律行為締結時為準。例如繼承契約或繼承拋棄之效果，以其成立時之法律判斷之。──────10頁──────

要以法律之溯及力如何，本無一定原則。當探究各條之性質如何，而為個別之規定，為最得策也。

關於時之民法適用之法則，學者有稱之為時際私法者（intertemporaresPrivatrecht）。謂此種法規，不屬於公法，亦不屬於私法。

關於民法效力發生時期，法律分別特定有施行日期，原則上自該特定日期起發生效力。民法第一編總則定為自民國十八年十月十日起施行，債編及物權編定為自民國十九年五月五日起施行，親屬編及繼承編定為自民國廿五年五月五日起施行，即分別自各該特定施行日起發生效力（民法各編公布之日，距施行日，均超過法律實行到達日期表所定公報或公布命令應達到之期限，參照法律實行日期條例第二條第五條及法律施行到達日期表）。

就同一事項內容有彼此矛盾互不相容之二個民法規定并存時，應適用何一規定，應依新法革舊法之原則定之。即施行日期較新之民法規定應優先於舊者，但此新舊，應比較一般法、民法與民法之新舊，或比常特別法與特別法之新舊。民法與特別法之間，不發生何者為優先之問題，蓋特別法不問其施行之前后，常應優先於一般法也。例如就一特殊事項之特別法，雖較民法施行在前，如與民法有所抵觸，就其特殊事項，舊特別法仍優先於民法而適用，但在新民法中有改廢舊特別法之明文時，則前者應優先於后者。

二、關於人之民法效力（國際私法）

民法關於人一般適用之者，稱為普通法。即非只適用於某特別階級之人，適用於一般人之謂也。然此所謂一般之人有兩意義。

（一）不問某所在之地如何，凡中國人皆適用之。

（二）不問國籍如何，在中國內住在之，皆適用之。

解為第一意義者，謂之屬人主義（Personalit＠①tsprinzip），用於第二意義者，謂之屬地主義（Territori＠①lit＠①tsprinzip）。在中古以前，專行屬人主義。近世國家發達，漸生屬地主義，與前者為并立的原則。故今之國法，以其國家人民主權之結果，不問所住地如何，適用於其一切之國民，又以其領土主權之結果，原則上支配其國內所住之一切外國人。故中國民法適用於住在中國內之中國人，固不

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待言，在外國之中國人，在內地之外國人，亦同受其支配，乃為原則也。然各國皆采同一主義，引起國際間法律之沖突，而內外人之情形，亦各異其趣，往往發生不便。為免此沖突與不便，故有國際私法之產生，對於前記之原則，多設例外規定。尤其民法關於親屬繼承之規定，依樣適用於外國人，發生不當之結果，我國涉外民事法律適用法第五條以下，為救此弊，設有緩和之規定，對於一定涉外民事之事項，不適用民法而適用外國法。國際私法，另成一科之學，故不詳及。

中華民國人民無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等（憲法七條）。民法對於一切人民，均有適用。在日本過去關於皇族，另有皇族令、皇室財產令，關於華族另有華族世襲財產法，現關於皇位繼承尚設有特別規定。在我國，惟有“戡亂時期軍人婚姻條例”“軍人及其家屬優待條例”，對於軍人設有例外規定。

三、關於地之民法效力

一國之法律原則上對於其國境內之人民，無論其為本國人或外國人，無論其原有領土或新領土，皆適用之。但對此原則亦有例外：

（一）雖為自國之領土，亦有不適用自國之民法。例如過去朝鮮為日本之領土，然不適用日本民法，但此時應以法律有特別規定。

（二）因國際私法之適用，於自國領土地不適用自國之民法（涉及民事法律適用法）。

（三）因領事裁判權之效力，外國人不適用所在國之法律。

（四）依法律之特別規定，其適用限於一定區域者。例如土地法第三章關於房屋租用之規定，惟適用於城市地方（土地法九四條九六條九七條）（院解字第三**三號）。鄰近之鄉鎮并入城市時，此項房屋租用規定，是否當然適用於并合區域，在日本有為肯定之判例（日本昭和二年十二月廿七日大判）。但學者主張應視被合并之地區，是否亦有與城市略有同一之住宅困難以為斷（藥師寺新講二九頁，我妻講二三頁）。然在我土地法，與舊土地法不同，不以房屋救濟為要件，茍為城市地方即應有適用。

四、關於事項之民法效力 ──────12頁──────

民法對於如何事項有其適用。關於此點，可謂為一切民事均為其效力之所及。但民事有廣狹之義，廣義的謂一切私法事項，狹義的謂除民事特別法所定特別事項以外之事項，茲所謂民事，指廣義的民法效力所及之事項而言。關於民事除特別法有特別規定外，均有民法之適用。

字庫未存字注釋：

＠①原字為a上加..