第一篇：我國合同法第116，121條規(guī)定，自考真題及答案

篇一：我國《合同法》第116條的考卷知識(shí)分布

一、整體解讀

試卷緊扣教材和考試說明，從考生熟悉的基礎(chǔ)知識(shí)入手，多角度、多層次地考查了學(xué)生的數(shù)學(xué)理性思維能力及對(duì)數(shù)學(xué)本質(zhì)的理解能力，立足基礎(chǔ)，先易后難，難易適中，強(qiáng)調(diào)應(yīng)用，不偏不怪，達(dá)到了“考基礎(chǔ)、考能力、考素質(zhì)”的目標(biāo)。試卷所涉及的知識(shí)內(nèi)容都在考試大綱的范圍內(nèi)，幾乎覆蓋了高中所學(xué)知識(shí)的全部重要內(nèi)容，體現(xiàn)了“重點(diǎn)知識(shí)重點(diǎn)考查”的原則。

1．回歸教材，注重基礎(chǔ)

試卷遵循了考查基礎(chǔ)知識(shí)為主體的原則，尤其是考試說明中的大部分知識(shí)點(diǎn)均有涉及，其中應(yīng)用題與抗戰(zhàn)勝利70周年為背景，把愛國主義教育滲透到試題當(dāng)中，使學(xué)生感受到了數(shù)學(xué)的育才價(jià)值，所有這些題目的設(shè)計(jì)都回歸教材和中學(xué)教學(xué)實(shí)際，操作性強(qiáng)。

2．適當(dāng)設(shè)置題目難度與區(qū)分度

選擇題第12題和填空題第16題以及解答題的第21題，都是綜合性問題，難度較大，學(xué)生不僅要有較強(qiáng)的分析問題和解決問題的能力，以及扎實(shí)深厚的數(shù)學(xué)基本功，而且還要掌握必須的數(shù)學(xué)思想與方法，否則在有限的時(shí)間內(nèi)，很難完成。

3．布局合理，考查全面，著重?cái)?shù)學(xué)方法和數(shù)學(xué)思想的考察

在選擇題，填空題，解答題和三選一問題中，試卷均對(duì)高中數(shù)學(xué)中的重點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行了反復(fù)考查。包括函數(shù)，三角函數(shù)，數(shù)列、立體幾何、概率統(tǒng)計(jì)、解析幾何、導(dǎo)數(shù)等幾大版塊問題。這些問題都是以知識(shí)為載體，立意于能力，讓數(shù)學(xué)思想方法和數(shù)學(xué)思維方式貫穿于整個(gè)試題的解答過程之中。

篇二：合同法第121條的理解與適用

合同法第121條的理解與適用

作者：周江洪 發(fā)布時(shí)間：2013-03-27 16:14:40

【摘要】《合同法》第121條因第三人原因造成違約中未限定第三人原因的具體范圍，致使其理解多有爭議;學(xué)界存在著限制性解釋和廢除論等觀點(diǎn)。在司法實(shí)踐中，法院通常在合同相對(duì)性的規(guī)范依據(jù)和排除第三人原因作為免責(zé)事由的意義上予以適用，其第三人范圍與限制說主張的第三人范圍基本相同，并非不作限制地加以適用。《合同法》第121條的適用，可以通過“第三人的原因造成違約”的文義解釋、第三人原因構(gòu)成不可抗力或情勢(shì)變更以及過錯(cuò)責(zé)任情形的排除適用等角度予以限縮。在《合同法》第121條與《侵權(quán)責(zé)任法》第37條的銜接上，應(yīng)努力通過解釋論消解兩者之間的不一致。

【關(guān)鍵詞】《合同法》第121條；第三人原因；違約；解釋論

《合同法》第121條(以下簡稱“第121條”)規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”從《合同法》立法之初，該條的理解就存在諸多爭議。但從司法實(shí)踐來看，條文理解的爭議并未妨礙法院援引該條文作出了大量的判決。[1]因此，從學(xué)說爭議及司法實(shí)踐的需要來看，也有必要對(duì)該條文作出分析和評(píng)述。據(jù)此，本文擬結(jié)合立法過程、《合同法》實(shí)施以來的司法實(shí)踐狀況以及相關(guān)比較法作一分析和探討。

一、立法過程

《合同法》第121條的出臺(tái)歷經(jīng)了《經(jīng)濟(jì)合同法》第33條、《民法通則》第116條到合同法學(xué)者建議稿，再到合同法征求意見稿和《合同法》最終文本的過程。

《經(jīng)濟(jì)合同法》第33條規(guī)定:“由于上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)的過錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或者不能完全履行的，上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。應(yīng)先由違約方按規(guī)定向?qū)Ψ絻敻哆`約金或賠償金，再應(yīng)由其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)或業(yè)務(wù)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理。”該條規(guī)定于1993年被修改廢除。之所以被廢除，是因?yàn)榇藯l主要是針對(duì)當(dāng)時(shí)政企不分、行政機(jī)關(guān)干涉企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的問題而作的規(guī)定。[2]隨著統(tǒng)一合同法的出臺(tái)，《經(jīng)濟(jì)合同法》本身也已被廢止。但《民法通則》第116條依然保留了相類似的規(guī)定。該條規(guī)定:“當(dāng)事人一方由于上級(jí)機(jī)關(guān)的原因，不能履行合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向另一方賠償損失或者采取其他補(bǔ)救措施，再由上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)它因此受到的損失負(fù)責(zé)處理。”雖然隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法治的發(fā)展，該條的作用日益降低。但司法實(shí)踐中仍有不少判決援引該條規(guī)定，以排除行政權(quán)力對(duì)合同的不當(dāng)干涉。[3]

但是，因第三人原因違約的情形不限于因上級(jí)機(jī)關(guān)原因違約。因此，在合同法起草階段，進(jìn)一步擴(kuò)張了該第三人的范圍。學(xué)者建議稿第139條規(guī)定，“合同當(dāng)事人一方因與自己有法律聯(lián)系的第三人的過錯(cuò)造成違約的，應(yīng)當(dāng)向他方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任”。[4]該規(guī)定雖然擴(kuò)張了第三人的范圍，但試圖利用“與自己有法律聯(lián)系”來限定第三人的范圍。

但到了《征求意見稿》階段，刪去了“與自己有法律聯(lián)系的”限定語。該稿第87條規(guī)定，“當(dāng)事人一方因第三人的過錯(cuò)造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。”[5]按照參與起草的梁

慧星教授的解釋，“建議條文企圖用'與自己有法律聯(lián)系'一語，限制'第三人'的范圍。這次修改考慮到'與自己有法律聯(lián)系的'一語，并不能達(dá)到限制第三人范圍的目的，因此決定刪去。”[6]當(dāng)然，《征求意見稿》規(guī)定的違約責(zé)任并不以過錯(cuò)為要件，但在第三人原因違約時(shí)，卻仍然采用了“第三人的過錯(cuò)”的表述。因過錯(cuò)涉及預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)的違反問題，較之《合同法》最終條文的“第三人的原因”，其范圍明顯要狹窄許多。但到了《合同法草案》階段，又出現(xiàn)了較大的變動(dòng)，“第三人的過錯(cuò)”被修改為“第三人的原因”，似乎要與《合同法》所采納的嚴(yán)格責(zé)任原則保持一致。該稿第124條規(guī)定:“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”[7]當(dāng)然，與前面幾稿一樣，草案第125條也規(guī)定了第三人積極侵害債權(quán)制度[8]。從解釋論上言，草案第124條規(guī)定的“第三人原因”，在文義上包括“第三人積極侵害債權(quán)”的情形;但由于草案第125條規(guī)定了“第三人積極侵害債權(quán)”，可以將其視為草案第124條的特別規(guī)定，將第三人積極侵害債權(quán)排除在草案第124條的“第三人原因”之外。

最終通過的第121條與草案第124條相同，但與草案不同的是，《合同法》未規(guī)定第三人積極侵害債權(quán)制度。這一刪去，既涉及我國法律體系中是否承認(rèn)“第三人積極侵害債權(quán)”法律制度，[9]也涉及第121條中的“第三人原因”是否還包括了“第三人積極侵害債權(quán)”情形的解釋論問題。

二、學(xué)說狀況

雖然第121條規(guī)定并未說明非違約方只能向合同當(dāng)事人請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任，但就該條體現(xiàn)了合同相對(duì)性原則這一點(diǎn)，各家學(xué)說幾無爭議。[10]各家學(xué)說都認(rèn)為，該條規(guī)定表明，原則上，合同的效力僅及于合同當(dāng)事人，在一方當(dāng)事人因第三人原因違約時(shí)，因該第三人并非合同當(dāng)事人，非違約方不能要求該第三人承擔(dān)違約責(zé)任，而只能追究違約方的責(zé)任。[11]梁慧星教授也強(qiáng)調(diào)了該條的合同相對(duì)性原則，認(rèn)為立法者是想通過該條防止在審判實(shí)踐中動(dòng)輒將第三人拉進(jìn)來，作為第三人參加訴訟，法院依職權(quán)把一些合同以外的當(dāng)事人拉進(jìn)案件，最后糾紛雙方?jīng)]有承擔(dān)責(zé)任，判決由別的人承擔(dān)責(zé)任，這種判決違反了合同的相對(duì)性，沒有合理性。[12]也有學(xué)者特別強(qiáng)調(diào)了這一點(diǎn)，認(rèn)為該條的立法用意在于恪守合同相對(duì)性原理。[13]

當(dāng)然，從該條文義來說，因第三人違約時(shí)，該條只是規(guī)定了一方當(dāng)事人應(yīng)向非違約方承擔(dān)責(zé)任，并沒有說“只能由一方當(dāng)事人向非違約方承擔(dān)責(zé)任”，并非是完全嚴(yán)格的“合同相對(duì)性”。因此，該條并未排除非違約方向第三人直接求償?shù)目赡埽⒉粯?gòu)成第三人積極侵害債權(quán)、生產(chǎn)者向消費(fèi)者承擔(dān)責(zé)任等的制度障礙。

但該條最大的爭議在于債務(wù)人能否以第三人原因?yàn)橛芍鲝埫庳?zé)以及第三人原因的范圍如何界定。雖然國外立法例中普遍認(rèn)為，第三人行為也可能具有不可抗力的特征，從而也可能構(gòu)成不可抗力，[14]進(jìn)而免除合同當(dāng)事人的責(zé)任，但從第121條的文義上來看，當(dāng)事人并不能主張因第三人原因免責(zé)。這與傳統(tǒng)民法中債務(wù)人僅就履行輔助人、代理人等“第三人”原因違約承擔(dān)責(zé)任，與通過“干涉可能性說”和“干涉可能性不要說”來擴(kuò)張履行輔助人的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大債務(wù)人的他人責(zé)任明顯不同。[15]不僅如此，與比較法上所說的“委托第三人履行合同的當(dāng)事人因該第三人的違約行為對(duì)另一方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任”也存在著明顯不同。[16]從直觀上看，第121條無疑加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。“第三人原因”文義上的無限性，給學(xué)界帶來了很大的沖擊，有不少學(xué)者試圖對(duì)“第三人”的范圍作出限制。

首先是梁慧星教授在《合同法》出臺(tái)后的一些講座當(dāng)中，對(duì)該條規(guī)定的“第三人”概念做了限定，認(rèn)為此處的第三人不是一般意義上的第三人，不是合同當(dāng)事人以外的任何一個(gè)第三人，而是指與當(dāng)事人一方有關(guān)系的第三人，這個(gè)第三人通常是一方當(dāng)事人的雇員、內(nèi)部職工、當(dāng)事人一方的原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等。另外也包括上級(jí)。[17]

在立法草案階段，有學(xué)者認(rèn)為，該條對(duì)第三人根本未作任何限定，以至對(duì)于與自己毫無任何關(guān)系的第三人的過錯(cuò)也要由債務(wù)人負(fù)責(zé)，使得債務(wù)人對(duì)通常事變負(fù)責(zé)成為普遍適用的規(guī)則，債務(wù)人的負(fù)擔(dān)未免過于沉重，十分不合理。該作者認(rèn)為，在解釋上，第三人范圍包括兩類:一是履行輔助人;二是上級(jí)機(jī)關(guān)。該作者同時(shí)主張借鑒《荷蘭民法典》的規(guī)定，將其修改為“為債之履行債務(wù)人利用他人服務(wù)時(shí)，債務(wù)人對(duì)他們的行為應(yīng)像自己的行為一樣負(fù)責(zé)”。[18]當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)將履行輔助人等納入該條中的“第三人”提出了質(zhì)疑。[19]

也有學(xué)者認(rèn)為，與合同當(dāng)事人沒有任何法律聯(lián)系的民事主體的行為導(dǎo)致債務(wù)人違約時(shí)，也由債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，缺乏理論支持，有悖法律公正和效率的理念，因此，應(yīng)當(dāng)將該條中的第三人限定在履行輔助人、上級(jí)機(jī)關(guān)以及與債務(wù)人有一定法律關(guān)系的第三人，如合伙關(guān)系、共有關(guān)系、代理關(guān)系、共同擔(dān)保等。同時(shí)不包括第三人積極侵害債權(quán)的情形，認(rèn)為此時(shí)應(yīng)由責(zé)任人直接承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[20]

也有學(xué)者另辟蹊徑，試圖從不可抗力的角度來限定該條中的第三人范圍。該學(xué)者認(rèn)為，如因第三人的原因造成違約，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，第三人應(yīng)與債務(wù)人有某種聯(lián)系。同時(shí)認(rèn)為，第三人原因既可能歸屬于不可抗力，也可能歸屬于通常事變。對(duì)于某些特殊合同主要指債務(wù)人具有看管義務(wù)的合同，包括保管、承攬、租賃、委任、旅店寄托等情形，應(yīng)使債務(wù)人對(duì)于第三人原因造成不履行債務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任。而對(duì)于其他合同應(yīng)采風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，準(zhǔn)用買賣合同中風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。[21]

當(dāng)然，也有學(xué)者對(duì)該條提出了強(qiáng)烈的批判，主張廢除該條。該學(xué)者認(rèn)為“將給付障礙的風(fēng)險(xiǎn)一律分配給債務(wù)人，無論在結(jié)果上還是理由上都過于極端。既然第121條對(duì)'第三人'的范圍、導(dǎo)致履行障礙的原因未作任何限定，那么這種原因既可以輕微如履行輔助人的不認(rèn)真行事，也可以重大到無限接近不可抗力的第三人原因，例如針對(duì)債務(wù)人的重大人身傷害、針對(duì)標(biāo)的物的犯罪行為，甚至是嚴(yán)重危害履行環(huán)境的社會(huì)動(dòng)蕩、瘟疫流行、恐怖襲擊等”。在此基礎(chǔ)上，該學(xué)者主張:“按合同構(gòu)成，當(dāng)給付因第三人的原因遭遇障礙時(shí)，判斷債務(wù)人是否構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)通過對(duì)合同內(nèi)容的確定來判斷債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)。因此，合同內(nèi)容的確定才是解決問題的關(guān)鍵。合同法第121條完全無視合意的內(nèi)容，機(jī)械地看待當(dāng)事人合意的結(jié)果，完全不符合合同構(gòu)成之盡可能尊重當(dāng)事人對(duì)未來風(fēng)險(xiǎn)的分配的思想。在合同構(gòu)成之下，該條不僅多余，而且有害。”[22]事實(shí)上，在《合同法》立法過程中，也有意見主張?jiān)摋l沒有必要。針對(duì)《征求意見稿》第87條的規(guī)定，有的部門提出，違約責(zé)任不是過錯(cuò)責(zé)任，也不論是否第三人的責(zé)任，只要違約就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因此建議刪去此條。[23]應(yīng)該說，從合同構(gòu)成角度來闡釋該條是否有必要存在的觀點(diǎn)，具有很好的解釋力。[24]但第121條是否真的完全無視當(dāng)事人的合意內(nèi)容，尚有商榷的余地。而且，既然《合同法》已經(jīng)規(guī)定了該條文，在很長的一段時(shí)期內(nèi)，該條都會(huì)成為合同當(dāng)事人及法院援引的重要條文。因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)前階段最為重要的并不在于批判，而在于如何使得該條得到準(zhǔn)確的適用，以避免產(chǎn)生不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。因此，本文的主要思路將限于該條的理解和適用問題，僅在必要時(shí)涉及該條是否有必要存在的立法論問題。

除了上述限制論和廢除論的視角，也有學(xué)者試圖在嚴(yán)格責(zé)任的背景下來闡釋本條的含義。例如，在《合同法》通過以后，韓世遠(yuǎn)教授并沒有試圖在解釋論上限制該條“第三人”的范圍，而是認(rèn)為在嚴(yán)格責(zé)任下，并不局限于履行輔助人，尚包括其他的第三人，即大陸法系傳統(tǒng)理論上所說的“通常事變”情形亦由債務(wù)人負(fù)責(zé)，認(rèn)為《合同法》突破了傳統(tǒng)理論上“債務(wù)人對(duì)于通常事變?cè)瓌t上不負(fù)責(zé)任”的禁區(qū)，是擴(kuò)張違約責(zé)任的一個(gè)表現(xiàn)。[25]

上述各家學(xué)說，無論是限制論還是廢除論，其所立足的前提都在于:依文義解釋，第121條“第三人”或“第三人原因”的范圍過大，給債務(wù)人造成了過重的負(fù)擔(dān)，因此有必要加以限制或廢除。這一觀察視角值得肯定。同時(shí)，在闡釋“第三人”的范圍時(shí)，除了傳統(tǒng)的履行輔助人理論，立法過程中“與自己有法律聯(lián)系”這一表述對(duì)于各家學(xué)說都產(chǎn)生了非常重要的指引作用。但如同立法過程中所表明的一樣，“有一定法律聯(lián)系”的內(nèi)涵本身并不明確，并不能很好地達(dá)成限定第121條“第三人”范圍的目的。從各家學(xué)說來看，履行輔助人、原材料供應(yīng)商、配件供應(yīng)人、合作伙伴等都會(huì)納入第121條的“第三人”范圍。但這些闡釋無法合理地解釋為什么其他第三人未納入其中。[26]因此，能否將目光不限于“第三人”，實(shí)為必要的思維路徑轉(zhuǎn)換問題。

就此，上述學(xué)說中有一種解釋值得關(guān)注。其目的雖然也在于限制“第三人”的范圍，但并不是就“第三人”論“第三人”，而是從債務(wù)人所處的合同關(guān)系性質(zhì)角度入手闡釋，認(rèn)為負(fù)有看管義務(wù)的債務(wù)人，應(yīng)使債務(wù)人對(duì)于第三人原因造成不履行債務(wù)承擔(dān)違約責(zé)任;而其他的，則利用風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則解決。[27]這一闡釋角度新穎，具有很強(qiáng)的沖擊力。但是，從《合同法》的規(guī)定來看，該作者所列舉的保管、委任，恰恰是采納了過錯(cuò)責(zé)任的合同類型，債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的前提是保管不善、重大過失(《合同法》第374條)或者是過錯(cuò)(《合同法》第406條)。這樣一來，一方面，與有些學(xué)者所主張的債務(wù)人之所以對(duì)包括通常事變?cè)趦?nèi)的第三人原因違約承擔(dān)責(zé)任是因?yàn)槲覈贤ㄋ扇〉膰?yán)格責(zé)任的體現(xiàn)這一觀點(diǎn)相悖;另一方面，在委托合同的特定情形，債權(quán)人(委托人)可以通過行使介入權(quán)直接向第三人主張權(quán)利，與第121條強(qiáng)調(diào)合同相對(duì)性、由債務(wù)人(受托人)承擔(dān)責(zé)任的立法思維并不完全一致。更何況，即使在因第三人原因違約的情形，保管、委托等負(fù)有該作者所謂的“看管義務(wù)”的合同類型中，債務(wù)人可以通過抗辯自己就該第三人原因違約并不存在過錯(cuò)為由免除其責(zé)任，第三人原因違約時(shí)，債務(wù)人并不必然承擔(dān)違約責(zé)任。因此，該作者的主張仍有再考之余地。

同樣的，在主張廢除論的作者當(dāng)中，也明確表明了這一從債務(wù)人所承擔(dān)義務(wù)來解決第三人原因違約問題的思路。該作者主張，“當(dāng)給付因第三人的原因遭遇障礙時(shí)，判斷債務(wù)人是否構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)通過對(duì)合同內(nèi)容的確定來判斷債務(wù)人承接了多大程度的給付義務(wù)。”[28]這一義務(wù)論的思路無疑值得肯定，也是本文擬借鑒的思路之一。

三、司法實(shí)踐狀況

在司法實(shí)踐當(dāng)中，有不少判決書援引了第121條的規(guī)定。目前法院通常在以下兩種意義上適用第121條的規(guī)定。[29]

第一，將第121條作為合同相對(duì)性的法律依據(jù)，排除債權(quán)人向第三人的直接請(qǐng)求權(quán)。

如前所述，第121條在文義上只是規(guī)定了違約方的義務(wù)，并未設(shè)定非違約方的義務(wù)，也未限制非違約方的權(quán)利行使。也就是說，并未規(guī)定一方當(dāng)事人(債權(quán)人)只能向違約的對(duì)方當(dāng)

事人(債務(wù)人)請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任，也未限制債權(quán)人向債務(wù)人以外的第三人請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任。但學(xué)說將其解釋為合同的相對(duì)性，認(rèn)為依該條，非違約方只能向違約方請(qǐng)求，不得向第三人直接請(qǐng)求。以北大法寶收錄的案例為例，典型的如“浙江省金華市中級(jí)人民法院民事判決書(2011)浙金商終字第1236號(hào)”(出賣人要求買受人的員工承擔(dān)違約責(zé)任，法院以員工所從事的職務(wù)行為為由駁回該主張)、“河南省南陽市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)南民一終字第156號(hào)”(新的承租人以違約之訴要求房屋不法占有人承擔(dān)連帶違約責(zé)任)、“海南省海口市中級(jí)人民法院民事判決書(2001)海中法民終字第393號(hào)”(次承租人要求出租人承擔(dān)違約責(zé)任)、“山東省青島市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)青民二商終字第141號(hào)”(合同一方當(dāng)事人向另一合同當(dāng)事人的合作方主張違約責(zé)任)、四海公司訴袁明生等委托合同糾紛因四海公司未行使委托人介入權(quán)由袁明生承擔(dān)違約責(zé)任案[30](委托合同委托人與受托人之間的糾紛，法院以第三人并非委托合同的當(dāng)事人為由駁回委托人對(duì)第三人的請(qǐng)求)。雖然在具體表述上有所不同，但這些案件都以第121條的合同相對(duì)性為由駁回了當(dāng)事人要求第三人承擔(dān)違約責(zé)任的請(qǐng)求。“北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2009)二中民終字第22010號(hào)”則稍有不同，法院援引第121條的合同相對(duì)性來說明房產(chǎn)公司與受托辦理房產(chǎn)登記手續(xù)的公司之間的合同，與業(yè)主與受托辦理房產(chǎn)登記手續(xù)的公司之間是兩個(gè)分別獨(dú)立的合同，應(yīng)各自向各自的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。這些案件表明，在審判實(shí)踐中，法院會(huì)援引第121條來說明合同的相對(duì)性。

第二，將第121條作為債務(wù)人就第三人原因違約承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)，排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯。

更多的案件則是援引第121條排除債務(wù)人將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯。如“北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2009)二中民終字第08921號(hào)”(供貨方的送貨車輛在電力公司施工工地被當(dāng)?shù)鼐用駠拢ㄔ悍穸穗娏镜牡谌嗽蚩罐q;該案中，法院認(rèn)定電力公司沒有盡到協(xié)助運(yùn)輸車輛安全離開現(xiàn)場(chǎng)等合同附隨義務(wù))、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2005)穗中法民二終字第983號(hào)”(因?qū)徟掷m(xù)導(dǎo)致遲延履行，法院援引第121條否定了遲延履行方的第三人原因抗辯)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2007)穗中法民五終字第3350號(hào)”(因規(guī)劃局未出具規(guī)劃驗(yàn)收合格證導(dǎo)致逾期交房，法院援引第121條認(rèn)為被告的該項(xiàng)辯解于法無據(jù))、“上海市第二中級(jí)人民法院民事判決書(2008)滬二中民一再提字第1號(hào)”(被告以案外人為由辯解其不應(yīng)承擔(dān)返還責(zé)任，法院援引第121條否定該抗辯理由)、“江蘇省南京市中級(jí)人民法院(2007)寧終字第432號(hào)”(政府變更規(guī)劃導(dǎo)致樓間距與雙方約定不符，法院認(rèn)為不能據(jù)此免除其違約責(zé)任)、“四川省成都市中級(jí)人民法院民事判決書(2008)成民終字第3320號(hào)”(開發(fā)商以第三人承包商的原因?yàn)橛芍鲝埫獬馄谶`約責(zé)任，法院援引第121條認(rèn)為其免責(zé)理由不成立)、“廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2008)穗中法民五終字第1545號(hào)”(逾期辦證，開發(fā)商以合同公司的回遷安置未辦妥等第三人原因抗辯，法院駁回)、“河南省安陽市中級(jí)人民法院民事判決書(2009)安民一終字第772號(hào)”(以土地置換、村民圍堵致使租賃合同不能履行，法院援引第121條認(rèn)為出租人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)烏中民一終字第1011號(hào)”(因出租人與第三人的糾紛，致使承租車輛被扣無法履行租賃合同，承租人向出租人請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任，法院援引第121條認(rèn)為出租人不得以第三人原因?yàn)橛煽罐q)、“江西省鷹潭市中級(jí)人民法院民事判決書(2003)鷹民二初字第17號(hào)”(因規(guī)劃局等單位的限期整改通知致使合同無法實(shí)際履行，被告抗辯是政府行為所致，法院援引第121條認(rèn)為被告應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任)、“新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級(jí)人民法院民事判決書(2009)烏中民四終字第123號(hào)”(因新聞出版局整改文化市場(chǎng)導(dǎo)致市場(chǎng)歇業(yè)，市場(chǎng)經(jīng)營方以此為由抗辯，法院援引第121條認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)營方應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任)、"廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書(2010)穗中法民二終字第17

4篇三：合同法自考真題及答案__

全國2011年10月自學(xué)考試合同法試題

一、單項(xiàng)選擇題(本大題共30小題，每小題1分，共30分)1．合同是發(fā)生法律上效果的（C）A．事實(shí)行為 B．單方民事行為 C．雙方民事行為 D．非法律行為 2．下列屬于雙務(wù)合同的有（A）A．買賣 B．免除C．贈(zèng)與 D．抵銷

3．下列不屬于可撤銷合同類型的有（A）A．惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同 B．顯失公平的合同

C．重大誤解的合同D．乘人之危訂立的合同 4．下列符合繼續(xù)性合同定義的是（B）A．買賣合同 B．租賃合同C．贈(zèng)與合同 D．互易合同

5．當(dāng)事人在租賃合同中約定，“承租人未經(jīng)出租人同意，擅自將房屋轉(zhuǎn)租他人的，出租人享有解除權(quán)”。合同法稱此理論為（B）A．協(xié)議解除 B．約定解除C．法定解除 D．雙方解除 6．下列既可以構(gòu)成要約，也可以構(gòu)成要約邀請(qǐng)的是（D）A．寄送的價(jià)目表 B．拍賣公告 C．招標(biāo)公告 D．商業(yè)廣告

7．下列違約責(zé)任形式必須由合同約定的是（B）A．實(shí)際履行 B．違約金

C．修理、重作、更換 D．損害賠償

8．我國合同法規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。該規(guī)定被稱為減輕損害規(guī)則，它體現(xiàn)的是合同法的（C）A．合同自由原則 B．合法原則 C．誠實(shí)信用原則 D．鼓勵(lì)交易原則

9．下列違約責(zé)任形式中要求必須以實(shí)際發(fā)生損害為前提的是（D）A．違約金 B．實(shí)際履行C．定金 D．損害賠償 10．我國合同法規(guī)定的合同歸責(zé)原則是（A）A．嚴(yán)格責(zé)任為一般，過錯(cuò)責(zé)任為特殊的歸責(zé)原則 B．過錯(cuò)責(zé)任為一般，嚴(yán)格責(zé)任為特殊的歸責(zé)原則 C．嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任都為一般原則的歸責(zé)原則 D．嚴(yán)格責(zé)任和過錯(cuò)責(zé)任都為特殊原則的歸責(zé)原則

11．合同法是否反映了我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)需要的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)就在于其是否在內(nèi)容上確立了（A）A．合同自由原則 B．誠實(shí)信用原則 C．合法原則 D．鼓勵(lì)交易原則

12．既是合同法的重要目標(biāo)，也是合同法基本原則的是（D）A．合同自由 B．誠實(shí)信用C．合法 D．鼓勵(lì)交易

13．當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任的主體是（A）A．債務(wù)人 B．第三人

C．債務(wù)人和第三人 D．先第三人，后債務(wù)人

14．對(duì)于清償費(fèi)用，法律無明文規(guī)定，當(dāng)事人又無約定時(shí)，費(fèi)用負(fù)擔(dān)主體應(yīng)是（B）

A．債權(quán)人B．債務(wù)人C．債權(quán)人和債務(wù)人 D．第三人 15．下列有關(guān)提存的表述正確的是（C）A．提存僅具有私法關(guān)系的因素 B．提存僅具有公法關(guān)系的因素

C．提存既具有私法關(guān)系的因素，也具有公法關(guān)系的因素 D．提存主要是公法關(guān)系

16．標(biāo)的物提存后，毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的主體是（A）A．債權(quán)人 B．債務(wù)人C．提存機(jī)關(guān) D．債權(quán)人和債務(wù)人 17．在多式聯(lián)運(yùn)合同中，各實(shí)際承運(yùn)人在運(yùn)送中遲延或者造成旅客或

貨物的損害時(shí)，承擔(dān)賠償責(zé)任的主體是（B）A．實(shí)際承運(yùn)人 B．多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人 C．實(shí)際承運(yùn)人和多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人D．實(shí)際承運(yùn)人為主，多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人為輔 18．保管合同是（A）

A．實(shí)踐合同 B．單務(wù)合同C．要式合同 D．諾成合同

19．有關(guān)建設(shè)工程合同的問題，如果合同法沒有專門規(guī)定的，可以適用（A）

A．承攬合同 B．買賣合同C．技術(shù)合同 D．委托合同 20．在居間合同中，居間人的主要義務(wù)是（A）A．報(bào)告訂約機(jī)會(huì)或媒介訂約 B．忠實(shí)和盡力 C．負(fù)擔(dān)居間活動(dòng)費(fèi)用 D．不惡意競爭

21．債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知的（B）A．轉(zhuǎn)讓合同不成立 B．該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力 C．該轉(zhuǎn)讓對(duì)受讓人不發(fā)生效力 D．轉(zhuǎn)讓合同無效

22．法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用書面形式的合同，當(dāng)事人未采用書面形式，但已履行主要義務(wù)的，該合同（A）A．成立 B．可變更可撤銷C．無效 D．可解除

23．甲、乙訂立買賣合同，合同對(duì)質(zhì)量約定不明，雙方又無法協(xié)商一致時(shí)，應(yīng)執(zhí)行（A）

A．國家標(biāo)準(zhǔn) B．買方標(biāo)準(zhǔn)C．賣方標(biāo)準(zhǔn) D．符合合同目的的標(biāo)準(zhǔn) 24．在租賃期間，如合同沒有約定，租賃物的維修保養(yǎng)義務(wù)的承擔(dān)者是（A）

A．出租人 B．承租人C．所有人 D．出租人和承租人

25．買賣合同的出售人應(yīng)是出售物的有處分權(quán)人，下列選項(xiàng)中無處分權(quán)的人是（D）

A．所有權(quán)人 B．抵押權(quán)人C．經(jīng)營權(quán)人 D．借用人

26．甲公司聘請(qǐng)乙技術(shù)咨詢公司為其公司的技術(shù)顧問，隨時(shí)向其咨詢技術(shù)革新遇到的難題，甲乙間的技術(shù)合同是（D）A．技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 B．技術(shù)開發(fā)合同 C．技術(shù)培訓(xùn)合同 D．技術(shù)咨詢合同

27．受托人甲以自己的名義，在委托人乙授權(quán)的范圍內(nèi)與丙簽定合同，合同成立后，丙拒絕履行合同，甲應(yīng)向乙履行（A）A．披露義務(wù) B．通知義務(wù)C．保密義務(wù) D．容忍義務(wù)

28．某市工商局的檢查大隊(duì)，為了提高新招募隊(duì)員的執(zhí)法素質(zhì)，委托該市某培訓(xùn)公司對(duì)這些隊(duì)員進(jìn)行培訓(xùn)，雙方就培訓(xùn)的具體內(nèi)容達(dá)成了協(xié)議，該協(xié)議種類屬于（B）A．加工承攬合同 B．技術(shù)服務(wù)合同 C．委托培訓(xùn)合同 D．智力開發(fā)合同

29．技術(shù)開發(fā)合同的成果歸屬原則是，有約定的按約定，沒有約定的應(yīng)歸屬于（B）

A．委托方 B．研究方C．委托方和研究方 D．國家 30．不動(dòng)產(chǎn)買賣合同未辦理轉(zhuǎn)移登記的，后果是（D）A．合同不成立 B．合同不生效

C．標(biāo)的物不能履行 D．標(biāo)的物所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移

二、多項(xiàng)選擇題

31．合同法定解除的一般事由有（ACD）

A．履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要義務(wù)

B．當(dāng)事人在合同中約定的解除條件，該條件成就

C．當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 D．當(dāng)事人一方遲延履行主要義務(wù)，或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同主要目的E．當(dāng)事人在合同中約定失效期限，該期限屆滿時(shí)

32．在合同訂立階段，依據(jù)誠實(shí)信用原則，訂約當(dāng)事人負(fù)有如下義務(wù)（ABCD）

A．忠實(shí)義務(wù) B．保密義務(wù)

C．協(xié)作義務(wù) D．告知義務(wù)E．給付義務(wù)

33．免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)合同的構(gòu)成要件有（ABCD）A．有有效的債務(wù)存在 B．被轉(zhuǎn)移的債有可轉(zhuǎn)移性 C．有以債務(wù)承擔(dān)為內(nèi)容的合同 D．經(jīng)債權(quán)人同意 E．債務(wù)承擔(dān)合同需公證

34．在租賃合同中，出租人的義務(wù)有（ACDE）A．交付租賃物的義務(wù) B．容忍義務(wù)

C．維修租賃物的義務(wù) D．物的暇疵擔(dān)保義務(wù) E．權(quán)利暇疵的擔(dān)保義務(wù)

35．下列選項(xiàng)中，屬于技術(shù)開發(fā)合同特征的有（ABCDE）A．標(biāo)的物是具有創(chuàng)造性的技術(shù)成果 B．雙務(wù)合同 C．有償合同D．諾成合同E．當(dāng)事人需共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)

三、案例選擇題(本大題共3小題，每小題2分，共6分)

A在B服裝店購物，因自己粗心將店內(nèi)一套仿毛西裝視作全毛西裝買下，并按全毛西裝價(jià)格支付了價(jià)款，B的營業(yè)員明知A搞錯(cuò)也不予糾正，事后A發(fā)現(xiàn)了這一錯(cuò)誤。36．A與B服裝店的買賣合同（A）A．成立 B．不成立C．不生效 D．無效 37．A的行為屬于（B）

A．顯失公平B．重大誤解C．履行不能 D．附解除條件 38．A發(fā)現(xiàn)自己錯(cuò)誤后，可以（A）

A．向法院申請(qǐng)撤銷或變更 B．向法院請(qǐng)求確實(shí)無效 C．請(qǐng)求B承擔(dān)違約責(zé)任 D．單方解除合同

四、簡答題

39．簡述合同保全中撤銷權(quán)的消滅。

答：因債務(wù)人實(shí)施減少財(cái)產(chǎn)的行為對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求法院撤銷該行為。

撤銷權(quán)消滅的原因：（1）知道和應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由一年內(nèi)容不行使撤銷權(quán)；（2）享有撤銷權(quán)人知道撤銷事由明確表示或以自己行為放棄撤銷權(quán)的。

40．簡述承諾生效的條件。

答：承諾是指受要約人同意要約的意思表示。

承諾產(chǎn)生法律效力應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（1）承諾必須由受要約人向要

一、單項(xiàng)選擇題

1.無效合同的無效始于（）A.合同成立之日B.人民法院判決之日 C.仲裁機(jī)構(gòu)裁決之日 D.當(dāng)事人主張之日 2.下列合同屬于無效合同的是（）A.因重大誤解而訂立的合同

B.以欺詐手段而訂立的損害農(nóng)民利益的合同 C.以欺詐手段而訂立的損害國家利益的合同 D.訂立時(shí)顯失公平的合同

全國2011年1月自學(xué)考試合同法試題

方接受的，該合同成立。

（6）合同法嚴(yán)格限制了違約解除條件。

六、案例分析題(本大題共1小題，共15分)

43．甲公司與乙公司簽訂了一份買賣合同。雙方約定：乙公司供給甲公司限量生產(chǎn)的X型號(hào)的計(jì)算機(jī)100臺(tái)，每臺(tái)單價(jià)1萬元；甲公司應(yīng)交付定金30萬元；如果一方違約，則應(yīng)支付總價(jià)款的20％作為違約金。合同簽訂后，甲公司立即將30萬元定金交付乙公司，并很快與丙公司就同一批貨物簽訂了一份買賣合同，每臺(tái)單價(jià)1.2萬元。后乙公司沒有按期履行合同，導(dǎo)致甲公司無法履行與丙公司之間的合同，為此甲公司向丙公司支付違約金20萬元。現(xiàn)甲公司要求乙公司雙倍返還定金60萬元、賠償甲公司支付給丙公司的違約金20萬元損失。乙公司則以定金條款無效為由主張合同無效。問：（1）定金條款是否無效?

（2）如果定金條款無效，是否會(huì)導(dǎo)致合同全部無效?為什么?（3）甲公司是否可以要求乙公司既承擔(dān)違約金責(zé)任，又承擔(dān)定金責(zé)任?為什么?

（4）丙公司能否直接要求乙公司對(duì)自己承擔(dān)違約責(zé)任?為什么? 答：（1）部分無效，定金合同中超過20%的部分無效。（3分）（2）不會(huì)，定金合同是從合同。（3分）

（3）不可以，《合同法》第116條規(guī)定，定金與違約金只能選擇一項(xiàng)適用。（4分）

（4）不可以，合同責(zé)任具有相對(duì)性。（5分））約人作出；（2）承諾必須在要約的有效期限內(nèi)到達(dá)要約人； 3.無權(quán)處分合同經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)為有效，其效力產(chǎn)生始于（B.（3）承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致； A.權(quán)利人追認(rèn)時(shí) 合同訂立時(shí) D.人民法院裁定時(shí)（4）承諾必須標(biāo)明受要約人決定與要約人訂立合同； C.經(jīng)權(quán)利人和無權(quán)處分人協(xié)商確定時(shí)

4.債權(quán)人行使撤銷權(quán)的方式是（）（5）承諾的方式必須符合要約的要求。41．簡述合同漏洞的補(bǔ)充規(guī)則。

答：合同漏洞補(bǔ)充規(guī)則是當(dāng)當(dāng)事人在合同中遺漏了除主體和客體之外的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)如何完善遺漏的規(guī)則。其具體程序是：（1）由當(dāng)事人自行協(xié)商；（2）按法律的規(guī)定；

（3）如法律沒有規(guī)定，則按市場(chǎng)交易習(xí)慣。

五、論述題(本大題共1小題，共15分)42．試述鼓勵(lì)交易原則在我國合同法中的體現(xiàn)。答：我國合同法在如下幾個(gè)方面體現(xiàn)了鼓勵(lì)交易原則：

（1）合同法除例舉了幾類特殊的無效合同以外，特別強(qiáng)調(diào)無效合同為“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同。這就極大限制了無效合同的范圍。

（2）合同法嚴(yán)格區(qū)分了合同的無效和可撤銷。這樣有利于鼓勵(lì)交易，并減少因撤銷合同返還財(cái)產(chǎn)所造成的損失和浪費(fèi)。

（3）合同法嚴(yán)格區(qū)分了無效和效力待定的合同。這種規(guī)定既有利于促進(jìn)更多的交易，也有利于維護(hù)相對(duì)人的利益。（4）合同法嚴(yán)格區(qū)分了合同的成立和生效。

（5）合同法明確規(guī)定在某些情況下，一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)，對(duì)

A.只能向債務(wù)人提出B.只能向人民法院起訴 C.既可以向債務(wù)人提出，也可以向人民法院起訴 D.可以向仲裁機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)

5.下列關(guān)于債權(quán)人的撤銷權(quán)的說法不正確的是（）．．．A.債權(quán)人的撤銷權(quán)兼具請(qǐng)求權(quán)和形成權(quán)特點(diǎn) B.債權(quán)人的撤銷權(quán)是附屬于債權(quán)的實(shí)體權(quán)利 C.債權(quán)人的撤銷權(quán)不能與債權(quán)分離而進(jìn)行處分 D.債權(quán)人的撤銷權(quán)是約定的權(quán)利

6.在債務(wù)人下列行為中，債權(quán)人可行使撤銷權(quán)的是（）A.債務(wù)人放棄繼承權(quán)

B.債務(wù)人將其汽車無償轉(zhuǎn)讓給其弟弟

C.債務(wù)人拒絕接受贈(zèng)予D.債務(wù)人將其手表丟棄

7.在債權(quán)人行使撤銷權(quán)訴訟時(shí)，受益人或受讓人的訴訟地位是（）A.被告B.第三人

C.由人民法院確定D.由債權(quán)人確定 8.下列合同中能夠依法變更的是（）A.以脅迫方式訂立的損害國家利益的合同 B.因乘人之危訂立而被當(dāng)事人撤銷的合同

C.無權(quán)處分而又未獲權(quán)利人追認(rèn)的效力未定合同 D.依法生效的合同

9.下列關(guān)于債權(quán)讓與的說法正確的是（）A.甲將火車票出售給同學(xué)，必須通知鐵路部門

B.乙將丙公司的公司債券通過證券交易所出售需要經(jīng)過丙公司同意 C.甲與乙簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并通知債務(wù)人

D.戊將其家裝電話使用權(quán)與房子一起出售給買家都需要辦理過戶手續(xù)

10.合同轉(zhuǎn)讓是指（）

A.合同的標(biāo)的發(fā)生變化 B.合同的主體發(fā)生變化 C.合同標(biāo)的物的品質(zhì)發(fā)生變化D.合同的價(jià)款發(fā)生變化 11.下列不屬于合同內(nèi)容變更的是（）A.甲公司將其對(duì)乙公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司 B.丁公司與戊公司協(xié)商變更合同的履行地點(diǎn) C.己公司與庚公司就合同標(biāo)的物品質(zhì)進(jìn)行了修改 D.辛公司與丑銀行協(xié)商免除了其貸款利息

12.贈(zèng)與合同中，贈(zèng)與人行使撤銷權(quán)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起多長時(shí)間內(nèi)進(jìn)行?（）A.六個(gè)月 B.一年 C.二年D.四年

13.下列關(guān)于自然人之間的借款合同說法正確的是（）A.當(dāng)事人對(duì)支付利息沒有約定或者約定不明確的，按照同期銀行利息支付

B.自然人之間的借款合同屬于諾成合同 C.應(yīng)當(dāng)采用書面形式

D.約定的借款利率不得違反國家有關(guān)限制性規(guī)定 l4.租賃合同超過多長期限必須采用書面形式?（）A.六個(gè)月 B.一年C.二年D.五年

15.甲與乙協(xié)商同意，甲將其已經(jīng)租給乙的電腦出售給乙。該電腦的交付為（）

A.現(xiàn)實(shí)交付 B.簡易交付C.占有改定 D.指示交付

16.甲公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理乙經(jīng)常出差，甲公司便與丙保險(xiǎn)公司簽定人身意外事故保險(xiǎn)合同，合同約定甲公司為投保人，乙為被保險(xiǎn)人，丙為保險(xiǎn)人。合同法理論上稱上述合同為（）A.為本人利益訂立的合同B.為第三人利益訂立的合同 C.三方合同 D.代理合同

17.張某與租賃公司簽定小汽車借用合同，合同約定了租金和歸還的期限。根據(jù)借用合同的特點(diǎn)，合同法理論上稱其為（）A.雙務(wù)合同 B.單務(wù)合同C.雙邊條約 D.單邊條約

18.A公司欠B公司貨款50萬元人民幣，B公司經(jīng)與C公司商量，雙 方就B公司對(duì)A公司享有的債權(quán)簽訂了債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，B公司并將該轉(zhuǎn)讓合同通知了A公司。B公司和C公司的轉(zhuǎn)讓合同，稱之為（）A.主合同 B.從合同 C.主要合同D.次要合同

19.《中華人民共和國合同法》自l999年10月1日生效后，原《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》的效力為（）A.全部失效 B.全部有效 C.部分失效D.部分有效

20.甲公司向乙公司購買某水果，合同對(duì)該水果的品質(zhì)作了具體的規(guī)定，如水果甜度、水份、表皮的顏色。乙公司必須按上述約定予以履行，既不能高于約定的標(biāo)準(zhǔn)，也不能低于約定的標(biāo)準(zhǔn)。該行為遵循的原則是（）

A.適當(dāng)履行原則B.協(xié)作履行原則 C.經(jīng)濟(jì)合理履行原則D.情勢(shì)變更原則

21.甲公司向乙公司購買卡車一輛，約定3個(gè)月后交車。1個(gè)月后，甲公司又與丙公司簽訂轉(zhuǎn)讓合同，將卡車請(qǐng)求權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司，并通知了乙公司。該轉(zhuǎn)讓合同中的履行標(biāo)的是（）A.交付財(cái)物B.轉(zhuǎn)移權(quán)利 C.提供勞務(wù)D.完成工作

22.李某與王某約定，將各自收藏的一幅名畫與對(duì)方交換，雙方都在合同上簽字蓋章，但合同沒有約定誰先履行。假定李某在自己未履行前，便要求王某履行，王某可以行使（）A.同時(shí)履行抗辯權(quán)B.先履行抗辯權(quán) C.不安抗辯權(quán) D.先訴抗辯權(quán)

23.債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人的除外。這被稱為（）

A.混同B.免除 C.抵銷D.提存

24.債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起經(jīng)過一段時(shí)間不行使而消滅。按照法律規(guī)定，該段時(shí)間為（）A.3年 B.4年 C.5年D.6年

25.有關(guān)抵銷的要件，下列說法中錯(cuò)誤的是（）．．A.必須是雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)、互享債權(quán) B.互負(fù)債務(wù)的種類可以相同，也可不同 C.自動(dòng)債權(quán)已屆清償期

D.必須是非依債的性質(zhì)不能抵銷

26.甲公司與乙公司簽訂了鋼材購買合同后，又與丙公司簽訂了鋼材 銷售合同。一個(gè)月后，鋼材漲價(jià)，乙方拒絕履行與甲公司的合同，造成甲公司無法履行與丙公司的合同。在這種情形下，向丙公司承擔(dān)違約責(zé)任的主體是（）

A.乙公司 B.甲公司 C.甲公司和乙公司D.行業(yè)主管部門 27.標(biāo)的物提存后，承擔(dān)自然毀損、滅失風(fēng)險(xiǎn)的主體是（）A.債權(quán)人B.債務(wù)人 C.提存機(jī)關(guān)D.債權(quán)人和債務(wù)人

28.技術(shù)咨詢合同的委托方采納和實(shí)施了受托方作出的符合合同約定的咨詢報(bào)告和意見后，委托方在實(shí)施中如果出現(xiàn)不良后果，雙方合同又沒有約定的，其損失的承擔(dān)方式是（）A.雙方各承擔(dān)一半 B.由受托方承擔(dān)C.由委托方承擔(dān) D.受托方返還全部咨詢費(fèi)用于彌補(bǔ)損失，其余由委托方承擔(dān) 29.我國合同法規(guī)定，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。公共運(yùn)輸承運(yùn)人承擔(dān)的此種義務(wù)稱為（）A.承諾義務(wù)B.強(qiáng)制義務(wù)

C.強(qiáng)制性承諾義務(wù)D.誠實(shí)信用義務(wù)

30.無償保管合同中，因保管不善造成保管物損失的，保管人應(yīng)予賠償損失的情形是（）A.寄存人過失B.保管人重大過失 C.第三人過失D.寄存人已聲明貴重物品

二、多項(xiàng)選擇題（本大題共5小題，每小題2分，共10分）31.下列屬于無權(quán)處分行為特點(diǎn)的有（）A.行為人實(shí)施了法律上的處分行為

B.行為人沒有法律上的處分權(quán)而處分了他人的財(cái)產(chǎn) C.因行為人處分財(cái)產(chǎn)的行為使行為人與相對(duì)人訂立了合同 D.行為人以自己的名義實(shí)施處分行為 E.行為人實(shí)施的處分行為是善意的32.合同是當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議。合同必須包含的要素有（）A.必須有兩個(gè)以上的當(dāng)事人B.當(dāng)事人之間必須有隸屬關(guān)系 C.必須相互作出意思表示D.各個(gè)意思表示是一致的 E.必須形成書面協(xié)議

33.2003年張三向李四借款2500元，借據(jù)中有“借款一年，明年十月 十五日前還款”字樣，落款為“癸未年九月二十日”。后兩人就還款期 發(fā)生爭執(zhí)，法院查明“癸未年九月二十日”即公元2003年10月15日，因此認(rèn)定還款期為2004年10月15日。法院在此運(yùn)用的合同解釋規(guī) 則有（）A.目的解釋 B.文義解釋

C.整體解釋 D.習(xí)慣解釋 E.歷史解釋

34.下列情形中，能導(dǎo)致要約失效的有（）A.甲向乙發(fā)出要約，乙向甲發(fā)出拒絕要約的通知

B.甲向乙發(fā)出要約又發(fā)出函件撤回要約乙收到要約后該函件才到達(dá) C.甲向乙發(fā)出要約，說明其有效期一周，乙在一周內(nèi)未作任何表示 D.甲向乙發(fā)出要約，乙將其中的價(jià)格條件作了變動(dòng)后答復(fù) E.甲向乙發(fā)出要約，后又依法撤銷了要約

35.當(dāng)債務(wù)人實(shí)施有害債權(quán)人的行為時(shí)，債權(quán)人可行使撤銷權(quán)。所謂有害債權(quán)人的行為包括（）A.放棄到期債權(quán)行為B.無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為

C.以不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為D.抽逃注冊(cè)資本金行為 E.挪用公司財(cái)產(chǎn)行為

三、案例選擇題（本大題共3小題，每小題2分，共6分）

某電力設(shè)備公司向某水利建設(shè)公司供應(yīng)發(fā)電機(jī)組，水利建設(shè)公司尚有余款400萬元沒有按約定時(shí)間付清。其理由是，電力設(shè)備公司供應(yīng)的發(fā)電機(jī)組交付遲延2周，并且發(fā)電機(jī)組安裝后經(jīng)測(cè)試達(dá)不到合同約定的發(fā)電容量，給水利建設(shè)公司造成了潛在利益損失，預(yù)計(jì)5年內(nèi)損失將達(dá)到500萬元。雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)不成一致意見，于是電力設(shè)備公司向法院提起訴訟。

請(qǐng)根據(jù)問題，選出最正確的答案。

36.電力設(shè)備公司提起訴訟，要求水利建設(shè)公司承擔(dān)責(zé)任的合法理由是（）

A.過錯(cuò)責(zé)任原則B.不存在免責(zé)事由 C.公平責(zé)任 D.無過錯(cuò)責(zé)任原則

37.如果水利建設(shè)公司提起反訴，要求電力設(shè)備公司賠償500萬元的潛在利益損失。該損失在法律上是（）

A.實(shí)際損失B.積極損失 C.可得利益的損失D.附帶損失 38.在本案中，雙方都存在著違約行為。按照合同法的規(guī)定，電力設(shè)備公司和水利建設(shè)公司應(yīng)（）A.各承擔(dān)50％的責(zé)任 B.按各自的違約行為承擔(dān)責(zé)任

C.電力設(shè)備公司和水利建設(shè)公司按7∶3比例承擔(dān)責(zé)任 D.電力設(shè)備公司和水利建設(shè)公司按6∶4比例承擔(dān)責(zé)任

四、簡答題

39.簡述欺詐行為導(dǎo)致合同無效的條件。40.簡述無名合同的種類及其法律適用。41.簡述締約過失責(zé)任的類型。

五、論述題

42.舉例說明合同附隨義務(wù)與主給付義務(wù)的區(qū)別。．．

六、案例分析題

43.甲機(jī)械公司委托乙運(yùn)輸公司為其運(yùn)輸一套機(jī)械設(shè)備到丙商行，為此，甲公司與乙公司訂立了運(yùn)輸合同。由于甲公司與乙平常關(guān)系良好，甲公司希望乙公司能順便代為向丙商行收取5萬元貨款，并言明代收貨款純屬幫忙，不另計(jì)報(bào)酬，乙公司當(dāng)場(chǎng)表示同意。而后，乙公司派車將甲公司的設(shè)備運(yùn)至丙商行，丙商行將5萬元貨款交付乙公司的司機(jī)。回程中，乙公司司機(jī)將貨車停放在一停車場(chǎng)內(nèi)去吃飯，當(dāng)司機(jī)吃完飯返回時(shí)，發(fā)現(xiàn)駕駛室門被撬，遺忘在車內(nèi)的5萬元貨款不翼而飛，司機(jī)隨即撥打110向警方報(bào)案。事后甲公司向乙公司追討5萬元貨款，乙公司拒付，甲公司將乙公司告到法院。問：

(1)甲公司與乙公司的委托收款的合同關(guān)系是否成立?為什么?(2)甲公司是否可以要求乙公司賠償損失?為什么?

(3)若乙公司代收貨款時(shí)收取了甲公司的報(bào)酬，是否可以拒付5萬元貨款?為什么?

2011年1月答案

一、單項(xiàng)選擇題（本大題共30小題，每小題1分，共30分）1.合同是反映交易的法律形式，我國立法將合同定義為()A.契約 B.允諾C.協(xié)議 D.條約

2.下列選項(xiàng)中，屬于單務(wù)合同的是()

A.買賣合同 B.贈(zèng)與合同C.互易合同 D.租賃合同 3.下列選項(xiàng)中，不屬于無效合同類型的是()．．．A.惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同 B.以合法形式掩蓋非法目的的合同 C.重大誤解的合同

D.違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同

4.《合同法》第94條規(guī)定的“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違 約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，另一方有權(quán)解除合同。”理論上將其歸類于()

A.協(xié)議解除 B.約定解除C.法定解除 D.意定解除 5.下列選項(xiàng)中，關(guān)于合同解除的正確表述是()

A.在合同有效成立以后，當(dāng)解除條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向未來消滅的行為

B.合同有效成立后，由當(dāng)事人一方為意思表示，使繼續(xù)性合同關(guān)系向?qū)硐麥绲男袨?/p>

C.合同有效成立后，因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)，而使已經(jīng)生效的合同歸于無效

D.當(dāng)事人可以在合同中附解除條件，當(dāng)所附條件成就時(shí)，合同所確定的權(quán)利義務(wù)消滅

6.根據(jù)合同法的基本理論，締約過失行為違反了合同法的()A.合同自由原則B.誠實(shí)信用原則 C.合法原則 D.鼓勵(lì)交易原則

7.根據(jù)合同法原理，我國合同法規(guī)定的定金屬于()A.立約定金 B.證約定金C.違約定金 D.解約定金

8.在大陸法國家，被稱為債法最高指導(dǎo)原則或“帝王規(guī)則”的是()A.合同自由原則B.誠實(shí)信用原則C.合法原則 D.鼓勵(lì)交易原則

9.下列選項(xiàng)中，不屬于合同法的合法原則內(nèi)容的是()．．．A.遵守法律B.遵守行政法規(guī)C.遵守行政規(guī)章 D.遵守社會(huì)公德 10.當(dāng)事人沒有先后履行順序的，一方在對(duì)方未為對(duì)待給付之前，可拒絕履行自己的債務(wù)。該權(quán)利被稱為()A.先履行抗辯權(quán)B.不安抗辯權(quán) C.同時(shí)履行抗辯權(quán) D.后履行抗辯權(quán)

11.先給付義務(wù)人按不安抗辯權(quán)規(guī)定拒絕自己的給付后，后給付義務(wù) 人在約定的或合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且不提供擔(dān)保的，先給付義務(wù)人有權(quán)()

A.中止履行B.變更合同C.解除合同D.拒絕履行

12.債權(quán)和債務(wù)同歸于一人，原則上致使合同關(guān)系消滅，指的是()A.混同 B.免除C.抵銷 D.提存

13.債務(wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種類債務(wù)，而債務(wù)人的履行不足 以清償全部債務(wù)時(shí)，決定該履行抵充某宗或某幾宗債務(wù)的現(xiàn)象，我 們稱之為()

A.清償B.清償?shù)殖銫.代為清償D.抵銷

14.下列選項(xiàng)中，能夠構(gòu)成合同部分履行的條款是履行的()A.數(shù)量B.質(zhì)量C.方式D.期限

15.下列選項(xiàng)中，屬于違約責(zé)任形式，但不可以并用的是()．．．．．A.損害賠償與定金B(yǎng).損害賠償與實(shí)際履行 C.損害賠償與修理、重作、更換 D.定金與違約金

16.根據(jù)我國合同法規(guī)定，構(gòu)成債務(wù)人默示毀約的行為是()A.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù) B.明確向?qū)Ψ奖砻骶芙^履行合同義務(wù)

全國2010年10月自學(xué)考試合同法試題

C.遲延履行合同規(guī)定的付款義務(wù)D.不適當(dāng)履行 工作是()

A.主要工作B.輔助工作C.所有工作 D.大部分工作

18.我國《合同法》規(guī)定，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托 運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。我們將公共運(yùn)輸承運(yùn)人承擔(dān)的此種義 務(wù)稱為()

A.承諾義務(wù) B.強(qiáng)制義務(wù)C.強(qiáng)制性承諾義務(wù) D.誠實(shí)信用義務(wù) 19.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時(shí)，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人，債權(quán)人未通知債務(wù)人的，債權(quán)人與受讓人間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同()A.無效B.可撤銷

C.效力待定D.有效，但對(duì)債務(wù)人無拘束力

20.債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)征得債權(quán)人同意,未征得同意的該轉(zhuǎn)讓()A.對(duì)債權(quán)人不發(fā)生效力B.對(duì)債權(quán)受讓人不發(fā)生效力 C.僅對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力 D.僅對(duì)債務(wù)承擔(dān)人不發(fā)生效力

21.當(dāng)事人一方可以將自己在合同中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人,這被稱為 A.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓B.債務(wù)人轉(zhuǎn)讓C.法定概括轉(zhuǎn)移 D.概括繼承 22.買賣合同訂立以前，買受人已實(shí)際占有標(biāo)的物的，合同生效時(shí)，標(biāo)的物即被視為已交付，此交付方式稱為()A.現(xiàn)實(shí)交付B.簡易交付C.占有改定 D.指示交付 23.下列選項(xiàng)中，不屬于買受人義務(wù)的是()．．．A.支付價(jià)款B.受領(lǐng)標(biāo)的C.及時(shí)檢驗(yàn)D.瑕疵擔(dān)保 24.合同權(quán)利的本質(zhì)是()

A.支配權(quán) B.絕對(duì)權(quán)C.請(qǐng)求權(quán) D.人身權(quán) 25.合同主要條款未達(dá)成一致的法律后果是()A.合同不成立B.合同無效 C.按交易習(xí)慣補(bǔ)充 D.合同效力待定

26.顧客將貨幣投入自動(dòng)售貨機(jī)內(nèi)，取得售貨機(jī)吐出的商品，這種買賣合同的形式是()

A.口頭形式B.推定形式C.書面形式 D.數(shù)據(jù)電文形式 27.下列選項(xiàng)中，屬于要約的是()A.招標(biāo)B.投標(biāo)C.開標(biāo)D.決標(biāo)

28.承租人張三未經(jīng)出租人李四的同意，擅自將房屋出租給王二，租 賃期內(nèi)，李四欲將房屋賣給趙五。依據(jù)法律，享有優(yōu)先購買權(quán)的是 A.趙五B.張三C.王二D.王二與趙五

29.技術(shù)開發(fā)合同對(duì)技術(shù)開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的處理原則是，有約定的按約定，沒有約定，又不能按《合同法》第61條確定的，應(yīng)由()A.委托方承擔(dān) B.研究方承擔(dān)

C.委托方和研究方平均承擔(dān) D.委托方和研究方合理承擔(dān)

30.甲印刷公司為了提升管理水平，計(jì)劃采用電子化管理，于是委托乙軟件公司為其設(shè)計(jì)一套生產(chǎn)經(jīng)營管理系統(tǒng)，雙方就有關(guān)事宜達(dá)成了一致。甲乙公司間的合同是()A.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同B.技術(shù)開發(fā)合同 C.技術(shù)咨詢合同D.技術(shù)服務(wù)合同

二、多項(xiàng)選擇題（本大題共5小題，每小題2分，共10分）31.合同解除的特征有()A.必須是有效合同B.只能單方解除

C.須有一方實(shí)施解除合同的行為 D.解除的效果是使合同關(guān)系消滅 E.必須具備解除的條件

32.下列事例中，發(fā)生清償?shù)殖涞挠?)A.債務(wù)人借米、面各50斤，債務(wù)人償還50斤米

B.債權(quán)人先訂購某種書籍100冊(cè)，后又追加50冊(cè)，此后債務(wù)人只陸續(xù)送交50冊(cè)

C.債務(wù)人與債權(quán)人發(fā)生三次交易，先后欠下債務(wù)50萬、40萬、30萬，現(xiàn)在債務(wù)人償還債務(wù)60萬

D.債務(wù)人承諾在3月、4月、5月分別交付100噸鋼材給債權(quán)人，但沒有

按時(shí)交付。6月份，債務(wù)人一次交付了鋼材300噸

E.債務(wù)人先后欠債權(quán)人人民幣70萬元，之后陸續(xù)歸還了50萬元 33.合同中的附隨義務(wù)通常表現(xiàn)為()

A.照顧義務(wù) B.通知義務(wù)C.保密義務(wù) D.修理義務(wù) E.更換義務(wù) 34.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，無效技術(shù)合同為()A.非法壟斷技術(shù) B.妨礙技術(shù)進(jìn)步

C.職務(wù)發(fā)明中約定專利權(quán)歸發(fā)明者個(gè)人所有

D.侵害他人技術(shù)成果 E.在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定收取入門費(fèi)

35.租賃合同中，承租人應(yīng)征得出租人同意后，方能實(shí)施的行為有()A.轉(zhuǎn)租B.更改租賃物 C.對(duì)租賃物作改變本身用途的使用D.維修租賃物 E.在租賃物上設(shè)置他物

三、判斷說明題（本大題共3小題，每小題3分，共9分）

36.政府機(jī)關(guān)購買建筑材料修繕辦公大樓產(chǎn)生的糾紛不適用合同法。（）

37.債權(quán)人既可以對(duì)已屆清償期債權(quán)行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，也可以對(duì)未屆清償期債權(quán)行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。（）

38.受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過了要約有效期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人，因承諾超過期限不被接受的以外，該承諾為新要約。()

四、簡答題

39.簡述國家干預(yù)無效合同的具體體現(xiàn)。40.簡述先契約義務(wù)的法理依據(jù)和內(nèi)容。41.簡述合同履行中的代物清償。

五、論述題

42.試述格式條款解釋的原則。

六、案例分析題（本大題共1小題，共15分）

43.2008年8月15日，張三和李四約定，張三將其一幅祖?zhèn)髅嬞u與李四，價(jià)款10萬元，雙方定于8月20日同時(shí)履行各自的義務(wù)。8月16日，因王五出價(jià)12萬元，張三遂將其祖?zhèn)髅嬞u與王五。問：(1)李四能否在8月16日要求張三承擔(dān)違約責(zé)任？依據(jù)是什么？(2)如果李四在8月20日前沒有要求張三承擔(dān)違約責(zé)任，李四能否于8月20日要求張三承擔(dān)違約責(zé)任？依據(jù)是什么？

(3)根據(jù)上述兩種情況，請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)李四能否解除合同的看法。

2010-10答案：

一單選題。1-5 C B C C A 6-10 B C B C C 11-15 C A B A D16-20 A B C D A

21-25 A B D C A 26-30 B B B D B

多選

31、ACDE

32、BCE

33、ABC

34、ABD

35、ABCE

三、判斷題

36、錯(cuò)。政府作為民事主體與其他公民、法人之間訂立的有關(guān)具有民事權(quán)利義務(wù)的合同，仍應(yīng)受合同法調(diào)整。

37、錯(cuò)。根據(jù)我國合同法規(guī)定，代位權(quán)人只能對(duì)已屆清償期債權(quán)行使代位權(quán)；撤銷權(quán)人既可以對(duì)已屆清償期債權(quán)行使撤銷權(quán)，也可以對(duì)未屆清償期債權(quán)行使撤銷權(quán)。

38、錯(cuò)。受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

四、簡答題

39、國家干預(yù)無效合同是無效合同特征之一。

其表現(xiàn)為：（1）法院和仲裁機(jī)構(gòu)在審理案件時(shí)，如發(fā)現(xiàn)合同無效，應(yīng)主動(dòng)確認(rèn)合同無效；（2）有關(guān)國家行政機(jī)關(guān)可以對(duì)無效合同予以查處，追究當(dāng)事人的行政責(zé)任。

40、先契約義務(wù)依據(jù)的是誠信原則；內(nèi)容包括：

17.在承攬合同中，未經(jīng)定作人許可，承攬人可以交由第三人完成的篇四：合同法第十三講

合同法

第十三章 違約責(zé)任

第一節(jié)違約責(zé)任概述

第107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

一、違約責(zé)任的概念和特征

（一）概念

違約責(zé)任，是合同的一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合法定或約定的條件時(shí)，依法應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)的民事責(zé)任。

（二）特征

1.違約責(zé)任以合同的有效存在為前提。

其一，債務(wù)是因，責(zé)任是果；其二，違約責(zé)任是債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行債務(wù)時(shí)強(qiáng)制債務(wù)人履行債務(wù)和承擔(dān)其他法律責(zé)任的表現(xiàn)。債務(wù)轉(zhuǎn)化為一種強(qiáng)制履行的責(zé)任。

2.違約責(zé)任是合同當(dāng)事人不履行合同債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。

這是違約責(zé)任區(qū)別于其他民事責(zé)任的重要特點(diǎn)。如果當(dāng)事人違反的不是合同義務(wù)，而是其他法律規(guī)定的作為和不作為義務(wù)，則應(yīng)負(fù)其他法律責(zé)任。如侵害他人財(cái)產(chǎn)和人身的侵權(quán)責(zé)任，非法占有他人財(cái)產(chǎn)的物權(quán)法責(zé)任（返還財(cái)產(chǎn)）。如果在訂約階段，違反誠信原則所產(chǎn)生的忠實(shí)、保密義務(wù)，造成對(duì)方信賴?yán)鎿p失，則產(chǎn)生締約過失責(zé)任。

3.違約責(zé)任具有相對(duì)性。

只在合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生，合同關(guān)系以外的人不負(fù)違約責(zé)任。4.違約責(zé)任具有相對(duì)任意性。

當(dāng)事人可以在合同中約定違約金、損害賠償金或其計(jì)算方法。5.違約責(zé)任具有補(bǔ)償性。

（1）一方違約后承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)相當(dāng)于對(duì)方因此受到的損失；（2）當(dāng)事人承擔(dān)多種責(zé)任形式的情況下，多種責(zé)任形式的并用應(yīng)當(dāng)與違約行為造成的損害后果大致相當(dāng)，受害人不能因此獲利。

6.違約責(zé)任主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

我國合同法規(guī)定了損害賠償、違約金、強(qiáng)制履行等責(zé)任方式，基本都可以財(cái)產(chǎn)、貨幣計(jì)算。這也是與違約責(zé)任的補(bǔ)償性相一致的。

二、違約責(zé)任VS合同責(zé)任

合同責(zé)任（合同上的責(zé)任）的范圍更寬泛，除違約責(zé)任外，還包括下列合同上的責(zé)任：

（一）變更、解除合同所產(chǎn)生的責(zé)任

（二）保證責(zé)任

（三）非違約方未盡到防止或減損義務(wù)所應(yīng)負(fù)的責(zé)任。第二節(jié) 違約責(zé)任的歸責(zé)原則

一、違約責(zé)任歸責(zé)原則的立法模式

（一）大陸法系采過錯(cuò)責(zé)任（fault liability），但不排除嚴(yán)格責(zé)任的適用

（二）英美法系采嚴(yán)格責(zé)任（strict liability），但不排除過錯(cuò)責(zé)任的適用

（三）嚴(yán)格責(zé)任VS過錯(cuò)責(zé)任 1.構(gòu)成要件不同。

2.舉證責(zé)任的內(nèi)容不同。3.免責(zé)事由不同。4.損害賠償范圍不同。

三、我國合同法的二元?dú)w責(zé)體系

（一）主要采用了嚴(yán)格責(zé)任原則，但仍有部分采過錯(cuò)責(zé)任原則。

（二）嚴(yán)格責(zé)任

1.非違約方只需證明違約方的行為已構(gòu)成違約。大大削減了非違約方的舉證責(zé)任。2.在嚴(yán)格責(zé)任下，不履行與違約責(zé)任直接聯(lián)系，有違約行為即有違約責(zé)任，維護(hù)合同的嚴(yán)肅性。

3.嚴(yán)格責(zé)任更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。違約責(zé)任比一般侵權(quán)責(zé)任更嚴(yán)格，體現(xiàn)了合同的拘束力。

（三）過錯(cuò)責(zé)任 1.嚴(yán)格責(zé)任的弊端

（1）在很多情況下不利于準(zhǔn)確認(rèn)定責(zé)任。

如承租人對(duì)租賃物毀損滅失的責(zé)任，如果不考慮過錯(cuò)，要求過于嚴(yán)苛。所以僅在承租人因保管不善造成租賃物毀損滅失的，采應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（2）不利于懲罰有過錯(cuò)的行為，實(shí)現(xiàn)合同正義。

（3）完全拋棄過錯(cuò)責(zé)任未必是合同法的發(fā)展趨勢(shì)。盡管《國際貨物銷售合同公約》等國際公約均采納嚴(yán)格責(zé)任，但未必適合我國的合同關(guān)系。原因在于（1）國際貿(mào)易糾紛對(duì)過錯(cuò)舉證困難；（2）國際公約主要適用于商人之間的買賣合同關(guān)系，商人均具有足夠的談判能力和注意能力，其所追求的是利潤最大化而不是對(duì)過錯(cuò)的懲罰，即使補(bǔ)償損失最符合受害人利益。

2.《合同法》分則中下列有名合同的違約責(zé)任采過錯(cuò)責(zé)任原則：（1）贈(zèng)與合同：第189條（2）租賃合同：第222條（3）承攬合同：第265條

（4）客運(yùn)合同中承運(yùn)人對(duì)旅客自帶物品的毀損責(zé)任：第303條第1款（5）保管合同：第374條（6）倉儲(chǔ)合同：第394條（7）委托合同：第406條

四、違約責(zé)任的構(gòu)成要件

（一）法定損害賠償金的構(gòu)成要件（三要件說）1.違約行為 2.損害后果

3.前二者的因果關(guān)系

（二）采過錯(cuò)責(zé)任的法定損害賠償金的構(gòu)成要件（四要件說）1.違約方的過錯(cuò) 2.違約行為 3.損害后果

4.前二者的因果關(guān)系

（三）繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施、違約金、定金的違約責(zé)任形式，其構(gòu)成要件只有違約行為。

五、免責(zé)條件

（一）不可抗力 第117、118條

（二）債權(quán)人的過錯(cuò) 第119條

第三節(jié) 違約行為的形態(tài)

明示毀約

預(yù)期違約

默示毀約

不履行

違約行為

履行不能

拒絕履行

遲延給付

遲延履行

遲延受領(lǐng)

瑕疵給付

瑕疵履行

不完全履行

加害給付

部分履行

其他違約行為形態(tài)

實(shí)際違約

第四節(jié) 違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合

一、責(zé)任競合概述 1．法律規(guī)范競合法律規(guī)范競合，是指同一事實(shí)符合數(shù)個(gè)法律規(guī)范的構(gòu)成要件，致使這些法律規(guī)范都可適用。

2．民事責(zé)任聚合民事責(zé)任聚合，是指受害人就同一事實(shí)可請(qǐng)求行為人承擔(dān)多種民事責(zé)任形式。3．民事責(zé)任競合民事責(zé)任競合，是指同一違法行為雖然符合多種民事責(zé)任的構(gòu)成要件，可成立多種民事責(zé)任，但受害人只能擇一請(qǐng)求。

二、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別 1．歸責(zé)原則不盡相同。2．構(gòu)成要件不盡相同 3．舉證內(nèi)容不盡相同。4．賠償范圍不盡相同。5．訴訟時(shí)效不盡相同。6．責(zé)任方式不盡相同。7．免責(zé)事由不盡相同。8．訴訟管轄不同。

三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的處理

第122條：因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

《合同法解釋

（一）》第30條 債券人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。對(duì)方當(dāng)事人提出管轄權(quán)

異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

第五節(jié) 違約責(zé)任的形態(tài) 第107條

一、（強(qiáng)制）實(shí)際履行

（一）實(shí)際履行及其特征

《合同法》總體上可以這樣說是不鼓勵(lì)實(shí)際履行，而鼓勵(lì)違約賠償。1.實(shí)際履行是一種補(bǔ)救方法，強(qiáng)調(diào)違約方按照合同約定履行義務(wù)，有利于實(shí)現(xiàn)非違約方的訂約目的2.非違約方可以選擇請(qǐng)求解除合同并賠償損失，也可以要求繼續(xù)履行；非違約方未主張，法院不得主動(dòng)援引

3.實(shí)際履行可以與支付違約金、賠償金、定金責(zé)任并存，不能與合同解除并存

第114條第3款：當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。

（二）《合同法》區(qū)分金錢債務(wù)和非金錢債務(wù)。1.金錢債務(wù)不得因不可抗力而免除。

支付貨幣的債務(wù)只發(fā)生履行遲延，不發(fā)生履行不能。第109條

2.非金錢債務(wù)的實(shí)際履行 第110條

（1）法律上或者事實(shí)上不能履行（2）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行（3）履行費(fèi)用過高

（4）非違約方未在合理期限內(nèi)要求履行

二、采取補(bǔ)救措施

（一）采取補(bǔ)救措施專門適用于一方瑕疵給付的違約行為 第111條

（二）《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等有特殊規(guī)定的，適用特別法。如《消法》第45條第1款，保修期內(nèi)兩次修理仍不能正常使用的，應(yīng)予更換或退貨。

（三）采取補(bǔ)救措施與賠償損失可并存

第112條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

三、違約損害賠償 第113條

（一）約定損害賠償金

性質(zhì)、功能與約定違約金類似。

（二）法定損害賠償金 1.懲罰性法定損害賠償金（1）《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。

（2）《商品房買賣合同解釋》第8-9條

第8條 具有下列情形之一的，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

第9條 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí)，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請(qǐng)求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任：

（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實(shí)或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（二）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實(shí)；

（三）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補(bǔ)償安置房屋的事實(shí)。

（3）《食品安全法》第96條

《食品安全法》第96條：違反本法規(guī)定，造成人身、財(cái)產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價(jià)款十倍的賠償金。

2.補(bǔ)償性法定損害賠償金

（1）全部賠償原則：積極損失（實(shí)際損失）+消極損失（可得利益損失）可得利益

所謂可得利益，是指合同在履行以后可以實(shí)現(xiàn)和取得的利益。可得利益是一種未來的必須通過合同的實(shí)際履行才能實(shí)現(xiàn)的利益，是當(dāng)事人訂立合同時(shí)能夠合理預(yù)見到的利益，一般來說，可得利益主要是指利潤的損失。

但是，可得利益必須具有一定的確定性，否則是不能要求賠償?shù)摹Ｖ灰贤缙诼男校蜁?huì)被當(dāng)事人所獲得。

（2）損害賠償?shù)目深A(yù)見性規(guī)則（3）減輕損害規(guī)則 第119條

《買賣合同糾紛司法解釋》（2012）第29-31條

第29條：買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方主張賠償可得利益損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的主張，依據(jù)合同法第113條、第119條、本解釋第30條、第31條等規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。

第30條：買賣合同當(dāng)事人一方違約造成對(duì)方損失，對(duì)方對(duì)損失的發(fā)生也有過錯(cuò)，違約方主張扣減相應(yīng)的損失賠償額的，人民法院應(yīng)予支持。

第31條：買賣合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約而獲有利益，違約方主張從損失賠償額中扣除該部分利益的，人民法院應(yīng)予支持。

四、支付違約金 第114條

《合同法解釋

（二）》第29條：當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認(rèn)定為合同法第114條第2款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。

（一）概念

違約金，是指由當(dāng)事人通過協(xié)商預(yù)先確定的、在違約發(fā)生后作出的獨(dú)立于履行行為以外的給付。

1.違約金分為法定違約金和約定違約金。我國合同法只規(guī)定了約定違約金。

篇七：合同法案例分析

合同法案例分析

案情：甲公司委派業(yè)務(wù)員張某去乙公司采購大蒜，張某持蓋章空白合同書以及采購大蒜授權(quán)委托書前往。

甲、乙公司于2010年3月1日簽訂大蒜買賣合同，約定由乙公司代辦托運(yùn)，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。大蒜總價(jià)款為100萬元，貨交丙公司后甲公司付50萬元貨款，貨到甲公司后再付清余款50萬元。雙方還約定，甲公司向乙公司交付的50萬元貨款中包含定金20萬元，如任何一方違約，需向守約方賠付違約金30萬元。

張某發(fā)現(xiàn)乙公司尚有部分綠豆要出售，認(rèn)為時(shí)值綠豆銷售旺季，遂于2010年3月1日擅自決定與乙公司再簽訂一份綠豆買賣合同，總價(jià)款為100萬元，仍由乙公司代辦托運(yùn)，貨交丙公司后即視為完成交付。其他條款與大蒜買賣合同的約定相同。

2010年4月1日，乙公司按照約定將大蒜和綠豆交給丙公司，甲公司將50萬元大蒜貨款和50萬元綠豆貨款匯付給乙公司。按照托運(yùn)合同，丙公司應(yīng)在十天內(nèi)將大蒜和綠豆運(yùn)至甲公司。

2010年4月5日，甲、丁公司簽訂以120萬元價(jià)格轉(zhuǎn)賣大蒜的合同。4月7日因大蒜價(jià)格大漲，甲公司又以150萬元價(jià)格將大蒜賣給戊公司，并指示丙公司將大蒜運(yùn)交戊公司。4月8日，丙公司運(yùn)送大蒜過程中，因山洪暴發(fā)大蒜全部毀損。戊公司因未收到貨物拒不付款，甲公司因未收到戊公司貨款拒絕支付乙公司大蒜尾款50萬元。

后綠豆行情暴漲，丙公司以自己名義按130萬元價(jià)格將綠豆轉(zhuǎn)賣給不知情的己公司，并迅即交付，但尚未收取貨款。甲公司得知后，拒絕追認(rèn)丙公司行為，要求己公司返還綠豆。問題

1.大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸誰？為什么？

2.甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同的效力如何？為什么？

3.大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)？為什么？

4.甲公司能否以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款？為什么？

5.乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，可否同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任？為什么？

6.甲公司與乙公司簽訂的綠豆買賣合同效力如何？為什么？

7.丙公司將綠豆轉(zhuǎn)賣給己公司的行為法律效力如何？為什么？

8.甲公司是否有權(quán)要求己公司返還綠豆？為什么？

1、【答 案】大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)轉(zhuǎn)移給甲公司。即大蒜運(yùn)至丙公司時(shí)，所有權(quán)歸甲公司所有。

【解 析】根據(jù)甲乙公司的約定，貨交承運(yùn)人丙公司后即視為完成交付。合同的標(biāo)的是大蒜，屬于動(dòng)產(chǎn)，根據(jù)《物權(quán)法》第23條的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力。即貨交承運(yùn)人之后即視為交付即所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，此時(shí)甲為大蒜的所有人

2、【答 案】甲公司與丁、戊公司簽定的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同都是有效的。

【解 析】由于乙公司在4月1日的時(shí)候即把大蒜和綠豆交給了丙公司，即甲公司在4月1日即取得了大蒜和綠豆的所有權(quán)，其在4月5日與丁公司簽訂的轉(zhuǎn)賣大蒜的合同自成立時(shí)生效。甲公司與丁公司已經(jīng)簽訂了買賣合同，但是尚未交付，甲公司只是負(fù)有向丁公司交付物品義務(wù)，但是在交付之前仍然保有大

蒜的所有權(quán)。因此，其在4月7日與戊簽訂的買賣大蒜的合同屬于有權(quán)處分，故甲、戊之間的合同是有效的。

3、【答 案】大蒜在運(yùn)往戊公司途中毀損的風(fēng)險(xiǎn)由戊公司承擔(dān)

【解 析】根據(jù)《合同法》第144條的規(guī)定，出賣人出賣交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物，除當(dāng)事人另有約定的以外，毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自合同成立時(shí)起由買受人承擔(dān)。即自甲、戊4月7日買賣合同成立時(shí)由買受人戊承擔(dān)標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)。

4、【答 案】不能

【解 析】根據(jù)合同的相對(duì)性，甲乙之間，甲丙之間分別存在買賣合同，雖然兩個(gè)合同的標(biāo)的物都是同一的，但是乙丙之間沒有關(guān)聯(lián)，所以甲公司不能以未收到戊公司的大蒜貨款為由，拒絕向乙公司支付尾款。

5、【答 案】不能

【解 析】《合同法》第116條規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以選擇適用違約金或者定金條款。由于定金和違約金不能并存，因此乙公司未收到甲公司的大蒜尾款，不可以同時(shí)要求甲公司承擔(dān)定金責(zé)任和違約金責(zé)任。

6、【答 案】有效，【解 析】本題構(gòu)成無權(quán)代理，張某是甲公司的業(yè)務(wù)員，雖持有持蓋章空白合同書但是只有采購大蒜是有授權(quán)委托書的，乙公司和張某簽訂合同存在過失，不能構(gòu)成表見代理，而是無權(quán)代理，在甲公司追認(rèn)之前，合同效力待定。但是本題甲公司將50萬綠豆款匯給乙公司，實(shí)際追認(rèn)該無權(quán)代理，所以合同仍有效。

7、【答 案】該轉(zhuǎn)賣行為屬于無權(quán)處分，因甲公司拒絕追認(rèn)，為無效

【解 析】《合同法》第51條，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。丙公司擅自出賣他人的貨物，其行為屬于無權(quán)處分，因所有人甲公司拒絕追認(rèn)，而無效。

8、【答 案】無權(quán)

【解 析】《物權(quán)法》第106條規(guī)定，無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。由于己公司并不知情的，并已經(jīng)約定價(jià)格完成交付，雖沒有實(shí)際交付貨款，但是不影響善意取得的效力，因此己公司已經(jīng)取得綠豆的所有權(quán)，甲公司無權(quán)要求返還。

案情：2005年1月1日，甲與乙口頭約定，甲承租乙的一套別墅，租期為五年，租金一次付清，交付租金后即可入住。洽談時(shí)，乙告訴甲屋頂有漏水現(xiàn)象。為了盡快與女友丙結(jié)婚共同生活，甲對(duì)此未置可否，付清租金后與丙入住并辦理了結(jié)婚登記。

入住后不久別墅屋頂果然漏水，甲要求乙進(jìn)行維修，乙認(rèn)為在訂立合同時(shí)已對(duì)漏水問題提前作了告知，甲當(dāng)時(shí)并無異議，仍同意承租，故現(xiàn)在乙不應(yīng)承擔(dān)維修義務(wù)。于是，甲自購了一批瓦片，找到朋友開的丁裝修公司免費(fèi)維修。丁公司派工人更換了漏水的舊瓦片，同時(shí)按照甲的意思對(duì)別墅進(jìn)行了較大裝修。更換瓦

片大約花了10天時(shí)間，裝修則用了一個(gè)月，乙不知情。更換瓦片時(shí)，一名工人不慎摔傷，花去醫(yī)藥費(fèi)數(shù)千元。

2005年6月，由于新?lián)Q瓦片質(zhì)量問題，別墅屋頂出現(xiàn)大面積漏水，造成甲一萬余元財(cái)產(chǎn)損失。

2006年4月，甲遇車禍去世，丙回娘家居住。半年后丙返回別墅，發(fā)現(xiàn)戊已占用別墅。原來，2004年12月甲曾向戊借款10萬元，并親筆寫了借條，借條中承諾在不能還款時(shí)該別墅由戊使用。在戊向乙出示了甲的親筆承諾后，乙同意戊使用該別墅，將房屋的備用鑰匙交付于戊。

問題：

1.甲乙之間租賃合同的期限如何確定？理由是什么？如乙欲解除與甲的租賃合同，應(yīng)如何行使權(quán)利？

2.別墅維修及費(fèi)用負(fù)擔(dān)問題應(yīng)如何處理？理由是什么？

3.甲丁之間存有什么法律關(guān)系？其內(nèi)容和適用規(guī)則如何？摔傷工人的醫(yī)藥費(fèi)用、損失應(yīng)如何處理？理由是什么？

4.別墅裝修問題應(yīng)如何處理？理由是什么？

5.甲是否有權(quán)請(qǐng)求乙賠償因2005年6月屋頂漏水所受損失？理由是什么？

6.丙可否行使對(duì)別墅的承租使用權(quán)？理由是什么？

7.丙應(yīng)如何向戊主張自己的權(quán)利？理由是什么？

參考答案：

1.為不定期租賃。租賃期限六個(gè)月以上，當(dāng)事人未采取書面形式的，視為不定期租賃。乙可以隨時(shí)解除合同，但應(yīng)當(dāng)在合理期限前通知承租人。

2.（1）甲有權(quán)要求乙在合理期限內(nèi)維修。乙未履行維修義務(wù)，甲可以自行維修，維修費(fèi)用由乙負(fù)擔(dān)。

（2）甲的維修屬于無因管理人的行為，由乙承擔(dān)其支出的必要費(fèi)用。瓦片質(zhì)量問題不影響乙對(duì)該項(xiàng)義務(wù)的承擔(dān)。

（3）因維修影響了甲的使用，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或延長租期。但裝修期間不在延長租期的范圍。

3.（1）甲丁之間屬于無名合同，應(yīng)適用《合同法》總則的相關(guān)規(guī)定，并可參照《合同法》分則或其他法律最相類似的規(guī)定，例如，費(fèi)用承擔(dān)問題適用贈(zèng)與合同的規(guī)則，完成工作問題適用承攬合同規(guī)則。

（2）應(yīng)由丁承擔(dān)。因?yàn)槎楣椭鳎瑧?yīng)對(duì)雇員在從事雇用活動(dòng)中遭受的人身損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

4.乙可以要求甲恢復(fù)原狀或賠償損失。理由是承租人未經(jīng)出租人同意，對(duì)租賃物進(jìn)行改裝或增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或賠償損失。

5.無權(quán)。造成第二次漏水是甲自身的原因，乙無過錯(cuò)，因此損失應(yīng)由甲自行承擔(dān)。

6.丙有權(quán)對(duì)乙主張自己基于原租賃合同對(duì)該別墅的承租使用權(quán)。因?yàn)槌凶馊嗽诜课葑赓U期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。

7.丙有權(quán)請(qǐng)求戊返還原物。因?yàn)楸鶕?jù)《合同法》的規(guī)定是合法占有人，有權(quán)請(qǐng)求侵占人返還原物。

【主要參考法律規(guī)定】《民法通則》第九十三條、第一百三十二條、第一百三十五條，《合同法》第一百二十四條、第二百一十五條、第二百二十一條、第二百二十三條、第二百三十二條、第二百三十四條，《物權(quán)法》第三十四條、第二百三十四條、第二百四十五條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條

四、（本題23分）

案情：A房地產(chǎn)公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標(biāo)的總額6000萬元，8個(gè)月交工，任何一方違約，按合同總標(biāo)的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金，A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對(duì)保證方式未作約定。

B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務(wù)交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費(fèi)5000元。

A公司在施工開始后即進(jìn)行商品房預(yù)售。丁某購買了1號(hào)樓101號(hào)房屋，預(yù)交了5萬元房款，約定該筆款項(xiàng)作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實(shí)。

汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測(cè)，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學(xué)指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)。但購房合同中未對(duì)化學(xué)指標(biāo)作明確約定。

因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對(duì)A公司開發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。

問題：

1.若B公司延期交付工程半個(gè)月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標(biāo)的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請(qǐng)求以維護(hù)B公司的利益？依據(jù)是什么？

2.對(duì)于陳某的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？如何承擔(dān)責(zé)任？為什么？

3.對(duì)于陳某的賠償，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則？依據(jù)是什么？

4.對(duì)于乙公司的保證責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？理由是什么？

5.若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么？甲銀行如何實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán)？

6.丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應(yīng)否得到支持？為什么？

7.汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請(qǐng)求維護(hù)汪某的利益？依據(jù)是什么？

8.如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對(duì)A公司提出什么請(qǐng)求？參考答案：

1.請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)減少違約金。合同法規(guī)定，約定的違約金過分高于實(shí)際損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。

2.應(yīng)當(dāng)由丙建筑公司承擔(dān)責(zé)任。因劉某系丙公司的雇員，其在執(zhí)行雇主指令（或執(zhí)行工作任務(wù)）中致人損害由雇主承擔(dān)責(zé)任。由于丙公司系合伙企業(yè)，故由張、李、王實(shí)際承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

3.應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)推定原則。民法通則規(guī)定地面施工致人損害適用過錯(cuò)推定。

4.乙公司的保證責(zé)任性質(zhì)屬于連帶責(zé)任保證。擔(dān)保法規(guī)定對(duì)保證責(zé)任性質(zhì)約定不明的，保證人承擔(dān)連帶責(zé)任保證。

5.甲銀行的抵押權(quán)標(biāo)的為土地使用權(quán)，不包括商品房。物權(quán)法規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。甲銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)可以將商品房一并處分，但不能就商品房所得價(jià)款優(yōu)先受償。

6.不能得到支持，因?yàn)橥裟骋呀?jīng)取得商品房的所有權(quán)，不動(dòng)產(chǎn)以登記作為物權(quán)變動(dòng)的依據(jù)。

7.請(qǐng)求解除合同，因?yàn)锳公司構(gòu)成嚴(yán)重違約，房屋無法居住，不能實(shí)行合同目的。

8.B公司可向A公司主張違約責(zé)任或者對(duì)建設(shè)工程主張優(yōu)先權(quán)。

A縣的甲公司與B縣的乙公司于2001年7月3日簽訂一份空調(diào)購銷合同，約定甲公司向乙公司購進(jìn)100臺(tái)空調(diào)，每臺(tái)空調(diào)單價(jià)2000元，乙公司負(fù)責(zé)在B縣代辦托運(yùn)，甲公司于貨到后立即付款，同時(shí)約定若發(fā)生糾紛由合同履行地的法院管轄。乙公司于7月18日在B縣的火車站發(fā)出了該100臺(tái)空調(diào)。甲公司由于發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，于7月19日傳真告知乙公司自己將不能履行合同。乙公司收到傳真后，努力尋找新的買家，于7月22日與C縣的丙公司簽訂了該100臺(tái)空調(diào)的購銷合同。合同約定：丙公司買下達(dá)100臺(tái)托運(yùn)中的空調(diào)，每臺(tái)單價(jià)1900元，丙公司于訂立合同時(shí)向乙公司支付10000元定金，在收到貨物后15天內(nèi)付清全部貨款；在丙公司付清全部貨款前，乙公司保留對(duì)空調(diào)的所有權(quán)；如有違約，違約方應(yīng)承擔(dān)合同總價(jià)款百分之二十的違約金。乙公司同時(shí)于當(dāng)日傳真通知甲公司解除與甲公司簽訂的合同。|法律^教育網(wǎng)*原創(chuàng)| 鐵路運(yùn)輸公司在運(yùn)輸過程中于7月21日遇上泥石流，30臺(tái)托運(yùn)中的空調(diào)毀損。丙公司于7月26日收到70臺(tái)完好無損的空調(diào)后，又與丁公司簽訂合同準(zhǔn)備將這70臺(tái)空調(diào)全部賣與丁公司。同時(shí)丙公司以其未能如約收到100臺(tái)空調(diào)為由拒絕向乙公司付款。

請(qǐng)回答下列問題：

1.乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是什么？在此解除合同的情形下，乙公司能否向甲公司主張違約責(zé)任？

答：乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是甲公司預(yù)期違約。在此解除合同的情形下，乙公司可以向甲公司主張違約責(zé)任。

解析：《合同法》第94條第二款規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。”這種情形是預(yù)期違約。這將導(dǎo)致合同履行成為不必要，實(shí)際履行不會(huì)給對(duì)方帶來利益，在這種情況下，則可以解除合同。本題中，甲公司由于發(fā)生資金周轉(zhuǎn)困難，傳真告知乙公司自己將不能履行合同，故乙公司在與甲公司的合同履行期屆滿前解除合同的理由是預(yù)期違約。《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求賠償損失。”因此，此時(shí)乙公司仍可以向甲公司主張違約責(zé)任。

2.假設(shè)甲公司以乙公司解除合同構(gòu)成違約為由向法院起訴，請(qǐng)問那個(gè)法院有管轄權(quán)？為什么？

答：B縣法院有管轄權(quán)。當(dāng)事人已在合同中約定糾紛的管轄法院為合同履行地法院，而代辦托運(yùn)的，以貨物發(fā)運(yùn)地為合同履行地，所以B縣法院有管轄權(quán)。《民訴法》第25條規(guī)定：“合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。”是所謂“協(xié)議管轄”。合同未明確約定合同履行地，可根據(jù)運(yùn)輸方式確定。《民訴法意見》第19條第1款規(guī)定：

第二篇：2018年4月合同法真題及答案

2017年4月高等教育自學(xué)考試全國統(tǒng)一命題考試

合同法試卷

(課程代碼00230)本試卷共5頁，滿分l00分，考試時(shí)間l50分鐘。考生答題注意事項(xiàng)：

1．本卷所有試題必須在答題卡上作答。答在試卷上無效，試卷空白處和背面均可作草稿紙。

2．第一部分為選擇題。必須對(duì)應(yīng)試卷上的題號(hào)使用2B筆將“答題卡”的相應(yīng)代碼涂黑。

3．第二部分為非選擇題。必須注明大、小題號(hào)，使用0．5毫米黑色字跡簽字筆作答。

4．合理安排答題空間，超出答題區(qū)域無效。

第一部分選擇題(共35分)

一、單項(xiàng)選擇題(本大題共25小題，每小題l分。共25分)在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)是符合題目要求的。請(qǐng)將其選出并將“答題卡”的相應(yīng)代碼涂黑。錯(cuò)涂、多涂或未涂均無分。

1、下列有無償合同特征的是

A、買賣合同 B、航空運(yùn)輸合同 C、租賃合同 D、贈(zèng)與合同

2、關(guān)于合同法調(diào)整合同關(guān)系的范圍，下列說法正確的是 A、只調(diào)整民事合同關(guān)系，不調(diào)整商事合同關(guān)系 B、只調(diào)整商事合同關(guān)系，不調(diào)整民事合同關(guān)系 C、既調(diào)整民事合同關(guān)系，又調(diào)整商事合同關(guān)系 D、既不調(diào)整民事合同關(guān)系，也不調(diào)整商事合同關(guān)系

3、合同履行中的附隨義務(wù)依據(jù)的民事法律基本原則是 A、情勢(shì)變更原則 B、誠實(shí)信用原則 C、公平原則 D、自愿原則

4、下列不屬于先合同義務(wù)的是

A、通知 B、協(xié)助 C、保密 D、付款

5、下列違約形態(tài)中發(fā)生于合同履行期限屆滿之前的是 A、履行不能 B、預(yù)期違約 C、加害給付 D、履行遲延

6、下列責(zé)任形式中既可以用于違約責(zé)任，又可以用于侵權(quán)責(zé)任的是 A、繼續(xù)履行 B、賠償損失 C、消除影響 D、減少價(jià)金

7、下列屬于倉儲(chǔ)合同特征的是 A、實(shí)踐 B、繼續(xù)性 C、無償 D、單務(wù)

8、下列關(guān)于居間合同特征的正確說法是

A、居間合同是要式合同 B、居間合同是非實(shí)踐性合同

C、居間合同為單務(wù)、有償合同 D、居間合同的報(bào)酬給付具有不確定性

9、以傷害他人身體或披露他人隱私為要挾簽訂的合同，被稱為是 A、因脅迫訂立的合同 B、因欺詐訂立的合同 C、顯示公平的合同 D、重大誤解的合同

10、甲與乙就房屋租賃經(jīng)協(xié)商，達(dá)成一致，但甲提出該租賃合同禱以其參加年底的公務(wù)員考試合格為條件，乙也表示同意，隨后雙方在合同文本上簽字。這類合同被稱為 A、附解除條件的合同 B、附延緩條件的合同 C、附延緩期限的合同 D、附解除期限的合同

11、我國土地管理法律規(guī)定，國有劃撥土地不得自由轉(zhuǎn)讓。甲公司將申請(qǐng)獲得的國有劃撥土地擅自與乙公司簽定轉(zhuǎn)讓合同。這類合同無效的類型屬于 A、惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的合同 B、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性合同

C、一方以欺詐手段訂立損害國家利益的合同 D、以合法形式掩蓋非法目的的合同

12、某買賣合同原簽訂的標(biāo)的物數(shù)量為菜瓜l000公斤，后經(jīng)協(xié)商改為菜瓜2000公斤。這一變更情形是

A、合同性質(zhì)的變更 B、合同標(biāo)的物或報(bào)酬的變更 C、合同履行地、履行期的變更 D、合同標(biāo)的物種類的變更

13、甲乙原訂立的合同條款非常明確、無歧義，后經(jīng)雙方協(xié)商對(duì)某個(gè)條款予以變更，并經(jīng)雙方簽字確認(rèn)，事后發(fā)現(xiàn)該變更后的條款所表達(dá)的意思不明確。根據(jù)法律規(guī)定，該變更后的條款應(yīng)該

A、通過條款歧義予以解決 B、按合同漏洞規(guī)則予以處理 C、推定為未變更，按原合同條款處理 D、按合同無效處理

14、債務(wù)入因債權(quán)人的原因而難以清償債務(wù)的情況下，將標(biāo)的物提交有關(guān)機(jī)關(guān)，以消滅債務(wù)關(guān)系的行為稱為

A、提存 B、清償 C、混同 D、抵銷

15、具備法定抵銷條件的當(dāng)事人，行使抵銷權(quán)時(shí) A、應(yīng)與對(duì)方進(jìn)行協(xié)商 B、應(yīng)征得對(duì)方同意 c、應(yīng)通知對(duì)方 D、應(yīng)向法院起訴

16、我國合同法對(duì)租賃合同的最長期限的限制年限是 A、10年 B、15年 C、20年 D、30年

17、融資租賃合同正常履行至合同期限屆滿時(shí)，該融資租賃合同的出租物所有權(quán)歸屬的處理方法是

A、歸出租人所有 B、歸承租人與出租人共有 C、歸承租人所有 D、由承租人無償或低價(jià)購買

18、采用信件方式訂立合同的，合同成立時(shí)間為 ‘

A、信件發(fā)出的耐間 B、要約到達(dá)相對(duì)人的時(shí)闊

C、承諾信件發(fā)出的時(shí)闊 D、承諾信件到達(dá)要約人的時(shí)間

19、下列意思表示屬于要約的是 A、商品廣告 B、招標(biāo)書

C、遲到的承諾 D、拍賣人的報(bào)價(jià)

20、債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，管轄法院為 A、債權(quán)人所在地法院 B、債務(wù)人所在地法院

C、次債務(wù)人所在地法院

D、債權(quán)人、債務(wù)入或次債務(wù)入所在地法院

21、債權(quán)人提起撤銷之訴時(shí)，下列說法正確的是

A、應(yīng)當(dāng)以債務(wù)人為被告，可以將受益人或受讓人列為第三入 B、債務(wù)人為被告，不應(yīng)當(dāng)將受益人或受讓人列為第三入 C、應(yīng)當(dāng)以受益人或受讓人為被告，可以列債務(wù)人為被告 D、應(yīng)當(dāng)以受益人或受讓人為被告，應(yīng)當(dāng)列債務(wù)人為第三人

22、下列選項(xiàng)中不屬于特種買賣合同的是 A、用電合弼 B、拍賣合同

C、分期付款買賣合同 D、樣品買賣合同

23、自然人在借款合同中，就利息的支付未作明確約定，也無法通過其他方式確定，根據(jù)合同法規(guī)定應(yīng)

A、視為約定了利息 B、視為無利息

C、雙方重新協(xié)商 D、由人民法院結(jié)合具體情況確定

24、讓與人在約定許可實(shí)施專利的范圍內(nèi)，將該專利僅許可一個(gè)受讓人實(shí)施，但讓與人依約定可以自行實(shí)施該專利的專利許可為 A、獨(dú)占實(shí)施許可 B、排他實(shí)施許可 C、普通實(shí)施許可 D、分許可合同

25、當(dāng)職務(wù)技術(shù)成果權(quán)利歸屬于單位時(shí)，作為技術(shù)成果的完成人(自然人)享有的權(quán)利不包括

A.署名權(quán) B.獲得獎(jiǎng)勵(lì)與報(bào)酬權(quán) C.優(yōu)先受讓權(quán) D.專利權(quán)

二、多項(xiàng)選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共l0分)在每小題列出的五個(gè)備選項(xiàng)中至少有兩個(gè)是符合題目要求的，請(qǐng)將其選出并將“答題卡”的相應(yīng)代碼涂黑。錯(cuò)涂、多涂、少涂或未涂均無分。

26、下列屬于一對(duì)性合同鈞有

A、買賣合同 B、贈(zèng)與合同 c、借款合同 D、供電合同 E、供熱合同

27、債權(quán)讓與必須具備酶條件包括

A、被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)須具有可轉(zhuǎn)讓性 B、必須是合同債權(quán)

C、債權(quán)讓與行為須成立有效 D、須征得原債務(wù)人的同意

E、法律、行政法規(guī)規(guī)定須辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，須辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)

28、承攬合同中，定作人的主要義務(wù)包括

A、及時(shí)接受工作 B、依約支付報(bào)酬

C、對(duì)承攬人的施工場(chǎng)所的安全保障義務(wù) D、對(duì)承攬期間堆放材料的管理義務(wù) E、協(xié)助義務(wù)

29、合同妁相對(duì)必要條款指合同應(yīng)具備的，不具備則依交易習(xí)慣或者依法推定成立的條款。主要包括

A、當(dāng)事人 B、質(zhì)量

C、價(jià)款或者報(bào)酬 D、履行期限、地點(diǎn)和方式 E、違約責(zé)任程爭議解決的方法 30、下列關(guān)于撤銷權(quán)的說法，正確的有

A、撤銷權(quán)的主體是因債務(wù)人的行為而使其債權(quán)受到損害的債權(quán)人

B、債權(quán)人行使撤銷權(quán)的范圍以保全債權(quán)為限

C、自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅 D、撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)在自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起l年內(nèi)行使 E、撤銷權(quán)應(yīng)當(dāng)在自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起2年內(nèi)行使

第二部分非選擇題(共65分)

三、簡答題(本大題共小4題，每小題8分。共32分)

31、筒述附隨義務(wù)的特點(diǎn)。

32、筒述同時(shí)履行抗辯權(quán)及其成立的條件。

33、筒述買賣合同的特征。

34、筒述技術(shù)秘密許可使用合同中被許可人的義務(wù)。

四、論述題(本大題共l小題。共l5分)

35、論無效合同的種類及后果。

五、案例分析題(本大題共l小題．共l8分)

36、甲某和乙汽車銷售公司訂立一份買賣汽車合同，約定由乙在6月30日將一輛行駛l0萬公里、各項(xiàng)性能良好的躍進(jìn)牌卡車交付給甲，價(jià)款2萬元，甲交付定金5000元，交車后l5日內(nèi)余款付清。合周還約定，乙晚交車或甲晚交款，均按50元一天向?qū)Ψ街Ц堆悠跍{金：一方有其他違約情形，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金6000元。合同訂立后，該卡車因外出運(yùn)貨耽誤，未能在6月底以前返回。7月1日，卡車在返回途中經(jīng)過山路時(shí)，因大雨被落下的石頭砸中，車頭受損，乙對(duì)卡車進(jìn)行了修理，于7月10日交付給甲。接車l0天后，甲發(fā)現(xiàn)卡車發(fā)動(dòng)機(jī)有毛病，經(jīng)檢查，該發(fā)動(dòng)機(jī)經(jīng)過大修理，已不具備合同約定的完好性能，遂請(qǐng)求解除合同，并要求乙雙倍返還定金，支付6000元違約金，賠償因其不能履行對(duì)第三人的運(yùn)輸合同而造成的經(jīng)營收入損失3000元。因題：

(1)甲能否要求解除合同?(2)甲能否請(qǐng)求乙支付違約金并雙倍返還定金?(3)甲能否請(qǐng)求乙賠償經(jīng)營損失?(4)甲能否同時(shí)請(qǐng)求乙支付6000元違約金和支付每天50元的延期滯納金?

第三篇：合同法歷年真題及答案解析

1、甲、乙雙方于2013年5月6日簽訂水泥供應(yīng)合同，乙以自己的土地使用權(quán)為其價(jià)款支付提供了最高額抵押，約定2014年5月5日為債權(quán)確定日，并辦理了登記。丙為擔(dān)保乙的債務(wù)，也于2013年5月6日與甲訂立最高額保證合同，保證期間為一年，自債權(quán)確定日開始計(jì)算。水泥供應(yīng)合同約定，將2013年5月6日前乙欠甲的貨款納入了最高額抵押的擔(dān)保范圍。下列說法正確的是（）

A.該約定無效

B.該約定合法有效

C.如最高額保證合同未約定將2013年5月6日前乙欠甲的貨款納入最高額保證的擔(dān)保范圍，則丙對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任

D.丙有權(quán)主張減輕其保證責(zé)任

【正確答案】 BC

【答案解析】 選項(xiàng)A錯(cuò)誤，選項(xiàng)B正確。《物權(quán)法》第二百零三條第二款規(guī)定，最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

選項(xiàng)C正確。最高額保證所擔(dān)保的債務(wù)在保證設(shè)立時(shí)可能已經(jīng)發(fā)生，也可能沒有發(fā)生，具體擔(dān)保的是已經(jīng)發(fā)生的還是尚未發(fā)生的，或是已經(jīng)發(fā)生與尚未發(fā)生的均擔(dān)保，要根據(jù)當(dāng)事人的約定來定，若最高額保證合同中未約定將2013年5月6日前乙欠甲的貨款納入最高額保證的擔(dān)保范圍，則丙對(duì)此不承擔(dān)責(zé)任。

選項(xiàng)D錯(cuò)誤。《擔(dān)保法解釋》第三十八條第三款規(guī)定，債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔(dān)保物權(quán)，致使擔(dān)保物的價(jià)值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的擔(dān)保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責(zé)任。本案不存在上述情況，丙無權(quán)主張減輕其保證責(zé)任。

2、甲、乙、丙三人簽訂合伙協(xié)議并開始經(jīng)營，但未取字號(hào)，未登記，也未推舉負(fù)責(zé)人。其間，合伙人與順利融資租賃公司簽訂融資租賃合同，租賃淀粉加工設(shè)備一臺(tái)，約定租賃期限屆滿后設(shè)備歸承租人所有。合同簽訂后，出租人按照承租人的選擇和要求向設(shè)備生產(chǎn)商丁公司支付了價(jià)款。如租賃期間因設(shè)備自身原因停機(jī)，造成承租人損失。下列說法正確的是（）

A.出租人應(yīng)減少租金

B.應(yīng)由丁公司修理并賠償損失

C.承租人向丁公司請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任時(shí)，出租人有協(xié)助義務(wù)

D.出租人與丁公司承擔(dān)連帶責(zé)任

【正確答案】 BC

【答案解析】 選項(xiàng)A.D錯(cuò)誤。《合同法》第二百四十四條規(guī)定，租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔(dān)責(zé)任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預(yù)選擇租賃物的除外。據(jù)此可知，因設(shè)備自身原因停機(jī)而給承租人造成的損失，出資人不承擔(dān)責(zé)任。

選項(xiàng)B正確。《合同法》第一百一十一條規(guī)定，質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。該法第一百一十二條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補(bǔ)救措施后，對(duì)方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。據(jù)此可知，若丁公司提供的設(shè)備質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)由其履行修理義務(wù)，并賠償損失。

選項(xiàng)C正確。《合同法》第二百四十條規(guī)定，出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務(wù)的，由承租人行使索賠的權(quán)利。承租人行使索賠權(quán)利的，出租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助。

第四篇：自考合同法試題及答案

試題試卷和答案

全國2007年10月高等教育自學(xué)考試

合同法試題

課程代碼：00230

一、單項(xiàng)選擇題（本大題共30小題，每小題1分，共30分）

在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)是符合題目要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選或未選均無分。

1．以下不屬于合同書面形式的是（）．．．A．電報(bào) C．電話記錄

2．下列屬于無償合同的是（）A．互易合同 C．居間合同

B．贈(zèng)與合同 D．承攬合同 B．電傳 D．電子郵件

3．根據(jù)我國合同法的規(guī)定，以下關(guān)于合同的表述不正確的是（）．．．A．合同是一種合意

B．合同是發(fā)生法律效果的法律行為 C．合同是雙方當(dāng)事人的法律行為

D．合同是各種主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議 4．下列合同屬于效力待定的是（）A．甲將乙委托其處理的筆記本電腦賣給了丙

B．甲將乙借給其使用的筆記本電腦賣給了丙 C．甲將乙贈(zèng)與其的筆記本電腦賣給了丙 D．甲將從乙處偷竊的筆記本電腦賣給了丙

5．甲擁有一輛“雪鐵龍”汽車，以70，000元出讓給乙，但是，雙方同時(shí)約定，甲在購買到“別克君威”汽車之后，再正式向乙交付“雪鐵龍”。甲、乙之間買賣“雪鐵龍”汽車的合同是（）A．附解除期限 C．附解除條件

6．合同被撤銷之后，合同的效力（）A．自撤銷時(shí)無效 C．沒有成立

B．附延緩期限 D．附延緩條件

B．自訂立時(shí)無效 D．沒有生效

試題試卷和答案

7．甲公司與乙公司訂立一書面合同，甲公司簽字蓋章后郵寄給乙公司簽字蓋章，該合同的成立時(shí)間為（）

A．甲公司與乙公司口頭協(xié)商一致 C．甲公司簽字蓋章后交付郵寄

B．甲公司簽字蓋章 D．乙公司簽字蓋章

8．甲與乙簽訂買賣合同，合同規(guī)定，甲先交付貨物，但在交貨前夕，甲派員調(diào)查乙的償付能力，有確切證據(jù)證明乙負(fù)債累累，喪失支付能力。甲遂暫時(shí)不向乙交付貨物，甲的行為是（）A．違約行為 C．行使不安抗辯權(quán)

B．行使同時(shí)履行抗辯權(quán) D．行使先履行抗辯權(quán)

9．同時(shí)履行抗辯權(quán)存在的基礎(chǔ)在于雙務(wù)合同的（）A．相對(duì)性 C．對(duì)等性

B．牽連性 D．有償性

10．甲欠乙、丙各30萬元，為逃避對(duì)乙、丙的債務(wù)，甲將其僅50萬元財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與丁。下列判斷正確的是（）

A．乙和丙對(duì)甲的同一處分行為不能同時(shí)行使撤銷權(quán) B．乙可以撤銷甲對(duì)丁的50萬元財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與行為 C．乙只能撤銷甲30萬元財(cái)產(chǎn)的處分行為

D．乙在行使撤銷權(quán)時(shí)可以以甲為被告，也可以以丁為被告 11．合同保全的目的是（）A．保護(hù)債務(wù)

C．保護(hù)第三人的利益

B．保護(hù)債權(quán)人的利益

D．保護(hù)債務(wù)人與債權(quán)人的共同利益

12．下列合同中能夠依法變更的是（）A．已被人民法院確認(rèn)無效的合同 C．追認(rèn)權(quán)人拒絕追認(rèn)的效力未定合同

B．因重大誤解已被當(dāng)事人撤銷的合同 D．依法生效的合同

13．顧客按自動(dòng)售貨機(jī)上的規(guī)定，將貨幣投入機(jī)器內(nèi)，取得售貨機(jī)吐出的商品。他們之間買賣合同的形式是（）A．口頭形式 C．書面形式

B．推定形式 D．媒體形式

14．下列合同解除具有溯及力的是（）A．長期購銷合同 C．房屋租賃合同

B．委托合同 D．消費(fèi)借貸合同

15．下列不能夠作為提存標(biāo)的物的是（）．．．

試題試卷和答案

A．提單 C．房屋

B．有價(jià)證券 D．權(quán)利證書

16．甲汽車銷售公司欠乙運(yùn)輸公司運(yùn)輸費(fèi)15萬元，而乙運(yùn)輸公司欠甲汽車銷售公司汽車款10萬元。現(xiàn)在甲汽車銷售公司的欠款已到期，乙運(yùn)輸公司欠款已過訴訟時(shí)效。下列說法正確的是（）

A．甲汽車銷售公司有權(quán)主張抵銷

B．甲汽車銷售公司抵銷必須經(jīng)乙運(yùn)輸公司同意 C．乙運(yùn)輸公司的債務(wù)已經(jīng)過了訴訟時(shí)效，不得抵銷 D．雙方債務(wù)性質(zhì)不同，不得抵銷

17．技術(shù)咨詢合同的委托方采納和實(shí)施了受托方作出的符合合同約定的咨詢報(bào)告和意見后，對(duì)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，雙方合同有約定的按照約定，雙方合同沒有約定的應(yīng)當(dāng)采取以下方式承擔(dān)（）A．雙方各自承擔(dān)一半 B．由受托方承擔(dān) C．由委托方承擔(dān)

D．委托方返還全部咨詢費(fèi)用于彌補(bǔ)損失，其余由委托方承擔(dān) 18．下列屬于技術(shù)服務(wù)合同的是（）A．承攬合同 C．技術(shù)咨詢合同

B．建設(shè)工程合同 D．技術(shù)培訓(xùn)合同

19．買賣合同中標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，不屬于買受人負(fù)擔(dān)的是（）．．．A．因買受人的原因致使標(biāo)的物不能按照約定期限交付的 B．交由承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)脑谕緲?biāo)的物

C．因標(biāo)的物質(zhì)量不符要求，買受人拒收或解除合同的

D．出賣人完成了標(biāo)的物交付，但未按約定交付有關(guān)單證資料的 20．下列情形中，屬可撤銷的合同是（）A．因重大誤解訂立的合同 B．因欺詐而使國家利益受到損失 C．惡意串通損害他人利益的

D．格式合同中免除自己義務(wù)未作說明的

21．張某既無房屋所有人的授權(quán)，也未征得其同意，竟擅自就該房與李某簽定房屋買賣合同。

試題試卷和答案

張某和李某的房屋買賣合同，法理上稱其為（）A．有效合同 C．無效合同

B．效力待定合同 D．可撤銷合同

22．保險(xiǎn)公司與張某簽定受益人為張妻的人身意外傷害保險(xiǎn)合同，雙方約定由張某一次性支付50元保險(xiǎn)費(fèi)，則在合同生效后的一年內(nèi)，如張某受到意外事故的傷害，由保險(xiǎn)公司支付理賠費(fèi)一萬元。該保險(xiǎn)合同屬于（）A．為第三人利益訂立的合同 C．本合同

B．為自己利益訂立的合同 D．預(yù)備合同

23．下列概念中屬于合同法的協(xié)作履行原則具體體現(xiàn)的是（）A．債務(wù)人履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人應(yīng)提供必要的條件和方便 B．履行主體應(yīng)適當(dāng)

C．債務(wù)人可選擇最經(jīng)濟(jì)合理的運(yùn)輸方式 D．在情事變更的情況下可變更合同

24．甲欠乙10萬元，丙欠甲15萬元，甲在其對(duì)丙的債權(quán)到期后，怠慢行使對(duì)丙的債權(quán)，致使其無力清償乙的債務(wù)，乙可行使甲對(duì)丙的權(quán)利。合同法理論稱此為（）A．代位追索權(quán) C．代位權(quán)

B．代位繼承權(quán) D．代理權(quán)

25．債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同成立的要件之一是債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意，根據(jù)合同法的規(guī)定，債權(quán)人拒絕同意債務(wù)轉(zhuǎn)讓時(shí)，債務(wù)人與第三人訂立的債務(wù)轉(zhuǎn)讓合同（）A．效力待定 C．不成立

B．無效

D．對(duì)第三人有效，對(duì)債權(quán)人無效

26．預(yù)期違約侵犯了合同相對(duì)方的（）A．完全債權(quán) C．期待債權(quán)

27．承擔(dān)違約責(zé)任的主要形式有（）A．繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施、提起訴訟 B．繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施、申請(qǐng)仲裁 C．繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施、賠償損失 D．繼續(xù)履行合同、采取補(bǔ)救措施、請(qǐng)求調(diào)解

28．2003年7月1日甲銀行作為出借方與乙作為借入方簽訂貸款合同，貸款總額為10萬元。

B．既得債權(quán) D．自然債權(quán)

試題試卷和答案

還款期限為2006年12月31日。2006年7月15日，甲銀行與丙資產(chǎn)管理公司簽訂協(xié)議約定將該筆貸款轉(zhuǎn)讓給丙。下列說法不正確的是（）．．．A．甲如果在2006年12月31日前通知乙，該債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效，丙有權(quán)要求乙還款 B．乙如果于2006年10月31日將貸款歸還給甲，即使甲還沒有將債權(quán)讓與通知乙，乙還款給甲的行為仍然是無效的，丙有權(quán)要求乙歸還貸款

C．甲如果在2006年12月31日前通知了乙，但乙以未經(jīng)他的同意為由，仍將貸款歸還給甲，乙的行為是無效的，丙有權(quán)要求乙歸還貸款

D．甲如在2006年10月31日通知了乙，但是2006年11月30日又向乙發(fā)出通知，撤銷第一次通知。2006年12月31日乙向丙歸還貸款是無效的

29．在行紀(jì)合同中，行紀(jì)人以高于委托人的指定價(jià)格賣出，對(duì)高出部分的利益的歸屬，如事先沒有約定，事后又未能達(dá)成一致，也無合同條款和交易習(xí)慣可參照，該利益應(yīng)歸

（）

A．委托人 C．交易所

B．行紀(jì)人 D．交易員

30．倉單是保管人應(yīng)存貨人要求而簽發(fā)的一種有價(jià)證券，如倉單損毀、遺失或被盜，存貨人確認(rèn)其權(quán)利的程序是（）A．請(qǐng)求保管人另行簽發(fā) C．存貨人出具說明

B．請(qǐng)求法院公示催告

D．存貨人需在事發(fā)的三天內(nèi)登報(bào)聲明

二、多項(xiàng)選擇題（本大題共5小題，每小題2分，共10分）

在每小題列出的五個(gè)備選項(xiàng)中至少有兩個(gè)是符合題目要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選、少選或未選均無分。31．下列現(xiàn)象中屬于責(zé)任競合的有（）A．出售的產(chǎn)品存在質(zhì)量瑕疵，導(dǎo)致買受人人身損害 B．甲在超市購物時(shí)不慎摔倒受傷 C．倉儲(chǔ)保管人過失致保管物滅失

D．運(yùn)輸合同中的承運(yùn)人途中因交通事故導(dǎo)致他人托運(yùn)的貨物受損 E．甲的朋友在使用甲向乙定做的有瑕疵的產(chǎn)品時(shí)，被該產(chǎn)品致傷

32．《合同法》第74條規(guī)定：當(dāng)債務(wù)人實(shí)施有害債權(quán)人的行為時(shí)，債權(quán)人可行使撤銷權(quán)。所謂有害債權(quán)人的行為有（）A．放棄到期債權(quán)行為

B．無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為

試題試卷和答案

C．不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)行為 E．挪用公司財(cái)產(chǎn)行為

D．抽逃注冊(cè)資本金行為

33．在買賣合同中，雙方當(dāng)事人就標(biāo)的物的交付地點(diǎn)沒有約定的，其交付地的確定

（）

A．由當(dāng)事人補(bǔ)充協(xié)議

B．不能達(dá)成協(xié)議的，按合同有關(guān)條款或交易習(xí)慣 C．標(biāo)的物需要運(yùn)輸?shù)模缘谝怀羞\(yùn)人承運(yùn)地為交付地

D．標(biāo)的物不需要運(yùn)輸?shù)模?dāng)事人不知道標(biāo)的所在地的，以出賣人合同訂立時(shí)營業(yè)地為交付地 E．標(biāo)的物不需要運(yùn)輸?shù)模?dāng)事人于合同訂立時(shí)都知道標(biāo)的所在地的，以標(biāo)的所在地為交付地 34．承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報(bào)酬的合同。下列合同屬于承攬合同的有（）A．加工合同 C．修理合同 E．互易合同

35．技術(shù)委托開發(fā)合同中，下列說法正確的有（）

A．委托開發(fā)所完成的技術(shù)成果，如果申請(qǐng)專利，則申請(qǐng)專利的權(quán)利一般屬于研究開發(fā)人 B．委托開發(fā)所完成的技術(shù)成果，研究開發(fā)人不得在向委托人交付開發(fā)成果之前，將研究成果轉(zhuǎn)讓給第三人

C．委托開發(fā)所完成的技術(shù)成果，如果不申請(qǐng)專利，對(duì)于該項(xiàng)技術(shù)，只有研究開發(fā)人享有使用、轉(zhuǎn)讓和收益的權(quán)利

B．定作合同 D．測(cè)試合同

D．委托開發(fā)所完成的技術(shù)成果，研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人有權(quán)免費(fèi)實(shí)施該項(xiàng)專利 E．委托開發(fā)所完成的技術(shù)成果，研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)的，在同等條件下，委托人有優(yōu)先購買權(quán)

三、案例選擇題（本大題共3小題，共6分）在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)選項(xiàng)是符合題目要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選或未選均無分。

36．2004年5月12日甲乙簽訂大米買賣合同。合同約定，由乙向甲提供一級(jí)大米，每三個(gè)月供應(yīng)300噸，合同時(shí)間為一年。合同還約定，如果市場(chǎng)銷售價(jià)格連續(xù)十天低于每噸2800元，則雙方可以終止合同。合同爭議解決方法為賣方所在地仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。本合同從簽訂之日起開始執(zhí)行。

2004年10月初，一級(jí)大米市場(chǎng)銷售價(jià)格超過十天低于每噸2800元，甲于2004年11月

試題試卷和答案

8日通過特快專遞向乙發(fā)出終止買賣合同的通知。2004年11月11日乙接到通知，并于2004年11月12日向甲發(fā)出回函，認(rèn)為自己已經(jīng)開始準(zhǔn)備下一個(gè)階段的供貨，不同意終止合同。該回函于2004年11月15日到達(dá)甲。雙方發(fā)生爭議。（1）本案合同解除屬于（）A．單方解除及約定解除 C．協(xié)議解除及法定解除

B．單方解除及法定解除 D．協(xié)議解除及約定解除

（2）本案合同解除如果成立，合同解除日期應(yīng)該是（）A．2004年11月8日 C．2004年11月12日

B．2004年11月11日 D．2004年11月15日

（3）本案如果甲認(rèn)為，由于該合同已經(jīng)解除，約定的爭議解決方法已經(jīng)無效。那么乙應(yīng)當(dāng)采取（）

A．向甲所在地人民法院起訴 C．向自己所在地人民法院起訴

B．向甲所在地仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁 D．向自己公司所在地仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁

四、簡答題（本大題共3小題，每小題8分，共24分）37．簡述效力待定合同的具體種類。38．簡述損害賠償限制中的減輕規(guī)則。39．試述為第三人利益訂立的合同。

五、論述題（本大題共1小題，共15分）40．試述合同法的合法原則。（結(jié)合實(shí)例）

六、案例分析題（本大題共15分）

41．王某長期住在城里，鄉(xiāng)間的6間祖?zhèn)骼衔菀恢蔽胁苣彻芾怼２苣骋蜣k鄉(xiāng)村企業(yè)缺乏資金，就打起了這6間老屋的主意。曹某一方面鼓動(dòng)王某將老屋出售，一方面與朱某多次在現(xiàn)場(chǎng)看房協(xié)商出售。曹某對(duì)朱某稱：只要你暫借給我20萬元錢款，我就將老屋以最低價(jià)12萬元賣給你。但在朱某向曹某提供了20萬元借款后，曹某一直以各種借口拖延訂立售房協(xié)議，而另以15萬元的價(jià)格將老房賣給了錢某，收取了錢某5萬元預(yù)付款，王某聽說后表示不同意。隨后曹某又以18萬元的價(jià)格將6間老屋賣給了張某，約定一個(gè)月后付清余款并辦理過戶登記。一周后，曹某終于說動(dòng)了王某將老屋以13萬元的價(jià)格出售給曹自己，并辦理過戶手續(xù)。

問：曹某與朱某、錢某、張某之間是否達(dá)成售房協(xié)議，協(xié)議是否有效，為什么？

曹某分別對(duì)朱某、錢某、張某負(fù)何責(zé)任？

試題試卷和答案

2007年10月份全國自考合同法歷年試卷答案

一選擇

1-5CBDBD

6-10BDCBC

11-15BDBAC

16-20 BCDCA

21-25 AAACB

26-30 CCBAB

二多選

1ACD

2ABC 3ABCDE 4ABCD 5ABDE

三案例選擇題 1A

2B 3D

四、簡答題(本大題共3小題，每小題8分，共24分)1: 參考答案：

效力待定合同指合同成立后能否有效尚不能確定，有待于其他行為或事實(shí)使之確定的合同。（2分）

其具體種類是：限制行為能力人實(shí)施的其不能實(shí)施的行為；（2分）無代理權(quán)的人實(shí)施的代理行為；（2分）無處分權(quán)的人實(shí)施的處分行為。（2分）2: 參考答案：

損害賠償限制的減輕規(guī)則是指一方違約并造成損失后，另一方應(yīng)及時(shí)采取合理措施防止損失 的擴(kuò)大，否則其應(yīng)對(duì)擴(kuò)大部分的損失負(fù)責(zé)。（3分）

減輕規(guī)則具有以下特點(diǎn)：(1)一方的違約導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生；（2）未采取合理措施致使損失擴(kuò) 大；(3)導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大。（3分）

該規(guī)則的后果是：因未采取合理措施導(dǎo)致的擴(kuò)大的損失由非違約方負(fù)責(zé)。（2分）3: 參考答案：

為第三人利益訂立的合同，指當(dāng)事人并非為自己設(shè)定權(quán)利，將對(duì)第三人發(fā)生效力的合同。（1分）此合同中，當(dāng)事人雙方約定使債務(wù)人向第三方履行義務(wù)，第三人取得直接請(qǐng)求債務(wù)履行的權(quán)利。（1分）特征：

（1）第三人不是當(dāng)事人、合同簽字人，但依據(jù)合同享有接受債務(wù)人履行和請(qǐng)求履行的權(quán)利；（2分）

（2）只能給第三人設(shè)定權(quán)利，不得為第三人設(shè)定義務(wù)；（2分）（3）合同訂立事先無須通知或征得第三人同意。（2分）

試題試卷和答案

五、論述題(本大題共1小題，共15分)1: 參考答案：

《合同法》第7條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。（3分）

（1）當(dāng)事人訂立、履行合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)范。合同法的強(qiáng)制性 規(guī)范體現(xiàn)了國家為保護(hù)公共利益進(jìn)行的必要干預(yù)（如格式條款的限制等），當(dāng)事人在行使合 同自由權(quán)利時(shí)，應(yīng)遵守這些規(guī)范。（3分）

（2）當(dāng)事人訂立、履行合同時(shí)，必須遵守社會(huì)公德、不違背公共利益、公共秩序。法律規(guī) 范再完備，也不可能包羅萬象，當(dāng)事人應(yīng)遵守公序良俗。（3分）

（3）當(dāng)事人訂立、履行合同時(shí)，還要符合指令性計(jì)劃。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，出于全局利益 需要，國家還會(huì)下達(dá)少量指令性計(jì)劃，企業(yè)可依法訂立合同，不可拒絕。（3分）（4）結(jié)合實(shí)例。（3分）

六、案例分析題(本大題共1小題，共15分)1: 參考答案：

（1）曹某與朱某的協(xié)議未成立，（2分）曹某有假借訂立合同、惡意進(jìn)行磋商，從中謀取私 利，欺騙、損害他人利益的動(dòng)機(jī)，應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。（3分）

（2）曹某與錢某的協(xié)議雖成立，但未能生效，因?yàn)椴苣硨儆谔幏炙素?cái)產(chǎn)，事后未獲權(quán)利 人同意；（3分）曹某應(yīng)退回預(yù)付款，并應(yīng)負(fù)損失賠償責(zé)任。（2分）

（3）曹某與張某的協(xié)議成立、有效，曹某屬于處分他人財(cái)產(chǎn)，事后取得了處分權(quán)；（3分）曹某負(fù)履行的義務(wù)。（2分）

全國2008年10月自考試題合同法

課程代碼：00230

一、單項(xiàng)選擇題(本大題共30小題，每小題1分，共30分)在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)是最符合題目要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選或未選均無分。

1.下列關(guān)于贈(zèng)與合同的表述正確的是（）A.贈(zèng)與合同是有名合同 B.贈(zèng)與合同是雙務(wù)合同 C.贈(zèng)與合同是要式合同 D.贈(zèng)與合同是實(shí)踐合同

試題試卷和答案

2.甲乙約定甲將房屋無償提供給乙短期居住，乙無償教甲女兒學(xué)鋼琴，該約定屬于（）

A.實(shí)踐合同 B.互易合同 C.有名合同 D.無償合同

3.合同自由原則不包含的內(nèi)容是（）A.締結(jié)合同的自由 B.選擇相對(duì)人的自由 C.選擇合同方式的自由 D.履行合同的自由

4.在合同終止時(shí)，誠信原則要求當(dāng)事人履行的義務(wù)是（）A.相互協(xié)助 B.忠實(shí)保密 C.不作虛偽陳述 D.及時(shí)通知 5.下列選項(xiàng)中，屬于要約的是（）A.寄送價(jià)目表 B.拍賣公告

C.招股說明書 D.含有保證供應(yīng)用語的商業(yè)廣告 6.委托合同屬于（）

A.提供勞務(wù)合同 B.完成工作合同 C.實(shí)踐合同 D.要式合同

7.合同一方當(dāng)事人根據(jù)另一方當(dāng)事人的委托，以自己的名義為另一方當(dāng)事人從事貿(mào)易 活動(dòng)，并收取報(bào)酬的合同，這種合同是（）A.委托合同 B.居間合同 C.行紀(jì)合同 D.代理合同

8.下列選項(xiàng)中，屬于保管合同中保管人義務(wù)的是（）A.告知義務(wù) B.聲明義務(wù) C.包裝義務(wù) D.危險(xiǎn)通知義務(wù)

9.下列選項(xiàng)中，不屬于合同變更的是（）A.甲銀行將其對(duì)乙公司的貸款轉(zhuǎn)讓給丙銀行

B.丁公司與戊公司簽署的設(shè)備買賣合同價(jià)款由100萬元改為95萬元

試題試卷和答案

C.己公司與庚公司簽署的建筑工程合同由于天氣原因雙方同意推遲三個(gè)月開工 D.辛公司與酉公司簽署的汽油買賣合同由90號(hào)改為93號(hào) 10.我國《合同法》對(duì)于要約生效的時(shí)間采取（）A.投郵主義 B.了解主義

C.到達(dá)主義 D.必須經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn) 11.下列選項(xiàng)中，合同解除不具有溯及力的是（）A.房屋買賣合同 B.借用合同 C.貸款合同 D.贈(zèng)與合同 12.要約的法律性質(zhì)是（）A.單方法律行為 B.法律行為 C.意思表示 D.法律事實(shí)中事件

13.在買賣合同中，不屬于買受人義務(wù)的是（）A.支付價(jià)款 B.受領(lǐng)標(biāo)的 C.及時(shí)檢驗(yàn) D.瑕疵擔(dān)保

14.公民乙向甲借款，甲同意并約定一周后提供，但屆時(shí)甲拒絕提供。下列表述中正確的是（）

A.甲乙的借貸關(guān)系未成立

B.甲乙的借貸關(guān)系已成立、未生效

D.甲乙的借貸關(guān)系無效 C.甲乙的借貸關(guān)系已成立、并生效

15.我國《合同法》規(guī)定，租賃期限6個(gè)月以上的應(yīng)采用書面形式，未采用書面形式的租賃合同則（）A.無效 B.效力待定

C.不具有強(qiáng)制執(zhí)行力 D.有效，但視為不定期租賃 16.債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，其行使的時(shí)間應(yīng)（）A.自提存之日起一年 B.自提存之日起二年 C.自提存之日起五年 D.自提存之日起二十年

17.甲建筑公司與乙銀行簽訂建造施工合同，為乙銀行建造大樓，施工費(fèi)用為3000萬元人民

試題試卷和答案

幣。其中最后一筆費(fèi)用500萬元應(yīng)在2005年6月30日結(jié)清。此前甲公司曾向乙銀行貸款2000萬元，該筆貸款應(yīng)于2005年4月1日歸還。下列說法正確的是（）A.甲公司于2005年4月1日有權(quán)要求抵銷500萬元 B.甲公司于2005年6月30日有權(quán)要求抵銷2000萬元 C.乙銀行于2005年4月1日有權(quán)抵銷500萬元 D.雙方的債權(quán)債務(wù)屬于不同種類，不能抵銷

18.下列關(guān)于代為清償?shù)谋硎稣_的是（）

A.連帶債務(wù)人權(quán)在超過自己本來負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)而為清償?shù)姆秶鷥?nèi)構(gòu)成代為清償 B.代為清償必須具有代為清償?shù)暮弦?C.合同關(guān)系僅在債權(quán)人和債務(wù)人中絕對(duì)地消滅 D.第三人的利益補(bǔ)償是基于法律的規(guī)定

19.技術(shù)開發(fā)合同中，因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，致使研究開發(fā)失敗或者部分失敗的，應(yīng)合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。下列關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的說法不正確的是（）A.風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任可以由當(dāng)事人約定 B.當(dāng)事人不能約定的由當(dāng)事人合理分擔(dān)

C.一方出現(xiàn)前述問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知另一方當(dāng)事人并采取適當(dāng)措施減少損失 D.沒有及時(shí)通知并采取適當(dāng)措施，致使損失擴(kuò)大的，應(yīng)就全部損失承擔(dān)責(zé)任 20.下列選項(xiàng)中，屬于技術(shù)服務(wù)合同的是（）A.加工承攬合同 B.技術(shù)中介合同 C.技術(shù)委托開發(fā)合同 D.技術(shù)咨詢合同

21.下列關(guān)于合作開發(fā)合同的表述不正確的是（）

A.合作開發(fā)所完成的技術(shù)成果，如果申請(qǐng)專利，則申請(qǐng)專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng) 事人共有。當(dāng)事人另有約定的從其約定。

B.合作開發(fā)所完成的技術(shù)成果，如果不申請(qǐng)專利，對(duì)于該項(xiàng)技術(shù)，合作開發(fā)的各方當(dāng)事人均享有使用、轉(zhuǎn)讓和收益的權(quán)利。當(dāng)事人另有約定的從其約定。

試題試卷和答案

C.合作開發(fā)所完成的技術(shù)成果，如果一方不同意申請(qǐng)專利，其他各方仍享有專利申請(qǐng)權(quán)。D.合作開發(fā)所完成的技術(shù)成果，如果一方聲明放棄其共有的申請(qǐng)專利權(quán)的，經(jīng)申請(qǐng)取得專利權(quán)的，聲明放棄其的申請(qǐng)專利權(quán)一方享有免費(fèi)使用權(quán)。

22.根據(jù)《合同法》規(guī)定：當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對(duì)方。這表明抵銷是（）A.單方法律行為 B.雙方法律行為 C.實(shí)踐法律行為 D.無償法律行為

23.甲洗衣店為居民乙提供洗滌地毯服務(wù)，由于居民丙不慎，其煙頭燙壞了甲洗衣店晾著的地毯，承擔(dān)修補(bǔ)地毯責(zé)任的應(yīng)是（）A.丙 B.甲洗衣店

C.甲洗衣店與丙分擔(dān) D.丙承擔(dān)主要責(zé)任，甲洗衣店補(bǔ)充責(zé)任

24.當(dāng)事人一方違約后，守約方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；守約方為防止損失擴(kuò)大而采取適當(dāng)措施所支出的費(fèi)用，應(yīng)由（）A.違約方承擔(dān) B.守約方自負(fù)

C.違約方和守約方合理分擔(dān) D.違約方承擔(dān)主要責(zé)任，守約方承擔(dān)次要責(zé)任

25.李某向張某借房居住，張某亦表示同意，雙方還簽署了書面借房合同，之后張某恐李某不愛惜房屋，因此，遲遲未交付住房。下列說法正確的是（）A.借房合同成立，張某構(gòu)成違約

B.借房合同不成立，因個(gè)人借房是實(shí)踐性行為 C.根據(jù)誠實(shí)信用原則，張某可以不出租 D.只有李某提供保證，張某才應(yīng)交付住房

26.根據(jù)合同法的規(guī)定，倉單持有人可以請(qǐng)求保管人將保管的貨物分割為數(shù)部分，稱為倉單分割。倉單分割所支出的費(fèi)用的承擔(dān)者應(yīng)是（）A.倉單持有人 B.倉庫保管人

C.倉單持有人和倉庫保管人 D.分割后的倉單持有人

27.甲區(qū)政府下屬的環(huán)境監(jiān)察大隊(duì)，新招募了一批隊(duì)員，為了提高他們的職業(yè)素質(zhì)，甲委托乙培訓(xùn)中心對(duì)這些隊(duì)員實(shí)施技術(shù)培訓(xùn)，雙方就培訓(xùn)的具體內(nèi)容達(dá)成了協(xié)議，該協(xié)議屬于

試題試卷和答案

（）

A.加工承攬合同 B.技術(shù)服務(wù)合同 C.委托培養(yǎng)合同 D.智力開發(fā)合同

28.乙公司向甲公司發(fā)出要約函件，隨即又發(fā)出一份“要約作廢”的電報(bào)。甲公司的董事長助理收到乙公司的電報(bào)后，忘了交給董事長。第三天甲公司董事長發(fā)函給乙公司，提出只要將價(jià)格降低一成，就可達(dá)成協(xié)議。后甲乙兩公司未能締約，其理由是（）A.要約被撤回 B.要約被撤銷 C.要約被實(shí)質(zhì)性修改 D.答復(fù)超過有效期

29.按法律規(guī)定或合同約定享有解除權(quán)的，其行使解除權(quán)將合同解除的行為是（）A.法定解除 B.約定解除 C.單方解除 D.協(xié)議解除

30.甲將自己的一輛自行車借給乙使用，后因甲急需現(xiàn)金，經(jīng)與乙協(xié)商，乙同意出價(jià)200元買下該輛自行車，并在買賣合同上簽字蓋章。乙自合同成立時(shí)取得自行車的所有權(quán)，理論上稱此為（）A.現(xiàn)實(shí)交付 B.簡易交付 C.占有改定 D.指示交付

二、多項(xiàng)選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共 10分)在每小題列出的五個(gè)備選項(xiàng)中至少有兩個(gè)是符合題目要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選、少選或未選均無分。

31.下列選項(xiàng)中，體現(xiàn)鼓勵(lì)交易精神的有（）A.限制無效合同的范圍 B.訂約不得違反強(qiáng)制性規(guī)定 C.區(qū)分無效與可撤消合同 D.區(qū)分合同成立與生效 E.限制違約解除的條件

32.合同中的附隨義務(wù)通常表現(xiàn)為（）A.照顧義務(wù) B.通知義務(wù) C.保密義務(wù) D.修理義務(wù)

試題試卷和答案

E.重作義務(wù)

33.下列關(guān)于合同約定解除說法正確的是（）A.保留解除權(quán)的合意稱為解約條款

B.解除權(quán)可以保留給一方當(dāng)事人，也可以保留給雙方當(dāng)事人

C.保留解除權(quán)，可以在當(dāng)事人訂立合同時(shí)約定，也可以在訂立合同后另行訂立保留解除權(quán)合同

D.解除權(quán)是一種形成權(quán)

E.一旦行使解除權(quán)的條件成就，享有行使解除權(quán)的一方必須行使解除權(quán)

34.3月9日，劉某將自己的彩色電視機(jī)作價(jià)2000元賣給陳某，約定陳某于一周內(nèi)來取電視機(jī)，并付清款項(xiàng)。但該電視機(jī)在3月12日遭雷擊燒毀。在此情形下的正確表述是（）A.該電視機(jī)的所有權(quán)仍屬劉某 B.該電視機(jī)的所有權(quán)已移轉(zhuǎn)于陳某 C.劉某無權(quán)要求陳某支付買價(jià)2000元 D.陳某無權(quán)要求劉某承擔(dān)不履行合同的責(zé)任 E.損失應(yīng)共同負(fù)擔(dān)

35.并存的債務(wù)承擔(dān)生效，應(yīng)該同時(shí)具備的條件有（）A.必須具有有效的債務(wù)存在 B.被轉(zhuǎn)移的債務(wù)具有可轉(zhuǎn)移性 C.須有以債務(wù)承擔(dān)為內(nèi)容的合同 D.債務(wù)承擔(dān)須經(jīng)債權(quán)人同意 E.債務(wù)承擔(dān)亦須經(jīng)債務(wù)人同意

三、案例選擇題(本大題共3小題，每小題2分，共6分)在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)選項(xiàng)是符合題要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選或未選均無分。

案例：1990年下半年至1993年底，某縣農(nóng)民胡道秀以“打會(huì)”形式進(jìn)行民間融資活動(dòng)，先后收取金立富等15名原告“會(huì)款”126,639元。后因發(fā)生“炸會(huì)”（資金鏈斷裂），胡道秀欠金立富等15人的“會(huì)款”未還。為此，金立富等15人分別向縣人民法院起訴，要求胡

試題試卷和答案

道秀歸還“會(huì)款”，并要求對(duì)胡道秀家居住的3間房屋予以保全。法院在保全時(shí)發(fā)現(xiàn)：胡道秀已在三周前將一間房贈(zèng)與其外甥；另一間房按市價(jià)賣與案外人李海波，并辦理房產(chǎn)過戶登記。于是，金立富等15人又提出訴請(qǐng)，請(qǐng)求撤銷胡道秀與其外甥的贈(zèng)與行為和胡道秀與李海波的買賣行為，追回房產(chǎn)。問：

36.被告胡道秀將所屬房屋贈(zèng)與其外甥的行為，這屬于（）A.財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移之前可任意撤銷的贈(zèng)與合同 B.權(quán)利人有效處分財(cái)產(chǎn)行為

C.債務(wù)人減少自身財(cái)產(chǎn)、損害債權(quán)的行為 D.與債權(quán)人無關(guān)的行為

37.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，原告行使的權(quán)利為（）A.先履行抗辯權(quán) B.后履行抗辯權(quán) C.撤銷權(quán) D.代位權(quán)

38.胡道秀與第三人李海波之間的房屋買賣合同屬于 A.不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓，無效 B.不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓，可撤銷 C.價(jià)格正常但損害債務(wù)人利益，無效 D.第三人李海波無惡意，不屬撤銷范圍

四、簡答題（本大題共3小題，每小題8分，共24分）39.簡述合同漏洞的補(bǔ)充規(guī)則。40.先履行抗辯權(quán)的適用條件有哪些？ 41.比較違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的不同。

五、論述題（本大題共15分）42.試述締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件。

六、案例分析題（本大題共15分）

43.甲多年在外國留學(xué)打工，后在國內(nèi)買了套商品房，因其長期住在國外，該房交由甲父管理。后因城市房屋增值，甲父擅自將房屋出售給乙，并已交付房屋，約定一個(gè)月后辦過戶

試題試卷和答案

手續(xù)，逾期支付違約金。甲在得知賣房之事后，表示堅(jiān)決反對(duì)，甲根據(jù)物權(quán)法規(guī)定提起訴訟要求乙歸還房產(chǎn)，法院判決乙退出房屋。乙因此損失了部分房屋裝修、搬家等費(fèi)用，還因未及時(shí)購得房產(chǎn)而遇到房產(chǎn)漲價(jià)導(dǎo)致?lián)p失，乙遂根據(jù)合同法狀告甲父。請(qǐng)根據(jù)合同法原理回答下列問題：

（1）如何評(píng)價(jià)甲父與乙之間的房屋買賣合同的效力？（2）甲父是否要對(duì)不能依約辦理登記過戶承擔(dān)違約責(zé)任？（3）乙對(duì)甲父享有哪些權(quán)利？甲父應(yīng)對(duì)哪些損失負(fù)賠償責(zé)任？

2008年10月全國自考合同法歷年試題答案

一選擇

1-5ACDBD

6-10ACDAC 11-15BCDBD

16-20CCADB

21-25CABAA 26-30ABACB

二多選

1ACDE 2ABC 3ABCD

4ACD 5ABCD

三案例分析 1C 2C 3D

四簡答題 1: 參考答案：

合同漏洞補(bǔ)充規(guī)則是當(dāng)當(dāng)事人在合同中遺漏了應(yīng)規(guī)定的條款時(shí)，對(duì)遺漏的內(nèi)容進(jìn)行填補(bǔ)的規(guī) 則。（2分）

其具體程序是：(1)由當(dāng)事人協(xié)議補(bǔ)充；（2分）(2)協(xié)議不成，按合同有關(guān)條款和交易習(xí)慣 補(bǔ)充；（2分）(3)仍不能確定，按法律有關(guān)規(guī)定。（2分）2: 參考答案：

先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請(qǐng)求。（2分）需符合以下條件：（1）須當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)。（2分）（2）兩個(gè)債務(wù)須有先后履行順序。（2分）

（3）先履行一方未履行或者其履行不符合債的本旨。（2分）3:

試題試卷和答案

參考答案：

（1）歸責(zé)原則不同；（2）舉證責(zé)任不同；（3）責(zé)任構(gòu)成要件不同；（4）免責(zé)條件不同；（5）責(zé)任形式不同；（6）損害賠償范圍不同；（7）對(duì)第三人的責(zé)任不同；

（8）時(shí)效、訴訟管轄上也有區(qū)別。（每點(diǎn)1分）

五、論述題(本大題共1小題，共15分)1: 參考答案：

締約過失責(zé)任是指在合同訂立的過程中，一方因違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致使另一方的信賴?yán)鎿p失時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。（3分）（1）締約上的過失發(fā)生在合同訂立的過程中。即發(fā)生在合同未成立、不生效或無效、被撤銷時(shí)，而非合同成立之后。（3分）當(dāng)事人之間已具有某種訂約上的聯(lián)系，產(chǎn)生合理信賴關(guān)系。（2分）（2）一方違背其依據(jù)誠實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的義務(wù)。依據(jù)誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人在訂約時(shí)負(fù)有先合同義務(wù)。當(dāng)事人違背該義務(wù)就是有過失。（3分）

（3）過失造成了他人信賴?yán)娴膿p失。因合同不成立或無效導(dǎo)致的不利益就是信賴?yán)鎿p失，即一方基于合理信賴相信合同會(huì)成立或生效，因最終未成立有效而致費(fèi)用等損失。（3分）締約過失是一種獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，區(qū)別于侵權(quán)、違約、不當(dāng)?shù)美o因管理等產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)。（1分）

六、案例分析題(本大題共1小題，共15分)1: 參考答案：

（1）甲父與乙之間的房屋買賣合同屬于效力待定合同，即甲父沒有處分權(quán)處分了甲的房產(chǎn)，因事后未獲甲的追認(rèn)或取得處分權(quán)，故該合同未生效。（5分）

（2）甲父最終不能交房，不是因?yàn)榧赘高^失不履行，而是因?yàn)楹贤瓷Р坏寐男校患?父不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。（5分）

（3）乙可對(duì)甲父提起損害賠償之訴。甲父應(yīng)對(duì)乙房屋裝修、搬家等信賴?yán)鎿p失予以 賠償，而房產(chǎn)漲價(jià)導(dǎo)致的損失不屬賠償范圍。（5分）

全國2010年10月自學(xué)考試合同法試題

課程代碼：00230

試題試卷和答案

一、單項(xiàng)選擇題（本大題共30小題，每小題1分，共30分）

在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)選項(xiàng)是符合題目要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選或未選均無分。

1.合同是反映交易的法律形式，我國立法將合同定義為（）A.契約 C.協(xié)議

2.下列選項(xiàng)中，屬于單務(wù)合同的是（）A.買賣合同 C.互易合同

B.贈(zèng)與合同 D.租賃合同 B.允諾 D.條約

3.下列選項(xiàng)中，不屬于無效合同類型的是（）．．．A.惡意串通損害國家、集體或第三人利益的合同 B.以合法形式掩蓋非法目的的合同 C.重大誤解的合同

D.違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同

4.《合同法》第94條規(guī)定的“當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，另一方有權(quán)解除合同。”理論上將其歸類于（）A.協(xié)議解除 C.法定解除

B.約定解除 D.意定解除

5.下列選項(xiàng)中，關(guān)于合同解除的正確表述是（）A.在合同有效成立以后，當(dāng)解除條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同自始或僅向未來消滅的行為

B.合同有效成立后，由當(dāng)事人一方為意思表示，使繼續(xù)性合同關(guān)系向?qū)硐麥绲男袨?C.合同有效成立后，因意思表示不真實(shí)，法律允許撤銷權(quán)人通過行使撤銷權(quán)，而使已經(jīng)生效的合同歸于無效

D.當(dāng)事人可以在合同中附解除條件，當(dāng)所附條件成就時(shí)，合同所確定的權(quán)利義務(wù)消滅 6.根據(jù)合同法的基本理論，締約過失行為違反了合同法的（）A.合同自由原則 C.合法原則

B.誠實(shí)信用原則 D.鼓勵(lì)交易原則

7.根據(jù)合同法原理，我國合同法規(guī)定的定金屬于（）A.立約定金

B.證約定金

試題試卷和答案

C.違約定金 D.解約定金

8.在大陸法國家，被稱為債法最高指導(dǎo)原則或“帝王規(guī)則”的是（）A.合同自由原則 C.合法原則

B.誠實(shí)信用原則 D.鼓勵(lì)交易原則

9.下列選項(xiàng)中，不屬于合同法的合法原則內(nèi)容的是（）．．．A.遵守法律 C.遵守行政規(guī)章

B.遵守行政法規(guī) D.遵守社會(huì)公德

10.當(dāng)事人沒有先后履行順序的，一方在對(duì)方未為對(duì)待給付之前，可拒絕履行自己的債務(wù)。該權(quán)利被稱為（）A.先履行抗辯權(quán) C.同時(shí)履行抗辯權(quán)

B.不安抗辯權(quán) D.后履行抗辯權(quán)

11.先給付義務(wù)人按不安抗辯權(quán)規(guī)定拒絕自己的給付后，后給付義務(wù)人在約定的或合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且不提供擔(dān)保的，先給付義務(wù)人有權(quán)（）A.中止履行 C.解除合同

B.變更合同 D.拒絕履行

12.債權(quán)和債務(wù)同歸于一人，原則上致使合同關(guān)系消滅，指的是（）A.混同 C.抵銷

B.免除 D.提存

13.債務(wù)人對(duì)同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同種類債務(wù)，而債務(wù)人的履行不足以清償全部債務(wù)時(shí)，決定該履行抵充某宗或某幾宗債務(wù)的現(xiàn)象，我們稱之為（）A.清償 C.代為清償

B.清償?shù)殖?D.抵銷

14.下列選項(xiàng)中，能夠構(gòu)成合同部分履行的條款是履行的（）A.數(shù)量 C.方式

B.質(zhì)量 D.期限

15.下列選項(xiàng)中，屬于違約責(zé)任形式，但不可以并用的是（）．．．．．A.損害賠償與定金

C.損害賠償與修理、重作、更換

B.損害賠償與實(shí)際履行 D.定金與違約金

16.根據(jù)我國合同法規(guī)定，構(gòu)成債務(wù)人默示毀約的行為是（）A.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)

B.明確向?qū)Ψ奖砻骶芙^履行合同義務(wù)

試題試卷和答案

C.遲延履行合同規(guī)定的付款義務(wù) D.不適當(dāng)履行

17.在承攬合同中，未經(jīng)定作人許可，承攬人可以交由第三人完成的工作是（）A.主要工作 C.所有工作

B.輔助工作 D.大部分工作

18.我國《合同法》規(guī)定，從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求。我們將公共運(yùn)輸承運(yùn)人承擔(dān)的此種義務(wù)稱為（）A.承諾義務(wù) C.強(qiáng)制性承諾義務(wù)

B.強(qiáng)制義務(wù) D.誠實(shí)信用義務(wù)

19.合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時(shí)，債權(quán)人應(yīng)通知債務(wù)人，債權(quán)人未通知債務(wù)人的，債權(quán)人與受讓人間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同（）A.無效 C.效力待定

B.可撤銷

D.有效，但對(duì)債務(wù)人無拘束力

20.債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)征得債權(quán)人同意。未征得同意的，該轉(zhuǎn)讓（）A.對(duì)債權(quán)人不發(fā)生效力 C.僅對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力

B.對(duì)債權(quán)受讓人不發(fā)生效力 D.僅對(duì)債務(wù)承擔(dān)人不發(fā)生效力

21.當(dāng)事人一方可以將自己在合同中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人。這被稱為（）A.債權(quán)人轉(zhuǎn)讓 C.法定概括轉(zhuǎn)移

B.債務(wù)人轉(zhuǎn)讓 D.概括繼承

22.買賣合同訂立以前，買受人已實(shí)際占有標(biāo)的物的，合同生效時(shí)，標(biāo)的物即被視為已交付，此交付方式稱為（）A.現(xiàn)實(shí)交付 C.占有改定

B.簡易交付 D.指示交付

23.下列選項(xiàng)中，不屬于買受人義務(wù)的是（）．．．A.支付價(jià)款 C.及時(shí)檢驗(yàn)

24.合同權(quán)利的本質(zhì)是（）A.支配權(quán) C.請(qǐng)求權(quán)

B.絕對(duì)權(quán) D.人身權(quán) B.受領(lǐng)標(biāo)的 D.瑕疵擔(dān)保

25.合同主要條款未達(dá)成一致的法律后果是（）A.合同不成立

B.合同無效

試題試卷和答案

C.按交易習(xí)慣補(bǔ)充 D.合同效力待定

26.顧客將貨幣投入自動(dòng)售貨機(jī)內(nèi)，取得售貨機(jī)吐出的商品，這種買賣合同的形式是（）A.口頭形式 C.書面形式

27.下列選項(xiàng)中，屬于要約的是（）A.招標(biāo) C.開標(biāo)

B.投標(biāo) D.決標(biāo) B.推定形式 D.數(shù)據(jù)電文形式

28.承租人張三未經(jīng)出租人李四的同意，擅自將房屋出租給王二，租賃期內(nèi)，李四欲將房屋賣給趙五。依據(jù)法律，享有優(yōu)先購買權(quán)的是（）A.趙五 C.王二

B.張三 D.王二與趙五

29.技術(shù)開發(fā)合同對(duì)技術(shù)開發(fā)風(fēng)險(xiǎn)的處理原則是，有約定的按約定，沒有約定，又不能按《合同法》第61條確定的，應(yīng)由（）A.委托方承擔(dān)

C.委托方和研究方平均承擔(dān)

B.研究方承擔(dān)

D.委托方和研究方合理承擔(dān)

30.甲印刷公司為了提升管理水平，計(jì)劃采用電子化管理，于是委托乙軟件公司為其設(shè)計(jì)一套生產(chǎn)經(jīng)營管理系統(tǒng)，雙方就有關(guān)事宜達(dá)成了一致。甲乙公司間的合同是（）A.技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 C.技術(shù)咨詢合同

B.技術(shù)開發(fā)合同 D.技術(shù)服務(wù)合同

二、多項(xiàng)選擇題（本大題共5小題，每小題2分，共10分）

在每小題列出的五個(gè)備選項(xiàng)中至少有兩個(gè)是符合題目要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選、少選或未選均無分。31.合同解除的特征有（）A.必須是有效合同

C.須有一方實(shí)施解除合同的行為 E.必須具備解除的條件

32.下列事例中，發(fā)生清償?shù)殖涞挠校ǎ〢.債務(wù)人借米、面各50斤，債務(wù)人償還50斤米

B.債權(quán)人先訂購某種書籍100冊(cè)，后又追加50冊(cè)，此后債務(wù)人只陸續(xù)送交50冊(cè)

C.債務(wù)人與債權(quán)人發(fā)生三次交易，先后欠下債務(wù)50萬、40萬、30萬，現(xiàn)在債務(wù)人償還債務(wù)60萬

B.只能單方解除

D.解除的效果是使合同關(guān)系消滅

試題試卷和答案

D.債務(wù)人承諾在3月、4月、5月分別交付100噸鋼材給債權(quán)人，但沒有按時(shí)交付。6月份，債務(wù)人一次交付了鋼材300噸

E.債務(wù)人先后欠債權(quán)人人民幣70萬元，之后陸續(xù)歸還了50萬元 33.合同中的附隨義務(wù)通常表現(xiàn)為（）A.照顧義務(wù) C.保密義務(wù) E.更換義務(wù)

34.根據(jù)《合同法》的規(guī)定，無效技術(shù)合同為（）A.非法壟斷技術(shù) B.妨礙技術(shù)進(jìn)步

C.職務(wù)發(fā)明中約定專利權(quán)歸發(fā)明者個(gè)人所有 D.侵害他人技術(shù)成果

E.在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中約定收取入門費(fèi)

35.租賃合同中，承租人應(yīng)征得出租人同意后，方能實(shí)施的行為有（）A.轉(zhuǎn)租

C.對(duì)租賃物作改變本身用途的使用 E.在租賃物上設(shè)置他物

三、判斷說明題（本大題共3小題，每小題3分，共9分）

判斷下列各題正誤，正者在括號(hào)內(nèi)打“√”，誤者在括號(hào)內(nèi)打“×”，均需說明理由。36.政府機(jī)關(guān)購買建筑材料修繕辦公大樓產(chǎn)生的糾紛不適用合同法。（）

37.債權(quán)人既可以對(duì)已屆清償期債權(quán)行使代位權(quán)或撤銷權(quán)，也可以對(duì)未屆清償期債權(quán)行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。（）

38.受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過了要約有效期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人，因承諾超過期限不被接受的以外，該承諾為新要約。（）

四、簡答題（本大題共3小題，每小題8分，共24分）39.簡述國家干預(yù)無效合同的具體體現(xiàn)。40.簡述先契約義務(wù)的法理依據(jù)和內(nèi)容。41.簡述合同履行中的代物清償。

B.通知義務(wù) D.修理義務(wù)

B.更改租賃物 D.維修租賃物

試題試卷和答案

五、論述題（本大題共1小題，共12分）42.試述格式條款解釋的原則。

六、案例分析題（本大題共1小題，共15分）

43.2008年8月15日，張三和李四約定，張三將其一幅祖?zhèn)髅嬞u與李四，價(jià)款10萬元，雙方定于8月20日同時(shí)履行各自的義務(wù)。8月16日，因王五出價(jià)12萬元，張三遂將其祖?zhèn)髅嬞u與王五。問：

(1)李四能否在8月16日要求張三承擔(dān)違約責(zé)任？依據(jù)是什么？

(2)如果李四在8月20日前沒有要求張三承擔(dān)違約責(zé)任，李四能否于8月20日要求張三承擔(dān)違約責(zé)任？依據(jù)是什么？

(3)根據(jù)上述兩種情況，請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)李四能否解除合同的看法。

試題試卷和答案

試題試卷和答案

第五篇：自考?xì)v年法律文書寫作真題及答案..

2018-8-4 1

全國2012年10月自考《法律文書寫作》試題 課程代碼：0026選擇題部分

注意事項(xiàng)：

1.答題前，考生務(wù)必將自己的考試課程名稱、姓名、準(zhǔn)考證號(hào)用黑色字跡的簽字筆或鋼筆填寫在答題紙規(guī)定的位臵上。

2.每小題選出答案后，用2B鉛筆把答題紙上對(duì)應(yīng)題目的答案標(biāo)號(hào)涂黑。如需改動(dòng)，用橡皮擦干凈后，再選涂其他答案標(biāo)號(hào)。不能答在試題卷上。

一、單項(xiàng)選擇題（本大題共15小題，每小題2分，共30分）

在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)是符合題目要求的，請(qǐng)將其選出并將“答題紙”的相應(yīng)代碼涂黑。錯(cuò)涂、多涂或未涂均無分。

1.據(jù)考古發(fā)現(xiàn)，我國歷史上最早鑄在青銅器上的訴訟判決，稱之為 A

A.亻朕 匜銘文 B.封診式

C.文心雕龍 D.甲乙判

2.人民檢察院起訴書的標(biāo)題應(yīng)當(dāng)寫明 C

A.制作機(jī)關(guān)的名稱和文號(hào) B.制作文書的文號(hào)

C.制作機(jī)關(guān)的名稱和文種 D.制作機(jī)關(guān)的日期

3.人民法院審理的行政案件中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人是 D

A.第三人 B.原告

C.代表人 D.被告

4.公安機(jī)關(guān)辦案部門對(duì)于已查清犯罪事實(shí)，確認(rèn)了犯罪嫌疑人，并收集了確鑿證據(jù)的刑事案件，報(bào)請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)破案的書面報(bào)告是 B

A.刑事案件破案報(bào)告 B.破案報(bào)告書C.呈請(qǐng)破案報(bào)告書 D.刑事案件破案總結(jié)

5.民事案件被告就原告指控的同一糾紛事實(shí)或行為事實(shí)，提出相反指控內(nèi)容的法律文書是 B

A.民事申訴狀 B.民事反訴狀

C.民事答辯狀 D.民事起訴狀

6.我國法律文書的歷史源遠(yuǎn)流長，早在“秦墓竹簡”中就出現(xiàn)了查封筆錄，即 D

A.穴監(jiān) B.經(jīng)死C.賊死 D.封守

7.第一審行政判決書中的被告應(yīng)當(dāng)是 B

A.自然人 B.行政機(jī)關(guān)

C.企業(yè)法人 D.行政機(jī)關(guān)的工作人員

8.監(jiān)獄在刑罰執(zhí)行中，如果認(rèn)為判決有錯(cuò)誤，或者根據(jù)罪犯申訴，認(rèn)為判決可能有錯(cuò)誤的，依照法定程序，提請(qǐng)人民檢察院或者人民法院處理時(shí)制作的文書是 A

A.對(duì)罪犯刑事判決提請(qǐng)?zhí)幚硪庖姇?B.提請(qǐng)?zhí)幚碜锓敢庖姇?/p>

C.提請(qǐng)對(duì)罪犯刑事判決處理意見書 D.提請(qǐng)?zhí)幚硇淌屡袥Q意見書

9.法庭審理筆錄應(yīng)當(dāng)交給當(dāng)事人閱讀或者向當(dāng)事人 D

A.解釋 B.宣傳

C.講解 D.宣讀

10.人民檢察院經(jīng)過偵查或?qū)彶榇_認(rèn)被告人的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)依法交付審判，將被告人向人民法院提起公訴時(shí)制作的文書是 B

A.公訴意見書 B.起訴書

C.起訴意見書 D.起訴狀

11.按照法律文書的制作要求，行政上訴狀的正文部分要求寫明 A

A.上訴請(qǐng)求與理由 B.申訴人與被申訴人

C.起訴事實(shí)與證據(jù) D.上訴人與被上訴人

12.在仲裁過程中，被申請(qǐng)人針對(duì)申請(qǐng)人提出的仲裁請(qǐng)求及其所依據(jù)的事實(shí)和理由進(jìn)行答復(fù)辯解的文書是 B

A.仲裁申請(qǐng)書 B.仲裁答辯書

C.仲裁反申請(qǐng)書 D.仲裁協(xié)議書

13.監(jiān)獄對(duì)罪犯在服刑期間又犯罪，或者發(fā)現(xiàn)了判決時(shí)所沒有發(fā)現(xiàn)的罪行，認(rèn)為需要追究刑事責(zé)任，提出起訴意見，移送人民檢察院審查決定時(shí)制作的文書是 C

A.提請(qǐng)?zhí)幚硪庖姇?B.起訴書

C.監(jiān)獄起訴意見書 D.公訴詞

14.公安機(jī)關(guān)依法對(duì)被拘留人執(zhí)行拘留時(shí)所制作的具有法律效力的文書是 D

A.逮捕證 B.通緝令

C.搜查證 D.拘留證

15.仲裁委員會(huì)通過調(diào)解的方式解決仲裁糾紛所制作的文書是 C

A.仲裁裁決書 B.仲裁協(xié)議書

C.仲裁調(diào)解書 D.仲裁裁定書 2018-8-4 2

非選擇題部分

注意事項(xiàng)：

用黑色字跡的簽字筆或鋼筆將答案寫在答題紙上，不能答在試題卷上。

二、簡答題（本大題共5小題，每小題5分，共25分）16.簡述評(píng)議筆錄的概念和功用。

P285答：概念：指審判長宣布休庭后，合議庭就已經(jīng)查明的事實(shí)，證據(jù)和有關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行評(píng)議時(shí)所作的文字記載 功用：評(píng)議筆錄既是制作裁判文書的依據(jù)，又是檢查辦案情況總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的參考資料 17.檢察文書敘寫案件事實(shí)應(yīng)當(dāng)注意哪些問題？

P92答：1.敘述檢察機(jī)關(guān)依法審查認(rèn)定的事實(shí)必須客觀準(zhǔn)確，應(yīng)當(dāng)事實(shí)情節(jié)清楚，證據(jù)確鑿，充分 敘述事實(shí)必須要素完整

敘述事實(shí)應(yīng)當(dāng)按照邏輯順序進(jìn)行 敘述事實(shí)應(yīng)當(dāng)簡明，清楚 敘述事實(shí)要正確處理特殊問題

18.法律文書依據(jù)制作主體的不同，可以分為幾種類別？

P1答：依制作主體的不同，可以分為公安機(jī)關(guān)的刑事法律文書----偵查文書（原稱預(yù)審文書）人民檢察院的檢察文書，法院的訴訟文書，公證文書，仲裁文書和律師實(shí)務(wù)文書 19.第二審行政判決書的判決結(jié)果有幾種情況？

P189答：1.維持原判的，寫為：“駁回上訴，維持原判” 對(duì)原判判決部分維持，部分撤銷

撤銷原審判決，維持行政機(jī)關(guān)的具體行政行為

撤銷原審判決，同時(shí)撤銷或者變更行政機(jī)關(guān)的具體行政行為

20.公安機(jī)關(guān)起訴意見書的理由和法律依據(jù)部分，在制作時(shí)應(yīng)做到哪幾點(diǎn)？ P76答：1.要全面引用法律條款 定性要準(zhǔn)

被害人在偵查期間提出附帶民事訴訟的，一定要在結(jié)論中寫明

三、寫作主題（本題30分）

21.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份第一審刑事判決書。

20××年×月××日，××市人民檢察院以×檢×訴［20××］××號(hào)起訴書，指控被告人張鵬飛犯故意殺人罪，向××市中級(jí)人民法院提起公訴。人民法院受理案件后，依法組成合議庭，由李艷麗擔(dān)任審判長，審判員為張玉忠、王瀾，書記員為趙海濤，于20××年×月××日對(duì)案件進(jìn)行了公開審理。××市人民檢察院指派檢察員王利兵、許建國出庭支持公訴。××市××律師事務(wù)所律師李濤、王建花作為張鵬飛的辯護(hù)人出庭參加訴訟。案件審理終結(jié)后，××市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百三十二條、第五十七條第一款、第六十七條第一款的規(guī)定，以（20××）×刑初字第××號(hào)判決書作出如下判決：

一、被告人張鵬飛犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。

二、作案刀具予以沒收。

人民法院經(jīng)審理查明的案件事實(shí)如下：20××年×月××日22時(shí)許，被告人張鵬飛駕駛×B302NO號(hào)黑色雪佛蘭轎車從××大學(xué)返回××市，當(dāng)行至××市××街時(shí)，將前方在非機(jī)動(dòng)車道上騎電動(dòng)車同方向行駛的被害人趙巧撞倒。張鵬飛下車查看，見趙巧倒地呻吟，因擔(dān)心趙巧看到其車牌號(hào)后找麻煩，遂拿出背包中的一把尖刀，向趙巧胸、腹、背等處猛刺數(shù)刀，致趙巧主動(dòng)脈、上腔靜脈破裂大出血當(dāng)場(chǎng)死亡。殺人后，張鵬飛駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。四天以后，張鵬飛在其父母陪同下到公安機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述了殺人的經(jīng)過。

認(rèn)定張鵬飛犯罪事實(shí)的主要證據(jù)有：報(bào)案材料、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄、尸體檢驗(yàn)鑒定報(bào)告和證人證言等。被告人張鵬飛對(duì)庭審中指控的犯罪事實(shí)亦供認(rèn)不諱。

××市人民檢察院指控：20××年×月××日22時(shí)許，被告人張鵬飛駕駛×B302NO號(hào)黑色雪佛蘭轎車從××大學(xué)返回××市，當(dāng)行駛至××市××街時(shí)，撞倒前方同方向騎電動(dòng)車的趙巧，張鵬飛下車查看，發(fā)現(xiàn)趙巧正倒地呻吟，因怕趙巧看到其車牌號(hào)后找麻煩，遂產(chǎn)生殺人滅口的惡念，于是從隨身攜帶的背包中取出一把尖刀，對(duì)倒地的趙巧連捅數(shù)刀，致趙巧當(dāng)場(chǎng)死亡。殺人后，被告人張鵬飛駕車逃離現(xiàn)場(chǎng)。四日后，張鵬飛在其父母陪同下到公安機(jī)關(guān)投案。經(jīng)法醫(yī)鑒定：死者趙巧系胸部銳器刺創(chuàng)致主動(dòng)脈、上腔靜脈破裂大出血而死亡。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為：被告人張鵬飛開車撞人后，又持刀故意非法剝奪他人生命，手段殘忍，情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十二條之規(guī)定，應(yīng)以故意殺人罪追究其刑事責(zé)任。

在庭審中，辯護(hù)人李濤、王建花律師提出：張鵬飛具有自首情節(jié)，系初犯、偶犯，認(rèn)罪態(tài)度好，真誠悔罪。建議對(duì)張鵬飛從輕處罰。

人民法院審理后認(rèn)為：被告人張鵬飛在發(fā)生交通事故后，因擔(dān)心被害人趙巧看見其車牌號(hào)以后找麻煩，遂產(chǎn)生殺人滅口之惡念，并用隨身攜帶的尖刀在被害人胸、腹、背等部位連刺數(shù)刀，致趙巧當(dāng)場(chǎng)死亡，其行為已構(gòu)成故意殺人罪。××市人民檢察院指控被告人張鵬飛故意殺人的犯罪事實(shí)清楚，罪名及適用法律正確，應(yīng)予支持。張鵬飛雖系初犯、偶犯，但如此惡劣、殘忍的故意殺人犯罪，顯然不能從輕處罰。因此，辯護(hù)律師的辯護(hù)理由不能成立。被告人張鵬飛作案后到公安機(jī)關(guān)投案，依法認(rèn)定為自首。但是，張鵬飛在開車將被害人趙巧撞傷后，不但不施救，反而因怕被害人看見其車牌號(hào)而殺人滅口，犯罪動(dòng)機(jī)卑鄙，手段殘忍，情節(jié)特別惡劣，后果極其嚴(yán)重。被告人張鵬飛僅因一般的交通事故就殺人滅口，喪失人性，人身危險(xiǎn)性極大，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。

被告人張鵬飛，20××年×月××日因涉嫌故意殺人罪被刑事拘留，同年×月××日被逮捕，現(xiàn)羈押于××市看守所。19××年×月××日張鵬飛出生于××省××市，男，漢族，××大學(xué)學(xué)生，住××市××區(qū)××街×號(hào)。

附：

1.《中華人民共和國刑法》第二百三十二條規(guī)定：故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。2018-8-4 3

2.《中華人民共和國刑法》第五十七條第一款規(guī)定：對(duì)于被判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。

3.《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款規(guī)定：犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。

四、寫作輔題（本題15分）

22.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份民事裁定書。

高大興與劉慶艷通過網(wǎng)上聊天相識(shí)，于2010年6月登記結(jié)婚，婚后無子女。2011年3月高大興以夫妻感情不和為由，向××市××區(qū)人民法院提起訴訟，要求與劉慶艷離婚。高大興起訴稱：婚前與劉慶艷在網(wǎng)上聊得很投機(jī)，但生活在一起之后，才發(fā)覺兩人的性格、愛好，以及生活習(xí)慣相差甚遠(yuǎn)，很難繼續(xù)共同生活。劉慶艷則不同意離婚，認(rèn)為高大興結(jié)婚后，不顧及家庭，經(jīng)常以加班為由很晚才回家。××市××區(qū)人民法院受理高大興的起訴后，進(jìn)行了多次調(diào)解，2011年5月初高大興撤回起訴。

2011年8月15日，高大興以原訴理由再次向××市××區(qū)人民法院提起訴訟。經(jīng)審查，法院發(fā)現(xiàn)高大興的起訴不符合民事訴訟法規(guī)定的受理?xiàng)l件，遂于2011年8月19日，作出了不予受理的民事裁定。民事裁定書的案號(hào)是（2011）×民初字第××號(hào)，該案的審判員為張淑穎，書記員為劉佳。

劉慶艷，住××市××區(qū)××路×號(hào)，系××有限公司財(cái)務(wù)處會(huì)計(jì)，女，1982年6月出生，漢族。

高大興，男，系××軟件開發(fā)有限公司職員，漢族，1980年2月出生，住××市××區(qū)××路×號(hào)。

附：

1.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十一條第（七）項(xiàng)規(guī)定：判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。

2.最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百三十九條規(guī)定：起訴不符合受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回起訴。

不予受理的裁定書由負(fù)責(zé)審查立案的審判員、書記員署名；駁回起訴的裁定書由負(fù)責(zé)審理該案的審判員、書記員署名。

2018-8-4 2012年10月全國自考法律文書寫作試卷參考答案 2018-8-4 5 2018-8-4 2018-8-4 7 全國2011年10月高等教育自學(xué)考試

法律文書寫作試題

課程代碼：00262

一、單項(xiàng)選擇題(本大題共15小題，每小題2分，共30分)在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)是符合題目要求的，請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi)。錯(cuò)選、多選或未選均無分。1.法律文書大都有固定的結(jié)構(gòu)，法律文書的首部要寫明()A.案件事實(shí) B.處理決定 C.附注說明 D.制作機(jī)關(guān)

2.不予受理、駁回管轄異議和駁回起訴的民事裁定書，在尾部要交代()A.上訴權(quán) B.抗訴權(quán) C.申請(qǐng)權(quán) D.復(fù)議權(quán) 3.有權(quán)制作發(fā)布通緝令的機(jī)關(guān)是()A.人民檢察院 B.人民法院 C.公安機(jī)關(guān) D.司法局 4.公安機(jī)關(guān)制作逮捕證的依據(jù)是人民檢察院的()A.應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人意見書 B.立案決定書 C.批準(zhǔn)逮捕決定書 D.起訴意見書

5.人民法院通過調(diào)解方式處理民事案件，根據(jù)雙方當(dāng)事人自愿、合法達(dá)成的協(xié)議所制作的具有法律效力的文書是()A.民事調(diào)解書 B.民事裁定書 C.民事決定書 D.民事判決書 6.人民法院第二審刑事判決書尾部應(yīng)當(dāng)寫明()A.上訴權(quán)利 B.判決的法律效力 C.抗訴權(quán) D.判決結(jié)果 7.監(jiān)獄在收押新入監(jiān)的罪犯時(shí)必須填寫()A.罪犯獎(jiǎng)勵(lì)審批表 B.罪犯評(píng)審鑒定表 C.罪犯入監(jiān)登記表 D.罪犯暫予監(jiān)外執(zhí)行審批表

8.法律文書的理由中，除應(yīng)當(dāng)論證認(rèn)定事實(shí)及證據(jù)的理由外，還應(yīng)當(dāng)論證()A.證據(jù)使用的依據(jù) B.適用法律的理由 C.認(rèn)定證據(jù)的步驟 D.事實(shí)確認(rèn)的基礎(chǔ)

9.人民法院依照審判監(jiān)督程序，對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定，進(jìn)行重新審理后，就案件的實(shí)體問題作出書面決定的文書是()A.再審行政裁定書 B.再審行政決定書 C.再審行政判決書 D.再審行政調(diào)解書

1O.司法機(jī)關(guān)辦案人員在辦理訴訟案件過程中，為查明案情和核實(shí)證據(jù)，依法向了解情況的人進(jìn)行調(diào)查、詢問時(shí)所作的文字記載稱為()A.偵查實(shí)驗(yàn)筆錄 B.訊問筆錄 C.偵查筆錄 D.調(diào)查筆錄

11.監(jiān)獄依法在對(duì)服刑改造期間確有悔改或立功表現(xiàn)，且已執(zhí)行符合法定要求刑期的罪犯，提請(qǐng)法院審核裁定減刑時(shí)制作的文書是()A.監(jiān)獄起訴意見書 B.提請(qǐng)?zhí)幚硪庖姇?C.提請(qǐng)假釋建議書 D.提請(qǐng)減刑建議書

12.第一審刑事判決書被告人住所地與經(jīng)常居住地不一致的應(yīng)當(dāng)寫()A.住所地 B.經(jīng)常居住地 C.祖居地 D.單位所在地 13.仲裁機(jī)關(guān)通過調(diào)解方式解決仲裁糾紛的文書是()A.仲裁協(xié)議書 B.仲裁調(diào)解書 C.仲裁裁決書 D.仲裁申請(qǐng)書

14.第一審行政判決書中，應(yīng)當(dāng)寫明負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人是()A.被告 B.申訴人 C.起訴人 D.自訴人 15.評(píng)議筆錄的正文應(yīng)當(dāng)記明()A.評(píng)議的方式和方法 B.參加評(píng)議的人員和人數(shù) C.評(píng)議的地點(diǎn)和時(shí)間 D.評(píng)議的情況和結(jié)果

二、簡答題(本大題共5小題，每小題5分，共25分)16.法律文書依文種的不同可以劃分為哪幾類? 17.第一審刑事判決書的事實(shí)部分應(yīng)當(dāng)寫明哪些內(nèi)容? 18.什么是法庭審理筆錄? 19.行政裁判文書按照裁判案件方式的不同可以分為哪幾類? 20.什么是仲裁裁決書?

三、寫作主題(本大題30分)21.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份起訴書。被告人周中厚，大學(xué)畢業(yè)，××省×× 2018-8-4 8 市人，原系××海關(guān)關(guān)長，男，出生于1949年3月2日，身份證號(hào)碼為：×××……。2003年初，走私分子張盾經(jīng)人介紹認(rèn)識(shí)了被告人周中厚，之后不久，張盾介紹李騰龍同周中厚相識(shí)。張盾和李騰龍都是香港居民(均另案處理)，李騰龍是香港××集團(tuán)有限公司董事長，張盾是該公司執(zhí)行董事。同年4月11日，李騰龍?jiān)凇痢潦谐闪⒘恕痢临Q(mào)易有限公司。應(yīng)張盾的要求，4月18日，被告人周中厚違反有關(guān)規(guī)定，批準(zhǔn)該公司享有“先放后征”(××海關(guān)對(duì)符合條件的國有大中型企業(yè)的進(jìn)口貨物實(shí)行先放行，后再依法征稅的一項(xiàng)措施)的優(yōu)惠待遇。同年7月，××貿(mào)易有限公司代理報(bào)關(guān)進(jìn)口汽車配件36個(gè)集裝箱，海關(guān)人員發(fā)現(xiàn)箱內(nèi)全部為汽車車身總成而非汽車配件。對(duì)這批涉及走私的車身總成，本應(yīng)該依法查處，但被告人周中厚卻應(yīng)張盾的要求，同意作罰款退運(yùn)處理。2003年初至2004年底，李騰龍、張盾代理報(bào)關(guān)進(jìn)口的貨物，多次因涉嫌走私被××海關(guān)和×××海關(guān)查扣。應(yīng)李騰龍、張盾的要求，被告人周中厚多次以××海關(guān)關(guān)長的身份與上述兩海關(guān)交涉、說情，要求放行被扣貨物。2004年6月，海關(guān)總署通報(bào)即將有一艘運(yùn)載25000噸原糖的走私船停靠××港，被告人周中厚立即將情報(bào)內(nèi)容透露給張盾。同月，25000噸原糖(貨主是李騰龍)在××港務(wù)局碼頭卸貨后被××海關(guān)查扣。海關(guān)總署派人前往調(diào)查，被告人周中厚以各種理由拖延時(shí)間應(yīng)付海關(guān)總署的調(diào)查。

被告人周中厚利用職務(wù)之便，在為李騰龍、張盾獲取非法利益的過程中，前后5次在香港收受李騰龍賄賂的港幣180，000元、美元50，000元；在香港、廣東等地先后7次收受張盾賄賂的人民幣2,000，000元、港幣30，000元、美元50，000元、勞力士牌手表一塊(價(jià)值人民幣44，098元)、CHRONSSWISS牌手表一塊(價(jià)值人民幣12，000元)、奧林巴斯牌C-1400L數(shù)碼照相機(jī)一部(價(jià)值人民幣3,840元)。到案發(fā)時(shí)為止，被告人周中厚收受賄賂共計(jì)人民幣4，000，000元、港幣210，000元、美元100，000元、手表兩塊、照相機(jī)一部。案件發(fā)生后，偵查機(jī)關(guān)查獲了被告人周中厚受賄所得的手表、照相機(jī)等贓物。應(yīng)被告人周中厚的要求，被告人的妻子王玉華主動(dòng)退出人民幣1,500，000元、存有90，000美元的定期存折一張、港幣200，000元、手表兩塊、照相機(jī)一部。2005年4月，××市××實(shí)業(yè)有限公司經(jīng)理林小鋒和當(dāng)時(shí)任××實(shí)業(yè)集團(tuán)公司(××實(shí)業(yè)有限公司的上級(jí)公司)董事長的楊新立密謀以“少報(bào)多進(jìn)”的手段走私進(jìn)口小麥、油菜籽，決定先由楊新立去找被告人周中厚說情，并向周表示走私成功后送給其人民幣2,000，000元。之后，楊新立在被告人周中厚的辦公室將走私計(jì)劃告知周，見周未加制止，第二天，楊新立帶著林小鋒來到周的辦公室，由林小鋒詳細(xì)介紹了有關(guān)走私活動(dòng)的準(zhǔn)備情況，請(qǐng)求周中厚同意在走私貨物入境后海關(guān)予以放行，被告人周中厚表示不會(huì)去查處他們的走私犯罪活動(dòng)。2005年4月24目，25998噸小麥運(yùn)抵××港，林小鋒向××海關(guān)申報(bào)納稅的數(shù)量僅為5999.5噸，另19998.5噸沒有申報(bào)，偷逃稅款45，078，224元。同年5月6日，30848噸油菜籽運(yùn)抵××港，林小鋒僅申報(bào)了2960噸，另27888噸未報(bào)關(guān)納稅，偷逃稅款15，332，414元。兩批走私貨物共偷逃稅款60，410，638元。走私成功以后，同年6月初，楊新立將一個(gè)存有人民幣2，000，000元整的存折送到被告人周中厚的辦公室，周中厚收下了該存折。

被告人周中厚2005年9月22日被刑事拘留，同年9月28日被批準(zhǔn)逮捕，羈押于××市第一看守所。周中厚是漢族人，住××省××市海河小區(qū)30號(hào)1棟402室。周中厚作為受黨教育多年的國家工作人員，不顧國家利益，收受賄賂，嚴(yán)重?fù)p害了國家工作人員的形象，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。××省××市人民檢察院檢察員王波和武小龍承辦此案，以被告人周中厚涉嫌受賄罪，向××市中級(jí)人民法院提起公訴，并于2005年1O月15日制作了第21號(hào)起訴書。附：

1.《中華人民共和國刑法》第三百八十五條規(guī)定：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有的，以受賄論處。

2.《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十一條規(guī)定：人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)作出起訴決定，按照審判管轄的規(guī)定，向人民法院提起公訴。

四、寫作輔題(本大題15分)22.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，以原告委托代理人的身份擬寫一份代理理由提綱。

李靜，女，30歲，漢族，大專文化，××省××市人，在××省××市××機(jī)關(guān)工作。王國軍，男，32歲，漢族，大學(xué)本科文化，××省××市人。2004年李靜與王國軍經(jīng)朋友張東介紹相識(shí)，兩人認(rèn)識(shí)不到三個(gè)月即登記結(jié)婚，婚后兩人感情尚好。2005年生下一女，取名王小惠。王國軍原系××市毛紡廠技術(shù)人員，2006年由于該廠經(jīng)濟(jì)效益不好，王國軍辭職南下廣州做服裝生意，在此期間，王國軍認(rèn)識(shí)了做服裝生意的劉紅。兩人認(rèn)識(shí)后，由于生意關(guān)系接觸頻繁，逐漸發(fā)展成不正當(dāng)?shù)年P(guān)系。王國軍與劉紅同居后，將近兩年多的時(shí)間不回家，不盡丈夫義務(wù)，也不給家寄錢撫養(yǎng)孩子。李靜曾多次打電話給王國軍，勸說王國軍回心轉(zhuǎn)意，但都無濟(jì)于事。后來，王國軍拒絕接李靜的電話，最后把手機(jī)號(hào)都換了。鑒于此，李靜認(rèn)為與王國軍再拖下去已沒有必要，既然夫妻感情已經(jīng)破裂，不如早點(diǎn)解脫，遂于2009年3月向××市××區(qū)人民法院提起訴訟。李靜起訴的訴訟請(qǐng)求是：請(qǐng)求法院判決她與王國軍離婚；女兒王小惠歸她撫養(yǎng)，王國軍每月給付女兒撫養(yǎng)費(fèi)800元，直至女兒獨(dú)立生活為止：位于××市××區(qū)××街26號(hào)，現(xiàn)由李靜居住的65平方米的住房歸李靜和女兒所有，并要求王國軍給付精神損害賠償金102萬元。在訴訟過程中，原告李靜委托××律師事務(wù)所律師張萍作為訴訟代理人參加訴訟。附：

1.《中華人民共和國婚姻法》第三十二條規(guī)定：男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。

人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解；如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：(一)重婚或有配偶者與他人同居的； ……

2.《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：(一)重婚的；

(二)有配偶者與他人同居的； 2018-8-4 9(三)實(shí)施家庭暴力的；

(四)虐待、遺棄家庭成員的。

2018-8-4 2011年10月全國自考法律文書寫作參考答案 2018-8-4 全國2011年1月自學(xué)考試法律文書寫作試題

一、單項(xiàng)選擇題(本大題共15小題每小題2分)

2018-8-4 12 1．在死刑臨場(chǎng)監(jiān)督筆錄尾部簽名的工作人員屬于()A．人民法院B．司法廳(局)C．人民檢察院D．公安局

2．公安機(jī)關(guān)辦案人員在辦理訴訟案件過程中，為查明案情和核實(shí)證據(jù)，依法向了解情況的人進(jìn)行調(diào)查、詢問時(shí)所作的文字記載，被稱之為()A．調(diào)查筆錄B．詢問筆錄 C．訊問筆錄D．審問筆錄

3．受當(dāng)事人的委托以律師名義寫出的闡述有關(guān)法律事實(shí)，進(jìn)行法律評(píng)價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)估計(jì)，敦促對(duì)方履行義務(wù)，警示對(duì)方將面臨的法律后果的文書是()A．法律意見書B．律師見證書 C．律師聲明書D．律師函

4．在人民法院審理刑事案件中，被告人委托的辯護(hù)人為維護(hù)被告人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭對(duì)公訴機(jī)關(guān)或自訴人指控被告人所犯的罪行，就事實(shí)上和法律上的依據(jù)提出辯護(hù)人的()A．意見B．意見和理由 C．理由D．意見或理由

5．第一審行政判決書中，判決行政機(jī)關(guān)在一定時(shí)期內(nèi)履行法定職責(zé)的，判決結(jié)果應(yīng)書寫為()A．責(zé)令被告B．被告 C．判令被告D．判決被告

6．法律文書用以說明案情的事實(shí)材料最根本的要求是()A．系統(tǒng)全面B．簡明扼要 C．清楚具體D．客觀真實(shí)

7．要求復(fù)議意見書正文部分的重點(diǎn)內(nèi)容是()A．提出復(fù)議的法律依據(jù)B．案由

C．要求復(fù)議的理由D．提出復(fù)議的具體要求

8．撤銷案件通知書的正文，應(yīng)當(dāng)寫明三項(xiàng)內(nèi)容，即案由、撤銷案件的原因和()A．法律依據(jù)B．相關(guān)證據(jù) C．事實(shí)情節(jié)D．具體日期

9．第一審民事判決書中，不準(zhǔn)離婚的案件，判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)寫為()A．駁回原告XXX的離婚訴訟請(qǐng)求B．不允許原告XXX與被告XXX離婚 C．不支持原告的訴訟請(qǐng)求D．不同意原告XXX與被告XXX離婚 10．提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書的正文在引用法律條文時(shí)()A．先引用程序法，后引用實(shí)體法B．先引用實(shí)體法，后引用程序法 C．只引用程序法D．只引用實(shí)體法

11．針對(duì)監(jiān)獄送達(dá)的提請(qǐng)假釋建議書，有權(quán)對(duì)罪犯做出假釋審核裁定的機(jī)關(guān)是()A．公安機(jī)關(guān)B．人民檢察院 C．人民法院D．司法行政機(jī)關(guān)

12．訴訟請(qǐng)求是原告要求達(dá)到的訴訟根本目的，必須()A．正確有據(jù)B．準(zhǔn)確精要 C．簡潔有力D．明確具體

13．公安機(jī)關(guān)制作的提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書應(yīng)當(dāng)依法送達(dá)提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕的機(jī)關(guān)是()A．同級(jí)人民檢察院B．同級(jí)人民法院 C．上級(jí)公安機(jī)關(guān)D．上級(jí)人民檢察院

14．在一審行政訴訟中負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人是()A．公民B．國家行政機(jī)關(guān) C．法人D．其他組織

15．國家立法機(jī)關(guān)頒布的各種法律屬于()A．訴訟文書B．司法文書

C．規(guī)范性法律文書D．非規(guī)范性法律文書

二、簡答題(本大題共5小題，每小題5分)16．發(fā)回重審的裁定主要應(yīng)寫明哪幾個(gè)方面的情況？ l7．公證書證明的內(nèi)容必須符合哪些條件? 18．刑事自訴狀正文部分分為哪幾項(xiàng)內(nèi)容? 19．提請(qǐng)假釋建議書的正文，根據(jù)法律規(guī)定，事實(shí)結(jié)論有哪兩種情況? 20．被通緝的對(duì)象應(yīng)當(dāng)包括哪些?

三、寫作主題(本大題共1小題，共30分)21．根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫第一審刑事判決書。

2007年4月28日晚，××省××縣城隍廟附近發(fā)生了一起嚴(yán)重的刑事案件，基本案情如下：

當(dāng)日下午5時(shí)許，犯罪嫌疑人張×東喊來同村張×瓊(另案處理)、張×雷(另案處理)說，咱們?nèi)艘黄鹑コ勤驈R玩一趟，弄倆錢花花，錢到手后我不會(huì)虧待你們。隨即三人騎上自行車直奔城隍廟。見天色還早，張×東便請(qǐng)張×瓊、張×雷吃了便飯。晚10時(shí)許，張×東便以“有老鄉(xiāng)來找”為由將在××舞廳打工的外省姑娘宋×婷騙至一偏僻處，恐嚇道：“小妹，給老哥點(diǎn)錢花”，宋×婷回答說，“工資剛寄回家，現(xiàn)在手中沒錢”。張×東說：“沒錢老子弄死你”，見宋×婷仍未拿出錢來，隨即將宋×婷按倒在地，雙手掐住其脖子，命令張×瓊、張×雷用磚頭砸宋×婷的頭部，見張×瓊、張×雷有點(diǎn) 2018-8-4 13 害怕，張×東惡狠狠地訓(xùn)斥道：“不敢下手我就弄死你們兩個(gè)”，張×瓊、張×雷隨即撿起路邊石頭砸向宋×婷頭部，張×東見宋×婷仍在動(dòng)彈，便搬起路邊一塊大石頭猛砸宋×婷頭部，致使宋×婷鮮血噴出，當(dāng)場(chǎng)死亡。張×東從宋×婷褲子口袋中掏走諾基亞手機(jī)一部，人民幣95元后逃跑。

犯罪嫌疑人張×東于次日上午10時(shí)許被××縣公安局在×廢棄窯洞中抓獲歸案，并于同日被刑事拘留；經(jīng)××縣人民檢察院批準(zhǔn)，同年5月9日張×東被逮捕，現(xiàn)羈押在××看守所。

××縣公安局在偵查中，制作了現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄，進(jìn)行了法醫(yī)鑒定，起獲了作案用的石頭并收繳了諾基亞手機(jī)等贓物。在審理中張×東對(duì)所犯罪行供認(rèn)不諱，認(rèn)罪態(tài)度較好。

××市人民檢察院認(rèn)為，張×東以非法占有為目的，采取威脅并使用暴力等手段實(shí)施搶劫致被害人死亡，其犯罪性質(zhì)極為惡劣，手段極其殘忍，后果特別嚴(yán)重，依法應(yīng)予嚴(yán)懲。以×檢刑訴［2007］××號(hào)起訴書，于2007年6月15日對(duì)張×東提起公訴。張×東認(rèn)為，被害人之死是三個(gè)人所為，自己不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，并且認(rèn)罪態(tài)度較好，法院應(yīng)當(dāng)從輕處罰。在訴訟中，張×東的辯護(hù)人丁×成(××律師事務(wù)所律師)認(rèn)為張x東的辯解有理，建議法院對(duì)張×東從輕、減輕處罰。

2007年7月25日，××市中級(jí)人民法院由審判長劉×根、審判員朱×來、廖×英依法組成合議庭，由段×山擔(dān)任書記員，公開開庭審理了張×東搶劫一案。××市人民檢察院檢察員竇×勤出庭支持公訴，有關(guān)的訴訟參與人均到庭參加訴訟。××市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，張×東搶劫他人財(cái)物并以暴力手段致人死亡，依法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百六十三條第(五)項(xiàng)之規(guī)定，判處張×東死刑，剝奪政治權(quán)利終身。2007年7月28日××市中級(jí)人民法院簽發(fā)了刑事判決書。

張×東，男，20歲，漢族，初中文化，農(nóng)民，住××省××縣××村。張×瓊，男，12歲，漢族，小學(xué)文化，住××省××縣××村。張×雷，男，12歲，漢族，小學(xué)文化，住××省××縣××村。

《中華人民共和國刑法》第二百六十三條以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)．．．．．．；(二)．．．．．．；(三)．．．．．．；(四)．．．．．．；

(五)搶劫致人重傷、死亡的；(六)．．．．．．；(七)．．．．．．；(八)．．．．．．。

四、寫作輔題(本大題共1小題，共15分)22．根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份民事起訴狀。

經(jīng)人介紹，王×明與鄭×華于1990年×月×日登記結(jié)婚，由于雙方均無兒女，夫妻感情尚好，靠王×明的退休金生活沒有困難。但隨著年齡增長，王×明的身體大不如前，2005年春天，患了腦中風(fēng)，經(jīng)住院醫(yī)治雖能基本自理，但對(duì)妻子的依賴越來越多，其妻也越來越不耐煩，經(jīng)常發(fā)生口角，王×明有時(shí)要求調(diào)劑一下生活，也經(jīng)常遭到其妻的拒絕，心中感到十分不快。2008年2月×日，王×明趁妻子回娘家之際，帶著有關(guān)證件打出租車到××市××公證處作了遺贈(zèng)公證，其主要內(nèi)容是自己死后將坐落在××市××區(qū)幸福里2號(hào)樓2門301屬于自己占有份額住房部分贈(zèng)給侄子王小六。2008年5月×日，王×明又因腦中風(fēng)復(fù)發(fā)住進(jìn)醫(yī)院，其妻鄭×華從未到醫(yī)院探視照料，其侄王小六則晝夜護(hù)理，直至王×明2008年8月×日去世。

王×明的喪事辦完后，作為受遺贈(zèng)人，王小六曾多次找到嬸嬸鄭×華，要求按遺贈(zèng)書占有其叔叔王×明的遺產(chǎn)，即其叔叔生前所有、與其嬸嬸共同居住的座落在××市××區(qū)幸福里2號(hào)樓2門301住房的一半，但遭到拒絕。其嬸嬸拒絕的理由是：

(1)王小六并非夫妻二人親生，無權(quán)繼承；

(2)王×明生前辦公證一事未與自己商量，自己不承認(rèn)；(3)自己無工作，還打算出租一間靠租金維持生活。

由于協(xié)商未果，王小六于2008年9月向法院遞交了訴狀。

王小六，男，1968年2月17日生，漢族，高中文化，××省××縣××村農(nóng)民。

鄭×華，女，1940年6月4日生，漢族，初中文化，居民，住××市××區(qū)幸福里2號(hào)樓2門301。

《中華人民共和國民法通則》第七十一條 財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

《中華人民共和國繼承法》第十六條第三款 公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國家、集體或者法定繼承人以外的人。

2018-8-4 2011年1月全國自考法律文書寫作參考答案

2018-8-4

2018-8-4

全國2010年10月法律文書寫作

一、單項(xiàng)選擇題

1.A.法律文書的主旨包含寫作一篇文書的C.目的和中心意思2.證據(jù)和法律依據(jù)

（）

B.D.事實(shí)和理由事實(shí)和證據(jù)

A.駁回起訴民事裁定書的裁定結(jié)果應(yīng)當(dāng)表述為C.駁回3.駁回××××××的訴訟請(qǐng)求的起訴

(B.D.原告)原告××××××的起訴不予受理的訴訟請(qǐng)求不予受理 A.不起訴決定書的決定事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)寫明C.對(duì)×××不予起訴

（）B.對(duì)×××不起訴 4.對(duì)×××決定不予起訴

D.對(duì)×××決定不起訴 A.公訴意見書在論證部分結(jié)束后，應(yīng)歸納概括闡明C.定罪量刑的意見5.認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)

B.D.適用法律的條件()

審查確認(rèn)的意見

A.第一審刑事判決書的判決結(jié)果，宣告被告人無罪的，應(yīng)表述為C.宣告被告人6.宣告被告人×（）××××無罪

B.被告人×××無罪 A.民事被告提起反訴用的文書稱為×無罪釋放

（D.判決被告人×××無罪 C.民事起訴狀7.民事答辯狀)

B.民事反訴狀 A.我國法律文書發(fā)展的歷史淵源流長，早在“ 秦墓竹簡D.民事申訴狀”中就出現(xiàn)了較為完備的勘驗(yàn)筆錄

(C.封守

B.法經(jīng)

8.刑鼎

D.經(jīng)死 A.第二審民事判決書理由部分引用法律，只能引用實(shí)體法

(B.先引用實(shí)體法，后引用程序法))16

2018-8-4 17 C.引用程序法

D.先引用程序法，后引用實(shí)體法 9.監(jiān)獄制作的起訴意見書中，被起訴的對(duì)象應(yīng)當(dāng)稱為（）A.罪犯

B.被告人

C.犯人

D.犯罪嫌疑人 10.代理詞的論證方法主要有：據(jù)事論證、據(jù)情論證和（）A.據(jù)訴訟請(qǐng)求論證

B.據(jù)法論證

C.依據(jù)證據(jù)論證

D.依據(jù)政策論證 11.刑事裁定書是人民法院常用的文書之一，主要解決（）A.程序問題

B.實(shí)體問題和部分程序問題 C.實(shí)體問題

D.程序問題和部分實(shí)體問題

12.公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院的偵查人員對(duì)與犯罪有關(guān)的場(chǎng)所進(jìn)行勘驗(yàn)檢查時(shí)，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)勘查過程、提取證據(jù)以及發(fā)現(xiàn)線索等情況，所作的文字記載，稱為（）A.C.偵查實(shí)驗(yàn)筆錄13.現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄

B.D.詢問筆錄調(diào)查筆錄

A.C.仲裁反申請(qǐng)書在仲裁程序開始后，被申請(qǐng)人就其與申請(qǐng)人之間的同一糾紛問題，提出相反仲裁請(qǐng)求的文書是

B.()14.仲裁申請(qǐng)書A.提請(qǐng)假釋建議書的事實(shí)結(jié)論有兩種情況：一是罪犯確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會(huì)；二是罪犯

D.仲裁協(xié)議書仲裁答辯書

(C.認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)

B)15.具有特殊情況A.公安機(jī)關(guān)偵查人員在依法辦理刑事案件過程中，D..自覺接受教育改造被判處有期徒刑

C.調(diào)查筆錄訊問筆錄

B為了查清案情，對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問時(shí)所作的文字記載，稱為(D..陳述筆錄評(píng)議筆錄)17

2018-8-4 18

二、簡答題(本大題共5小題，每小題5分，共25分)16.簡述偵查實(shí)驗(yàn)筆錄的概念和功用。

17.檢察文書中敘寫事實(shí)部分，應(yīng)當(dāng)注意哪幾個(gè)問題? 18.再審刑事判決書的事實(shí)部分應(yīng)當(dāng)寫明哪些內(nèi)容? 19.簡述仲裁答辯書的概念和功用。

20.法律文書依文種的不同，可以分為哪幾種類別?

三、寫作主題(本題30分)21.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份第二審行政判決書。

20××年8月20日下午5時(shí)許，徐云龍?jiān)凇痢潦小痢谅?6號(hào)院11號(hào)樓前的白楊樹樹枝上掛一鳥籠遛鳥，劉占利向該樹噴灑農(nóng)藥，被徐云龍發(fā)現(xiàn)制止，劉占利與徐云龍發(fā)生爭執(zhí)。之后，劉占利回家取一木棍將徐云龍頭部、胳膊等處打傷，徐云龍打電話向ll0報(bào)警。l10接到報(bào)警后，派××市公安局××分局王欣等民警到場(chǎng)進(jìn)行處理，并于當(dāng)日填寫了受案登記表。同時(shí)，對(duì)劉占利和徐云龍進(jìn)行了詢問，扣押了劉占利打人所持的木棍，并制作了詢問筆錄。

20××年8月21日，經(jīng)××市公安局法醫(yī)鑒定中心鑒定，結(jié)論為徐云龍屬輕微傷。20××年8月22日××市公安局××分局分別對(duì)在場(chǎng)的證人申秀蓮、李國瑜進(jìn)行了詢問，二人均證實(shí)劉占利向掛有鳥籠的白楊樹噴灑農(nóng)藥，引起雙方發(fā)生爭執(zhí)，隨后劉占利用木棍將徐云龍的頭部、胳膊等處打傷，但未見徐云龍毆打劉占利。

20××年8月22日，××市公安局××分局制作了行政處罰告知筆錄，告知?jiǎng)⒄祭蛴媚竟鲗⑿煸讫埓騻瑐殍b定為輕微傷，擬對(duì)劉占利給予治安處罰。劉占利對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行了陳述并提出了申辯，認(rèn)為是徐云龍先動(dòng)手打的自己，自己才用木棍打了徐云龍一下。××市公安局××分局對(duì)劉占利的陳述和申辯進(jìn)行了復(fù)核，并于當(dāng)日將復(fù)核結(jié)果告知了劉占利。20××年8月22日，××市公安局××分局制作了00942號(hào)處罰決定書。次日，向劉占利送達(dá)了該決定書，并對(duì)劉占利執(zhí)行拘留，拘留時(shí)間從20××年8月23日起至20××年8月27日止。劉占利不服××市公安局××分局作出的行政處罰決定，于20××年×月×日向××市××區(qū)人民法院提起行政訴訟。

××市××區(qū)人民法院受理案件后，依法組成合議庭，對(duì)案件進(jìn)行了審理，經(jīng)審理查明：××市公安局××分局在自己管轄區(qū)域內(nèi)依法履行法定職責(zé)，有權(quán)對(duì)違反治安管理的個(gè)人進(jìn)行行政處罰。《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十三條第一款規(guī)定：毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。本案中，××市公安局××分局認(rèn)定劉占利于20××年8月20日用木棍毆打徐云龍，致徐云龍輕微傷。案件事實(shí)有徐云龍的陳述以及證人申秀蓮、李國瑜的證言在案佐證，劉占利也承認(rèn)用木棍打了徐云龍。因此，××市公安局××分局作出的處罰決定認(rèn)定事實(shí)清楚，主要證據(jù)充分。劉占利辯稱是徐云龍先動(dòng)手打了自己，自己才將徐云龍打傷，但未向法院提供相關(guān)的證據(jù)，故法院不予采信。××市公安局××分局在接到報(bào)案并受理后，立即對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行了詢問，收集了相關(guān)的證據(jù)，并在作出處罰決定前向劉占利告知了作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，履行了告知義務(wù)，保障了劉占利享有的陳述、申辯權(quán)，符合《中華人民共和國治安管理處罰法》有關(guān)程序的規(guī)定。××市公安局××分局依據(jù)上述事實(shí)和《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十三條第一款的規(guī)定，在法定處罰幅度內(nèi)對(duì)劉占利作出拘留五天的處罰決定是適當(dāng)?shù)摹＞C上所述，××市××區(qū)人民法院認(rèn)為，××市公安局××分局作出的00942號(hào)處罰決定書認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，應(yīng)予維持。劉占利要求撤銷00942號(hào)處罰決定的理由不能成立，法院不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決維持××市公安局××分局20××年8月22目作出的×公決字[20××]第00942號(hào)行政處罰決定。

劉占利不服××市××區(qū)人民法院作出的(20××)×行初字第47號(hào)行政判決，于20××年×月×日向××市中級(jí)人民法院提出上訴。上訴人劉占利稱，一審法院在未合法傳喚上訴人、上訴人未到庭的情況下開庭審理此案，程序違法。據(jù)此，請(qǐng)求撤銷一審判決，依法改判。劉占利上訴后，被上訴人××市公安局××分局和第三人徐云龍未作答辯。

××市中級(jí)人民法院受理案件后，依法由審判員田力、張華、何利強(qiáng)組成合議庭，由李思思擔(dān)任書記員，于20××年×zl×日對(duì)案件進(jìn)行了公開審理，本案當(dāng)事人均到庭參加了訴訟。二審人民法院審理查明的案件事實(shí)與一審人民法院認(rèn)定的案件事實(shí)一致。二審人民法院認(rèn)為：上訴人劉占利向一審人民法院出具的授權(quán)委托書顯示，其委托代理人周愛華享有特別授權(quán)，周愛華一審到庭參加了訴訟。一審法院在開庭前送達(dá)的傳票回證上有劉占利的親筆簽名，上訴人稱一審法院在本人未到庭的情況下開庭審理此案屬程序違法的理由不成立，故對(duì)上訴人的上訴請(qǐng)求不予支持，原審判決正確，依法應(yīng)予維持。因此，二審人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。判決書的案號(hào)為(20××)×行終字第117號(hào)。

一、二審訴訟費(fèi)用共計(jì)××元，由上訴人劉占利承擔(dān)。

上訴人：劉占利，34歲，男，漢族，××省××市人，××公司職工，住××省××市××路××號(hào)院。被上訴人：××市公安局××分局。地址：××市××區(qū)市場(chǎng)街66號(hào)。法定代表人： 張小清，職務(wù)：局長。附：

1.《中華人民共和國治安管理處罰法》第四十三條規(guī)定：毆打他人的，或者故意傷害他人身體的，處五目以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。

有下列情形之一的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上一千元以下罰款： 2018-8-4 19(一)結(jié)伙毆打、傷害他人的；

(二)毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十周歲以上的人的；(三)多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人的。

2.《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條規(guī)定：人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：

(一)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律、法規(guī)正確的，判決駁回上訴，維持原判；(二)原判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但是適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的，依法改判；

(三)原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。

四、寫作輔題(本題15分)22.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份通緝令。

熊振林，男，1974年2月18日出生，漢族。戶籍地址為：湖北省隨州市曾都區(qū)洛陽鎮(zhèn)街道居委會(huì)二組。

據(jù)警方介紹：2009年1月4日晚，湖北省隨州市曾都區(qū)發(fā)生一起特大殺人案，致8人死亡。經(jīng)偵查查明，熊振林有作案嫌疑，案件發(fā)生后，犯罪嫌疑人熊振林潛逃。熊振林身高1.72米左右，會(huì)駕駛摩托車，頭發(fā)較短，皮膚較黑，體態(tài)較瘦，操湖北口音。身份證號(hào)碼：***734。

針對(duì)此案件，公安部于2009年1月6日向全國各地公安機(jī)關(guān)發(fā)出通報(bào)，在全國范圍內(nèi)緝拿犯罪嫌疑人熊振林。請(qǐng)各地公安機(jī)關(guān)接此通緝令后，立即部署查緝工作，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人即予拘留。對(duì)發(fā)現(xiàn)線索的舉報(bào)人、緝捕有功單位或個(gè)人，將給予人民幣5萬元獎(jiǎng)勵(lì)。聯(lián)系人……，聯(lián)系電話……。通緝令的發(fā)文字號(hào)為：公緝字[2009]××號(hào)。

犯罪嫌疑人熊振林在潛逃過程中，曾給其母親打過一個(gè)電話，告訴母親到廢品收購站將電視機(jī)等值錢的東西搬走，并要求家人以后不再與自己聯(lián)系。

注：熊振林已被逮捕歸案，并受到法律懲處，此案件材料只作考試資料使用。

2018-8-4 20 2018-8-4 21 2018-8-4

2018-8-4 23 全國2010年1月法律文書寫作

D2、B3、B4、A5、A6、A7、A8、B9、B10、B11、D12、C13、B14、A15、C

一、單項(xiàng)選擇題

1.下列文書中屬于法律文書的是()A.大學(xué)錄取通知書

B.國務(wù)院公報(bào) C.人事任命書

D.通緝令 2.下列機(jī)關(guān)中屬于偵查文書制作主體的是()A.紀(jì)律檢查委員會(huì)

B.海關(guān)緝私機(jī)關(guān) C.軍事偵察機(jī)關(guān)

D.監(jiān)察部

3.人民檢察院對(duì)于自己管轄的職務(wù)犯罪案件認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任，依法應(yīng)由本院決定立案偵查時(shí)所制作的法律文書是()A.呈請(qǐng)立案報(bào)告書

B.立案決定書 C.起訴意見書

D.提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書

4.依照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，對(duì)下級(jí)人民法院確有錯(cuò)誤的生效民事判決、裁定，按照審判監(jiān)督程序制作民事抗訴書提出抗訴，要求再審予以糾正的司法機(jī)關(guān)是()A.上級(jí)人民檢察院

B.同級(jí)人民檢察院 C.下級(jí)人民檢察院

D.上級(jí)人民法院 5.凡由《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》、《著作權(quán)法》、《合同法》調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系所產(chǎn)生的案件，涉訴后均應(yīng)適用()A.民事裁判文書

B.民事裁定書 C.民事裁決書

D.民事判決書

6.人民法院在審理民事案件或者在民事判決執(zhí)行過程中，為解決程序問題而作出的書面決定稱為()A.民事裁定書

B.民事裁決書 C.民事判決書

D.民事調(diào)解書

7.因?yàn)楣P錄忠實(shí)地記載了訴訟和非訴訟活動(dòng)的實(shí)際情況，能夠證明某一事實(shí)的客觀存在，故可作為()A.證據(jù)使用

B.資料使用 C.依據(jù)使用

D.證明使用 8.調(diào)解書應(yīng)當(dāng)寫明訴訟請(qǐng)求、案件的事實(shí)和()A.調(diào)解方式

B.調(diào)解結(jié)果 C.調(diào)解內(nèi)容

D.調(diào)解理由 9.行政訴訟的審判監(jiān)督程序，實(shí)際上是一種()A.法律督察程序

B.法律審查程序 C.法律監(jiān)查程序

D.法律裁判程序

10.司法部監(jiān)獄局2002年7月1日發(fā)布的《監(jiān)獄執(zhí)法文書格式(試行)》，規(guī)定的司法文書共有()A.32種

B.48種 C.58種

D.93種

11.人民檢察院和人民法院對(duì)錯(cuò)案進(jìn)行復(fù)查所依據(jù)的法律文書是()A.提請(qǐng)減刑建議書

B.罪犯入獄登記表

C.監(jiān)獄起訴意見書

D.對(duì)罪犯刑事判決提請(qǐng)?zhí)幚硪庖姇?/p>

12.罪犯由于服刑期滿、裁定假釋、裁定釋放、暫予監(jiān)外執(zhí)行等原因需要出監(jiān)時(shí)，監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)對(duì)犯人進(jìn)行鑒定，并填寫()A.犯罪評(píng)審鑒定表

B.罪犯暫予監(jiān)外執(zhí)行審批表 C.罪犯出監(jiān)鑒定表

D.罪犯出監(jiān)審批表

13.辯護(hù)詞和代理詞雖多為法庭的口頭發(fā)言，但通常也要寫成文稿形式，它()A.屬于法律意見書

B.不屬于法定文書 C.屬于律師文書

D.屬于訴狀類文書

14.2005年8月我國人大常委會(huì)通過的《公證法》將各種公證書的范例歸納為()A.11類

B.13類 C.14類

D.15類

15.律師在敦促對(duì)方當(dāng)事人償還所負(fù)債務(wù)時(shí)，向該當(dāng)事人發(fā)出的法律文書主要是()A.法律意見書

B.公示催告函 C.律師函

D.催告函

二、簡答題：

16.法律文書的基本特點(diǎn)有哪些? 答：（1）制作的合法性。（2）形式的程式性。（3）內(nèi)容的法定性。（4）語言的精確性。2018-8-4 24（5）使用的實(shí)效性。

17.公安機(jī)關(guān)制作起訴意見書的主要功用是什么? 答：（1）公安機(jī)關(guān)制作起訴意見書的目的，是向人民檢察院闡明案件事實(shí)，表明對(duì)犯罪嫌疑人的處理意見，提請(qǐng)人民檢察院依法提起公訴，追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。

（2）它實(shí)際上是公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人的指控書，說明犯罪嫌疑人的行為已涉嫌犯罪，并應(yīng)受刑事處罰。（3）起訴意見書是對(duì)案件偵查活動(dòng)的總結(jié)，集中地反映了公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件的質(zhì)量，同時(shí)也是檢察、審判工作的基礎(chǔ)材料。

18.起訴書的文號(hào)是由哪幾部分構(gòu)成的? 答：由制作起訴書的人民檢察院的簡稱、案件性質(zhì)（即“刑訴”）、起訴、案件順序號(hào)組成。19.一審不作為類行政案件的判決結(jié)果分為哪幾種情況? 答：（1）判決駁回原告訴訟請(qǐng)求。（2）判決被告履行法定職責(zé)。

（3）判決確認(rèn)被告不履行法定職責(zé)行為違法。（4）駁回原告賠償請(qǐng)求。（5）判決被告予以賠償。

20.現(xiàn)場(chǎng)勘查記錄包括哪幾個(gè)組成部分? 答：現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄、現(xiàn)場(chǎng)照相和錄像、現(xiàn)場(chǎng)繪圖。

三、寫作主題：(本大題共1小題，共30分)21.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份第一審民事判決書。

趙小林是被繼承人趙文天的長子，趙小蕓是趙文天的次女，二人系同父異母的兄妹關(guān)系。趙小蕓的生母業(yè)已去世。趙文天生前立有一份遺囑。具體內(nèi)容是，趙文天去世后，將自己的兩套二居室的單元房分給趙小林、趙小蕓二人各一套。因次女趙小蕓已經(jīng)居住著其中一套多年，故不再變更。只將自己住的一套分給趙小林。但在留下的10萬元存款中，分給趙小蕓3萬元，作為補(bǔ)償。所余7萬元捐獻(xiàn)給希望工程。該遺囑已于2006年12月在××市公證處作了公證。趙文天于2007年8月去世。去世之后，趙小蕓又拿出一份趙文天去世前5天簽字的遺囑。具體內(nèi)容是：趙文天去世后原自住的一套兩居室住房由次女趙小蕓繼承，原趙小蕓居住的一套兩居室住房由趙小林繼承，存款10萬元由兄妹二人平分。并聲稱這是父親最后的遺囑，應(yīng)按此遺囑處理趙文天遺產(chǎn)的分割。為此，兄妹之間發(fā)生爭執(zhí)。趙小林主張，父親原遺囑已經(jīng)公證，為合法有效的遺囑，且父親生前從未有過改變遺囑的意思表示，且臨終之前已有一周處于半昏迷狀態(tài)，不可能再立遺囑；而所謂新立遺囑既未再次公證，又非本人親自書寫，也沒有見證人在場(chǎng)，應(yīng)屬無效；而妹妹趙小蕓則堅(jiān)持此遺囑系父親最后的真實(shí)地意思表示。二人爭執(zhí)不下。2007年12月，趙小林起訴于××市××區(qū)人民法院。××區(qū)人民法院依法組成合議庭，經(jīng)審理，依法做出如下判決，認(rèn)定原告趙小林出示的遺囑合法有效，趙小蕓出示的遺囑為無效遺囑，趙小林、趙小蕓應(yīng)按趙文天2006年12月做過公證的遺囑履行繼承的法律手續(xù)。

原、被告的基本情況如下：

趙小林，男，50歲，××市人，漢族，×××大學(xué)教師，住××市××區(qū)××胡同×號(hào)。趙小蕓，女，40歲，××市人，漢族，××市××醫(yī)院護(hù)士，住××市××區(qū)××街×號(hào)。涉及實(shí)體法的條款：

《中華人民共和國繼承法》第20條第3款：“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。”

同法第10條第3款：“代書遺囑應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場(chǎng)見證……” 答：（1）首部①標(biāo)題。標(biāo)題居中，第1行應(yīng)寫為：XX市XX區(qū)人民法院；第2行應(yīng)寫為：民事判決書。②案號(hào)。應(yīng)寫為：（2007）X民初字第XX號(hào)。③當(dāng)事人及其訴訟代理人的身份事項(xiàng)。應(yīng)寫為：原告趙小林，男，50歲，XX市人，漢族，XXX大學(xué)教師，XX市XX區(qū)XX胡同X號(hào)。委托代理人XXX，XXX律師事務(wù)所律師。被告趙小蕓，女，40歲，XX市人，漢族，XX市XX醫(yī)院護(hù)士，住XX市XX區(qū)XX街XX號(hào)。委托代理人XXX，XXX律師事務(wù)所律師。④案由、審判組織、審判方式和開庭審理過程。應(yīng)寫為：原告趙小林訴被告趙小蕓遺囑糾紛一案，本院于2007年12月XX日受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告趙小林及其委托代理人XXX、被告趙小蕓及其委托代理人XXX到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。（2）正文 ①事實(shí)。應(yīng)寫為：原告趙小林訴稱，其父趙文天生前立有遺囑，將兩套二居室的單元房分給原告、被告二人各一套；因被告已經(jīng)居住著其中一套很多年，故不再變更；只將其自住的一套分給原告。在留下的10萬元存款中，分給被告3萬元，作為補(bǔ)償。所余7萬元捐獻(xiàn)給希望工程。該遺囑已于2006年12月在XX市為了證明自己的主張，原告向法院出示了經(jīng)公證的遺囑。被告趙小蕓辨稱，被繼承人趙文天去世前5天又有簽字的遺囑，具體內(nèi)容是：被繼承人去世后原自住的一套兩居室住房由被告趙小蕓繼承，被告趙小蕓居住的一套兩居室住房由原告趙小林繼承，存款10萬元由原告、被告二人平分。并聲稱這是被繼承人趙文天最后的遺囑，是真實(shí)的意思表示，請(qǐng)求法院駁回原告的訴訟請(qǐng)求。為了證明自己的主張，被告向法院出示了被繼承人去世前5天簽字的遺囑。經(jīng)審查查明：被繼承人趙文天生前有兩套二居室的單元房及現(xiàn)金存款10萬元，立有遺囑將兩套二居室的單元房分給原、被告二人各一套，因被告已經(jīng)居住著其中一套很多年，故不再變更，只將自己住的一套分給原告趙小林；留下的10萬元存款中，分給被告3萬元，作為補(bǔ)償。所余7萬元捐獻(xiàn)給希望工程。該遺囑已于2006年12月在XX市為了證明自己的主張，原告向法院出示了經(jīng)公證的遺囑。被告趙小蕓辨稱，被繼承人趙文天去世前5天又有簽字的遺囑，具體內(nèi)容是：被繼承人去世后原自住的一套兩居室住房由被告趙小蕓繼承，被告趙小蕓居住的一套兩居室住房由原告趙小 2018-8-4 25 林繼承，存款10萬元由原告、被告二人平分。并聲稱這是被繼承人趙文天最后的遺囑，是真實(shí)的意思表示，且臨終之前已有一周處于半昏迷狀態(tài)，不可能再立遺囑，且所立遺囑既未再次公證，又非本人親自書寫，也沒有見正人在場(chǎng)。②理由和法律依據(jù)。應(yīng)寫為：本院認(rèn)為：被告趙小蕓所示被繼承人趙文天的最后遺囑對(duì)其2006年12月所立遺囑內(nèi)容有重大改變，非本人書寫，未進(jìn)行公證，沒有見證人在場(chǎng)見證，法院不予支持。原告趙小林出示的遺囑真實(shí)有效。據(jù)此，根據(jù)《中華人民共和國繼承法》第10條第3款、第20條第3款的規(guī)定，判決如下：

一、原告趙小林所出示的遺囑合法有效，被告趙小蕓所持被繼承人趙文天的最后遺囑無效。

二、被繼承人趙文天的遺產(chǎn)應(yīng)按其2006年12月所立遺囑進(jìn)行分割。

三、駁回原告趙小林的其他訴訟請(qǐng)求。（3）尾部 應(yīng)寫為：本案案件受理費(fèi)人民幣XX元，由被告趙小蕓負(fù)擔(dān)。本案案件受理費(fèi)已由原告直小林預(yù)交，被告趙小蕓應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力后30日內(nèi)支付給原告趙小林。如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于XX市中級(jí)人民法院。

審 判 長 XXX 審 判 員 XXX 審 判 員 X X 2007年12月X日 本件與原本核對(duì)無異

書 記 員 XXX

四、寫作輔題：(本大題共1小題，共15分)22.根據(jù)下列案情材料，按照《法律文書寫作》教材中的要求，擬寫一份提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書。

錢××為給兒子籌集結(jié)婚用品，打算盜竊國美電器商行的電器，并多次到該商行倉庫竊測(cè)行竊路線。2007年8月15日晚上11時(shí)許，錢××開一輛小貨車來到國美電器商行倉庫旁，從倉庫窗戶進(jìn)入倉庫內(nèi)，并將倉庫內(nèi)的一臺(tái)創(chuàng)維牌29英寸彩色電視機(jī)、一臺(tái)三洋牌全自動(dòng)洗衣機(jī)和一臺(tái)海爾環(huán)保節(jié)能電冰箱盜出，隨即將上述贓物運(yùn)到其空閑的一套住房內(nèi)存放。次日，該商行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。8月22日，錢××再次如法實(shí)施盜竊時(shí)，被蹲堵的偵查人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。所竊電器已被全部查獲。在拘留期間，錢××對(duì)自己的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。所竊電器價(jià)值人民幣15000元。

錢××，男，1963年5月6日生，高中文化程度，××省××縣××鎮(zhèn)人，無正當(dāng)職業(yè)，漢族，住該鎮(zhèn)勝利街16號(hào)，1982年7月高中畢業(yè)，1983年在該鎮(zhèn)軸承廠當(dāng)工人，1987年辭職。1988年8月因犯盜竊罪被判有期徒刑二年。

答：（1）首部 標(biāo)題。標(biāo)題居中，第1行應(yīng)寫為：XXX公安局；第2行應(yīng)寫為：提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書；第3行應(yīng)寫文號(hào)為：X公提捕字[2007]X號(hào)。（2）正文 犯罪嫌疑人錢XX，男，1963年5月6日生，漢族，XX省XX縣XX鎮(zhèn)人，高中文化程度，無業(yè)，戶籍地XX省XX縣XX鎮(zhèn)，現(xiàn)住址XX縣XX鎮(zhèn)勝利街16號(hào)。1988年8月因犯盜竊罪被判有期徒刑二年。犯罪嫌疑人錢XX涉嫌盜竊一案，我局經(jīng)審查于2007年8月16日立案偵查。經(jīng)我局偵查，犯罪嫌疑人錢XX有下列犯罪事實(shí)：2007年8月15日晚上11時(shí)許，錢XX開一輛小貨車來到國美電器商行倉庫旁，從倉庫窗戶進(jìn)入倉庫內(nèi)，將倉庫內(nèi)的一臺(tái)創(chuàng)維牌29英寸彩色電視機(jī)、一臺(tái)三洋牌全自動(dòng)洗衣機(jī)和一臺(tái)海爾環(huán)保節(jié)能電冰箱盜出，隨即開車將上述臟物運(yùn)到其空閑的一套住房內(nèi)存放。8月22日，錢XX再次如法實(shí)施盜竊時(shí)，被我局偵查人員當(dāng)場(chǎng)抓獲，所竊電器已被全部查獲。當(dāng)日被刑事拘留，在拘留期間，錢XX對(duì)自己的犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱。所竊電器價(jià)值人民幣15000元。上述事實(shí)證明，犯罪嫌疑人錢XX的行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，涉嫌盜竊罪，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條第一款、第六十六條之規(guī)定，特提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。

此致

XX縣人民檢察院

局長（印）2007年8月XX日

（公安局印）

附：

1、犯罪嫌疑人錢XX現(xiàn)羈押在XXX公安局派出所

2、案卷材料1卷。

全國2009年10月高等教育自學(xué)考試法律文書寫作試題

課程代碼:00262

一、單項(xiàng)選擇題（本大題共15小題,每小題2分,共30分）

在每小題列出的四個(gè)備選項(xiàng)中只有一個(gè)是符合題目要求的,請(qǐng)將其代碼填寫在題后的括號(hào)內(nèi).錯(cuò)選、多選或未選均無分.1.在法律文書的理由中除應(yīng)論證認(rèn)定事實(shí)的理由外,更應(yīng)論證（）2018-8-4 26 A.當(dāng)事人參加訴訟的理由 B.適用法律的理由

C.訴訟費(fèi)用負(fù)擔(dān)的理由 D.公開審理的理由

2.第一審行政判決書中,被告的基本情況應(yīng)當(dāng)寫明（）A.被告名稱、所在地址、法定代表人姓名、性別和職務(wù) B.被告名稱、住所和經(jīng)營范圍

C.被告名稱、法定代表人姓名和職務(wù)

D.法定代表人姓名、性別、職務(wù)和所在地址

3.公安機(jī)關(guān)辦案部門對(duì)于已查清犯罪事實(shí),確認(rèn)了犯罪嫌疑人,并收集了確鑿證據(jù)的刑事案件,報(bào)請(qǐng)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)破案的書面報(bào)告是（）A.破案報(bào)告書

B.刑事案件破案報(bào)告 C.呈請(qǐng)破案報(bào)告書 D.刑事案件破案總結(jié)

4.第一審刑事判決書尾部年月日的下行,書記員署名的左上方,應(yīng)蓋上戳記.戳記的內(nèi)容是（A.本件與原本核對(duì)無異 B.經(jīng)核對(duì)本件與原本相符 C.經(jīng)核對(duì)本件與原本無誤 D.原本與本件核對(duì)相同

5.監(jiān)獄起訴意見書送達(dá)的機(jī)關(guān)是（）A.人民法院 B.人民檢察院 C.監(jiān)獄管理機(jī)關(guān) D.公安機(jī)關(guān)

6.公訴意見書在論證部分結(jié)束后,應(yīng)概括闡明人民檢察院對(duì)本案被告人依法（）A.提出起訴的決定 B.提起公訴的原因 C.定罪量刑的意見 D.提起公訴的目的

7.人民法院制作的第一審刑事判決書中,公訴機(jī)關(guān)應(yīng)寫為（）A.公訴機(jī)關(guān)×××人民檢察院 B.公訴人×××人民檢察院 C.起訴機(jī)關(guān)×××人民檢察院 D.指控機(jī)關(guān)×××人民檢察院

8.呈請(qǐng)拘留報(bào)告書應(yīng)寫明被拘留人的基本情況及（）A.工作經(jīng)歷 B.主要學(xué)歷 C.個(gè)人簡歷 D.違法犯罪經(jīng)歷

9.行政裁判文書的事實(shí)部分,敘寫爭議焦點(diǎn)應(yīng)突出（）A.原告訴訟請(qǐng)求是否合理

B.行政機(jī)關(guān)的具體行政行為是否合法 C.原告訴訟請(qǐng)求是否合情

D.被告人具體行政行為是否合理合法 10.法律文書的語體風(fēng)格屬于（）A.記敘文語體 B.說明文語體

26）2018-8-4 27 C.議論文語體 D.公文語體

11.監(jiān)獄在年終對(duì)罪犯進(jìn)行評(píng)審、鑒定時(shí)填寫的表格式文書是（）A.罪犯評(píng)審鑒定表 B.罪犯獎(jiǎng)勵(lì)審批表 C.年終評(píng)審登記表 D.罪犯獎(jiǎng)懲審批表

12.人民檢察院經(jīng)過偵查或?qū)彶榇_認(rèn)被告人的行為構(gòu)成犯罪,應(yīng)依法交付審判,向人民法院提起公訴時(shí)制作的文書是（）A.公訴意見書 B.公訴詞

C.起訴意見書 D.起訴書

13.當(dāng)事人在合同履行中產(chǎn)生爭議時(shí),依法向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁使用的文書是（）A.仲裁協(xié)議書 B.仲裁申請(qǐng)書 C.仲裁答辯書 D.仲裁調(diào)解書

14.當(dāng)事人制作的請(qǐng)求公證機(jī)構(gòu)對(duì)一定的法律行為、法律事實(shí)或有法律意義的文書予以公證的申請(qǐng)文書是（）

A.提請(qǐng)公證書 B.請(qǐng)求公證書 C.公證請(qǐng)求書 D.公證申請(qǐng)書

15.評(píng)議筆錄的正文應(yīng)當(dāng)記明評(píng)議的（）A.方式和方法 B.人員和數(shù)量 C.情況和結(jié)果 D.時(shí)間和地點(diǎn)

二、簡答題（本大題共5小題,每小題5分,共25分）

16.第一審刑事判決書的案號(hào)由哪些要素組成? 17.什么是公安機(jī)關(guān)立案決定書? 18.監(jiān)獄起訴意見書與公安機(jī)關(guān)起訴意見書的主要區(qū)別有哪些? 19.什么是現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄? 20.仲裁裁決書的正文部分應(yīng)當(dāng)寫明哪些內(nèi)容?

三、寫作主題（本大題30分）

21.根據(jù)下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫一份第二審民事判決書.王華,男,39歲,漢族,××縣××鎮(zhèn)人,住××縣××鎮(zhèn)××街××號(hào).張選,男,36歲,漢族,××縣××鎮(zhèn)人,住××縣××鎮(zhèn)××街××號(hào).王華與張選系朋友關(guān)系.2006年7月5日,張選因做生意資金周轉(zhuǎn)困難,向王華借款30000元,并向王華出具借條載明:今借到王華現(xiàn)金人民幣叁萬元整,期限一年,自2006年7月5日起至2007年7月5日止,到期還清.之后,雙方口頭約定張選應(yīng)當(dāng)支付王華4500元利息.一年后,王華多次催要,張選都以種種理由拒絕償還借款.為此,王華向××縣人民法院提起訴訟,要求張選歸還借款及利息.一審法院審理查明,雙方當(dāng)事人之間的借款合同合法有效,張選應(yīng)當(dāng)承擔(dān)還款付息的全部責(zé)任.為此判決:

一、張選償還王華借款本金30000元.二、張選支付王華借款利息4500元.借款本息應(yīng)當(dāng)在2007年12月20日之前付清.案件受理費(fèi)450元,由張選負(fù)擔(dān).一審判決后,張選不服判決結(jié)果,向××省××市中級(jí)人民法院提起上訴.張選上訴稱,被上訴人在原審中提出的用于證明雙方約定利息的錄音證據(jù),因錄音未經(jīng)本人同意,程序不合法,為無效證據(jù).上訴人與被上訴人所立借條沒有約定利息,一審法院判決上訴人支付4500元利息,沒有事實(shí)和法律依據(jù).請(qǐng)求二審法院依法撤銷一審判決.王華辯稱,被上訴人已在一審中提供了證據(jù),證明雙方口頭約定了4500元的借款利息,該證據(jù)合法有效,上 2018-8-4 28 訴人認(rèn)為證據(jù)無效,沒有事實(shí)依據(jù).請(qǐng)求駁回上訴人的上訴請(qǐng)求.二審法院認(rèn)為,雙方當(dāng)事人對(duì)于30000元借款的事實(shí)均無爭議.本案爭議的焦點(diǎn)有二:一是雙方是否約定了借款利息?二是雙方約定的利息數(shù)額是否合法.關(guān)于第一個(gè)爭議焦點(diǎn),王華主張雙方約定了4500元利息,應(yīng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任.王華在原審期間提供了與張選談話的錄音,同時(shí)提供了與其一同前往張選家中,談話時(shí)在場(chǎng)的李仁亮、胡大德的證人證言,均證實(shí)王華與張選確實(shí)商定了4500元借款利息的事實(shí).雖然該錄音資料的形成未經(jīng)張選同意,但張選在原審、二審期間均未否認(rèn)該錄音資料內(nèi)容的真實(shí)性.而且張選對(duì)證人證言未提出異議.因此,該錄音資料以及證人證言的內(nèi)容真實(shí),與爭議焦點(diǎn)有關(guān)聯(lián),可以認(rèn)定雙方已經(jīng)達(dá)成了由張選支付4500元借款利息的意思表示.關(guān)于第二個(gè)爭議焦點(diǎn),按照《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規(guī)定:民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率,各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實(shí)際情況具體掌握,但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）.超出此限度的,超出部分的利息不予保護(hù).王華與張選之間確定的4500元借款利息未超過此限度,應(yīng)當(dāng)予以保護(hù).因此,二審法院認(rèn)為,原判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,判決并無不當(dāng),張選上訴的理由不成立.本案由審判員廖明、張強(qiáng)、代理審判員程士林組成合議庭,廖明擔(dān)任審判長,夏莉莉擔(dān)任書記員.公開開庭審理了本案.第二審法院依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條的規(guī)定,作出駁回上訴,維持原判的判決.本案一、二審訴訟費(fèi)用共計(jì)900元,由張選負(fù)擔(dān).本判決為終審判決.附: 1.《中華人民共和國合同法》第十條規(guī)定:當(dāng)事人訂立合同,有書面形式、口頭形式和其他形式.法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式.當(dāng)事人約定采用書面形式的,應(yīng)當(dāng)采用書面形式.2.《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定:第二審人民法院對(duì)上訴案件,經(jīng)過審理,按照下列情形,分別處理:

（一）原判決認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維持原判決；

（二）原判決適用法律錯(cuò)誤的,依法改判；

（三）原判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤,或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清,證據(jù)不足,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審,或者查清事實(shí)后改判；

（四）原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發(fā)回原審人民法院重審.當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定,可以上訴.四、寫作輔題（本大題15分）

22.根據(jù)下列案情材料,按照《法律文書寫作》教材中的要求,擬寫辯護(hù)詞中辯護(hù)理由提綱.萬松,男,漢族,1989年7月2日出生,系××省××市××中學(xué)高二學(xué)生,住××省××市××街×號(hào).萬松與被害人陳平（女,漢族,43歲）系鄰居,同住一個(gè)四合院內(nèi),兩家平時(shí)常因生活瑣事發(fā)生糾紛.2007年5月4日早上,萬松在院里朗讀英文,陳平下夜班回來正在熟睡,被吵醒后很不高興,便沖到院中大聲斥責(zé)萬松.萬松不服與其發(fā)生爭執(zhí),陳平非常生氣,上前一把奪走萬松手中的英文課本轉(zhuǎn)身回屋.為趕時(shí)間上學(xué),萬松只好忍氣吞聲先到學(xué)校去上課.當(dāng)天下午7時(shí)許,萬松放學(xué)后欲向陳平要回自己的英文課本,便來到陳平家.萬松敲門入室,見陳平正在削蘋果,便向陳平索要課本.陳平余怒未消,起身邊罵邊推萬松出門,此間兩人發(fā)生拉扯,在拉扯的過程中,陳平手中的水果刀將萬松的左手背劃傷,萬松見狀便奪刀,水果刀劃傷了陳平的頸部,陳平雙手捂住傷口,刀掉在地上,萬松撿起水果刀朝倒地的陳平頸部、胸部、腹部等處連續(xù)猛刺數(shù)刀后逃離現(xiàn)場(chǎng).陳平因失血過多當(dāng)場(chǎng)死亡.案件發(fā)生后,萬松在父親的陪同下到公安機(jī)關(guān)投案自首.萬松對(duì)犯罪事實(shí)供認(rèn)不諱,對(duì)自己的行為所造成的后果追悔莫及.學(xué)校同學(xué)對(duì)此也深感震驚,認(rèn)為萬松性格內(nèi)向,不善言語,平時(shí)表現(xiàn)較好,此案發(fā)生純屬意外.校方亦證明此前萬松未有任何違法違紀(jì)行為.認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)有:法醫(yī)鑒定、證人證言、現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄、搜查筆錄、刑事科學(xué)技術(shù)鑒定書、法醫(yī)活體檢驗(yàn)鑒定書、精神科學(xué)技術(shù)鑒定書、殺人兇器、現(xiàn)場(chǎng)照片及其他相關(guān)書證.公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為,被告人萬松因生活瑣事與他人發(fā)生爭執(zhí)而故意殺人,手段殘忍,情節(jié)惡劣,后果特別嚴(yán)重,已涉嫌故意殺人,應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任.附: 1.《中華人民共和國刑法》第二百三十二條規(guī)定:故意殺人的,處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的,處三年以上十年以下有期徒刑.2.《中華人民共和國刑法》第十七條第三款規(guī)定:已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰.3.《中華人民共和國刑法》第四十九條規(guī)定:犯罪的時(shí)候不滿十八歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女,不適用死刑.4.《中華人民共和國刑法》第六十七條第一款規(guī)定:犯罪以后自動(dòng)投案,如實(shí)陳述自己的罪行的,是自首.對(duì)于自首的犯罪分子,可以從輕或者減輕處罰.其中,犯罪較輕的,可以免除處罰.28 2018-8-4 29 2009年10月自學(xué)考試法律文書寫作試卷參考答案

四、單項(xiàng)選擇題

（一）B

2、A

3、C

4、A

5、B

6、C

7、A

8、D

9、B

10、D

11、A

12、D

13、B

14、D

15、C

二、簡答題

16、第一審刑事判決書的案號(hào)由立案、法院簡稱、案件性質(zhì)、審判程序和案件順序號(hào)組成。

17、公安機(jī)關(guān)立案決定書，是公安機(jī)關(guān)對(duì)報(bào)案、舉報(bào)、控告、自首材料進(jìn)行審查后，認(rèn)為符合立案條件，制作呈請(qǐng)立案報(bào)告書，經(jīng)報(bào)請(qǐng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后，制作的立案決定文書。

18、監(jiān)獄起訴意見書與公安機(jī)關(guān)起訴意見書的主要區(qū)別是：（1）文書制作的法律依據(jù)不同；（2）文書適用的范圍不同；（3）要求起訴的對(duì)象不同；（4）制作主體不同，署名不同。

19、公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院的偵查人員對(duì)與犯罪有關(guān)的場(chǎng)所進(jìn)行勘驗(yàn)檢查時(shí)，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)勘查過程、提取證據(jù)以及發(fā)現(xiàn)線索等情況所作的文字記載，稱為現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄。

20、仲裁裁決書的正文部分應(yīng)當(dāng)寫明以下內(nèi)容：（1）先概述當(dāng)事人雙方分別提供的事實(shí)、理由和請(qǐng)求的具體內(nèi)容；（2）寫清仲裁機(jī)構(gòu)（關(guān)）查明的事實(shí)證據(jù)；（3）闡明仲裁機(jī)關(guān)裁決的理由和法律根據(jù)；（4）寫明仲裁決定的內(nèi)容；（5）仲裁費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。

三、寫作主題

21、（一）首部

1、標(biāo)題。應(yīng)當(dāng)分兩行居中書寫：“XX省XX市中級(jí)人民法院”、“民事判決書”。

2、編號(hào)。應(yīng)寫明：（200X）X民終字第X號(hào)。編號(hào)中寫出、案件性質(zhì)、審判程序和案號(hào)的可得分。

3、當(dāng)事人的基本情況。上訴人（原審被告）：張選，男，36歲，漢族，XX縣XX鎮(zhèn)人，住XX縣XX鎮(zhèn)XX街XX號(hào)。被上訴人（原審原告）：王華，男，39歲，漢族，XX縣XX鎮(zhèn)人，住XX縣XX鎮(zhèn)XX街XX號(hào)。

4、案由、審判組織、審判方式和開庭審理過程。上訴人張選因借款糾紛一案不服XX省XX市XX縣人民法院（2007）X民初字第X號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人張選和被上訴人王華均到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

（二）正文。

1、事實(shí)。（1）寫明原審認(rèn)定的當(dāng)事人之間爭議的主要事實(shí)和判決結(jié)果；（2）上訴人提起上訴的請(qǐng)求和上訴理由，被上訴人的答辯意見；（3）二審法院審查認(rèn)定的事實(shí)和證據(jù)。

2、理由。（1）應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)，針對(duì)當(dāng)事人雙方爭議的事實(shí)和理由，依照法律規(guī)定，闡明法院對(duì)糾紛的性質(zhì)、當(dāng)事人的責(zé)任以及解決爭議的看法，闡明維持原判的理由。（2）判決適用的法律。引用我國《民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定，作為判決的依據(jù)。

3、判決結(jié)果 寫明：駁回上訴，維持原判。

（三）尾部

1、應(yīng)當(dāng)寫明訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)，本案一、二審訴訟費(fèi)用共計(jì)900無，由張選負(fù)擔(dān)。

2、判決書的效力。應(yīng)在訴訟費(fèi)用下行寫明：本判決為終審判決。

3、合議庭組成人員署名，注明年月日并加蓋人民法院印章。

4、加蓋“本件與原本核對(duì)無異”印戳，并由書記員署名。

四、寫作輔題

22、辯護(hù)詞中辯護(hù)理由提綱如下：被告人實(shí)施的行為，雖已構(gòu)成故意殺人罪，但具有如下法定、酌定從輕、減輕處罰情節(jié)：（1）法定從輕、減輕處罰情節(jié)。一是被告人實(shí)施犯罪時(shí)未滿18歲，屬于未成年人犯罪，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。二是被告人犯罪后主動(dòng)投案自首，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。（2）酌定從輕、減輕處罰情節(jié)。一是被告人因一時(shí)激憤殺人，不是有預(yù)謀的報(bào)復(fù)犯罪。二是被告人系初犯，犯罪后認(rèn)罪態(tài)度較好。