第一篇：淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

淺析我國婚姻法中的損害賠償制度

摘 要：婚姻法第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，使司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了法律的依據(jù)，是我國婚姻家庭立法的進(jìn)一步完善，意義甚大。但是該制度涉及實(shí)務(wù)適用中的一些問題，在理論界存有爭議。

關(guān)鍵詞：損害賠償制度；歸責(zé)原則；違約行為；侵權(quán)行為；損害賠償請求權(quán)

一、婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即行為人要承擔(dān)損害賠償之責(zé)的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責(zé)的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。當(dāng)事人一方的違法行為導(dǎo)致婚姻無效或撤銷,過錯方侵權(quán)責(zé)任的配置,直接關(guān)系到無過錯方權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)?；橐黾彝シ▽儆诿穹ǖ姆懂牐腔橐黾彝シㄔ谕怀鲎栽浮⑵降冗@一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。[1]譬如有配偶者與他人同居的情形。作為該種情形的狀況都是一致的-----有配偶者與他人同居，但是引發(fā)該種狀況的原因是多樣的，有可能是配偶一方的喜新厭舊，見異思遷；有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是夫妻關(guān)系的長期緊張，配偶一方壓抑負(fù)荷過重所致等。因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮；對于過錯的認(rèn)定，應(yīng)該以違反現(xiàn)行法律的強(qiáng)制性規(guī)定為判斷依據(jù)。

我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；

（三）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。”其間的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾?，這二者是相通的。在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰。更何況婚姻家庭關(guān)系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，其的強(qiáng)烈的倫理道德性，其的復(fù)雜性，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時可能出現(xiàn)法律所預(yù)料未幾的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時的調(diào)整。新《婚姻法》增設(shè)無效婚姻和可撤銷婚姻的規(guī)定,填補(bǔ)了我國婚姻立法的空白。[2]

二、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)

在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是二個：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質(zhì)，有持違約之責(zé)的觀點(diǎn)的，贊同將婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

（一）從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

所謂合同，根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規(guī)定：“本法所稱的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論：合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議，該協(xié)議是由民事主體間圍繞著相關(guān)的財(cái)產(chǎn)問題約定所成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意，要求當(dāng)事人的完全自愿。婚姻契約,其核心在于自愿與平等,是資產(chǎn)階級革命中“自由、平等、博愛”精神在婚姻關(guān)系中的體現(xiàn),反映了婚姻制度由封建的人身依附關(guān)系到資產(chǎn)階級的新式婚姻制度的根本轉(zhuǎn)變,因此近代以來的資本主義國家將婚姻作為一種契約,一種民事行為。[3]但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔(dān)的民事義務(wù)。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。夫妻間的人身關(guān)系由于具有特定的精神利益，不體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整的。

夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的?；橐龇ǖ谑邨l第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”第二十二條第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。”第二十四條第一款規(guī)定：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！边@些規(guī)定均表

明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定，但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯一的形式，法律還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制、個人財(cái)產(chǎn)制的。在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)沒有約定的情況下，適用法定財(cái)產(chǎn)制與個人財(cái)產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)有約定的情況，且約定合法的前提下，才實(shí)行“約定優(yōu)先于法定”原則?？梢赃@樣說，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。鑒于上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)生的夫妻關(guān)系，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財(cái)產(chǎn)制度進(jìn)行約定。整個夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。

（二）婚姻關(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形?；橐鲫P(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形?；诋?dāng)事人協(xié)議時，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致徑行解除彼此間的婚姻關(guān)系的效果。其還需要國家對該協(xié)議的審查，還需要國家對該協(xié)議的肯認(rèn)。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之后，還應(yīng)向向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議的能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉。同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是大相徑庭的。

在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、有配偶者與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。[4]根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的等。這二者的法定理由所映襯出的權(quán)益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達(dá)對方時解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

（三）婚姻立法其本身是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。

婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且 3

違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實(shí)權(quán)或者妻所享有的忠實(shí)權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。又如，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當(dāng)事人的生命健康權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)，又是違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規(guī)定。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者的損害賠償請求權(quán)。再者，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！毙禄橐龇ㄊ状我?guī)定了離婚的精神損害賠償制度 ,無疑是我國婚姻法的一個重大進(jìn)展。[5]但新婚姻法對離婚的精神損害賠償?shù)囊?guī)定有不盡完善之處 ,也沒有涉及無效婚姻和可撤銷婚姻兩類婚姻糾紛的精神損害賠償問題 ,有必要依據(jù)婚姻的本質(zhì)和精神損害賠償制度進(jìn)一步完善。從該條款規(guī)定中可知，婚姻立法其本身便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。由于合同是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會即包括物質(zhì)賠償又包括精神損害賠償。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。[6]

三、對婚姻法中損害賠償請求權(quán)的認(rèn)定

若干解釋第二十九條規(guī)定：“人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予受理。”第三十條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時，應(yīng)當(dāng)將婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。在適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提起訴訟。

（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于婚姻法第四

十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴。”由此可知損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在婚姻當(dāng)事人提請離婚時才能提出損害賠償?shù)囊?。將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個獨(dú)立的請求權(quán)，取消離婚的前限。

（一）從婚姻法本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個獨(dú)立的請求權(quán)。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等?！贝颂幍钠降纫馕吨诨橐黾彝ヮI(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨(dú)立。不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系或者是家庭關(guān)系的存在，產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨(dú)立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事權(quán)利進(jìn)行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，理所當(dāng)然的要對被侵權(quán)人遭受的損失進(jìn)行彌補(bǔ)。因?yàn)槭欠蚱藁蚴羌彝コ蓡T，因?yàn)榇嬗泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性限制只有在提起離婚時才能主張侵權(quán)損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定程度上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權(quán)行為之嫌。因此使侵權(quán)行為人可以憑借著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中。如此而來，婚姻家庭領(lǐng)域的“侵略”行為不僅不應(yīng)予以回?fù)?，反倒?yīng)予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領(lǐng)域的合法權(quán)益，由于期間的當(dāng)事人對該立法信心的不足，要將這些合法權(quán)益中的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的概率便會大打折扣了。更不用說要如何充分發(fā)揮婚姻家庭法的弱者保護(hù)功能了。

（二）夫妻、家庭成員之間的法律地位一律平等。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關(guān)。政客、商人；國家機(jī)關(guān)干部、普通社會成員等等，不會因?yàn)樗麄兊恼紊矸荨⑸鐣矸莸榷碛刑貦?quán)。在民事領(lǐng)域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因?yàn)楸舜碎g的特定意義的身份的存在而享有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他 5

人的合法權(quán)益，便要對自己的行為負(fù)責(zé)，不能主張身份的抗辯來謀求法律責(zé)任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng)域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)無法得以平衡兼顧，導(dǎo)致權(quán)益分配的不公。此時，便有必要對被侵犯的民事權(quán)利進(jìn)行民事救濟(jì)，從而使一個失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復(fù)。于是當(dāng)配偶的同居權(quán)被侵犯，當(dāng)配偶的忠實(shí)權(quán)被侵犯，當(dāng)家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時，法律應(yīng)賦予受害者有提出損害賠償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利的行使應(yīng)以一行為是否構(gòu)成侵權(quán)為要件，不能以身份進(jìn)行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩(wěn)定的享有手中的民事權(quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為外部的強(qiáng)制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定、有規(guī)則、連續(xù)；只有這樣才能最終實(shí)現(xiàn)正義這一法律理想。《婚姻法》規(guī)定了侵害配偶權(quán)的離婚過錯損害賠償制度，就可以有效地運(yùn)用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為，并在經(jīng)濟(jì)上予以制裁，對受害一方給予一定的補(bǔ)償，以有效保障婚姻家庭關(guān)系及婦女、兒童的合法權(quán)益，并最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)合法婚姻關(guān)系，保障無過錯配偶合法權(quán)益的目的。[7]

參考文獻(xiàn)：

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第二篇：我國婚姻法中損害賠償制度的調(diào)查報(bào)告

我國婚姻法中損害賠償制度的調(diào)查報(bào)告

一、婚婚法中的損害賠償制度的責(zé)任原則

根據(jù)婚姻法第四即行為人要承擔(dān)損害賠償之十六條規(guī)定有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯 方”其意味著婚姻法中的損害賠償制度的過錯責(zé)任原則，責(zé)的要件之一是行為人主觀上是出 于故意或者過失：若缺少該要件便使賠償責(zé)任的承擔(dān)失去了根基。在適用過錯責(zé)任原則時，以過錯為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加 以考慮的。是以行為人的過錯程度確定責(zé)任的范圍，責(zé)任依據(jù)。婚姻家庭法在突出自愿平等 這一民事法律基本特征時其與普通民事法律。

相比較還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性感情色彩性。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中論是非論對 錯，相對來說難度較大。如有配偶一方腐朽的多妻婚姻觀的作祟；有可能是配偶一方的喜新 厭舊有可能是夫妻關(guān)系長期緊張。在這種緣由中誰對誰錯，在適用過錯損害賠償原則時，對 過錯的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮。在適用過錯責(zé)任原則情形 下對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存在著 相當(dāng)?shù)碾y度。如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償?shù)脑谧C據(jù)采集上說存在著該現(xiàn) 象?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國婚姻法）若干問題(1)》（以下簡稱若干解 釋）第三十二條，第四十六條規(guī)定的有配偶者與他人同居的情形是指配偶者與婚外異性，不 以夫妻名義持續(xù)穩(wěn)定地共同居住。權(quán)利立張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性 穩(wěn)定性尼？若想提供證人證言，往往受到清官難斷家務(wù)事的傳統(tǒng)習(xí)俗的影響民眾不愿染指。而我國現(xiàn)行民事訴訟法沒有強(qiáng)制證人作證更沒有規(guī)定證人不作證的法律責(zé)任。在這種情況下 能出庭作證的人少之又少。而有些權(quán)益的主張者采用雇用私家偵探或干脆充當(dāng)起私家偵探的 角色期待借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請求，但往往會由于證據(jù)材料的采集及其運(yùn)用引發(fā) 權(quán)益之間的沖突。例如將捉奸照片公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求的法律保護(hù)與 第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突，將同居的事實(shí)大肆渲染可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán) 的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律的沖突等等。有些權(quán)利主張者甚至借助公安部門取得證據(jù)，而這一做法使公安部門事實(shí)上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任無形中增加公安部門的工作負(fù)擔(dān)，增加了公 安部門的工作成本對于公民個人而言，是利用了國家機(jī)構(gòu)辦成了自己的私事。當(dāng)然其間也不 乏“忠厚”權(quán)利主張者對證據(jù)材料的提供束手無策。在這種狀況下，一味地實(shí)施誰主張誰舉 證便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了應(yīng)承擔(dān) 責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法 對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救助。在這種局面下?lián)p害賠償制度確立的立法價值立法 精神便蕩然無存。若能適時地用之以過錯推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置相類似的問題便能迎刃而 解正由于過錯推定是從保護(hù)受害有利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)，因 此作為過錯責(zé)任原則的特殊形態(tài)一一過錯推定原則應(yīng)引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度

中。

再者將過錯推定原則確定為損害賠償?shù)呢?zé)任之一，能很好的與離婚立法相銜接。我國婚 姻法第三十三條第三款第四款規(guī)定：“有下列情形之一調(diào)解無效的應(yīng)準(zhǔn)予離婚：

（一）重婚

或有配偶者與他人同居的；

（二）實(shí)施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的；

（三）有賭博吸毒

等惡習(xí)屢教不改的；

（四）因感情不和分居滿二年的；

（五）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。

一方被告失蹤，另一方提出離婚訴訟的應(yīng)予離婚。其間有很多情形同樣適用于損害賠償?shù)那?/p>

形這兩者是相通的，在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時其同樣面臨著主張損害賠償請求權(quán)相得 益彰。

何況婚姻家庭關(guān)系是個感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，有強(qiáng)烈的道德倫理性，復(fù)雜性會 使婚姻家庭領(lǐng)域隨時可能出現(xiàn)法律所未預(yù)料的新情況，新問題則及時進(jìn)行調(diào)整。

一、婚姻法中的損害賠償性質(zhì)

損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是侵權(quán)違約等對于婚姻法中的損害賠償定性為侵權(quán)責(zé)任。

1、從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。所謂合同，根據(jù)《中華

人民共和國合同法》第二條規(guī)定；“本法所稱的合同是平等立體的自然人、法人、其他組織

之間設(shè)立變更終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐鍪震B(yǎng)監(jiān)護(hù)等身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法 律的規(guī)定。從該規(guī)定中可以得出這樣的結(jié)論。合同是涉及民事權(quán)利民事義務(wù)的協(xié)議該協(xié)議是 由于民事主體間圍繞著相關(guān)的財(cái)產(chǎn)問題約定所成。而婚姻的締結(jié)雖說需要當(dāng)事人的合意要求 當(dāng)事人完全自愿。但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系是無法通過合同來約定彼此之間的 所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔(dān)的民事義務(wù)夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻間的人身關(guān)系。人身關(guān)系由于有特定的精神利益，不體現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益，不能適用合同法的調(diào)整的。

2、夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)

事人約定所形成的?；橐龇ǖ谑邨l第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理

權(quán)。這就從所有權(quán)的本質(zhì)方面，肯定了夫妻雙方對共有的財(cái)產(chǎn)所享有的平等權(quán)利。我國《婚 姻法》第24條規(guī)定；”夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。這一規(guī)定是與繼承法關(guān)于夫妻法定繼承 權(quán)的規(guī)定相互吻合的有繼承法中，是將夫妻作為獨(dú)立法定順序繼承人加以規(guī)定的。我國《婚 姻法修正案》第J20條規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。一方不履行扶養(yǎng)義務(wù)時，需要扶養(yǎng)的一方，有要求對方付給扶養(yǎng)費(fèi)用的權(quán)利。這些規(guī)定均表明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法 定的。雖然婚姻法允許婚姻當(dāng)事人對夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定的。但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯 一的形式，婚姻法還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)、個人財(cái)產(chǎn)制的。在婚姻當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)有約定的情況，且約定合法的前提下，才實(shí)行“約定優(yōu)先于法定”原則。上述的分析，婚姻締結(jié)后所產(chǎn)后的 夫妻關(guān)系，人身關(guān)系的內(nèi)容不能通過協(xié)商進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，財(cái)產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容只能針對夫妻財(cái)產(chǎn)制定。整人夫妻關(guān)系的內(nèi)容基本上是法定而成，不存在合同內(nèi)容設(shè)定的自由。從婚姻關(guān)系的解除來 看婚姻雖然不是合同可是相當(dāng)于合同?；橐鲫P(guān)系的解除可由當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可由法定。由于當(dāng)事人協(xié)議時，不會直接產(chǎn)生協(xié)商一致徑行解除彼此這間的婚姻關(guān)系的效果。還需要國 家對該協(xié)議的審查，還需要國家對該協(xié)議的認(rèn)肯。因此，婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之 后，還應(yīng)向婚姻登記機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議能否發(fā)生解除婚 姻關(guān)系的效力。而在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便 能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉同樣都是協(xié)議解除方式，但所產(chǎn)生的結(jié)果是大 相庭確徑的。

3、在婚姻關(guān)系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確巳破裂，具體有重婚實(shí)施家

庭暴力分居。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，合同法定解除的理由有不能實(shí)現(xiàn)合同目的，在 履行期限滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自巳的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人一方 遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍不能履行的，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有

其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等。這兩者法定理由所映襯出的權(quán)益是不同的。法定的 離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)，身體的健康權(quán)，同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán) 利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同 自通知到達(dá)對方時解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。從婚姻法立法本身來 看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同婚姻法第四十六條所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的 法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶與他人同居的情形即是侵犯了婚姻家庭法的基本原則。又如，實(shí)施家庭暴力，虐待，遺棄家庭成員這兩種情形，即是侵犯了婚姻一方當(dāng)事人的生命健康權(quán)，撫養(yǎng)權(quán)，又是 違反了婚姻法第三條中明確的禁止性規(guī)定。正是由于這些侵權(quán)行為，才產(chǎn)生了權(quán)源被侵犯者 的損害賠償請求權(quán)。再者，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的“損害賠

償”包括物質(zhì)賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民 事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，在婚姻立 法其本身便將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。正如筆者在前文所分析的那樣，由于合是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承 擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。只 有在侵權(quán)行為場合下的損害賠償才會即包括物質(zhì)賠償又包括精神損害賠償。

三、對婚姻法中損害賠償請求權(quán)的認(rèn)定

法院對此的立法規(guī)定又有什么樣的意義呢？因此認(rèn)為婚姻法中的損害賠償請求權(quán)不僅配 偶有之，家庭成員也應(yīng)享有。提出損害賠償請求，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚 時巳經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。第三十 條規(guī)定：“人民法院受理離婚案件時，應(yīng)當(dāng)用婚姻法第四十六條等規(guī)定中當(dāng)事人的有關(guān)權(quán)利

義務(wù)，書面告知當(dāng)事人。有適用婚姻法第四十六條時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下不同情況：

（一）符

合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為原告基于該條規(guī)定向人民法院提起損害賠償請求 的，必須在離婚訴訟的同時提出。

（二）符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請求的，可以在離婚后 一年內(nèi)就此單獨(dú)提起的訴訟。

（三）無過錯方作為被告的離婚訴訟案件，一審時被告未基于

婚姻法第四十六條規(guī)定提出損害賠償請求，二審期間提出提起離婚損害賠償?shù)闹黧w是離婚當(dāng) 事人中無過錯方的配偶。只有離婚當(dāng)事人中無過錯一方才享有離婚損害賠償請求權(quán)，任何第 三人均不享有這種請求權(quán)。承擔(dān)損害賠償?shù)闹黧w則是離婚當(dāng)事人中有過錯的一方“人民法院 判決離婚的案件，對于當(dāng)事人基于婚姻法第四十六條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚 姻關(guān)系續(xù)存期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該規(guī)定提出損害賠償請求的，人民法院不予 受理．”當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以《婚姻法》第四十六條規(guī)定為由向人

民法的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人在離婚后一年內(nèi)另行起訴?！庇?此可知損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在婚姻當(dāng)事人提請離婚時 才能提出損害賠償?shù)囊?。這樣的限定有欠妥當(dāng)我國婚姻家庭雖然以“婚姻法”命名但卻屬 于廣義的婚姻法。我國婚姻法不僅僅調(diào)整夫妻這一婚關(guān)系，而且還調(diào)整由婚姻衍生而成的家 庭關(guān)系。不論是在夫妻之間，還是有家庭成員之間都會發(fā)生侵權(quán)事件，都會產(chǎn)生損害賠償問 題。既然婚姻法對這兩類主體均進(jìn)行調(diào)整。那么立法只對夫妻間的侵權(quán)損害賠償問題作出的規(guī)定，那么權(quán)益遭受侵犯的家庭成員，其他的損害賠償請求應(yīng)如何去何落實(shí)呢？更何況婚姻 法第四十六條所規(guī)定的諸多種情形中并不是僅僅發(fā)生在夫妻間的，也有發(fā)生在家庭成員之間。

立法上限定只有婚姻當(dāng)事人才能主張損害賠償?；橐龇ǖ谒氖鶙l中所涉及到發(fā)生在家庭成 員產(chǎn)的侵權(quán)行為的規(guī)定就有些個顯得有點(diǎn)錦上添花了。當(dāng)法律確定該行為為民事侵權(quán)行為，卻法有與之相適應(yīng)的舉措。此時的法律既不能支違法行為人進(jìn)行恰如其分的懲處，以不能 得力的保護(hù)受害人，提供妥當(dāng)?shù)姆删葷?jì)。

那么法律對損害賠償請求權(quán)提起確定的一個前提是離婚請求的提起，從而將損害賠償請 求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會做出絲毫的回應(yīng)。如此的做法，使得離婚請 求權(quán)與損害賠償請求權(quán)變成兩個不相及的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于夫妻感情的破裂而主張夫 妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚 姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個獨(dú)立的請求權(quán)，取消離婚的前限。

從婚姻的本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個獨(dú)立的請求權(quán)。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。” 第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等。”此處的平等意味在婚姻家庭領(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨(dú)立。不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系或者是家 庭關(guān)系的存在產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此間 是互不隸屬的獨(dú)立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事 權(quán)利進(jìn)行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，理所當(dāng)然的要對被侵權(quán)人遭受的損 失進(jìn)行彌補(bǔ)。因?yàn)槭欠蚱藁蛘呤羌彝コ蓡T，因?yàn)榇嬗泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性 限制只有在提起離婚時才能主張侵權(quán)損害賠償，那豈不是使一方的違法性行為在一定的程度 上得以合法化？那法律便有包庇、縱容、助長該侵權(quán)行為之嫌。因此使侵權(quán)行為人可以憑著合法的身份大搖大擺的穿行于法律之中，如此而來，婚姻家庭領(lǐng)域的“侵略”行為不僅不應(yīng)予

以回?fù)?，反倒?yīng)予以肯定和支持。那么，婚姻家庭領(lǐng)域的合法權(quán)益，由于期間的當(dāng)事人對該 立法信心的不足，要將這些合法權(quán)益中的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的概率便會大打折扣了。更不 用說要如何充分發(fā)揮婚姻家庭法的弱者保護(hù)功能了。

作為一個獨(dú)立的請求權(quán)。在民事立法中非而享有特權(quán)。在民事領(lǐng)域中各色人等的民事法 律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員。雖然從損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的原因來看，就將損害賠

償請求權(quán)位的平等。這種法律常注重民事主體法律地因?yàn)樗麄兊纳矸莸匚坏钠降扰c民事主體 的身份無關(guān)。普通社會成員、國家機(jī)關(guān)干部、等，不會彼此之間擁有具有特定意義的身份，但

是他們的法律并沒有因此而失去平等性，也不會因?yàn)楸舜酥g的特定意義的身份的存在而享 有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員間，由于自身的過失侵犯了他人的合法權(quán)益，便要對自己的行

為負(fù)責(zé)，不能主張身份的抗辨來謀求法律責(zé)任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng) 域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)無法得以平衡兼顧，導(dǎo)致權(quán)益分配的不公。此時，便有必要以被侵犯的民事權(quán)利進(jìn)行 民事救濟(jì)，從而使一個失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復(fù)。于是當(dāng)配偶的同居權(quán)被侵犯，當(dāng)配 偶的忠實(shí)權(quán)被侵犯，當(dāng)家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時，法律應(yīng)賦予受害者有提 出損害賠償?shù)臋?quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為外部的強(qiáng)制性，從而形 成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定有規(guī)則連續(xù)；只有這樣才能是最終實(shí)現(xiàn)正義這一法

律理想。

鑒于前述的諸多分析，也正是為何將慣常所稱的離婚損害賠償制度稱之為婚姻法中的損 害賠償制度的所在原因。明確指出法律對婚姻家庭關(guān)系調(diào)整的目的即維護(hù)平等和睦文明的婚 姻家庭關(guān)系。在婚姻法第四十六條規(guī)定明確肯定了夫妻一方實(shí)施了以下行為即(1)重婚的；

(2)有配偶者與他人同居的；(3)實(shí)施家庭暴力的；(4)虐待、遺棄家庭成員的有：有上 列情形之一的導(dǎo)致離婚的無過錯方有權(quán)請求損害賠償。

第三篇：淺談我國婚姻法的損害賠償制度

淺談婚姻法中損害賠償制度的幾個問題

內(nèi)容摘要：婚姻法第四十六條確定了離婚損害賠償制度，進(jìn)一步保護(hù)了無過錯一方婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，為司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判提供了法律的依據(jù)，也是對我國婚姻家庭立法的進(jìn)一步完善。但是，該制度在實(shí)施中涉及許多現(xiàn)實(shí)問題，引起理論界和司法審判的爭議。其中，關(guān)于離婚損害賠償責(zé)任的性質(zhì)、損害賠償歸責(zé)原則以及請求權(quán)主體的爭論較為突出，本文對此進(jìn)行粗淺的分析與探討。

關(guān)鍵詞：婚姻損害賠償 性質(zhì) 歸責(zé)原則 適用范圍 請求權(quán)主體

一、婚姻法中的損害賠償不同于合同違約賠償

在私法領(lǐng)域，損害賠償?shù)漠a(chǎn)生原因無非是兩個：一是由于侵權(quán)；一是由于違約。對于婚姻法中的損害賠償性質(zhì)，一直存在著違約之責(zé)和侵權(quán)之責(zé)之爭。就現(xiàn)行制度來看，認(rèn)定為侵權(quán)責(zé)任更為合理，其理由如下。

其一，從婚姻締結(jié)后的夫妻關(guān)系來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。合同是涉及民事權(quán)利、民事義務(wù)的協(xié)議?；橐龅木喗Y(jié)也需要當(dāng)事人的合意，但是隨著婚姻的締結(jié)而產(chǎn)生的夫妻關(guān)系，是無法通過合同來約定彼此之間所享有的民事權(quán)利與彼此之間所承擔(dān)的民事義務(wù)的。夫妻關(guān)系包括夫妻之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與夫妻之間的人身關(guān)系。夫妻間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖具有財(cái)產(chǎn)利益，但是夫妻彼此之間所享有的權(quán)利卻并非是由夫妻雙方當(dāng)事人約定所成的。婚姻法第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)?！钡诙l第一款規(guī)定：“夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)?！钡诙臈l第一款規(guī)定：“夫妻有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利?！边@些規(guī)定均表明夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的民事權(quán)利是法定的。雖然婚姻法允許婚 1 姻當(dāng)事人對夫妻財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行約定，但是這并非是夫妻財(cái)產(chǎn)制的唯一的形式，法律還規(guī)定了法定財(cái)產(chǎn)制、個人財(cái)產(chǎn)制。在婚姻關(guān)系當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)沒有約定的情況下，適用法定財(cái)產(chǎn)制與個人財(cái)產(chǎn)制。在婚姻當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)有約定，且約定合法的前提下，才實(shí)行“約定優(yōu)先于法定”原則?？梢赃@樣說，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系能適用合同法調(diào)整的余地甚小。

其二，從婚姻關(guān)系的解除來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同。

在合同關(guān)系中，屬于雙方當(dāng)事人約定解除的，只要雙方當(dāng)事人協(xié)商一致便能直接產(chǎn)生合同解除的效果，無需國家的干涉；合同法定解除的理由有因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同法目的、在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)、當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行、當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的等。而婚姻關(guān)系的解除可基于當(dāng)事人之間的協(xié)議，也可基于法定情形。但是，當(dāng)事人之間協(xié)議解除婚姻需要國家肯認(rèn)。婚姻關(guān)系當(dāng)事人達(dá)成了離婚協(xié)議之后，還應(yīng)向婚姻登記管理機(jī)關(guān)提出申請，最終由婚姻登記管理機(jī)關(guān)來決定該協(xié)議能否發(fā)生解除婚姻關(guān)系的效力。這二者的法定理由所映襯出的權(quán)益是截然不同的。法定的離婚理由所反映的是婚姻當(dāng)事人的忠實(shí)權(quán)、身體健康權(quán)、同居權(quán)等帶有特定精神利益的權(quán)利；合同的法定解除理由反映的是合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。合同出現(xiàn)法定解除情形時，合同自通知到達(dá)對方時解除；而婚姻關(guān)系的解除卻是需要人民法院的裁判。

其三，從我國婚姻法立法本身來看，婚姻不是合同或相當(dāng)于合同?；橐龇ǖ谒氖鶙l所規(guī)定的情形，不僅侵犯了夫妻關(guān)系中的法定權(quán)利，而且違背了婚姻家庭法的基本原則或者違反了婚姻家庭立法的禁止性規(guī)定。例如，重婚、有配偶者與他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠實(shí)權(quán)或者妻所享有的忠實(shí)權(quán)，又違背了“一夫一妻”這一婚姻家庭法的基本原則。因此，若干解釋第二十八條規(guī)定：“婚姻法第四十六條規(guī)定的‘損害賠償’，包括物質(zhì)賠償和精神 2 損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定?！睆脑摋l款規(guī)定中可知，在婚姻立法其本身便是將損害賠償認(rèn)定為侵權(quán)行為的損害賠償。而合同是圍繞著財(cái)產(chǎn)利益而達(dá)成的協(xié)議，其不具有人身利益的內(nèi)容，所以對合同的違反所需要承擔(dān)的違約賠償責(zé)任以彌補(bǔ)合同一方當(dāng)事人受損財(cái)產(chǎn)利益為限，不存在精神損害賠償問題。

從上述比較中可以看出，婚姻損害賠償具有雙重的法律性質(zhì)，即婚姻損害賠償除了自身的一些特征外，其他方面仍可適用一般民事侵權(quán)賠償原理，即兼有物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償?shù)男再|(zhì)。

二、婚姻法中損害賠償應(yīng)當(dāng)并用過錯原則與推定過錯原則

根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖恰盁o過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，即以過錯為歸責(zé)的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應(yīng)作為最后的因素和基本的因素來加以考慮。婚姻家庭法屬于民法的范疇，但是婚姻家庭法在突出自愿、平等這一民事法律的基本特征時，其與普通民事法律相比較還帶有強(qiáng)烈的倫理道德性，帶有濃厚的感情色彩性。在這樣一種復(fù)雜的法律關(guān)系中要論是非，要論對錯，難度相對來說較大。因此，在適用過錯損害賠償原則時，對過錯的認(rèn)定要求擺脫倫理道德的束縛，應(yīng)該從婚姻法的角度來考慮。

那么，能否同樣適用過錯推定原則呢？過錯責(zé)任原則采用的是“誰主張誰舉證”的原則；而在過錯推定原則中，采用的則是舉證責(zé)任的倒置，即被要求承擔(dān)責(zé)任的人只有證明自己沒有過錯或者存在法律規(guī)定的抗辯事由時，才能免責(zé)。此時的權(quán)利主張者不需要針對自己所提出的主張承擔(dān)舉證的責(zé)任。將過錯推定責(zé)任原則應(yīng)用于婚姻法的損害賠償制度中是大有裨益的。其理由是：

其一，有利于減輕無過錯方的舉證困難。例如，權(quán)利主張者如何來證明配偶 3 與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？若想提供證人證言，民眾往往受到“清官難斷家務(wù)事”等傳統(tǒng)習(xí)俗的制約，不愿染指；雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探，往往會由于證據(jù)材料的采集及其運(yùn)用引發(fā)權(quán)益之間的沖突；借助110制作的詢問筆錄作為證據(jù)，公安部門事實(shí)上承擔(dān)起捉奸的責(zé)任，是公民利用了國家機(jī)構(gòu)辦成了自己的私事。如果引用過錯推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。

其二，能夠更好的與離婚立法相銜接。我國婚姻法第三十三條第三款、第四款規(guī)定：“有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（4）因感情不和分居滿二年的；（5）其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚?！逼溟g的眾多情形同樣適用于損害賠償?shù)那樾危@二者是相通的。在婚姻當(dāng)事人行使離婚請求權(quán)時，其同樣面臨著主張損害賠償所面臨的舉證問題。將過錯推定原則引入，可以一舉兩得，使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)相得益彰。

三、應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大無過錯方可以提出損害賠償?shù)那樾?/p>

婚姻法第四十六條規(guī)定了有權(quán)請求賠償?shù)乃姆N情形，（1）重婚的；（2）有配偶者與他人同居的；（3）實(shí)施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。對這些情形的正確理解，是準(zhǔn)確適用的前提。

（一）重婚。重婚是指有配偶的人與他人結(jié)婚或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為，包括法律上的重婚和事實(shí)上的重婚兩種情形。在重婚作為請求離婚損害賠償?shù)那樾危幸粋€問題應(yīng)引起注意，就是對因重婚導(dǎo)致的無效婚姻中的受害方提出損害賠償應(yīng)如何處理？婚姻法和最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（1）”(以下簡稱“解釋”)僅對重婚導(dǎo)致的無效婚姻 4 的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)及無效宣告作出了規(guī)定，對此問題沒有涉及。實(shí)踐中，重婚者(尤其是法律上的重婚)大多采取隱瞞、欺騙等方法達(dá)到重婚的目的，而許多與重婚者形成重婚關(guān)系的另一方并不“明知”，應(yīng)該說他們與重婚者的原配偶同是受害者，對其合法權(quán)益，法律理應(yīng)公平保護(hù)?；橐龇ǖ谑畻l將“重婚”作為無效婚姻的一種法定情形，該法第十二條同時規(guī)定“無效或被撤消的婚姻，自始無效。當(dāng)事人不具有夫妻的權(quán)利義務(wù)”，因此，對重婚而導(dǎo)致的無效婚姻中的受害方提出的損害賠償請求，因其婚姻無效而不屬離婚訴訟，應(yīng)通過其他途徑予以保護(hù)，具體可采取以下方式：一是由當(dāng)事人及利害關(guān)系人申請宣告婚姻無效時提起；二是在附帶民事訴訟中提起。

（二）有配偶者與他人同居。何種情況構(gòu)成“同居”，法律對此無明確規(guī)定，“解釋”第二條將此界定為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住?！比绱私缍ㄈ郧吩敱M、明確。一是有配偶者與婚外異性共同居住多長時間才構(gòu)成“同居”？對這個問題，最高法院在制定“解釋”時，有人建議就“同居”問題規(guī)定一個明確的期限，雙方共同生活達(dá)到規(guī)定期限的，即可以認(rèn)定為“同居”①。也有法院就上述問題作了時間上的界定，如廣東省高院《關(guān)于審理婚姻案件若干問題的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“共同生活的時間達(dá)到三個月以上”②。還有主張一個月、六個月的不等。其實(shí)，采用界定時間的辦法是機(jī)械的，并不能從根本上解決難以認(rèn)定的問題。因?yàn)閷?shí)踐中“同居”行為大多并不公開，受害方難以舉出有效證據(jù)。二是有配偶者與婚外異性往往是 “以夫妻名義”共同居住，類似重婚?！爱愋院献庾》俊?是“不以夫妻名義”的例子，他們完全可以公開進(jìn)行，而且也不會是持續(xù)、穩(wěn)定的。三是有配偶者與他人同居和長期通奸行為在實(shí)踐中很難區(qū)分。

立法的意圖是將通奸等婚外性行為置于民事法律制裁之外，認(rèn)為“一般的通奸，偶發(fā)的性行為屬道德領(lǐng)域、有關(guān)黨紀(jì)政紀(jì)約束、行政處罰的范疇?！雹邸皩τ谂c配偶以外的異性發(fā)生通奸行為的，應(yīng)采取批評教育和道德遣責(zé)等綜合處理措 5 施。”④實(shí)際上，通奸行為，尤其是長期通奸行為，對其配偶的損害是現(xiàn)實(shí)的，身心健康因此而受到摧殘，其損害程度并不必然比“同居”所造成的損害小，而且已經(jīng)成為一個帶有普遍性的社會問題，僅僅依靠道德約束、輿論監(jiān)督、批評教育顯然不足以對違法行為進(jìn)行制裁，也不利于對受害者的救濟(jì)與保護(hù)。因此，通奸行為應(yīng)當(dāng)具有可訴性。其法理法律依據(jù)：一是通奸行為給配偶造成的損害是現(xiàn)實(shí)的，依侵權(quán)行為理論，有損害就應(yīng)當(dāng)歸責(zé)；二是從民法原理和訴的理論上分析，通奸行為侵犯了公民的人身權(quán)，屬于人身損害賠償范疇，基于法律對公民人身權(quán)的保護(hù)，亦應(yīng)予以追究，屬于法院主管；第三、婚姻法調(diào)整的婚姻家庭關(guān)系是一種最廣泛、最普通的社會關(guān)系，內(nèi)容上具有很強(qiáng)的倫理道德性質(zhì)。通奸行為也具有道德和法律的雙重屬性，從道德角度審視這一行為的同時，亦應(yīng)從法律的視角進(jìn)行分析。

（三）實(shí)施家庭暴力。家庭暴力是行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。問題是：對非配偶的家庭成員實(shí)施家庭暴力，可否提起“離婚損害賠償”。眾也周知，離婚主體只能是夫妻雙方。雖然離婚訴訟屬于合并之訴，包括解除婚姻關(guān)系、子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等訴訟，但是解除婚姻關(guān)系依然是離婚訴訟之主訴，其他均屬牽連之訴，而將對非配偶的家庭成員實(shí)施家庭暴力，即使這種行為嚴(yán)重傷害了夫妻感情，引起婚姻關(guān)系的破裂，亦應(yīng)屬于“另案”，應(yīng)由受害人另行尋求刑事的、民事的或行政的救濟(jì)，而不應(yīng)在離婚訴訟中提起。再則，對非配偶的家庭成員實(shí)施家庭暴力，是對受害人人身權(quán)(生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán))的侵害，是一種侵權(quán)行為，受害人基于此侵權(quán)行為可以提起損害賠償訴訟。依損害賠償理論，“在損害賠償法律關(guān)系中，受害人是賠償權(quán)利主體，如果進(jìn)行訴訟，則為原告、即訴訟請求的提出者。在侵權(quán)行為法的領(lǐng)域，除受害人以外，還有受害人的利害關(guān)系人、死者的近親屬，也是賠償?shù)臋?quán)利主體” ⑤，但須是直接受害人生前或喪失勞動能力之前扶養(yǎng)的人，這種扶養(yǎng)權(quán)利因直接受害人受到侵害，因而享 6 有法定的扶養(yǎng)損害賠償請求權(quán)。⑥這里我們可以看出，未受到家庭暴力侵害的配偶并不是該侵權(quán)行為的賠償主體，讓不享有賠償權(quán)利的人承受權(quán)利，既不符合法理，也不符合邏輯。從該行為侵犯的客體來看，其侵犯的是家庭關(guān)系而非夫妻關(guān)系。法律關(guān)系主體的法律性要求，法律關(guān)系主體由法律規(guī)范所規(guī)定，不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，不得任意參加到法律關(guān)系中，成為法律關(guān)系的主體。

（四）虐待、遺棄家庭成員。此情形與“實(shí)施家庭暴力”有相同的問題，可限定為虐待、遺棄配偶的。

綜上分析表明，婚姻法第四十六條所列舉的四種情形尚不足以涵蓋所有對婚姻關(guān)系造成嚴(yán)重傷害的情形，立法上應(yīng)采用列舉與概括相結(jié)合的方式，列舉之后再概括性規(guī)定：“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯。”

四、婚姻法中的損害賠償請求權(quán)不應(yīng)限于受害的配偶一方

根據(jù)婚姻法若干解釋第二十九條、第三十條規(guī)定，損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體只能是婚姻當(dāng)事人，而且也只有在婚姻當(dāng)事人提請離婚時才能提出損害賠償?shù)囊?。進(jìn)行這樣的限定有欠妥當(dāng)。

我國“婚姻法”調(diào)整是整個婚姻家庭關(guān)系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會發(fā)生侵權(quán)事件，都會產(chǎn)生損害賠償問題。既然婚姻法對這兩類主體均進(jìn)行調(diào)整，那么發(fā)生在這兩類主體間的侵權(quán)損害賠償問題也同樣要進(jìn)行調(diào)整?，F(xiàn)在立法只對夫妻間的侵權(quán)損害賠償問題作出了規(guī)定，那么權(quán)益遭受侵犯的家庭成員，其損害賠償請求又應(yīng)該如何落實(shí)呢？因此，婚姻法中的損害賠償請求權(quán)應(yīng)由配偶擴(kuò)展至家庭成員。

對損害賠償請求權(quán)之提起確定了一個前提條件——離婚請求的提起，從而將損害賠償請求與離婚請求緊密相連，若非如此，法律將不會作出絲毫的回應(yīng)。如此規(guī)定實(shí)際上對離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)做了主從的劃分，離婚請求權(quán)是主 7 權(quán)利，損害賠償請求權(quán)是從權(quán)利。主權(quán)利不行使，從權(quán)利就無法主張。而離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是兩個風(fēng)馬牛不相及的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于夫妻感情的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是基于侵權(quán)行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一個獨(dú)立的請求權(quán)，取消離婚的前限。

其一，從婚姻法本身的立法規(guī)定來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個獨(dú)立的請求權(quán)。

我國婚姻法第二條第一款規(guī)定：“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”第十三條規(guī)定：“夫妻在家庭中地位平等?！贝颂幍钠降纫馕吨诨橐黾彝ヮI(lǐng)域，夫妻也好，家庭成員也罷，他們的法律地位是平等的，彼此的人格保持獨(dú)立。不因?yàn)榛橐鲫P(guān)系或者是家庭關(guān)系的存在，產(chǎn)生相互間人格的吸收或一方人格為另一方的人格所吸收的后果。他們彼此之間是互不隸屬的獨(dú)立的民事主體，各方均享有完全的完整的民事權(quán)利。當(dāng)一方對另一方的民事權(quán)利進(jìn)行了侵犯，侵權(quán)者自然要對自己的違法行為負(fù)責(zé)，理所當(dāng)然的要對被侵權(quán)人遭受的損失進(jìn)行彌補(bǔ)。因?yàn)槭欠蚱藁蚴羌彝コ蓡T，因?yàn)榇嬗泻戏ǖ幕橐鲫P(guān)系或是家庭關(guān)系，而硬性限制只有在提起離婚時才能主張侵權(quán)損害賠償，不僅導(dǎo)致一方的違法性行為在一定程度上得以合法化，而且不利于發(fā)揮婚姻家庭法對弱者的保護(hù)功能。

其二，從損害賠償請求權(quán)產(chǎn)生的原因來看，應(yīng)將損害賠償請求權(quán)作為一個獨(dú)立的請求權(quán)。

在民事立法中非常注重民事主體法律地位的平等。這種法律地位的平等與民事主體的身份無關(guān)。政客、商人、國家機(jī)關(guān)干部、普通社會成員等等，不會因?yàn)樗麄兊恼紊矸荨⑸鐣矸莸榷碛刑貦?quán)。在民事領(lǐng)域中，各色人等的民事法律地位是平等一致的。夫妻、家庭成員，雖然彼此之間擁有具有特定意義的身份，但是他們的法律地位并沒有因此而失去平等性，也不會因?yàn)楸舜碎g的特定意義的身份的存在而享有某種特權(quán)。在夫妻、家庭成員之間，由于自身的過失侵犯了他 8 人的合法權(quán)益，便要對自己的行為負(fù)責(zé)，不能主張身份的抗辯來謀求法律責(zé)任的豁免。誰侵權(quán)誰就要承擔(dān)責(zé)任，這是民事領(lǐng)域的通行做法。由于夫妻、家庭成員中的某一侵權(quán)行為，使婚姻家庭關(guān)系中權(quán)利的享有與義務(wù)的負(fù)擔(dān)無法得以平衡兼顧，導(dǎo)致權(quán)益分配的不公。此時，便有必要對被侵犯的民事權(quán)利進(jìn)行民事救濟(jì)，從而使一個失去平衡的法律關(guān)系能得以恢復(fù)。于是當(dāng)配偶的同居權(quán)被侵犯，當(dāng)配偶的忠實(shí)權(quán)被侵犯，當(dāng)家庭成員的身體健康權(quán)被侵犯等情形出現(xiàn)時，法律應(yīng)賦予受害者有提出損害賠償?shù)臋?quán)利，而這一權(quán)利的行使應(yīng)以一行為是否構(gòu)成侵權(quán)為要件，不能以身份進(jìn)行限制。只有這樣才有助于人們盡可能持久而穩(wěn)定的享有手中的民事權(quán)利；只有這樣才能使法律規(guī)范中內(nèi)部的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)化為外部的強(qiáng)制性，從而形成一定的法律秩序，保證社會關(guān)系的穩(wěn)定、有規(guī)則、連續(xù)；只有這樣才能最終實(shí)現(xiàn)正義這一法律理想。

注釋：

①劉銀春：《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋㈠》的理解與適用，載《法律適用》2002年第1期，第43頁。

②轉(zhuǎn)引自潘建國：“適用《新婚姻法》審理案件存在的問題及其建議”，載《法律適用》2002年第7期，第49頁。

③吳曉芳：“有關(guān)適用《婚姻法》司法解釋的幾個問題”，載《法律適用》2002年第1期，第47而

④馬原：《新婚姻法條文釋義》，人民法院出版社，2002年2月版，第47頁。

⑤楊立新、劉忠：《損害賠償總論》，人民法院出版社1999年版，第267頁。

⑥同⑤注，第269頁。

參考文獻(xiàn)：

《民法＊侵權(quán)行為法》 主編 王利明 中國人民大學(xué)出版社 第84頁 《民法》 魏振瀛主編 北京大學(xué)出版社 高等教育出版社 第682頁 《民法＊侵權(quán)行為法》 主編 王利明 中國人民大學(xué)出版社 第97頁

第四篇：論我國《婚姻法》中損害賠償制度

論我國《婚姻法》中損害賠償制度

內(nèi)容摘要：《婚姻法》第四十六條確定了離婚過錯損害賠償制度，使法律對婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)更進(jìn)一步，使司法機(jī)關(guān)對相關(guān)案件進(jìn)行裁判有了法律的依據(jù)，使我國婚姻家庭立法有了進(jìn)一步的完善。但是該制度在實(shí)踐操作中依然存在一些問題，使得對婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)力度顯得不足。本文就婚姻損害賠償制度的構(gòu)建基礎(chǔ)，確立的意義，損害賠償?shù)囊?，適用條件，賠償義務(wù)主體的范圍，以及實(shí)際操作中的歸責(zé)原則等問題進(jìn)行了論述和探討，并提出了一些現(xiàn)實(shí)存在的問題及自己的看法與建議。

關(guān)鍵詞： 婚姻的契約本質(zhì) 損害賠償 婚內(nèi)損害賠償 舉證責(zé)任

（一）確立婚姻損害賠償制度的基礎(chǔ)

有學(xué)者認(rèn)為確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)源于民法上的侵權(quán)損害賠償。對破壞婚姻關(guān)系的行為認(rèn)定為侵害名譽(yù)權(quán)責(zé)任，依照侵害名譽(yù)權(quán)的法律處理。也有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將破壞婚姻關(guān)系認(rèn)定為侵害配偶權(quán)的民事責(zé)任，實(shí)行精神損害賠償。

本文認(rèn)為：確立婚姻損害賠償制度的依據(jù)在于婚姻的契約本質(zhì)。

長期以來，我國并沒有采用婚姻契約理論，傳統(tǒng)認(rèn)為?婚姻是男女雙方精神上的結(jié)合?，?愛情是不應(yīng)該用金錢來衡量的?，更有反對確立婚姻損害賠償?shù)娜耸空J(rèn)為：損害賠償制度違反了婚姻的倫理本質(zhì)，并使婚姻關(guān)系商業(yè)化，法律解決道德的問題是不妥當(dāng)?shù)牡鹊??？傊?，這是因?yàn)閷橐龅谋举|(zhì)存在不同看法而導(dǎo)致的不同結(jié)論?；橐鍪悄信p方為共同生

活的目的而依法結(jié)成的以人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的一種民事契約。就是說，婚姻的本質(zhì)是一種契約，而契約不僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利，更強(qiáng)調(diào)自由。因此，我們可以說，婚姻意味著自由。法律上的婚姻自由制度的根據(jù)就是契約自由，包括結(jié)婚自由與離婚自由。我國采取結(jié)婚登記主義，這說明，婚姻契約的締結(jié)必須嚴(yán)格依照婚姻法進(jìn)行。它的內(nèi)容就是夫妻雙方各自所享有的婚姻權(quán)利和各自所應(yīng)履行的婚姻義務(wù)。這種權(quán)利義務(wù)包含了人身和財(cái)產(chǎn)兩個方面；而且婚姻當(dāng)事人可以選擇離婚來解除這種權(quán)利義務(wù)，即婚姻契約的解除。以上內(nèi)容均可反映出婚姻的契約本質(zhì)。離婚損害賠償制度，就是從婚姻救助措施的角度來反映婚姻的?契約?本質(zhì)的。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度。而國外立法卻早在幾百年前就確立了這項(xiàng)制度。如1791年法國《憲法》、法國民法典、墨西哥民法典均確立了這項(xiàng)制度。

婚姻的?契約?本質(zhì)在我國長期受到禁錮，在封建社會，夫妻雙方在婚姻家庭中的地位是極不平等，婦女的地位極其低下。長期以來，人們似乎承認(rèn)婚姻是一種契約，仿佛就是把婚姻看成了一種可恥的交易。所以應(yīng)當(dāng)說，這種理念回避了婚姻關(guān)系的本來面目，也限制了婚姻自由原則的貫徹和實(shí)現(xiàn)。所以婦女在婚姻關(guān)系中基本沒有什么合法權(quán)益，當(dāng)婚姻關(guān)系破裂時，更談不上合法權(quán)益的保障。近年來，隨著民眾?契約?理念的漸趨深入，有關(guān)婚姻本質(zhì)的認(rèn)識也越來越明晰。并且，這種認(rèn)識已經(jīng)反映到婚姻立法上來。我國現(xiàn)行的婚姻法正是基于婚姻的契約本質(zhì)而確立了損害賠償制度。尤其是《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，過錯方已經(jīng)嚴(yán)重違反了婚姻契約之義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)任。

（二）《婚姻法》確立損害賠償制度的意義

2001年，我國《婚姻法》確立的離婚損害賠償制度的

意義可以概括為以下幾個方面 ：

（1）建立離婚損害賠償制度，是目前社會形勢下保護(hù)婚姻一方當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，有利于警示、懲罰重婚，姘居，通奸，婚外戀，家庭暴力等過錯當(dāng)事人的行為。

（2）建立離婚損害賠償制度，是公序良俗的需要，是社會主義和諧社會的需要。在人們對包二奶，通奸，姘居等行為日漸麻木漠然，社會風(fēng)氣日漸淪下的今日，用法律的手段，來提高道德的認(rèn)識是必要的。社會主義精神文明要樹立崇尚法治婚姻，道德家庭的理念。

（3）建立離婚損害賠償制度，是完善婚姻家庭法，加強(qiáng)民事法律制度的需要。家庭是社會的細(xì)胞，婚姻家庭的穩(wěn)定是社會穩(wěn)定的重要基礎(chǔ)之一，也是建立和諧社會的重要基礎(chǔ)。

（4）建立離婚損害賠償制度，是司法有法必依，違法必究的需要，也是實(shí)現(xiàn)法治社會的必然要求。從以往的司法實(shí)踐看，由于我國原婚姻法沒有規(guī)定離婚損害賠償制度，只能按照分割共同財(cái)產(chǎn)時照顧無過錯方的原則來操作。但是在財(cái)產(chǎn)很少甚至沒有財(cái)產(chǎn)的情況下，該照顧原則根本無法適用，無法給予無過錯的受害方以公平合理的保護(hù)；同時使違法行為沒有得到及時的處理和制裁。因此，讓司法有法必依，離婚損害賠償制度的確至關(guān)重要。

有反對該項(xiàng)制度建立者認(rèn)為：損害賠償制度違反婚姻的倫理本質(zhì)，而懲罰第三者是用法律干涉私人的感情世界，道德問題不能用法律的手段來解決，并且容易造成侵犯他人隱私，捉奸成風(fēng)的不良風(fēng)氣，司法介入婚姻過錯的調(diào)查，取證困難，訴訟成本高，操作難等等。我個人認(rèn)為，婚姻關(guān)系是建立在夫妻雙方感情的基礎(chǔ)上的，但婚姻關(guān)系的維護(hù)除了需

要感情的積極因素，也需要法律制度的介入?；橐龇ㄓ袀惱淼赖路矫?，但更多的確實(shí)法律制度。如前所述，我國采用結(jié)婚登記主義，婚姻這項(xiàng)契約必須嚴(yán)格依照婚姻法締結(jié)。它不僅關(guān)系到當(dāng)事人的巨大利益，更涉及社會利益，理應(yīng)受法律的嚴(yán)格保護(hù)。調(diào)查難，訴訟成本高不能成為反對立法的理由。三峽大壩水利工程難、成本高，為什么國家還要建設(shè)？因?yàn)樗ǔ珊蟮纳鐣б婵捎^。那么建立婚姻法上的損害賠償，其社會效益，也具有長遠(yuǎn)的精神效益！

（三）損害賠償?shù)囊?/p>

根據(jù)婚姻法的立法精神，損害賠償制度的構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn)：

行為人具有主觀上的過錯。這是損害賠償?shù)闹饔^方面要件，即要求一方主觀有過錯。如果行為人主觀上無過錯，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。

行為具有違法性。這是損害賠償?shù)目陀^行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法的規(guī)定或婚姻契約對婚姻義務(wù)的要求。

請求權(quán)人有受損害的事實(shí)。這是損害賠償?shù)目陀^后果要件，即享有請求權(quán)的一方當(dāng)事人必須具有損害事實(shí)，包括財(cái)產(chǎn)損害與精神損害。事實(shí)上，也只有當(dāng)無過錯一方有損害事實(shí)時，才享有損害賠償請求權(quán)。

需要強(qiáng)調(diào)和補(bǔ)充的是：通說精神損害賠償要有精神損害的事實(shí)。因?yàn)榫癖旧硎浅橄蟮?，又要求它用法律所要求下的事?shí)狀態(tài)表現(xiàn)出來更難。在學(xué)理上為了解決精神損害存在的客觀性，有學(xué)者和實(shí)務(wù)者將精神損害分為?名義上的精神損害?和?證實(shí)的精神損害?。所謂?名義上的精神損害?又稱?形式上的精神損害?，只要受害人有舉證侵害人的侵

權(quán)行為明確存在的表現(xiàn)形式，依一般的認(rèn)識水平，相信受害人確實(shí)存在遭受精神損害的事實(shí)，法律則推定這個損害的真實(shí)性。所謂?證實(shí)的精神損害?也稱?實(shí)證的精神損害?，法律不能推定受害人是否存在精神損害的真實(shí)性，受害人必須舉出證據(jù)加以證明是否存在心理上，身體上，精神上受到損害。我個人認(rèn)為：通說要件所述的精神損害的事實(shí)應(yīng)理解為是?名義上的精神損害?。只要有侵害婚姻家庭的危害行為的存在，即推定受害方存在有精神損害而無須再輔以證據(jù)加以證明。

過錯行為與損害事實(shí)具有因果關(guān)系。這是損害賠償?shù)囊蚬P(guān)系要件，即違法行為與無過錯一方的損害事實(shí)具有法律上的因果關(guān)系。

（四）損害賠償?shù)倪m用條件

文中在闡述中一直強(qiáng)調(diào)婚姻的損害賠償，而非離婚的損害賠償。這正是本文的重要觀點(diǎn)之一——確立獨(dú)立的婚姻損害賠償制度，支持婚內(nèi)損害賠償。

《婚姻法》第46條適用的條件是?有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償……?這應(yīng)該理解為對損害賠償請求權(quán)的提起確定了一個前提條件吧? 那么，如果婚姻一方當(dāng)事人不要求離婚就不能提出損害賠償?shù)恼埱竺矗侩y道說無過錯方要想得到賠償就必須以離婚為代價么？我個人認(rèn)為，這種規(guī)定，無疑使離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)形成了一種?強(qiáng)行配售關(guān)系?，如果婚姻一方當(dāng)事人想主張損害賠償，那么離婚便成為了一種?強(qiáng)制搭配品?，否則損害賠償就無從提起。然而離婚請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)是兩種本質(zhì)截然不同的權(quán)利。離婚請求權(quán)是基于婚姻關(guān)系的破裂而主張夫妻關(guān)系的解除，損害賠償請求權(quán)是

基于違背婚姻法所規(guī)定的義務(wù)的違法行為而主張受損權(quán)益的法律保護(hù)。因此，應(yīng)將婚姻法中的損害賠償請求權(quán)作為一項(xiàng)獨(dú)立的請求權(quán)，取消以離婚為前提的限制，支持婚內(nèi)損害賠償?shù)恼埱?。也許有人認(rèn)為這種賠償沒有什么意義？判來判去都是一家人的財(cái)產(chǎn)。但我個人認(rèn)為，這樣界定是有意義的。它可以整體提高人們對家庭、對婚姻義務(wù)的重視，起到警示的作用，而對有過錯一方進(jìn)行懲罰和教育，即體現(xiàn)了法律的威力所在，又有利于過錯方悔悟，使其?回頭是岸?，促進(jìn)家庭和社會的穩(wěn)定。如果一定要以離婚為代價，對無過錯一方也是不公平的。并且對于這種因婚內(nèi)賠償無過錯方所取得的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利亦應(yīng)認(rèn)定為其個人財(cái)產(chǎn)。家庭是社會的組成細(xì)胞，其穩(wěn)定與否，在一定因素上關(guān)系到社會的各個方面，如果確立這種獨(dú)立的賠償請求權(quán)，從長遠(yuǎn)的角度看，其社會效益，精神效益都是可觀的。

（五）損害賠償義務(wù)主體范圍的界定

《婚姻法》第46條，在責(zé)任主體上界定模糊。從條文分析，損害賠償義務(wù)人限制在夫妻雙方的范圍之內(nèi)，這使得受害人在權(quán)利保護(hù)上受到影響。實(shí)際上，是免除了有過錯的第三方的連帶責(zé)任。無過錯方可否向?第三者?主張賠償呢？我個人認(rèn)為可以。第三者介入他人的婚姻，是對現(xiàn)行法律保護(hù)的婚姻制度的破壞，同其他的違法行為的本質(zhì)是相同的，而不僅僅只是道德問題，法律必須做出否定的評價并采取相應(yīng)的措施予以制止，制裁。因?yàn)榕渑家环脚c婚外第三人重婚、姘居、通奸是嚴(yán)重的違法行為，過錯方有錯的同時，第三者也大都有過錯，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。不過，無過錯方不應(yīng)在離婚訴訟中向第三者主張權(quán)利而應(yīng)另行提起侵權(quán)之訴；如果像本文第四點(diǎn)所述的，允許婚內(nèi)賠償?shù)脑?，無過錯方則可以以有過錯的配偶和第三人為共同侵權(quán)人提起侵權(quán)之訴。有的

專家、學(xué)者稱?懲罰第三者有可能導(dǎo)致捉奸成風(fēng)，司法上難以操作。?我個人認(rèn)為：只要第三人插足于他人家庭并有重大過錯，如重婚、姘居、長期通奸，及導(dǎo)致他人離婚的就應(yīng)受到民事制裁，即承擔(dān)民事賠償責(zé)任，?情節(jié)嚴(yán)重的，追究刑事責(zé)任，亦不免除其應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。?追究第三人責(zé)任體現(xiàn)了一種立法價值取向，維護(hù)公序良俗。當(dāng)由道德約束的問題超越了社會文明的底線，則需要法律來維持它的正義和標(biāo)準(zhǔn)。如果法律對第三者的重大過錯視而不管，僅對離婚過錯方進(jìn)行懲罰，將達(dá)不到法律所預(yù)期的預(yù)防，警示及教育，懲戒作用。而且設(shè)立向婚姻損害第三方主張損害賠償?shù)闹贫纫彩嵌鄶?shù)國家法律的通例。

（六）婚姻損害賠償制度在舉證責(zé)任方面存在的問題 根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，有權(quán)主張損害賠償?shù)氖?無過錯方?。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，以過錯為歸責(zé)的最終要件。這樣舉證的責(zé)任就落在了無過錯的受害一方。在單純的適用過錯責(zé)任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔(dān)舉證責(zé)任，對這一證據(jù)的采集要求在婚姻家庭領(lǐng)域存有相當(dāng)?shù)碾y度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋

（一）》（以下簡稱為若干解釋）第二條規(guī)定：?婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。?權(quán)利主張者如何來證明配偶與婚外異性該種關(guān)系的持續(xù)性、穩(wěn)定性呢？有些權(quán)利主張者在束手無策的情況下，雇傭私家偵探或干脆自己充當(dāng)起私家偵探的角色，期望借助這些手段來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利請求。但往往會由于收集證據(jù)材料及運(yùn)用證據(jù)不當(dāng)而引發(fā)權(quán)益之間的沖突。譬如，將捉奸照公布于眾，可能引發(fā)配偶一方損害

賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者隱私權(quán)的法律保護(hù)的沖突；將同居的事實(shí)大肆渲染，可能引發(fā)配偶一方損害賠償請求權(quán)的法律保護(hù)與第三者名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)的沖突等等。當(dāng)然，有相當(dāng)一部分權(quán)利主張者根本無法提供此方面的證據(jù)材料。在種種狀況下，一味地實(shí)行誰主張誰舉證，便可能導(dǎo)致該種局面：由于證據(jù)的不足或缺乏證據(jù)，權(quán)利主張方的請求權(quán)實(shí)現(xiàn)不了，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的一方則可逃脫法律的懲處。法院的法官明知存有侵權(quán)的事實(shí)卻苦于證據(jù)的缺乏而無法對被侵犯的民事權(quán)益給予相應(yīng)的民事救濟(jì)。在該種局面下，損害賠償制度確立的立法價值，其所透析的立法精神便蕩然無存。

我個人認(rèn)為：適當(dāng)適時適地地采用過錯推定，實(shí)行舉證責(zé)任倒臵，會加大受害方合法權(quán)益的保護(hù)力度。

如果可以這樣操作，那么有相當(dāng)一些問題可以得到解決。?我們主張，無過錯責(zé)任或者特殊侵權(quán)場合，我國民法應(yīng)借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，侵權(quán)人侵害自然人物質(zhì)性人格權(quán)，無論侵權(quán)人有無過錯，均應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。?換言之，在受害人之物質(zhì)性人格權(quán)遭受侵害，受害人請求精神損害賠償場合，可以適用過錯責(zé)任，也可以適用無過錯責(zé)任。正由于過錯推定是從保護(hù)受害人利益考慮而產(chǎn)生的，其主要目的是對受害人提供救濟(jì)，因此我個人認(rèn)為可以也應(yīng)該將過錯推定原則引入到婚姻家庭領(lǐng)域中的損害賠償制度中。例如在重婚、與婚外異性同居等情況下，無過錯方要求給予精神損害賠償，應(yīng)采用過錯推定的原則，由過錯方對其對精神損害的后果沒有過錯進(jìn)行舉證。

正如本文前面所述，?法律視婚姻僅為民事契約?，確立婚姻法的損害賠償制度源于婚姻的?契約?本質(zhì)，更何況婚姻家庭關(guān)系是感情色彩非常濃厚的民事法律關(guān)系，它具有強(qiáng)烈的倫理道德性，復(fù)雜性，會使婚姻家庭領(lǐng)域隨時可能出

現(xiàn)法律所預(yù)料未及的新情況、新問題。過錯推定原則也會有助于對此類婚姻家庭的新情況、新問題進(jìn)行及時的調(diào)整。同時，也加大了對無過錯受害方的保護(hù)力度。

綜合前六方面的論述，我個人在婚姻損害賠償制度方面存在了以下的看法及建議：婚姻損害賠償制度的建立源于婚姻的?契約?本質(zhì)；確立這項(xiàng)制度是我國目前婚姻家庭觀念?世風(fēng)日下?，恢復(fù)道德倫理的公序良俗的需要；對于婚姻法中的精神損害應(yīng)理解為?名義的精神損害?為宜；損害賠償不應(yīng)局限在離婚條件之下，亦應(yīng)及于婚姻持續(xù)的過程中；損害賠償?shù)牧x務(wù)人應(yīng)包括有過錯的配偶一方和第三人（權(quán)利主張者以何名義訴之在所不問）；適當(dāng)適時適地的采用過錯推定原則來加大無過錯受害方的保護(hù)力度。

參考文獻(xiàn)：

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（2）王利明 主編 《民商法研究》

（3）林秀雄《婚姻家庭法之研究》，中國政法大學(xué)出版社

（4）李銀河 馬憶男 主編《婚姻法修改論爭》光明日報(bào)出版社

（5）關(guān)今華 主編 《精神損害賠償數(shù)額的確定與評算》（6）楊遂全《新婚姻家庭法總論》，法律出版社（7）楊大文主編：《親屬法》，法律出版社（8）李紹章：《點(diǎn)評新婚姻法》

第五篇：我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

我國婚姻法精神損害賠償制度的完善

時間:2010-01-18 13:23來源:未知 作者:admin 點(diǎn)擊:次

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，根據(jù)這一制度，夫妻離婚時，一方具有法律規(guī)定的重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩項(xiàng)請求，該

【摘 要】 我國修正后的婚姻法第四十六條規(guī)定了離婚損害賠償制度，根據(jù)這一制度，夫妻離婚時，一方具有法律規(guī)定的重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員情形時，另一方可以提出損害賠償請求，該請求包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償兩項(xiàng)請求，該規(guī)定對保障婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益具有重大意義，特別是可以提出精神損害賠償?shù)囊?guī)定，對撫慰受害人的精神、維護(hù)社會的安定和法律的公正具有重要作用。但同時我們也應(yīng)看到關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定過于簡單，在婚內(nèi)精神損害賠償、精神損害賠償請求事由及賠償數(shù)額確定依據(jù)等方面尚不夠完善，有待進(jìn)一步的改進(jìn)，對此，筆者提出了一些自己的想法。

【關(guān)鍵詞】 婚姻法 精神損害賠償 完善

我國新婚姻法第四十六條規(guī)定，因重婚、有配偶與他人同居、實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。同時《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十八條規(guī)定，婚姻法第十六條的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損失賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。以上兩條規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》共同構(gòu)筑起我國婚姻法精神損害賠償制度的基礎(chǔ)，這對完善我國婚姻立法制度、保障婚姻當(dāng)事人合法權(quán)益、撫慰受害人的精神、制裁與預(yù)防違法行為、維持社會的安定及維護(hù)法律的公正均具有重要意義。但由于關(guān)于人身損害精神損害賠償制度的建設(shè)在我國尚處于起步階段，而婚姻法對精神損害賠償是第一次規(guī)定，缺乏實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，難免有許多不夠完善的地方，本文對此欲作簡單探討。

一、婚內(nèi)精神損害賠償?shù)耐晟?/p>

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二十九條第三款明確規(guī)定：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不起訴離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！痹摻忉尨_立了婚內(nèi)不得因配偶一方的重婚、同居、家庭暴力和遺棄而提起精神損害賠償?shù)脑瓌t，高院作出如此解釋，一是為了有利于家庭和好，有利于家庭穩(wěn)定。二是認(rèn)為婚姻存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)是共同的，賠償毫無意義。但筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定并不能很好地保護(hù)受害人的合法權(quán)益。首先，新婚姻法已明確規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)約定制和婚前個人財(cái)產(chǎn)制，這使得婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方擁有各自的財(cái)產(chǎn)成為可能。實(shí)踐中，夫妻在婚姻存續(xù)期間，除了夫妻共同財(cái)產(chǎn)以外，還有個人的特有財(cái)產(chǎn)，如一方的婚前財(cái)產(chǎn)，因繼承、受贈所得的指明為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)。其次，即使夫妻雙方無個人財(cái)產(chǎn)，賦予受害人一方婚內(nèi)精神損害賠償訴權(quán)同樣具有作用。承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的形式并不局限于賠償損失，還包括停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響和賠禮道歉，采用這些責(zé)任形式同樣對受害人精神損害具有撫慰作用，對其合法權(quán)益具有保護(hù)作用，同時也能起到判明是非、伸張正義、教育和預(yù)防的作用。

再次，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的婚內(nèi)精神損害接濟(jì)方式過于單一，效果并不好?；橐龇ǖ谒氖龡l、第四十四條規(guī)定，實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。這里雖規(guī)定居民委員會、村民委員會及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解，但這些組織或單位不履行勸阻或調(diào)解義務(wù)法律并沒有規(guī)定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，法律也很難要求其承擔(dān)什么責(zé)任，而事實(shí)上，基于傳統(tǒng)思想“清官難斷家務(wù)事”的影響，居民委員會、村民委員會事實(shí)上對這些家庭矛盾往往無法管、不愿管，或是勸阻、調(diào)解一次無效后不再管，導(dǎo)致受害人的合法權(quán)益無法得到及時有效的救濟(jì)。

最后，從侵權(quán)法的理論看，婚內(nèi)侵權(quán)行為造成受害人精神損害的的行為同樣是一種侵權(quán)行

1為，法律強(qiáng)制剝奪受害人民事救濟(jì)手段缺乏足夠的理由，無理論依據(jù)?；蛸x予其救濟(jì)手段必須以離婚為條件，違背受害人的意志。綜上，筆者認(rèn)為，婚姻法沒有確立婚內(nèi)精神損害賠償缺乏依據(jù)，確立婚內(nèi)精神損害賠償完全是必要和可行的。在現(xiàn)實(shí)中，很多受害人在主觀上基于各種考慮，并不必然想要離婚，而只想制止侵害行為，婚姻法如賦予受害人婚內(nèi)精神損害賠償權(quán)，則受害人就多了一條司法救濟(jì)途徑。因此，法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)受害人的這種婚內(nèi)請求權(quán)，受害人基于各種現(xiàn)實(shí)情況的考慮是否行使該權(quán)利是受害人的權(quán)利，法律不應(yīng)當(dāng)強(qiáng)迫當(dāng)事人選擇或剝奪受害人的這種選擇的權(quán)利。

二、精神損害賠償法定事由的完善

(一)通奸精神損害賠償請求權(quán)的確立

通奸是指有配偶的一方秘密與配偶以外的其他人發(fā)生不穩(wěn)定性關(guān)系的行為，根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定，通奸不屬于可以提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?。同時，對于通奸行為，受害人也很難根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)的規(guī)定取得法律的支持。有專家認(rèn)為，通奸是違反夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為，即侵犯了配偶權(quán)，而配偶權(quán)可以包括在“其他人格利益”中，根據(jù)《解釋》第一條第二款的規(guī)定，即“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權(quán)為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理”。但筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)并不正確，配偶權(quán)是合法夫妻間互為配偶關(guān)系的基本身份權(quán)，配偶權(quán)為身份權(quán)而非人格權(quán)。人格權(quán)為權(quán)利主體支配自身的一般主體要素的權(quán)利，包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人身自由權(quán)、婚姻自主權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、榮譽(yù)權(quán)，身份權(quán)是權(quán)利主體基于主體的特殊要素—身份而享有的權(quán)利，身份權(quán)包括配偶權(quán)、親權(quán)、親屬權(quán)。這些是民法的基本理論，而《解釋》

第一條第二款指的是“其他人格利益”，而非“身份利益”，有的人甚至認(rèn)為，身份權(quán)受侵害是不能根據(jù)《解釋》提起精神損害陪的，這種看法雖然不對(《解釋》第二條規(guī)定的關(guān)于侵害親權(quán)的精神損害賠償即為對身份權(quán)受侵害的精神賠償)，但根據(jù)《解釋》的規(guī)定，配偶一方有通奸行為，另一方是無法根據(jù)《解釋》的規(guī)定要求獲取精神損害賠償。因此，不論是婚姻法還是《解釋》均無法對通奸行為的受害人提供法律救濟(jì)途徑。另外，從新婚姻發(fā)頒布后的司法實(shí)踐看，也沒有出現(xiàn)因配偶一方通奸而給予另一方精神損害賠償?shù)陌咐?。因此，可以認(rèn)為，從現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐看，配偶一方有通奸行為，另一方是無法獲取精神損害賠償?shù)?。而筆者認(rèn)為，婚姻法確立通奸的精神損害賠償是必要和可行的。

《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實(shí)，互相尊重;”也就是說配偶之間具有相互忠實(shí)的義務(wù)，而通奸行為顯然是對該忠實(shí)義務(wù)的違背。夫妻忠實(shí)義務(wù)是配偶權(quán)的重要內(nèi)容之一，楊立新教授認(rèn)為，“在現(xiàn)代民法理論中，侵害配偶權(quán)的侵權(quán)行為，主要是指對配偶權(quán)中的忠實(shí)義務(wù)的侵害，即第三人與配偶一方通奸或者重婚，而使對方配偶的身份利益受到侵害的行為”。我國《民法通則》在總體上也確認(rèn)了配偶身份權(quán)的存在。因此，通奸行為的實(shí)質(zhì)是侵犯了夫妻另一方的配偶權(quán)，受害人要求獲取精神損害賠償完全符合法理和《民法通則》的精神。但婚姻法對夫妻忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定過于模糊，更沒有將配偶一方的通奸行為作為提起離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛伞?/p>

而且《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第三條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以婚姻法第四條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理;已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴?！彪m然不能直接根據(jù)該條的解釋否定配偶一方違反夫妻忠實(shí)以為時另一方配偶在離婚時的賠償請求權(quán)，但該條體現(xiàn)的精神是對違背夫妻忠實(shí)義務(wù)訴訟的限制。因此，筆者認(rèn)為，婚姻法應(yīng)當(dāng)對夫妻忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容作例舉式和概括式相結(jié)合的陳述，并明確將通奸行為作為另一方配偶提起精神損害賠償?shù)睦碛?。從現(xiàn)實(shí)情況看，通奸行為對另一方配偶的精神傷害并不定比同居或重婚小。配偶一方長期的通奸、與多人通奸，或與人通奸生養(yǎng)了小孩等情形，給另一方配偶所造成的精神創(chuàng)傷在很多時候有可能會大于重婚和同居。通奸與同居在事實(shí)上有時候也往往難以區(qū)分，受害人在舉證時要證明配偶與第三者長期、穩(wěn)定居住通常比較困難，而法律對通奸又沒有規(guī)定可以請求損害賠償，這樣在事實(shí)上就會造成很多時候受害人的精神損害得不到

賠償，對受害人而言有失公平。此外，有人可能會認(rèn)為，即使婚姻法沒有直接規(guī)定通奸行為是提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠?，也同樣可以借用名譽(yù)權(quán)受到侵害為由提出精神損害賠償。臺灣學(xué)者認(rèn)為：“配偶與第三人通奸，受害配偶感到悲憤、羞辱、沮喪，其情形嚴(yán)重者，可謂名譽(yù)權(quán)受到侵害，雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求相當(dāng)之撫慰金。”筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)并不全對，通奸行為雖有造成另一方配偶名譽(yù)受到損害之可能，但非必然，如該通奸行為只為第三者及另一方配偶知曉，而不為其他人所知，要認(rèn)定另一方配偶名譽(yù)權(quán)受到損害會比較困難。因此，借用名譽(yù)權(quán)受損的間接救濟(jì)方式也并不完美，對受害人的保護(hù)尚不夠充分。在世界上許多國家，如意大利、德國、西班牙、奧地利、印度、我國臺灣地區(qū)，等等，在刑法上也均有通奸罪的規(guī)定，我國香港地區(qū)明確規(guī)定了在離婚訴訟中的通奸損害賠償。通奸作為一種嚴(yán)重傷害對方感情的行為，對另一方配偶造成的精神損失都是顯而易見的，現(xiàn)行法律對通奸行為受害人的保護(hù)是不足的。因此，筆者認(rèn)為有必要直接將通奸規(guī)定為提起精神損害損害賠償?shù)氖掠桑ü倏梢愿鶕?jù)造成損害的大小判定精神撫慰金的多少，這樣對行為人和受害人而言應(yīng)當(dāng)是公平合理的，也不會出現(xiàn)濫訴的情形，能更好地起到保護(hù)受害人合法權(quán)益的作用。

(二)受欺騙撫養(yǎng)非親生子女 實(shí)踐中經(jīng)常會遇到這樣的情形，在離婚時或婚姻關(guān)系存續(xù)期間，男方由于偶然的事情發(fā)現(xiàn)自己撫養(yǎng)多年的子女并非自己的骨肉，自己多年來對子女的感情付出突然付之東流，面對這樣的打擊男方往往會憤而提出離婚，要求女方返還撫育費(fèi)并給予精神損害賠償。對于這樣的情形如果處理，法律沒有明確的規(guī)定，1992年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間男方受欺騙撫養(yǎng)非親生子女離婚后可否向女方追索撫育費(fèi)的復(fù)函》，指出離婚后給付的撫育費(fèi)可以酌情返還，婚姻關(guān)系存續(xù)期間支出的撫育費(fèi)如何處理須進(jìn)一步研究，根據(jù)該解釋，顯然感情受到欺騙的男方要求給予精神損害賠償?shù)囊笕狈Ψ梢罁?jù)，法院即使想支持其訴請也找不到可以依據(jù)的準(zhǔn)繩。筆者認(rèn)為，對于這樣的情形，不給予受欺騙的男方適當(dāng)?shù)木褓r償顯然有失公平，受欺騙者不僅無端支出的撫育費(fèi)有去無回，受到欺騙后心中的郁悶、憤怒、傷痛是可想而知的，法律對其傷害視而不見，有失公正。或許有人會指出，這樣的情況可以歸入女方與人通奸的事由而得到賠償，但對于女方在與他人懷孕后始與受害人結(jié)婚的情形并不構(gòu)成通奸。因此，筆者認(rèn)為，婚姻法應(yīng)當(dāng)將受欺騙撫養(yǎng)非親生子女的情形作為受害人請求精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠桑跃S護(hù)法律的公正。

(三)配偶一方有賣淫嫖娼行為

配偶一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間事實(shí)賣淫嫖娼行為，顯然與通奸一樣，違背了“夫妻忠實(shí)義務(wù)”，其應(yīng)當(dāng)作為提出精神損害賠償請求的法定事由的理由與通奸相同，筆者不再重復(fù)。

(四)婚前隱瞞患有精神病

對于有精神病史或患有間歇性精神病的配偶，在婚后發(fā)作，而另一方在婚前基于一般的接觸又是無法發(fā)現(xiàn)的，并且患病一方具有故意隱瞞情形的，受害人因此受到精神損害，應(yīng)當(dāng)賦予其賠償請求權(quán)。

(五)一方騙取結(jié)婚證導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的一方在結(jié)婚時隱瞞對方，弄虛作假，如未到法定結(jié)婚年齡而虛構(gòu)，或隱瞞患有法定禁止結(jié)婚的疾病，最后導(dǎo)致婚姻被撤消或無效的，另一方在這個過程中勢必有可能身心受到打擊，特別是對于女方而言，在農(nóng)村結(jié)過一次婚會影響其再次擇偶，或錯誤的婚姻浪費(fèi)了其寶貴的青春，使其失去許多擇偶的機(jī)會，這樣往往會使其精神受到傷害，法律賦予其精神損害賠償權(quán)方顯法律的公正。

(六)一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間有重大犯罪行為

配偶一方犯罪，勢必會使另一方感到在公眾面前無法“抬頭”，影響其正常的社交、生活，特別在農(nóng)村，另一方配偶將面臨巨大的輿論壓力。而某些重大犯罪行為，如手段惡劣、后果嚴(yán)重的犯罪，會使另一方配偶同樣產(chǎn)生蒙羞感，使其身心受到傷害，在這樣的情況下，法律賦予其精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)并不為過。

(七)其他造成受害人精神損害的情形

婚姻法在例舉若干受害人可以提起精神損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠珊?，最后?yīng)當(dāng)概括性地規(guī)定

“其他造成一方精神損害的情形”。并且對婚姻精神損害侵權(quán)進(jìn)行定義，該定義則應(yīng)當(dāng)函蓋精神損害侵權(quán)的構(gòu)成要件，如定義為“婚姻精神損害侵權(quán)行為是指配偶一方違反法律規(guī)定，造成另一方精神受到損害的過錯行為?！?/p>

三、精神損害賠償數(shù)額確定依據(jù)的完善

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，精神損害賠償數(shù)額的確定根據(jù)以下六項(xiàng)因素確定：(1)侵權(quán)人的過錯程度，法律另有規(guī)定的除外;(2)侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié);(3)侵權(quán)行為所造成的后果;(4)侵權(quán)人的獲利情況;(5)侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力;(6)受訴法院所在地平均生活水平。筆者認(rèn)為以上規(guī)定過于粗糙，并且也不完全適用與婚姻精神損害賠償。由于“精神損害系受害人痛苦之感受，然而受害人痛苦之有無、大小、長短，因人而異。精神損害既不具有金錢價值，又沒有為人們易于辯識的物理特征，因此，受害人之精神損害金錢賠償須衡量受害人對痛苦的主觀感受。”因此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，精神損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)圍繞受害人所受痛苦的深淺而定，即侵害所造成的后果應(yīng)作為主要衡量依據(jù)，其次才考慮其他因素，而不像《解釋》那樣將侵權(quán)人的過錯程度方在第一位。侵權(quán)人的過錯程度在侵權(quán)損害賠償中只是劃分責(zé)任大小的依據(jù)，而非確定損害大小的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先確定損害大小再劃分責(zé)任大小，否則順序顛倒，本末倒置?！督忉尅穼⑶趾Φ氖侄?、場合、行為方式等具體情節(jié)作為一項(xiàng)獨(dú)立的因素，并且放在第二位，也是不科學(xué)的?？紤]侵害的手段、場合、行為方式等只具有推測損害大小、確定侵權(quán)人主觀過錯程度的作用，其本身并不能獨(dú)立成為一項(xiàng)確定數(shù)額的因素，即使將其例為一項(xiàng)獨(dú)立的考慮因素，也不能將其置于“侵權(quán)行為所造成的后果”之上。另外，侵權(quán)人的獲利情形這一因素在婚姻精神損害賠償中并不適用，侵害人并不存在獲利的情形。同時也應(yīng)當(dāng)明確，“侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力”只能作為酌定考慮因素，明確其在各因素中地位的低下?！笆茉V法院所在地平均生活水平”這一因素應(yīng)當(dāng)去除，精神損害賠償與物質(zhì)損害賠償存在區(qū)別，物質(zhì)損害賠償?shù)哪承?biāo)準(zhǔn)與受訴法院平均生活水平掛鉤有一定的道理，如殘疾賠償金，因不用地方的勞動力價格不同，消費(fèi)水平不同，賠償金作為勞動力喪失的替補(bǔ)形式，其標(biāo)準(zhǔn)與當(dāng)?shù)厣钏綊煦^具有一定的合理性。但精神損害賠償是對精神受到傷害的撫慰，其傷害本就不是用金錢多少可以衡量的，如果同樣的傷害因受訴法院的不同而不同，往往會使受害人感到不公平，起不到撫慰作用。綜上，筆者認(rèn)為，婚姻精神損害賠償數(shù)額的確定應(yīng)當(dāng)有獨(dú)自的確定因素，并且明確“損害賠償數(shù)額確定以受害人造成傷害的程度及侵害人的過錯程度為依據(jù)，同時適當(dāng)考慮侵害人的經(jīng)濟(jì)承受能力?！敝挥羞@樣，才能準(zhǔn)確合理地確定每一起婚姻精神損害賠償?shù)臄?shù)額。