第一篇：上市公司協(xié)議收購(gòu)與《證券法》的適用

我國(guó)自20世紀(jì)90年代初期建立深、滬兩個(gè)證券交易所以來(lái)，除上市證券的場(chǎng)內(nèi)交易外，還發(fā)生了大量的以國(guó)家股、法人股為標(biāo)的的上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓活動(dòng)，并由此促成了上市公司控股權(quán)的變化。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，從1991年到1998年6月30日，我國(guó)境內(nèi)上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓共發(fā)生4122筆，轉(zhuǎn)讓總股數(shù)達(dá)120億股（其中無(wú)償劃撥60.6億股，有償轉(zhuǎn)讓59.4億股），轉(zhuǎn)讓金額130億元，涉及上市公司535家。其中，因受讓方受讓股份達(dá)到上市公司股份總額的30％而由中國(guó)證監(jiān)會(huì)豁免全面要約收購(gòu)義務(wù)的案例，從1993年至1998年6月30日共計(jì)53筆。[1]與此同時(shí)，我國(guó)證券市場(chǎng)上買殼上市的案例逐步增加，由1994年的2起、1995年的1起、1996年的9起、1997年的33起發(fā)展到1998年（統(tǒng)計(jì)至9月底前）的47起；[2]而1999年中，截至8月16日，正式公布第一大股東變動(dòng)公告的買殼行為就有32起之多。[3]在以上的買殼案例當(dāng)中，自1993年“寶延事件”以來(lái)，法人通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)收購(gòu)上市公司流通股票，成為第一大股東并控制上市公司的案例共有10起，[4]其余案例都是通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓限制流通的國(guó)家股、法人股達(dá)到控股上市公司的目的。可見(jiàn)，在我國(guó)上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及由此形成的市場(chǎng)分割背景之下，[5]協(xié)議收購(gòu)已成為上市公司收購(gòu)的主要形式。

在我國(guó)證券市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)背景下，協(xié)議收購(gòu)上市公司有著重要的意義：通過(guò)上市公司國(guó)有股和法人股的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，為限制流通股份的交易提供了渠道，有利于盤活國(guó)有資產(chǎn)，促進(jìn)企業(yè)機(jī)制轉(zhuǎn)化；有利于為h股、紅籌股公司的海外上市創(chuàng)造條件；[6]通過(guò)買殼以后的大股東變更，則可以發(fā)揮證券市場(chǎng)優(yōu)化資源配置的功能，使優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)向上市公司集中，尤其為一些主營(yíng)業(yè)務(wù)萎縮、連年虧損的上市公司提供了改善資產(chǎn)狀況的契機(jī)。[7]更重要的是，協(xié)議收購(gòu)一方面開(kāi)辟了企業(yè)上市籌資的新途徑，另一方面使我國(guó)證券市場(chǎng)的約束機(jī)制和評(píng)價(jià)篩選功能有可能存在，為上市公司的外部治理環(huán)境增加了重要的組成部分，其積極意義不容否認(rèn)。有經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，買殼上市行為達(dá)到均衡狀態(tài)時(shí)可以增加社會(huì)福利總和，改進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率，[8]從現(xiàn)有統(tǒng)計(jì)資料分析，買殼上市也的確使上市公司的績(jī)效發(fā)生了改進(jìn)。[9]因此總體而言，立法與政策應(yīng)該對(duì)協(xié)議收購(gòu)上市公司持積極鼓勵(lì)的態(tài)度。[10]

在實(shí)踐中，我國(guó)上市公司的協(xié)議收購(gòu)涉及多個(gè)法律部門的適用：

1.《民法通則》和《合同法》。成功收購(gòu)上市公司需要受讓足夠數(shù)量的股權(quán)才能達(dá)成，和其他受讓財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為一樣，收購(gòu)行為要受民法的調(diào)整。值得注意的是，由于上市公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移牽涉眾多股民的切身利益，在必要時(shí)應(yīng)以社會(huì)公益限制契約自由原則的適用。除《公司法》、《證券法》上有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定外，上市公司的控股股東負(fù)有合理調(diào)查的謹(jǐn)慎義務(wù)，在發(fā)現(xiàn)收購(gòu)人有劫掠公司的意圖時(shí)不得實(shí)施股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定也包括在內(nèi)。[11]

2.《公司法》、《證券法》上有關(guān)證券交易的一般性規(guī)定。如《公司法》第143—149條關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的許可、限制和禁止的規(guī)定，《證券法》第30、31條、第34—37條、第39條及第42條關(guān)于證券交易的一般規(guī)定，第67—76條關(guān)于禁止的交易行為的規(guī)定。

3.《公司法》、《證券法》及有關(guān)法規(guī)、規(guī)則關(guān)于大宗持股和公司收購(gòu)的特殊規(guī)定。如《證券法》第41條、第78—94條有關(guān)持股披露和要約收購(gòu)義務(wù)等的規(guī)定。目前，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正在就上市公司收購(gòu)擬訂部門規(guī)章，與《證券法》相銜接，規(guī)定操作規(guī)則，在該部門規(guī)章公布實(shí)施之前，上市公司的股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，在實(shí)踐中仍需參照?qǐng)?zhí)行《股票條例》和深滬證券交易所的操作指引。《股票條例》第46—52條規(guī)定“上市公司的收購(gòu)”，1998年公布的深滬兩個(gè)證券交易所《股票上市規(guī)則》所附“特別指引”第一至三號(hào)分別為“上市公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份當(dāng)事人履行信息披露義務(wù)的操作指引”（規(guī)定協(xié)議轉(zhuǎn)讓尚未流通股份的操作程序，包括公告、暫停交易和公開(kāi)收購(gòu)要約義務(wù)的豁免、需報(bào)送的材料等）、“上市股票持有者履行信息披露義務(wù)的操作指引”（規(guī)定持有上市交易的股票達(dá)到5％時(shí)進(jìn)行信息披露的程序和需報(bào)送的材料）和“公開(kāi)要約收購(gòu)上市公司股份的指引”（規(guī)定發(fā)出公開(kāi)收購(gòu)要約應(yīng)事先報(bào)經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)同意，并將有關(guān)文件報(bào)送證券交易所）。

4.國(guó)有資產(chǎn)管理法規(guī)方面有關(guān)國(guó)有股權(quán)管理的規(guī)定。如1994年10月國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局和國(guó)家體改委聯(lián)合頒布的《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》，1997年國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局和國(guó)家體改委聯(lián)合發(fā)布的《股份有限公司國(guó)有股股東行使股權(quán)行為規(guī)范意見(jiàn)》。

在以上法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則當(dāng)中，《證券法》第41條及第四章“上市公司的收購(gòu)”無(wú)疑是最具重要性的法律淵源，應(yīng)當(dāng)在正確理解的基礎(chǔ)上加以適用。

一、《證券法》第41條

第41條規(guī)定：“持有一個(gè)股份有限公司已發(fā)行的股份百分之五的股東，應(yīng)當(dāng)在其持股數(shù)額達(dá)到該比例之日起三日內(nèi)向該公司報(bào)告，公司必須在接到報(bào)告之日起三日內(nèi)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告；屬于上市公司的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向證券交易所報(bào)告。”我認(rèn)為該條有兩層含義，分別規(guī)定在證券交易中持有股份公司大宗股份的一般性報(bào)告義務(wù)和持有上市公司大宗股份的報(bào)告義務(wù)。該條前段（分號(hào)以前）系針對(duì)持有任一股份有限公司（尤其是未上市公司）的大宗股份，要求持股人[12]在取得股份公司已發(fā)行的股份比例達(dá)5％之日起3日內(nèi)向該公司報(bào)告，該公司則負(fù)有在接到報(bào)告之日起3日內(nèi)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行報(bào)告的義務(wù)。[13]該條后段要求持有上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5％的股東，除履行前段規(guī)定的義務(wù)外，還應(yīng)同時(shí)向證券交易所報(bào)告。依照《證券法》的規(guī)定，通過(guò)證券交易所的證券交易取得上市公司上述比例的股份時(shí)，固然應(yīng)當(dāng)遵守本條規(guī)定，但由于此種情況下本條后段的適用范圍與《證券法》第79條第1款的規(guī)定相同，而后者對(duì)當(dāng)事人信息披露（及暫停交易）義務(wù)的規(guī)定更為詳盡，在解釋上第41條后段的適用應(yīng)被第79條第1款的適用所吸收，即通過(guò)集中競(jìng)價(jià)交易取得上市公司已發(fā)行股份達(dá)5％以上的股東，除報(bào)告該公司（并由該公司轉(zhuǎn)報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)）及證券交易所外，并應(yīng)直接報(bào)告國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，同時(shí)履行暫停交易的義務(wù)。當(dāng)然，第41條后段所指“持有”股份的途徑并不限于通過(guò)集中競(jìng)價(jià)的交易方式，協(xié)議受讓股份達(dá)到同等比例的行為也在規(guī)范之列。在解釋上，通過(guò)繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、行使質(zhì)權(quán)、持有轉(zhuǎn)配股及以其他方式持有上市公司股份達(dá)到規(guī)定比例的行為，也應(yīng)視為落入規(guī)制范圍之內(nèi)，需要依法履行報(bào)告的義務(wù)。

在《證券法》草案的擬訂過(guò)程中，曾有單位建議將本條與現(xiàn)行第79條，即持有上市公司股份達(dá)到5％的報(bào)告和公告義務(wù)糅在一起進(jìn)行表述，[14]但如前所述，本條與第79條的規(guī)定雖有重合但更有不同之處，尤其在針對(duì)對(duì)象、立法意旨、適用范圍、義務(wù)內(nèi)容等方面判然有別，不宜并為一條。

二、《證券法》第78條

第78條規(guī)定：“上市公司收購(gòu)可以采取要約收購(gòu)或者協(xié)議收購(gòu)的方式”。關(guān)于上市公司收購(gòu)的方式，國(guó)內(nèi)學(xué)者在此問(wèn)題上分別采二元說(shuō)與三元說(shuō)。部分學(xué)者認(rèn)為上市公司收購(gòu)可以采取要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)及二級(jí)市場(chǎng)上吸納股份三種方式，[15]是為三元說(shuō)：另有學(xué)者認(rèn)為“以公司收購(gòu)所采用的形式劃分，公司收購(gòu)可分為協(xié)議收購(gòu)和公開(kāi)要約收購(gòu)兩大類”，[16]是為二元說(shuō)。《證券法》最終在形式上采納了二元說(shuō)。如果說(shuō)要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)作為上市公司收購(gòu)的方式已無(wú)疑問(wèn)，那么通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)吸納股份究竟應(yīng)否列為收購(gòu)方式之一？我認(rèn)為需要從上市公司收購(gòu)的定義及強(qiáng)制全面要約義務(wù)的規(guī)定入手進(jìn)行分析。

上市公司收購(gòu)，指投資者（包含自然人、法人及其他組織），以獲得上市公司的控制權(quán)為目的，取得上市公司一定比例有表決權(quán)股份的行為。通過(guò)遺產(chǎn)繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、接受贈(zèng)與、行使質(zhì)權(quán)、持有轉(zhuǎn)配股等方式取得上市公司股權(quán)達(dá)到上述比例的，在承擔(dān)信息披露義務(wù)等方面視為上市公司收購(gòu)。上市公司收購(gòu)的目的，在于獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)，由此與一般意義上的股權(quán)及資產(chǎn)受讓，以及與上市公司的合并（《證券法》第92條）涇渭分明。為“獲得控制權(quán)”，需要取得股份，進(jìn)而言之，是取得股份背后的表決權(quán)，[17]以通過(guò)現(xiàn)代公司制度中資本多數(shù)決的投票機(jī)制與杠桿原理，獲得能夠左右上市公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)力。由于在法律上判斷“控制（權(quán)）”有相當(dāng)?shù)碾y度，[18]英、美證券法本著公平的原則，根據(jù)各自國(guó)家的商業(yè)傳統(tǒng)、因應(yīng)不同的實(shí)踐需要，擬訂了不同的立法對(duì)策：美國(guó)法上強(qiáng)調(diào)公開(kāi)收購(gòu)要約（tender offer）的重要性，任何被認(rèn)定為公開(kāi)收購(gòu)要約的股份取得行為，均需承擔(dān)嚴(yán)格的披露義務(wù)、[19]遵循股份收購(gòu)的程序，[20]并向所有股東發(fā)出要約，[21]在回購(gòu)證券、禁止的交易行為方面還應(yīng)遵守特別的規(guī)定。[22]雖然sec著名的“八要素法”可能把多種取得股份的行為納入tender offer的范疇，[23]但美國(guó)法院仍然認(rèn)為“無(wú)獲取控制權(quán)意圖而購(gòu)買大量股份在威廉姆斯法案中并不是交股要約（tender offer）”。[24]在英國(guó)，自律性規(guī)則未引入強(qiáng)制要約義務(wù)的規(guī)定，要求取得或鞏固在一個(gè)上市公司的控制權(quán)的投資者應(yīng)向所有公司股東以一定的價(jià)格發(fā)出全面收購(gòu)要約，[25]在實(shí)踐中持有上市公司30％或以上有表決權(quán)股份即為擁有“控制權(quán)”。雖然英、美立法例在是否規(guī)定“強(qiáng)制全面要約義務(wù)”方面迥然有別，[26]但從重點(diǎn)規(guī)范“上市公司控制權(quán)”的取得方面觀察，兩者實(shí)有異曲同工之妙。

我國(guó)《證券法》第81條在形式上部分借鑒了英國(guó)《城市法典》的規(guī)定，要求通過(guò)在二級(jí)市場(chǎng)上的股份吸納持有30％股份的投資者，在增持股份時(shí)依法向所有股東發(fā)出收購(gòu)要約。雖然該條并不強(qiáng)制投資者以特定的價(jià)格向目標(biāo)公司所有股東所持全部股份發(fā)出要約，因此與英國(guó)《城市法典》中的前述規(guī)定有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，并且在法律效果上可以質(zhì)疑，但立法將取得上市公司30％以上的股份視為獲得公司控制權(quán)，并排斥投資者在該項(xiàng)持股基礎(chǔ)上以集中受讓方式增持股份的意圖卻相當(dāng)明顯。

第二篇：上市公司協(xié)議收購(gòu)與《證券法》的適用

上市公司協(xié)議收購(gòu)與《證券法》的適用

我國(guó)自20世紀(jì)90年代初期建立深、滬兩個(gè)證券交易所以來(lái)，除上市證券的場(chǎng)內(nèi)交易外，還發(fā)生了大量的以國(guó)家股、法人股為標(biāo)的的上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓活動(dòng)，并由此促成了上市公司控股權(quán)的變化。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，從1991年到1998年6月30日，我國(guó)境內(nèi)上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓共發(fā)生4122筆，轉(zhuǎn)讓總股數(shù)達(dá)120億股（其中無(wú)償劃撥60.6億股，有償轉(zhuǎn)讓59.4億股），轉(zhuǎn)讓金額130億元，涉及上市公司535家。其中，因受讓方受讓股份達(dá)到上市公司股份總額的30％而由中國(guó)證監(jiān)會(huì)豁免全面要約收購(gòu)義務(wù)的案例，從1993年至1998年6月30日共計(jì)53筆。[1]與此同時(shí)，我國(guó)證券市場(chǎng)上買殼上市的案例逐步增加，由1994年的2起、1995年的1起、1996年的9起、1997年的33起發(fā)展到1998年（統(tǒng)計(jì)至9月底前）的47起；[2]而1999年中，截至8月16日，正式公布第一大股東變動(dòng)公告的買殼行為就有32起之多。[3]在以上的買殼案例當(dāng)中，自1993年“寶延事件”以來(lái)，法人通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)收購(gòu)上市公司流通股票，成為第一大股東并控制上市公司的案例共有10起，[4]其余案例都是通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓限制流通的國(guó)家股、法人股達(dá)到控股上市公司的目的。可見(jiàn)，在我國(guó)上市公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)以及由此形成的市場(chǎng)分割背景之下，[5]協(xié)議收購(gòu)已成為上市公司收購(gòu)的主要形式。

在我國(guó)證券市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)背景下，協(xié)議收購(gòu)上市公司有著重要的意義：通過(guò)上市公司國(guó)有股和法人股的協(xié)議轉(zhuǎn)讓，為限制流通股份的交易提供了渠道，有利于盤活國(guó)有資產(chǎn)，促進(jìn)企業(yè)機(jī)制轉(zhuǎn)化；有利于為H股、紅籌股公司的海外上市創(chuàng)造條件；[6]通過(guò)買殼以后的大股東變更，則可以發(fā)揮證券市場(chǎng)優(yōu)化資源配置的功能，使優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)向上市公司集中，尤其為一些主營(yíng)業(yè)務(wù)萎縮、連年虧損的上市公司提供了改善資產(chǎn)狀況的契機(jī)。[7]更重要的是，協(xié)議收購(gòu)一方面開(kāi)辟了企業(yè)上市籌資的新途徑，另一方面使我國(guó)證券市場(chǎng)的約束機(jī)制和評(píng)價(jià)篩選功能有可能存在，為上市公司的外部治理環(huán)境增加了重要的組成部分，其積極意義不容否認(rèn)。有經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，買殼上市行為達(dá)到均衡狀態(tài)時(shí)可以增加社會(huì)福利總和，改進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率，[8]從現(xiàn)有統(tǒng)計(jì)資料分析，買殼上市也的確使上市公司的績(jī)效發(fā)生了改進(jìn)。[9]因此總體而言，立法與政策應(yīng)該對(duì)協(xié)議收購(gòu)上市公司持積極鼓勵(lì)的態(tài)度。[10]

在實(shí)踐中，我國(guó)上市公司的協(xié)議收購(gòu)涉及多個(gè)法律部門的適用：

1.《民法通則》和《合同法》。成功收購(gòu)上市公司需要受讓足夠數(shù)量的股權(quán)才能達(dá)成，和其他受讓財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為一樣，收購(gòu)行為要受民法的調(diào)整。值得注意的是，由于上市公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移牽涉眾多股民的切身利益，在必要時(shí)應(yīng)以社會(huì)公益限制契約自由原則的適用。除《公司法》、《證券法》上有關(guān)股份轉(zhuǎn)讓的限制性規(guī)定外，上市公司的控股股東負(fù)有合理調(diào)查的謹(jǐn)慎義務(wù)，在發(fā)現(xiàn)收購(gòu)人有劫掠公司的意圖時(shí)不得實(shí)施股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定也包括在內(nèi)。[11]

2.《公司法》、《證券法》上有關(guān)證券交易的一般性規(guī)定。如《公司法》第143—149條關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的許可、限制和禁止的規(guī)定，《證券法》第30、31條、第34—37條、第39條及第42條關(guān)于證券交易的一般規(guī)定，第67—76條關(guān)于禁止的交易行為的規(guī)定。

3.《公司法》、《證券法》及有關(guān)法規(guī)、規(guī)則關(guān)于大宗持股和公司收購(gòu)的特殊規(guī)定。如《證券法》第41條、第78—94條有關(guān)持股披露和要約收購(gòu)義務(wù)等的規(guī)定。目前，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正在就上市公司收購(gòu)擬訂部門規(guī)章，與《證券法》相銜接，規(guī)定操作規(guī)則，在該部門規(guī)章公布實(shí)施之前，上市公司的股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，在實(shí)踐中仍需參照?qǐng)?zhí)行《股票條例》和深滬證券交易所的操作指引。《股票條例》第46—52條規(guī)定“上市公司的收購(gòu)”，1998年公布的深滬兩個(gè)證券交易所《股票上市規(guī)則》所附“特別指引”第一至三號(hào)分別為“上市公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份當(dāng)事人履行信息披露義務(wù)的操作指引”（規(guī)定協(xié)議轉(zhuǎn)讓尚未流通股份的操作程序，包括公告、暫停交易和公開(kāi)收購(gòu)要約義務(wù)的豁免、需報(bào)送的材料等）、“上市股票持有者履行信息披露義務(wù)的操作指引”（規(guī)定持有上市交易的股票達(dá)到5％時(shí)進(jìn)行信息披露的程序和需報(bào)送的材料）和“公開(kāi)要約收購(gòu)上市公司股份的指引”（規(guī)定發(fā)出公開(kāi)收購(gòu)要約應(yīng)事先報(bào)經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)同意，并將有關(guān)文件報(bào)送證券交易所）。

4.國(guó)有資產(chǎn)管理法規(guī)方面有關(guān)國(guó)有股權(quán)管理的規(guī)定。如1994年10月國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局和國(guó)家體改委聯(lián)合頒布的《股份有限公司國(guó)有股權(quán)管理暫行辦法》，1997年國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局和國(guó)家體改委聯(lián)合發(fā)布的《股份有限公司國(guó)有股股東行使股權(quán)行為規(guī)范意見(jiàn)》。

在以上法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則當(dāng)中，《證券法》第41條及第四章“上市公司的收購(gòu)”無(wú)疑是最具重要性的法律淵源，應(yīng)當(dāng)在正確理解的基礎(chǔ)上加以適用。

一、《證券法》第41條

第41條規(guī)定：“持有一個(gè)股份有限公司已發(fā)行的股份百分之五的股東，應(yīng)當(dāng)在其持股數(shù)額達(dá)到該比例之日起三日內(nèi)向該公司報(bào)告，公司必須在接到報(bào)告之日起三日內(nèi)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告；屬于上市公司的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)向證券交易所報(bào)告。”我認(rèn)為該條有兩層含義，分別規(guī)定在證券交易中持有股份公司大宗股份的一般性報(bào)告義務(wù)和持有上市公司大宗股份的報(bào)告義務(wù)。該條前段（分號(hào)以前）系針對(duì)持有任一股份有限公司（尤其是未上市公司）的大宗股份，要求持股人[12]在取得股份公司已發(fā)行的股份比例達(dá)5％之日起3日內(nèi)向該公司報(bào)告，該公司則負(fù)有在接到報(bào)告之日起3日內(nèi)向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行報(bào)告的義務(wù)。[13]該條后段要求持有上市公司已發(fā)行的股份達(dá)到5％的股東，除履行前段規(guī)定的義務(wù)外，還應(yīng)同時(shí)向證券交易所報(bào)告。依照《證券法》的規(guī)定，通過(guò)證券交易所的證券交易取得上市公司上述比例的股份時(shí)，固然應(yīng)當(dāng)遵守本條規(guī)定，但由于此種情況下本條后段的適用范圍與《證券法》第79條第1款的規(guī)定相同，而后者對(duì)當(dāng)事人信息披露（及暫停交易）義務(wù)的規(guī)定更為詳盡，在解釋上第41條后段的適用應(yīng)被第79條第1款的適用所吸收，即通過(guò)集中競(jìng)價(jià)交易取得上市公司已發(fā)行股份達(dá)5％以上的股東，除報(bào)告該公司（并由該公司轉(zhuǎn)報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)）及證券交易所外，并應(yīng)直接報(bào)告國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，同時(shí)履行暫停交易的義務(wù)。當(dāng)然，第41條后段所指“持有”股份的途徑并不限于通過(guò)集中競(jìng)價(jià)的交易方式，協(xié)議受讓股份達(dá)到同等比例的行為也在規(guī)范之列。在解釋上，通過(guò)繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、行使質(zhì)權(quán)、持有轉(zhuǎn)配股及以其他方式持有上市公司股份達(dá)到規(guī)定比例的行為，也應(yīng)視為落入規(guī)制范圍之內(nèi)，需要依法履行報(bào)告的義務(wù)。

在《證券法》草案的擬訂過(guò)程中，曾有單位建議將本條與現(xiàn)行第79條，即持有上市公司股份達(dá)到5％的報(bào)告和公告義務(wù)糅在一起進(jìn)行表述，[14]但如前所述，本條與第79條的規(guī)定雖有重合但更有不同之處，尤其在針對(duì)對(duì)象、立法意旨、適用范圍、義務(wù)內(nèi)容等方面判然有別，不宜并為一條。

二、《證券法》第78條

第78條規(guī)定：“上市公司收購(gòu)可以采取要約收購(gòu)或者協(xié)議收購(gòu)的方式”。關(guān)于上市公司 收購(gòu)的方式，國(guó)內(nèi)學(xué)者在此問(wèn)題上分別采二元說(shuō)與三元說(shuō)。部分學(xué)者認(rèn)為上市公司收購(gòu)可以采取要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)及二級(jí)市場(chǎng)上吸納股份三種方式，[15]是為三元說(shuō)：另有學(xué)者認(rèn)為“以公司收購(gòu)所采用的形式劃分，公司收購(gòu)可分為協(xié)議收購(gòu)和公開(kāi)要約收購(gòu)兩大類”，[16]是為二元說(shuō)。《證券法》最終在形式上采納了二元說(shuō)。如果說(shuō)要約收購(gòu)、協(xié)議收購(gòu)作為上市公司收購(gòu)的方式已無(wú)疑問(wèn)，那么通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)吸納股份究竟應(yīng)否列為收購(gòu)方式之一？我認(rèn)為需要從上市公司收購(gòu)的定義及強(qiáng)制全面要約義務(wù)的規(guī)定入手進(jìn)行分析。

上市公司收購(gòu)，指投資者（包含自然人、法人及其他組織），以獲得上市公司的控制權(quán)為目的，取得上市公司一定比例有表決權(quán)股份的行為。通過(guò)遺產(chǎn)繼承、強(qiáng)制執(zhí)行、接受贈(zèng)與、行使質(zhì)權(quán)、持有轉(zhuǎn)配股等方式取得上市公司股權(quán)達(dá)到上述比例的，在承擔(dān)信息披露義務(wù)等方面視為上市公司收購(gòu)。上市公司收購(gòu)的目的，在于獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)，由此與一般意義上的股權(quán)及資產(chǎn)受讓，以及與上市公司的合并（《證券法》第92條）涇渭分明。為“獲得控制權(quán)”，需要取得股份，進(jìn)而言之，是取得股份背后的表決權(quán)，[17]以通過(guò)現(xiàn)代公司制度中資本多數(shù)決的投票機(jī)制與杠桿原理，獲得能夠左右上市公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)力。由于在法律上判斷“控制（權(quán)）”有相當(dāng)?shù)碾y度，[18]英、美證券法本著公平的原則，根據(jù)各自國(guó)家的商業(yè)傳統(tǒng)、因應(yīng)不同的實(shí)踐需要，擬訂了不同的立法對(duì)策：美國(guó)法上強(qiáng)調(diào)公開(kāi)收購(gòu)要約（tender offer）的重要性，任何被認(rèn)定為公開(kāi)收購(gòu)要約的股份取得行為，均需承擔(dān)嚴(yán)格的披露義務(wù)、[19]遵循股份收購(gòu)的程序，[20]并向所有股東發(fā)出要約，[21]在回購(gòu)證券、禁止的交易行為方面還應(yīng)遵守特別的規(guī)定。[22]雖然SEC著名的“八要素法”可能把多種取得股份的行為納入tender offer的范疇，[23]但美國(guó)法院仍然認(rèn)為“無(wú)獲取控制權(quán)意圖而購(gòu)買大量股份在威廉姆斯法案中并不是交股要約（tender offer）”。[24]在英國(guó)，自律性規(guī)則未引入強(qiáng)制要約義務(wù)的規(guī)定，要求取得或鞏固在一個(gè)上市公司的控制權(quán)的投資者應(yīng)向所有公司股東以一定的價(jià)格發(fā)出全面收購(gòu)要約，[25]在實(shí)踐中持有上市公司30％或以上有表決權(quán)股份即為擁有“控制權(quán)”。雖然英、美立法例在是否規(guī)定“強(qiáng)制全面要約義務(wù)”方面迥然有別，[26]但從重點(diǎn)規(guī)范“上市公司控制權(quán)”的取得方面觀察，兩者實(shí)有異曲同工之妙。

我國(guó)《證券法》第81條在形式上部分借鑒了英國(guó)《城市法典》的規(guī)定，要求通過(guò)在二級(jí)市場(chǎng)上的股份吸納持有30％股份的投資者，在增持股份時(shí)依法向所有股東發(fā)出收購(gòu)要約。雖然該條并不強(qiáng)制投資者以特定的價(jià)格向目標(biāo)公司所有股東所持全部股份發(fā)出要約，因此與 英國(guó)《城市法典》中的前述規(guī)定有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，并且在法律效果上可以質(zhì)疑，但立法將取得上市公司30％以上的股份視為獲得公司控制權(quán)，并排斥投資者在該項(xiàng)持股基礎(chǔ)上以集中受讓方式增持股份的意圖卻相當(dāng)明顯。換言之，在立法者眼中，通過(guò)上市公司收購(gòu)最終取得公司控制權(quán)有兩種方式：一是公布收購(gòu)要約，在集中競(jìng)價(jià)交易市場(chǎng)之外收購(gòu)股東所持股份；二是協(xié)議收購(gòu)30％以上的股份。至于通過(guò)二級(jí)市場(chǎng)吸納，在取得30％股份時(shí)及之前屬于單純的股權(quán)受讓，在取得30％并繼續(xù)增持時(shí)即觸發(fā)“公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)”的義務(wù)，屬于要約收購(gòu)的范疇。由此可見(jiàn)，（證券法）第81條所定義的事實(shí)上并不是“收購(gòu)”的方式，而是“取得控制權(quán)”的方式。

外形上與我國(guó)規(guī)定類似的英國(guó)《城市法典》與香港《公司收購(gòu)與合并守則》均未對(duì)“公司收購(gòu)”給出定義，只要求取得或鞏固控制權(quán)的收購(gòu)人發(fā)出全面公開(kāi)收購(gòu)要約，而控制權(quán)以30％或35％的持股比例測(cè)定。此種比例，與其認(rèn)為是“公司收購(gòu)”的標(biāo)志，毋寧說(shuō)是某種“成功的”公司收購(gòu)行為的表現(xiàn)。因?yàn)槭召?gòu)人成功地取得了公司控制權(quán)，達(dá)到了發(fā)起要約收購(gòu)的目的，因此必須發(fā)出全面要約，以保護(hù)處于弱勢(shì)的中小股東。筆者認(rèn)為，公司收購(gòu)行為則應(yīng)以取得或鞏固控制權(quán)的“意圖”為標(biāo)準(zhǔn)，只是在主觀意圖不易把握，同時(shí)為了向市場(chǎng)警示潛在的收購(gòu)行為時(shí)，法律才把取得一定比例以上股權(quán)的行為，作為公司收購(gòu)加以管制。參照國(guó)際通行的做法并結(jié)合已有規(guī)定，我國(guó)《證券法》宜將持股5％以上的行為視為公司收購(gòu)。因此，上市公司收購(gòu)的方式就不限于要約收購(gòu)或協(xié)議收購(gòu)，通過(guò)集中競(jìng)價(jià)方式持有上市公司已發(fā)行股份總數(shù)5％以上的行為，也屬于公司收購(gòu)的方式。

三、《證券法》第79條

本條規(guī)定投資者在持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的5％時(shí)，以及在達(dá)到上述持股比例后持股增減5％時(shí)的信息披露和暫停交易義務(wù)，但適用范圍僅限于“通過(guò)證券交易所的證券交易”，由此產(chǎn)生的疑問(wèn)是，采用協(xié)議受讓方式持有上市公司相應(yīng)股權(quán)的情形是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)同等或類似的義務(wù)？對(duì)此，筆者給出的答案是肯定的。從理論上講，第79條屬于“大宗持股”的信息披露義務(wù)，目的在于防止收購(gòu)人秘密建倉(cāng)，并在大量持倉(cāng)基礎(chǔ)上發(fā)起令目標(biāo)公司及市場(chǎng)猝不及防的收購(gòu)。[27]大宗持股披露義務(wù)的產(chǎn)生是基于取得并持有一定比例的上市公司股權(quán)，無(wú)論股份取得的途徑是協(xié)議受讓或是“通過(guò)證券交易所的證券交易”而持有，情況 并無(wú)不同，都是為了向市場(chǎng)警示潛在收購(gòu)人的出現(xiàn)，減少乃至消除突然襲擊式的公司收購(gòu)。從國(guó)外有關(guān)立法例來(lái)看，無(wú)論是英國(guó)1981年公司法第198—200條，[28]美國(guó)1934年《證券交易法》第13條d項(xiàng)以及聯(lián)邦證券與交易委員會(huì)（SEC）依據(jù)該項(xiàng)規(guī)定所制定的13D—G規(guī)章，[29]還是日本證券交易法第27條之23第1款，[30]均未就大宗持股披露義務(wù)區(qū)分股份取得的具體方式；從《證券法》第89條第2款的規(guī)定來(lái)看，要求以協(xié)議方式收購(gòu)上市公司時(shí)，收購(gòu)人必須在達(dá)成協(xié)議后3日內(nèi)履行報(bào)告及公告的義務(wù)；從我國(guó)目前的公司收購(gòu)實(shí)踐來(lái)看，無(wú)論通過(guò)協(xié)議收購(gòu)還是二級(jí)市場(chǎng)吸納，持有上市公司股份超過(guò)5％的投資者，均要求按照《股票條例》第47條第1款和1998年公布的證券交易所《上市規(guī)則》所附“特別指引”第一號(hào)“上市公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份當(dāng)事人履行信息披露義務(wù)的操作指引”的規(guī)定暫停交易和進(jìn)行披露，但對(duì)于通過(guò)協(xié)議一次性轉(zhuǎn)讓尚未流通股份達(dá)到5％以上的情形，證券交易所可以豁免多次暫停交易及多次披露的義務(wù)。[31]

雖然通過(guò)協(xié)議受讓方式持有股份達(dá)到一定比例（或在此后持股變動(dòng)達(dá)到一定比例）時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照《證券法）第79條的規(guī)定進(jìn)行披露，但由于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議具有“整體性”特點(diǎn)，不宜將轉(zhuǎn)讓標(biāo)的股份按照比例數(shù)加以切割，并且當(dāng)前協(xié)議轉(zhuǎn)讓的只能是未上市流通的股份，[32]轉(zhuǎn)讓不會(huì)直接對(duì)二級(jí)市場(chǎng)形成沖擊，[33]無(wú)需對(duì)于協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份適用階梯式的披露方法，即可以允許一次性協(xié)議取得超過(guò)5％的股份，中間不需暫停交易。舉例來(lái)講，上市公司中8％的股權(quán)可以一次性協(xié)議取得，無(wú)需先取得5％，披露后再取得剩余的3％。一次性增持或減持5％以上的情形也作同樣處理，如增持8％的股份可以一步到位，無(wú)需多次披露、暫停交易。當(dāng)然，在一次性地持有或增減5％或以上的股權(quán)比例后，應(yīng)當(dāng)履行信息披露的義務(wù)。至于一次性地持有或增減5％的股權(quán)后，是否要履行2日或3日內(nèi)不得再行買入股份的義務(wù)，筆者認(rèn)為可以規(guī)定暫時(shí)不得買入同一上市公司上市流通的股份，對(duì)于尚未上市的股份則不加限制。

試擬協(xié)議受讓上市公司大宗股份的信息披露義務(wù)規(guī)定如下：

通過(guò)協(xié)議方式一次性受讓股份，投資者將持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的5％以上時(shí)，應(yīng)當(dāng)在股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂之日起3個(gè)工作日內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書(shū)面報(bào)告，通知該上市公司，并予以公告；在上述規(guī)定的期限內(nèi)，不得通過(guò)集中競(jìng)價(jià) 交易方式買賣該上市公司的股票。

投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5％后，通過(guò)協(xié)議方式一次性受讓或出讓股份，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少5％以上的，應(yīng)當(dāng)依照前款規(guī)定進(jìn)行報(bào)告和公告。在報(bào)告期限內(nèi)和作出報(bào)告、公告后2日內(nèi)，不得通過(guò)集中競(jìng)價(jià)交易方式買賣該上市公司的股票。

四、《證券法》第81條

本條要求投資者通過(guò)證券交易所的證券交易，持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份達(dá)30％時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)要約，但國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有權(quán)豁免投資者的該項(xiàng)要約義務(wù)。是為我國(guó)《證券法》上的“公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)義務(wù)”。

在《證券法》之前，我國(guó)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第48條第1款規(guī)定：“發(fā)起人以外的任何法人直接或者間接持有一個(gè)上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到30％時(shí)，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起45個(gè)工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購(gòu)要約，按照下列價(jià)格中較高的一種價(jià)格，以貨幣付款方式購(gòu)買股票：

（一）在收購(gòu)要約發(fā)出前12個(gè)月內(nèi)收購(gòu)要約人購(gòu)買該種股票所支付的最高價(jià)格；

（二）在收購(gòu)要約發(fā)出前30個(gè)工作日內(nèi)該種股票的平均市場(chǎng)價(jià)格。”此稱為“強(qiáng)制全面要約義務(wù)”。強(qiáng)制全面要約義務(wù)的規(guī)定起源于英國(guó)《有關(guān)公司收購(gòu)及合并的城市法典》，[34]為我國(guó)香港地區(qū)所沿用，[35]其法理也深刻影響到部分歐洲國(guó)家的自治性規(guī)則，[36]甚至歐洲共同體的公司法指令草案。[37]強(qiáng)制全面要約義務(wù)的理論基礎(chǔ)在于“一旦收購(gòu)行為導(dǎo)致取得公司控制，必須發(fā)出全面要約，以使（其他）股東有機(jī)會(huì)脫離公司并分享為取得或鞏固控制權(quán)而支付的溢價(jià)”，[38]從而是“股東必須得到公平對(duì)待”的基本原則的體現(xiàn)。[39]強(qiáng)制要約義務(wù)的利弊一直是極有爭(zhēng)議的問(wèn)題。[40]由于篇幅所限，本文不擬對(duì)該種義務(wù)的基礎(chǔ)理論及經(jīng)驗(yàn)研究的數(shù)據(jù)進(jìn)行全面評(píng)析，而將側(cè)重點(diǎn)置于：（1）我國(guó)《證券法》第81條的規(guī)定是否同于英國(guó)和香港自律性規(guī)則有關(guān)強(qiáng)制全面要約義務(wù)的規(guī)定？（2）第81條是否適用于協(xié)議收購(gòu)？換言之，應(yīng)否要求以協(xié)議方式受讓超過(guò)30％的上市公司股份的投資者，應(yīng)當(dāng)負(fù)有發(fā)出收購(gòu)要約以至全面收購(gòu)要約的義務(wù)？

按照強(qiáng)制全面要約義務(wù)即前述英國(guó)、香港自律性規(guī)范的要求，投資者持有某一上市公司的股份一旦達(dá)到觸發(fā)比例（threshold），即應(yīng)向所有股東所持全部或大部分股份，以一定的公平價(jià)格發(fā)出公開(kāi)收購(gòu)要約，[41]在此種情況下，部分要約受到嚴(yán)格限制，[42]在英國(guó)，強(qiáng)制要約以現(xiàn)金作為對(duì)價(jià)時(shí)，其價(jià)格不得低于要約人及其一致行動(dòng)人在此前12個(gè)月內(nèi)就同種股份支付的最高價(jià)格；[43]在香港，要約價(jià)額應(yīng)不少于要約人及其一致行動(dòng)人在要約期開(kāi)始前6個(gè)月內(nèi)為受要約人的投票權(quán)支付的最高價(jià)格。[44]比較之下，我國(guó)（證券法）第81條規(guī)定的“公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)義務(wù)”，雖要求“全面”（指針對(duì)所有股東發(fā)出），但不要求“全部”（指對(duì)全部股份發(fā)出要約），只規(guī)定投資者應(yīng)就其希望在30％持股基礎(chǔ)上進(jìn)一步增持的部分股份發(fā)出要約。[45]由此可見(jiàn)，《證券法）并不禁止部分要約，也未就要約價(jià)格作出限制，理論上要約人可以就其意圖增持的某一上市公司的1股股份，以人民幣0.01元的出價(jià)發(fā)出要約。[46]在我國(guó)證券市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)背景下，第81條的規(guī)定是否為成功的立法，已經(jīng)超出本文的范圍。但至為明顯的是，第81條不同于英國(guó)或香港式的強(qiáng)制全面要約規(guī)定，與追隨前述規(guī)定的股票條例第48條也有本質(zhì)區(qū)別。[47]

有一種意見(jiàn)認(rèn)為，第81條的規(guī)定可以擴(kuò)大適用于協(xié)議收購(gòu)，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。主張協(xié)議收購(gòu)適用《證券法》第81條的規(guī)定，可能有以下三個(gè)方面的理由，試逐一評(píng)述之：

（1）與在二級(jí)市場(chǎng)上吸納股份的情形相同，協(xié)議受讓上市公司超過(guò)30％的股份，導(dǎo)致該上市公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)向其他股東發(fā)出收購(gòu)要約，以使此類股東有退出公司和分享控制權(quán)溢價(jià)的機(jī)會(huì)。

如前所述，第81條在本質(zhì)上有別于英國(guó)、香港自律性規(guī)則中的“強(qiáng)制全面要約”規(guī)定，自然無(wú)法套用該規(guī)定的理論依據(jù)。由于要約人可自由選擇較小的要約比例，其他股東難以尋求退出公司的途徑；由于要約人還可自由設(shè)定較低的要約價(jià)格（甚至低于此前協(xié)議受讓股份的價(jià)格），其余股東難以奢望在控股溢價(jià)中分一杯羹。

（2）為協(xié)議收購(gòu)行為設(shè)置一道資金的“門檻”，防止惡意收購(gòu)人入主上市公司。“惡意收購(gòu)人”，指企圖在收購(gòu)成功后劫掠公司的收購(gòu)人。防范惡意收購(gòu)人，關(guān)系目標(biāo)公司股東基 本權(quán)利的保護(hù)，自然是收購(gòu)立法期望達(dá)到的重要目標(biāo)之一。要求上市公司的控股股東負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)，在發(fā)現(xiàn)收購(gòu)人有明顯不利于公司的企圖時(shí)，不得轉(zhuǎn)讓控股股權(quán)，即是立法上防范惡意收購(gòu)人的一種手段。但強(qiáng)令收購(gòu)人在協(xié)議受讓股權(quán)達(dá)到一定比例后必須發(fā)出收購(gòu)要約，在邏輯上并不能達(dá)到驅(qū)逐惡意收購(gòu)人、鼓勵(lì)善意收購(gòu)的結(jié)果。[48]首先，規(guī)定公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)義務(wù)意在要求持股超過(guò)一定比例的協(xié)議收購(gòu)人具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)實(shí)力（包括融資實(shí)力），但實(shí)力的強(qiáng)弱與收購(gòu)行為背后的“善意”或“惡意”沒(méi)有邏輯上的聯(lián)系。由于規(guī)定該項(xiàng)義務(wù)而使收購(gòu)成本上升，反而可能使從事嚴(yán)格的“成本-收益”分析的善意收購(gòu)人裹足不前，同時(shí)卻無(wú)礙于惡意收購(gòu)人的收購(gòu)計(jì)劃（將增加的成本轉(zhuǎn)移給上市公司，待收購(gòu)成功后加緊劫掠公司的行為）。另一方面，由于已經(jīng)述及的理由，公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)義務(wù)這個(gè)資金“門檻”可能太低，甚至不足以憑之區(qū)分“富人”與“窮人”，更遑論判斷其“善意”與“惡意”。

（3）避免因協(xié)議收購(gòu)使上市公司股權(quán)過(guò)度集中，加強(qiáng)上市公司尚未上市股份的流通性。

由于收購(gòu)人在持股達(dá)到一定比例后不能繼續(xù)從原有出讓人處協(xié)議受讓股份，而必須向上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)要約，尤其在股份的協(xié)議出讓方為多家股東時(shí)，可以避免該多家股東所持股份全部集中于收購(gòu)人。同時(shí)收購(gòu)人發(fā)出收購(gòu)要約，可以增加上市公司未上市股份的流通機(jī)會(huì)。例如，某上市公司中持有未上市流通股份的股東共有10家，分別為A、B、C、D、E、F、G、H、I、J，收購(gòu)人原計(jì)劃受讓A、B、C、D四家股東所持全部股份（共計(jì)上市公司已發(fā)行股份的31％），如果不作公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)義務(wù)的規(guī)定，收購(gòu)結(jié)束后，該上市公司的股東由原有的10人減少到7人（甲、E—J）；且由于股份出讓協(xié)議僅限于甲和A—D五方當(dāng)事人，股東E—J并無(wú)機(jī)會(huì)出售持股。如果規(guī)定公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)義務(wù)，甲只能從A-D中受讓30％的股權(quán)，其余1％必須同時(shí)向股東E—J發(fā)出要約，由此可能降低股權(quán)集中的程度，而且使股東E—J所持股份的流通性得到加強(qiáng)。

實(shí)際上，我國(guó)股份有限公司在申請(qǐng)股票上市交易時(shí)，其持股結(jié)構(gòu)必須達(dá)到“千人千股”的要求，同時(shí)社會(huì)公眾持股量至少要占到公司股份總數(shù)的25％以上，[49]收購(gòu)人受讓數(shù)家或數(shù)十家股東的持股，只會(huì)使大股東持股量相對(duì)集中，但此種集中對(duì)于公司治理結(jié)構(gòu)是利大于弊抑或弊大于利，尚需研究。實(shí)踐中可能更為重要的是，即使規(guī)定收購(gòu)人在“繼續(xù)”收購(gòu)時(shí)必須“公開(kāi)”進(jìn)行，由于公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)的比例、價(jià)格難以控制，原定協(xié)議收購(gòu)的雙方當(dāng)事人，可以輕易地策劃排除其他受要約人參與的要約，從而達(dá)到規(guī)避義務(wù)的目的。此時(shí)，目標(biāo)公司中小股東的退出尚難保證，防止股份過(guò)度集中與增加股份流通性就更是無(wú)從談起。

（4）引入中介機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)信息披露，保留中國(guó)證監(jiān)會(huì)在特殊情形下的實(shí)質(zhì)性裁量權(quán)。

筆者認(rèn)為，規(guī)定協(xié)議收購(gòu)人的公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)義務(wù)，可以要求協(xié)議收購(gòu)人參照《證券法》第81、82條的規(guī)定報(bào)送詳細(xì)的收購(gòu)報(bào)告書(shū)，并按第83條第1款的規(guī)定加以公告。此外，中國(guó)證監(jiān)會(huì)可以要求報(bào)送上述報(bào)告書(shū)的收購(gòu)人聘請(qǐng)財(cái)務(wù)顧問(wèn)及律師等中介機(jī)構(gòu)，對(duì)報(bào)告書(shū)及其附件進(jìn)行獨(dú)立的盡職調(diào)查，以協(xié)助證實(shí)上述報(bào)告書(shū)及其附件的真實(shí)性、完整性和準(zhǔn)確性。[50]尤其重要的是，參照《證券法》第83條的規(guī)定，報(bào)告書(shū)在報(bào)送中國(guó)證監(jiān)會(huì)15日后方可公告，在此期間內(nèi)，證監(jiān)會(huì)有機(jī)會(huì)在特殊情況下保留實(shí)質(zhì)上的審查權(quán)，詳言之，第83條雖然只規(guī)定收購(gòu)人的文件“報(bào)送”義務(wù)，但理論上證監(jiān)會(huì)仍可以要求補(bǔ)充或修改第82條要求報(bào)送的文件，起到事實(shí)上阻擋公告、“否決”不當(dāng)要約的作用。

實(shí)際上，引入中介機(jī)構(gòu)或加強(qiáng)信息披露義務(wù)并不以規(guī)定公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)義務(wù)為必要，可能在不規(guī)定后一義務(wù)的情況下，要求收購(gòu)人必須承擔(dān)前一責(zé)任。至于中國(guó)證監(jiān)會(huì)的“實(shí)質(zhì)性裁量權(quán)”，在現(xiàn)行《證券法》第81—83條項(xiàng)下是否有所依據(jù)，值得討論。即使在控制權(quán)市場(chǎng)規(guī)范之初，確有必要規(guī)定證監(jiān)會(huì)對(duì)于公開(kāi)收購(gòu)要約有最后的“剎車權(quán)”，也可在準(zhǔn)用第89條第2款的規(guī)定下達(dá)到同樣的目的。由于目前公告事項(xiàng)均須由證監(jiān)會(huì)或交易所批準(zhǔn)，而未經(jīng)公告不得履行股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議（第89條第3款），證監(jiān)會(huì)仍可事實(shí)上否決收購(gòu)協(xié)議的效力。既然如此，規(guī)定公開(kāi)繼續(xù)收購(gòu)義務(wù)并非必需。

綜上所述，將《證券法》第81條的適用范圍擴(kuò)展至協(xié)議收購(gòu)領(lǐng)域的主要依據(jù)尚需推敲。與此同時(shí)，因規(guī)定強(qiáng)制要約義務(wù)而給協(xié)議收購(gòu)帶來(lái)的消極影響卻顯而易見(jiàn)。眾所周知，在協(xié)議收購(gòu)中發(fā)現(xiàn)目標(biāo)公司及尋找、確定有轉(zhuǎn)股意向的股東本來(lái)就需要支出相當(dāng)?shù)某杀荆瑸槁男幸s義務(wù)，協(xié)議收購(gòu)行為的成本隨之進(jìn)一步增加：如果收購(gòu)成本僅是少量增加，但未能起到預(yù)想的政策效果，是無(wú)謂的資源浪費(fèi)；如果成本因此大幅增加，則可能為收購(gòu)活動(dòng)制造不必要的障礙，減少收購(gòu)發(fā)生的幾率。假如肯定公司收購(gòu)從整體上有利于資本市場(chǎng)上的效率、有助于維護(hù)中小股東的權(quán)益，以善良的愿望卻起到妨礙收購(gòu)的作用，正如西諺所謂“種下龍種，收購(gòu)跳蚤”，規(guī)則的有效（率）性就是值得質(zhì)疑的。[51]

既然在協(xié)議收購(gòu)中準(zhǔn)用《證券法》第81條的政策效果不佳，另一個(gè)可能的選擇是，全面退回股票條例（也就是英國(guó)、香港自治性規(guī)則）的模式，規(guī)定觸發(fā)要約的“閥門”，一旦持股達(dá)到一定比例，就應(yīng)向所有股東所持全部或大部股份發(fā)出收購(gòu)要約（強(qiáng)制全面要約義務(wù)）。但該選擇不僅需要修改作為參照規(guī)定的《證券法》第81條，而且需要將上市流通的社會(huì)公眾股和暫未上市流通的國(guó)家股、法人股明確列示為不同類別的股份。[52]鑒于以上修改和定義的難度，兼以強(qiáng)制全面要約義務(wù)本身在有效性方面的巨大爭(zhēng)議，筆者并不傾向于此種選擇。

五、《證券法》第89條

本條第1款規(guī)定收購(gòu)人可以依法同被收購(gòu)公司的股東以協(xié)議方式進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，以達(dá)到協(xié)議收購(gòu)上市公司的目的。根據(jù)第2款以及前文中所述理由，以協(xié)議方式收購(gòu)上市公司股份達(dá)到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的5％時(shí)，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的報(bào)告、公告義務(wù)。值得注意的是，第3款規(guī)定在收購(gòu)人未履行公告義務(wù)之前，（協(xié)議出讓方）不得履行收購(gòu)協(xié)議，尤其是不得將協(xié)議轉(zhuǎn)讓的股份過(guò)戶至收購(gòu)人名下。1999年7月1日《證券法》）實(shí)施之前，協(xié)議受讓上市公司股權(quán)在實(shí)踐中的做法是：首先，按照股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓方或出讓方達(dá)到股票條例第47條的有關(guān)要求時(shí)（即持股比例達(dá)到5％或在此后持股比例變化達(dá)到2％），由受讓方或出讓方向證券交易所提交書(shū)面報(bào)告，就免于履行多次轉(zhuǎn)讓、多次披露的義務(wù)提出申請(qǐng)；按照股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓方累計(jì)持有上市公司股份達(dá)到或超過(guò)該公司總股份的30％時(shí)，受讓方可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)豁免向所有股東發(fā)出要約的義務(wù)。[53]次之，在證券交易所或中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)申請(qǐng)后，協(xié)議轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人-出讓方和受讓方，以及股份所屬的上市公司，分別履行公告義務(wù)。最后，受讓方持公告副本到證券登記公司辦理過(guò)戶登記。必須強(qiáng)調(diào)有關(guān)上市公司應(yīng)當(dāng)依法履行信息披露義務(wù)，[54]未經(jīng)司法程序不得認(rèn)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)效并以此為由拒絕承擔(dān)披露責(zé)任。[55]即使有關(guān)公司拒不履行披露義務(wù)，也不能影響收購(gòu)行動(dòng)的進(jìn)行和公司收購(gòu)的法律效力。[56]

六、《證券法》第90條

本條規(guī)定協(xié)議收購(gòu)的雙方當(dāng)事人可以臨時(shí)委托證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)保管協(xié)議轉(zhuǎn)讓的股票，并將資金存放在指定的銀行。事實(shí)上，自1994年以來(lái)，我國(guó)上市公司的股份即全部托管在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)，[57]本條所謂的“委托??保管”是否與此種“托管”同義，值得研究。將擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓的股份委托證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)保管，并將資金存放在指定的銀行，在達(dá)成協(xié)議后，由保管機(jī)構(gòu)和銀行按照雙方的指令進(jìn)行股票和資金的結(jié)算交割，是國(guó)際上通行的做法，參照?qǐng)?zhí)行有助于維護(hù)協(xié)議收購(gòu)市場(chǎng)的正常秩序與雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)然，股票代管與資金存放的具體方式可以由當(dāng)事人協(xié)商確定，在證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)與銀行之外，還可確定雙方同意的其他機(jī)構(gòu)，如公證處進(jìn)行托管。

七、《證券法》第91條

本條規(guī)定收購(gòu)人在上市公司收購(gòu)中所持有的被收購(gòu)公司的股票，在收購(gòu)行為完成后的6個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，立法目的在于鼓勵(lì)長(zhǎng)期投資，培育大宗持股的機(jī)構(gòu)投資者，以改善公司的治理結(jié)構(gòu)，同時(shí)防止借收購(gòu)之機(jī)炒作目標(biāo)公司控制權(quán)，杜絕惡意收購(gòu)人的出現(xiàn)。第91條雖在外形上與第42條第1款的規(guī)定有相似之處，但兩個(gè)條文在立法目的、義務(wù)人、針對(duì)的股票、義務(wù)范圍、違反義務(wù)的法律責(zé)任等方面截然不同，不可不察。[58]

如前所述，我國(guó)《證券法》上的“上市公司收購(gòu)”概念亦應(yīng)以“取得控制權(quán)”為核心，凡受讓股權(quán)，意圖獲得上市公司控制權(quán)的行為，即為上市公司收購(gòu)。在收購(gòu)活動(dòng)中取得目標(biāo)公司已發(fā)行股份的30％以上者，推斷為取得公司控制權(quán)，為收購(gòu)成功（或部分成功）。根據(jù)第91條的規(guī)定，本來(lái)任何以獲得公司控制權(quán)為目的而取得的目標(biāo)公司股份，均為“在上市公司收購(gòu)中持有的被收購(gòu)的上市公司的股票”，因而在轉(zhuǎn)讓上應(yīng)當(dāng)受到限制。但一則主觀上的“控股意圖”難以判斷，需要有可供衡量的客觀標(biāo)準(zhǔn)（如控股意圖聲明或持股達(dá)到30％等）；二則持股量不及第一大股東或持股比例不足30％者，實(shí)際上并不具備炒作公司控制權(quán)地能力；三則對(duì)于持股5％以上的大股東買賣股份的行為，《證券法》已經(jīng)從防止內(nèi)幕交易的角度，以第42條作出了限制性規(guī)定；四則為避免無(wú)必要的股權(quán)流動(dòng)限制，減少公司收購(gòu)中的政策壁壘，筆者建議將《證券法》第9l條解釋為：

在下列情形的上市公司收購(gòu)中，收購(gòu)人對(duì)所持有的被收購(gòu)的上市公司的股票，在收購(gòu)行為完成后的6個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓：

（1）收購(gòu)人明確表示以取得該上市公司的控制權(quán)為目的的；或者（2）取得該上市公司已發(fā)行股份總數(shù)30％的股份或成為該上市公司第一大股東中，持股比例較低者。

注釋：

[1]伐木人：（資產(chǎn)重組的深層次思考），載（中國(guó)證券報(bào)）1999年1月11日，第8版。

[2] 東方高圣投資顧問(wèn)公司呂愛(ài)兵等：<買殼上市行為分析），載（中國(guó)證券報(bào)）1998年12月14日，第12版。

[3] 中國(guó)收購(gòu)兼并研究中心：《悄悄發(fā)生的變革-上市公司并購(gòu)重組趨勢(shì)解析》，載《中國(guó)證券報(bào)》1999年9月18日，第7版。

[4] 伐木人：《資產(chǎn)重組的深層次思考》，載《中國(guó)證券報(bào)》1999年1月11日，第8版。

[5] 股份分為流通股與限制流通股，國(guó)家股、法人股暫不參與流通，是我國(guó)股票市場(chǎng)和上市公司區(qū)別于國(guó)外市場(chǎng)和上市公司的基本特征，是從事證券業(yè)和上市公司工作的人士所不應(yīng)回避的基本事實(shí)，張言：《九類股份

重重約奉

五條渠道

種種情況》，載《中國(guó)證券報(bào)》1996年2月17日，第3、4版。

[6] 惠紅梅等：《上市公司股權(quán)協(xié)議轉(zhuǎn)讓實(shí)證研究》，載（中國(guó)證券報(bào)）1999年2月5日，第14版。

[7] 伐木人：《資產(chǎn)重組的深層次思考》，載《中國(guó)證券報(bào)》1999年1月11日，第8版。

[8]文宏：《證券市場(chǎng)“殼”交易與經(jīng)濟(jì)效率》，載《經(jīng)濟(jì)科學(xué)》1999年第2期。

[9] 湖南證券投資咨詢公司張新青等認(rèn)為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓與資產(chǎn)置換是上市公司業(yè)績(jī)提升最快的重組方式（《資產(chǎn)重組績(jī)效明顯個(gè)中問(wèn)題有待規(guī)范-滬深A(yù)股上市公司1997資產(chǎn)重組綜合分析》，載《中國(guó)證券報(bào)》1998年5月13日，第8版）；東方高圣投資顧問(wèn)公司呂愛(ài)兵等認(rèn)為，在1997年的股權(quán)轉(zhuǎn)讓當(dāng)年，殼公司經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)大多發(fā)生了顯著的正向變化；新疆金新上證公司檀向球等對(duì)1997年1月1日到10月31日滬市31個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓上市公司的經(jīng)營(yíng)狀況進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)其中的26家經(jīng)過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓后經(jīng)營(yíng)狀況有顯著提高（《滬市上市公司資產(chǎn)重組績(jī)效實(shí)證研究》，載《中國(guó)證券報(bào)》1998年9月28日，第10版）；王健等與羅嗣紅分別對(duì)四川上市公司1997年的資產(chǎn)重組狀況和武漢國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司所屬的6家上市公司從1995年6月到1998年6月進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行研究，均得出總體效益提高的結(jié)論（王健等：《資產(chǎn)重組

方式多多

效果如何-四川省上市公司97資產(chǎn)重組狀況分析》；羅嗣紅：《資產(chǎn)重組的“武漢模式”》，載《資本市場(chǎng)雜志》1999年第4期）。同時(shí)大多數(shù)研究認(rèn)為，上市公司對(duì)股權(quán)變更的長(zhǎng)期績(jī)效反應(yīng)還需要進(jìn)一步觀察。

[10] 有關(guān)公司的外部治理環(huán)境及公司收購(gòu)的立法取向，參見(jiàn)拙文：《公司收購(gòu)的價(jià)值爭(zhēng)論和立法取向》，載《商事法論集）第3卷，法律出版社2000年版。

[11] 拙文《上市公司協(xié)議收購(gòu)研究》，載《公司治理與上市公司收購(gòu)》，法律出版社2001年版。

[12] 此處的“持股人”從理解上應(yīng)當(dāng)排除股份公司的發(fā)起人。根據(jù)我國(guó)《公司法》，發(fā)起設(shè)立股份公司應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人認(rèn)足公司章程規(guī)定發(fā)行的全部股份（《公司法》第74條第2款），而募集設(shè)立時(shí)發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份也不得少于公司股份總額的35％（《公司法》第83條），某一發(fā)起人在股份公司成立時(shí)持有5％以上股份的幾率極大，鑒于發(fā)起人的姓名、名稱、持股數(shù)已在公司章程中記明并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)（<公司法）第79條第5項(xiàng)、第82條第2款），向社會(huì)公開(kāi)募集股份時(shí)還應(yīng)將發(fā)起人持股情況報(bào)送國(guó)務(wù)院證券管理部門（《公司法》第84條第4項(xiàng)），制作招股書(shū)進(jìn)行公告（《公司法》第87、88條），在申請(qǐng)股票上市交易時(shí)并需履行報(bào)告和公告義務(wù)（《公司法》第153條、中國(guó)證監(jiān)會(huì)《公開(kāi)發(fā)行股票公司信息披露的內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第七號(hào)〈上市公告書(shū)的內(nèi)容與格式（試行）〉》，證監(jiān)「1997」1號(hào)，1997年1月 6日，正文之“三”），應(yīng)無(wú)必要再按第41條的規(guī)定進(jìn)行申報(bào)。

[13] 國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)證券發(fā)行與交易市場(chǎng)進(jìn)行監(jiān)管（《證券法》第166條），而此處的“交易市場(chǎng)”當(dāng)不限于深滬兩個(gè)證券交易所，就未上市股份公司的股份進(jìn)行協(xié)議轉(zhuǎn)讓的“準(zhǔn)市場(chǎng)”也應(yīng)包含在內(nèi)。但通過(guò)交易以外的途徑，如因繼承、行使質(zhì)權(quán)、接受贈(zèng)與、強(qiáng)制執(zhí)行等持有非上市股份公司證券，是否同樣應(yīng)當(dāng)履行報(bào)告義務(wù)，法律未有規(guī)定。我認(rèn)為，上述情況與證券市場(chǎng)無(wú)涉，似不屬于現(xiàn)行立法下國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的管轄范圍，不應(yīng)要求向該公司或監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行報(bào)告。

[14] 參見(jiàn)《中央有關(guān)部門和各地對(duì)證券法（草案修改稿）的意見(jiàn)》，載卞耀武主編：《中華人民共和國(guó)證券法釋義》，法律出版社1.999年版，第445頁(yè)。

[15] 楊志華：《上市公司收購(gòu)制度研究》（1999年10月打印稿）第3頁(yè)；拙文：《公司接管的價(jià)值爭(zhēng)議與立法取向》，載王保樹(shù)主編：《商事法論集》第3卷，法律出版社2000年版，第189-190頁(yè)。

[16] 張舫：《公司收購(gòu)法律制度研究》，法律山版社1998年版，第7頁(yè)。

[17] 這也即是國(guó)外立法例中反復(fù)強(qiáng)調(diào)voting power／rights的原因所在，參見(jiàn)美國(guó)SEC rule 13d-3及英國(guó)《城市法典》“定義”中的control。

[18] 參見(jiàn)拙文：《上市公司協(xié)議收購(gòu)研究

（一）》，載《比較法研究》第13卷第3、4號(hào)合刊。

[19] 美國(guó)1934年證券交易法第14（d）（1）-（4）條，SEC發(fā)布的rule l4d-1，14d-2，14d-3，14d-4，14d-5，14d-6，14d-7，14d-9，14e-2。

[20] 美國(guó)1934年證券交易法第14（d）（5）一（7）條。

[21] 美國(guó)SEC發(fā)布的rule l4d-10.[22]美國(guó)1934年證券交易法第13e條，SEC規(guī)則13r1至13e-4；證券交易法笫14e條。

[23] 參見(jiàn)易建明：《美國(guó)、日本與“我國(guó)公開(kāi)出價(jià)收購(gòu)法制”之比較研究》，國(guó)立中興大學(xué)法律學(xué)系博士論文（1998年7月），第74-81頁(yè)。

[24] 高如星、王敏祥：《美國(guó)證券法》，法律出版社2000年版，第253頁(yè)。

[25] 英國(guó)《有關(guān)收購(gòu)與合并的城市法典》（“《城市法典》”）基本原則之

10、規(guī)則之9。

[26] 美國(guó)判例法傾向于否認(rèn)中小股東有分享控股溢價(jià)的權(quán)利，由此排除了收購(gòu)人全面收購(gòu)要約的義務(wù)。“原告要求平等享受任何為控股權(quán)益支付的溢價(jià)，這會(huì)深刻地影響到控股股份權(quán)益交易的現(xiàn)狀，實(shí)際上要求控股權(quán)益只能通過(guò)向所有股東發(fā)出要約的方式（公開(kāi)收購(gòu)要約）才能轉(zhuǎn)讓，這和現(xiàn)行法律抵觸。如果此種變化必須發(fā)生，它最好由國(guó)會(huì)來(lái)完成”。Zetlin v.Hanson Holdings，Inc.，48 N.Y.2d 684。

[27] L.C.B.Gower，Gower`s Principle of Modern Company Law（Fifth Edition，1992），Sweet＆Maxwell Ltd、at 613。

[28] 要求取得公開(kāi)公司有表決權(quán)股份3％以上的人士履行通知該公司的義務(wù)。

[29]要求直接或間接擁有權(quán)益證券達(dá)5％或更高比例以上的持股人，必須在達(dá)到該比例之日起10日內(nèi)向SEC報(bào)告。

[30] 規(guī)定保有上市公司股票等的比例超過(guò)5％者，應(yīng)依大藏省令的規(guī)定，在其成為上述大量保有人之日起5日內(nèi)，將記載股票等保有比例、取得資金及大藏省令所定其他事項(xiàng)的報(bào)告書(shū)提交大藏大臣。

[31] 《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（上證上（97）字第099號(hào)，1997年12月29 日）所附“特別指引”第一號(hào)“上市公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份當(dāng)事人履行信息披露義務(wù)的操作指引”第一條。同年的《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》亦作同樣規(guī)定。

[32] 《證券法》第32、33條明文禁止以協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓上市流通的股份。

[33] 即使以后修改《證券法》第33條，允許協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市流通的股份，因?yàn)閰f(xié)議在先、買賣對(duì)應(yīng)，協(xié)議轉(zhuǎn)讓流通股也與直接在二級(jí)市場(chǎng)上掛出大額買／賣單對(duì)市場(chǎng)起的作用不可同日而語(yǔ)。

[34] 英國(guó)《城市法典》基本原則之

10、規(guī)則之9.[35] 香港《公司收購(gòu)及合并守則》基本原則之

2、規(guī)則之26.[36] 《德國(guó)兼并收購(gòu)法典》（德國(guó)聯(lián)邦財(cái)政部證券交易所專家委員會(huì)1995年7月14日頒布）、第16、17條即規(guī)定了與英國(guó)、香港法上類似的義務(wù)。

[37] 歐洲共同體有關(guān)公司收購(gòu)要約的公司法第13號(hào)指令草案第1稿和第2稿，均要求各成員國(guó)應(yīng)當(dāng)在國(guó)內(nèi)規(guī)則中規(guī)定強(qiáng)制要約義務(wù)（第4條），由于成員國(guó)的意見(jiàn)分歧，第3稿將其列為選擇性規(guī)定（第10條第1款）。

[38] L.C.B，Cower，Supra 25，at 720。

[39] 英國(guó)《城市法典》基本原則之1。

[40] 有關(guān)理論研究，參見(jiàn)William D.Andrews，The Stockholder‘s Rights to Equal Opportunity in the Sale of Shares，78 Harv.L.Rev.505，513（1978）；Victor Brudney，F(xiàn)iduciaryIdeology in，Transactions Affecting Corporate Control，65 Mich.L.Rev.259（1966）；VictorBrudney & Marvin A.Chirelstein，F(xiàn)air Shares in，Corporate Mergers and Takeovers，88 Harv.1.Rev.297（1974）；Bebchuk，Toward Undistorted Choice and Equal Treatment in CorporateTakeover，98Hav.L.Rev.1693（1985）；Frank H.Easterbrook & Daniel F.Rischel，Corporate Control Transactions，91YaleL.J.698（1981）。遲至上世紀(jì)90年代，在歐洲共同體第13號(hào)公司法指令草案的擬訂過(guò)程中，強(qiáng)制要約義務(wù)規(guī)定的效率性也頗多爭(zhēng)論，參見(jiàn) ClasBergstrom，the Regulation of Corporate Acquisitions：A Law and Economics Analysis of European Proposals for Reform，1995 Colum.Bus.L.Rev.495。

[41] Pennington，Corporate Takeovers Through the Public Markets—United Kingdom，see Corporate Takeovers Through the Public Markets，edited by Phardon John Doayns，323（1996）。對(duì)此，歐洲共同體有關(guān)公司收購(gòu)要約的公司法第13號(hào)指令草案第3稿有一個(gè)簡(jiǎn)潔的描述：“如果成員國(guó)規(guī)定強(qiáng)制要約義務(wù)作為保護(hù)少數(shù)派股東的手段，則該項(xiàng)要約應(yīng)當(dāng)向所有股東就其全部或大部分的持股以足以保護(hù)其利益的價(jià)格發(fā)出”（第10條第1款）。

[42]一項(xiàng)強(qiáng)制要約只能負(fù)有一項(xiàng)條件，即有足夠多的股東預(yù)受要約，從而使要約人及其一致行動(dòng)人總共持有的股東大會(huì)上的投票權(quán)超過(guò)50%（英國(guó)《城市法典》規(guī)則第9.3條，香港《守則》規(guī)則第26.2（a）條）。

[43] 英國(guó)《城市法典》規(guī)則第9.5條。

[44] 香港《守則》第26.3（a）條。

[45] 參見(jiàn)施天濤主編：《證券法釋論》，工商出版社1999年版，第149頁(yè)。《證券法》第82條第1款第5項(xiàng)要求收購(gòu)人在收購(gòu)報(bào)告書(shū)中說(shuō)明“預(yù)定收購(gòu)的股份數(shù)額”，從側(cè)面印證了本文的理解。

[46] 當(dāng)然，實(shí)踐中的股票交易應(yīng)以“手”為單位。

[47] 以《股票條例》為基礎(chǔ)的中國(guó)證監(jiān)會(huì)《公開(kāi)發(fā)行股票公司信息披露實(shí)施細(xì)則（試行）》（證監(jiān)上字[1997]43號(hào)，1993年6月12日），要求根據(jù)《股票條例》第48條進(jìn)行收購(gòu)的收購(gòu)人“欲收購(gòu)量加已持有量不得低于被收購(gòu)人發(fā)行在外普通股的50％”（第22條第6項(xiàng)）。

[48] 此處的“善意收購(gòu)”與“惡意收購(gòu)”相對(duì)，既包括“友好收購(gòu)”，也包括招致目 標(biāo)公司管理層反對(duì)的“敵意收購(gòu)”。

[49] 公司股本總額超過(guò)人民幣4億元的，上述比例可調(diào)整為15％，見(jiàn)《公司法》第152條第4項(xiàng)。

[50] “參與上市公司收購(gòu)活動(dòng)的中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，所出具的專業(yè)文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，同時(shí)未能表明其按行業(yè)公認(rèn)的業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、道德規(guī)范履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的，根據(jù)《證券法》的規(guī)定進(jìn)行處罰。”中國(guó)證監(jiān)會(huì)在3個(gè)月到1年內(nèi)不接受上述機(jī)構(gòu)或從業(yè)人員所提交的任何專業(yè)文件。參見(jiàn)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《上市公司收購(gòu)暫行規(guī)定》（征求意見(jiàn)稿，2000年）。

[51] Easterbrook，F(xiàn)ischel，The Economic Structure of Corporate Law（1991），Harvad University Press，at l65，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派（芝加哥學(xué)派）的學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為，既然公司收購(gòu)利己、利人又利社會(huì)，那么一切不利于收購(gòu)順利完成的立法都是不經(jīng)濟(jì)的。

[52] 否則，由于兩種股份在價(jià)格方面的巨大差異，為要約價(jià)格規(guī)定底線的做法或者沒(méi)有意義（如以尚未流通股的協(xié)議轉(zhuǎn)讓價(jià)格為要約價(jià)），或者使發(fā)出要約在成本上根本無(wú)法接受（如《股票條例》曾規(guī)定以過(guò)往一段時(shí)間內(nèi)的流通股的價(jià)格作為要約價(jià)）。

[53] 《上海證券交易所股票上市規(guī)則》（上證上（97）字第099號(hào)，1997年12月29日）

所附“特別指引”第一號(hào)“上市公司協(xié)議轉(zhuǎn)讓股份當(dāng)事人履行信息披露義務(wù)的操作指引”第一條。同年的《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》亦作同樣規(guī)定。

[54] 見(jiàn)（證券法）第62條第2款第8項(xiàng)，上海及深圳證券交易所《股票上市規(guī)則》第7.4.5（七）項(xiàng)。

[55] 1997年7月24日，湖北輕工和海南宗宣達(dá)公司根據(jù)武漢市中級(jí)人民法院的“民事調(diào)解書(shū)‘’和”民事裁定書(shū)“，就H丁股份有限公司500萬(wàn)股法人股股權(quán)轉(zhuǎn)移一事分別作出公告，但遲至8月14日，H丁公司本身仍未就本公司大宗股權(quán)轉(zhuǎn)移事宜進(jìn)行公告。參 見(jiàn)（股權(quán)轉(zhuǎn)讓起糾紛

最高法院斷曲直），載中國(guó)證監(jiān)會(huì)上市公司監(jiān)察部編：《上市公司監(jiān)察案例匯編》（2000年4月3日），第12—13頁(yè)。雖然500萬(wàn)股在H丁公司股份總數(shù)中所占比例不足30％，但卻由此提示：目標(biāo)公司在信息披露過(guò)程中的權(quán)利和義務(wù)需要確定。

[56] 在此方面，歐洲共同體第13號(hào)公司法指令（草案）的規(guī)定值得借鑒。該指令（有關(guān)公司收購(gòu)及其他一般要約）草案第1、2稿均規(guī)定，受要約公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)就收購(gòu)要約及其任何修改擬訂一份載明其意見(jiàn)及其所依據(jù)的理由的文件，并應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公布；第2稿進(jìn)一步規(guī)定，受要約公司董事會(huì)未能履行前述義務(wù)的，不應(yīng)起到使收購(gòu)要約中止的效果。

[57] 《中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)關(guān)于在深交所掛牌的上市公司股份全部在深圳證券登記結(jié)算有限公司托管的函》（1994年8月16日）：“為了加強(qiáng)對(duì)上市公司股份的監(jiān)管，應(yīng)將非流通股份與可流通股份一起由深圳證券登記結(jié)算有限公司集中托管。已上市的公司，應(yīng)于1994年10月底前完成其非流通股份的集中托管。今后，凡申請(qǐng)?jiān)谏罱凰鲜械墓颈仨氃谏鲜星暗缴钲谧C券登記結(jié)算有限公司托管其全部股份”。中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)于在上交所上市的公司則要求將股份托管于上海中央證券登記結(jié)算公司。在交易實(shí)踐中，證券結(jié)算公司作為所有交易買方和賣方的交收對(duì)手，通過(guò)與交易所、清算銀行和結(jié)算會(huì)員的電子聯(lián)網(wǎng)，對(duì)在交易所達(dá)成的買賣，以凈額結(jié)算方式完成證券和資金收付。戴相龍主編：《領(lǐng)導(dǎo)干部金融知識(shí)讀本》，中國(guó)金融出版社1997年版，第323頁(yè)。

[58] 《證券法》第42條第1款：持有一個(gè)股份公司已發(fā)行的股份5％的股東“將其所持有的該公司的股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有??”，此項(xiàng)規(guī)定源于美甲1934年證券交易法第14（b）條“短線交易”條款。14（b）連同14（a）有關(guān)內(nèi)幕人員持股報(bào)告制度的立法目的，在于“使這些（內(nèi)幕交易）行為名譽(yù)掃地，以及鼓勵(lì)大家自愿地恪守適當(dāng)?shù)男庞迷瓌t”（美國(guó)國(guó)會(huì)對(duì)1934年證券交易法第16條的解釋，轉(zhuǎn)引自前引高如星、王敏祥書(shū)，第205頁(yè)）。我國(guó)《證券法》第42、41條的制訂基本上也是出于同等目的，參見(jiàn)卞耀武：《證券法基本知識(shí)與實(shí)務(wù)》，同心出版社1999年版，第108—111頁(yè)。但是在我國(guó)《證券法》上，有關(guān)禁止發(fā)行人高級(jí)管理人員及其他內(nèi)幕人士利用內(nèi)幕信息從事證券交易的規(guī)定則見(jiàn)于第67-70條。清華大學(xué)法學(xué)院·湯欣

第三篇：論文 依據(jù)我國(guó)證券法上市公司收購(gòu)方式的比較與應(yīng)用

依據(jù)我國(guó)證券法上市公司收購(gòu)方式的比較與應(yīng)用

一、立法背景與政策取向

上市公司收購(gòu)是指投資者依法購(gòu)買股份有限公司已發(fā)行上市的股份，從而獲得該上市公司控制權(quán)的行為。一般有廣義和狹義之分。狹義的上市公司收購(gòu)即要約收購(gòu)，是指收購(gòu)方通過(guò)向目標(biāo)公司股東發(fā)出收購(gòu)要約的方式購(gòu)買該公司的有表決權(quán)證券的行為；廣義的上市公司收購(gòu)，除要約收購(gòu)以外，還包括協(xié)議收購(gòu)，上市公司收購(gòu)是各國(guó)證券市場(chǎng)發(fā)展過(guò)程中的必然現(xiàn)象，其中以公開(kāi)要約收購(gòu)作為上市公司收購(gòu)方式的次數(shù)及所涉及股票的價(jià)值都有顯著增長(zhǎng)。現(xiàn)行的民法、合同法以及證券法中的一般規(guī)定，已不能全面規(guī)范上市公司收購(gòu)的行為，以確保證券交易中的“公開(kāi)、公平、公正”，因此，1968年英國(guó)的《倫敦城收購(gòu)與合并守則》（londoncitycodeontake－oversandmergers）和美國(guó)的《威廉姆斯法》（williamsact）就應(yīng)運(yùn)而生了。

在我國(guó)證券市場(chǎng)上，自從1993年9月“寶延**”拉開(kāi)了上市公司收購(gòu)的帷幕后，在前后不到一年的時(shí)間里，就接連不斷地發(fā)生了“萬(wàn)科控股申化”、“恒通控股棱光”、“康恩貝控股浙鳳凰”等十幾起控股事件。1997年，我國(guó)加大了國(guó)企改革的力度，出臺(tái)的多數(shù)措施又均涉及到企業(yè)的并購(gòu)與重組。一時(shí)間并購(gòu)熱浪席卷華夏大地，企業(yè)并購(gòu)亦成為中國(guó)證券市場(chǎng)上一個(gè)興盛不衰的話題，這表明上市公司收購(gòu)的條件已在我國(guó)基本形成。然而，我國(guó)的上市公司收購(gòu)立法卻嚴(yán)重滯后。

對(duì)于上市公司收購(gòu)的利弊，在國(guó)際上是很有爭(zhēng)議的。有人認(rèn)為，收購(gòu)是一個(gè)有效制約經(jīng)營(yíng)管理層的工具。如果經(jīng)營(yíng)管理層失誤，使得公司的證券價(jià)值低于其“真正”的價(jià)值，更好的經(jīng)理就會(huì)收購(gòu)該經(jīng)營(yíng)欠佳的公司，自己掌權(quán)實(shí)現(xiàn)公司的“真正”價(jià)值，收購(gòu)制度的存在使公司的財(cái)產(chǎn)得到更高效的使用。同時(shí)，由于存在收購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)，經(jīng)營(yíng)層就會(huì)為避免它而改善經(jīng)營(yíng)。這就是收購(gòu)的制約效應(yīng)，每個(gè)人都將從中獲益。此外，兼并收購(gòu)會(huì)因規(guī)模效應(yīng)而產(chǎn)生協(xié)調(diào)效益。但相反的觀點(diǎn)則認(rèn)為，收購(gòu)不能產(chǎn)生規(guī)模效益，收購(gòu)者只是為了虛榮和安全感進(jìn)行收購(gòu)，并不是為了股東利益的最大化。80年代，在美國(guó)涉及數(shù)十億的收購(gòu)戰(zhàn)并沒(méi)有以增加公司生產(chǎn)力的方法創(chuàng)造財(cái)富，只是財(cái)富的轉(zhuǎn)移。至于制約經(jīng)營(yíng)管理層，收購(gòu)的威脅的實(shí)際后果，與預(yù)期效果不同，經(jīng)營(yíng)管理層沒(méi)有改變經(jīng)營(yíng)，反而挖空心思使公司

成為沒(méi)有吸引力的收購(gòu)目標(biāo)。

二、制度選擇與比較

（一）信息披露制度

在上市公司收購(gòu)的立法中，信息披露制度更顯重要。美國(guó)著名的《威廉姆斯法》就被譽(yù)為一部“披露法”。根據(jù)各國(guó)上市公司收購(gòu)的立法實(shí)踐，信息披露制度應(yīng)包括：大量持股披露制度、公開(kāi)收購(gòu)要約的申報(bào)與公開(kāi)制度和目標(biāo)公司或第三人的信息公開(kāi)制度。我國(guó)證券法對(duì)前兩項(xiàng)制度作了明確的規(guī)定。

1、大量持股披露制度是指股東在持股達(dá)到一定比例時(shí)，有報(bào)告并披露持股意圖的義務(wù)。大量持股往往是收購(gòu)的前兆，大量持股披露一方面使廣大投資者對(duì)迅速積累股票的行為及其可能引起公司控股權(quán)的變動(dòng)情勢(shì)有足夠警覺(jué)，另一方面又提醒其對(duì)所持有股票真正價(jià)值重新加以評(píng)估，以保護(hù)投資公眾在充分掌握信息的基礎(chǔ)上及時(shí)自主地作出投資判斷，防止大股東以逐步收購(gòu)的方式，形成事實(shí)上的信息壟斷和對(duì)股權(quán)的操縱。我國(guó)《證券法》對(duì)大量持股披露制度作了如下規(guī)定：

（1）大股東的持股報(bào)告義務(wù)。通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的百分之五時(shí)，應(yīng)當(dāng)在該事實(shí)發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)、證券交易所作出書(shū)面報(bào)告，通知該上市公司，并予以公告；在上述規(guī)定的期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。

（2）大股東持股變動(dòng)報(bào)告義務(wù)。大股東持股達(dá)到法定披露界限，其持股數(shù)量的變化無(wú)疑會(huì)對(duì)投資者的判斷產(chǎn)生影響，因此同樣需要履行披露義務(wù)。英國(guó)和澳大利亞都規(guī)定，超過(guò)3%界限后，持股數(shù)量變化1%時(shí)必須在兩天內(nèi)披露。而美國(guó)的規(guī)定則比較靈活，大股東在填寫了13表格第4項(xiàng)備案后，任何持股的“重大變化”持股人都必須立刻補(bǔ)充申報(bào)，但對(duì)何為“立刻”未明確。

2、公開(kāi)要約收購(gòu)的報(bào)告與公開(kāi)。公開(kāi)要約收購(gòu)的報(bào)告書(shū)是廣大投資者作出投資判斷（保有或賣出）的主要判斷依據(jù)。因此，法律對(duì)收購(gòu)報(bào)告書(shū)信息公開(kāi)的正確、及時(shí)、完全的要求應(yīng)更為嚴(yán)格。

（二）強(qiáng)制要約收購(gòu)制度

強(qiáng)制要約收購(gòu)是指當(dāng)一持股者持股比例達(dá)到法定數(shù)額時(shí)，強(qiáng)制其向目標(biāo)公司同類股票的全體股東發(fā)出公開(kāi)收購(gòu)要約的法律制度。這一制度是對(duì)股東平等原則的救濟(jì)。因?yàn)椋诋?dāng)今上市公司股權(quán)日益分散的情況下，持有一個(gè)上市公司30%

或35%的股東，已基本上取得了該公司的實(shí)際控制權(quán)。

我國(guó)《證券法》吸收了這種對(duì)股東公平原則救濟(jì)的方法，確立了上市公司強(qiáng)制要約收購(gòu)的制度。我國(guó)《證券法》第81條規(guī)定：“通過(guò)證券交易所的證券交易，投資者持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份的百分之三十時(shí)，繼續(xù)進(jìn)行收購(gòu)的，應(yīng)當(dāng)依法向該上市公司所有股東發(fā)出收購(gòu)要約，但經(jīng)國(guó)務(wù)院監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)免除發(fā)出要約的除外。”

（二）強(qiáng)制收購(gòu)要約期限、變更、撤回與要約后行為

公開(kāi)收購(gòu)要約應(yīng)該有一個(gè)期限。大多數(shù)國(guó)家法律規(guī)定，要約人要約有效期不得低于一段合理時(shí)間，以使受要約人有充分時(shí)間考慮是否接受要約，以及使其他潛在的要約人有充分的時(shí)間考慮是否作出競(jìng)爭(zhēng)性要約。

對(duì)于要約的撤回，大多數(shù)國(guó)家持否定態(tài)度。美國(guó)無(wú)禁止性規(guī)定，英國(guó)、香港和日本等國(guó)都明文規(guī)定：不得撤回要約。我國(guó)《證券法》第84條第1款也作出了禁止性規(guī)定：“在收購(gòu)要約的有效期限內(nèi)，收購(gòu)人不得撤回其收購(gòu)要約。”

（三）協(xié)議收購(gòu)

我國(guó)《證券法》認(rèn)可協(xié)議收購(gòu)上市公司，這是由于我國(guó)上市公司存在著大量不能上市流通的國(guó)家股和法人股，從而使得協(xié)議收購(gòu)具有成本低、程序簡(jiǎn)單、成功率高的特點(diǎn)。與公開(kāi)要約收購(gòu)相比，協(xié)議收購(gòu)成為主要和現(xiàn)時(shí)的收購(gòu)方式而在我國(guó)被大量地采用。在近期滬深兩市的資產(chǎn)重組熱潮中，協(xié)議收購(gòu)是其中的主角，典型的案例有中遠(yuǎn)（上海）置業(yè)入主眾城實(shí)業(yè)、深圳粵海實(shí)業(yè)控股新亞快餐、北京和德成為國(guó)嘉實(shí)業(yè)的最大法人股東等。無(wú)疑，協(xié)議收購(gòu)是解決我國(guó)國(guó)有股和法人股流通收購(gòu)的一種理想的過(guò)渡手段，我國(guó)《證券法》對(duì)其合法性的確認(rèn)，體現(xiàn)了我國(guó)立法中實(shí)事求是的精神。

三、尚需探討的兩個(gè)問(wèn)題

《證券法》的出臺(tái)，為我國(guó)上市公司收購(gòu)提供了法律依據(jù)，但筆者認(rèn)為尚有兩個(gè)重要的問(wèn)題需作進(jìn)一步探討。

（一）一致行動(dòng)問(wèn)題

一致行動(dòng)指兩個(gè)以上的人（包括自然人和法人）在收購(gòu)過(guò)程中，相互配合以獲取或鞏固某家公司控制權(quán)的行動(dòng)。“采取一致行動(dòng)的股東所持有的股份應(yīng)看作為一人持有，當(dāng)持股達(dá)到法定比例時(shí)須履行披露或強(qiáng)制要約等義務(wù)”，這是上市

公司立法中規(guī)范一致行動(dòng)的基本原則，在美、英和香港都有相當(dāng)?shù)囊?guī)定，但在我國(guó)《證券法》中卻沒(méi)有“一致行動(dòng)”的概念和對(duì)此類行為的規(guī)范條款。

我國(guó)《暫行條例》第47條中曾有這樣的規(guī)定：“任何法人直接或間接持有上市公司發(fā)行在外的普通股，達(dá)到5%時(shí)，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起三個(gè)工作日內(nèi)，向該公司證券交易所和證監(jiān)會(huì)作出書(shū)面報(bào)告并公告。”

（二）反收購(gòu)制度

對(duì)于一項(xiàng)上市公司的收購(gòu)行為，被收購(gòu)方的股東與其管理層考慮的出發(fā)點(diǎn)是不同的。對(duì)股東而言，特別是中小股東，他們往往并不考慮公司的經(jīng)營(yíng)遠(yuǎn)景如何，而是更樂(lè)于從收購(gòu)引發(fā)的股價(jià)上漲中獲得實(shí)惠。而對(duì)于被收購(gòu)公司的管理層來(lái)講，他們則更多地為自己利益（如聲譽(yù)等）而非股東的利益考慮。因此，面對(duì)收購(gòu)他們常常采取種種反收購(gòu)的措施（俗稱“驅(qū)鯊劑”）。例如，在收購(gòu)前將“黃冠”（公司的精華部門）處理掉；或可求助“白馬騎士”（友好買主），以提高被收購(gòu)價(jià)碼等等來(lái)制止收購(gòu)。這無(wú)疑阻礙了上市公司收購(gòu)的市場(chǎng)資源配置作用，也使被收購(gòu)公司的股東深受其害。因此，各國(guó)都制定了反收購(gòu)制度。

英國(guó)對(duì)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)層實(shí)行反收購(gòu)措施，原則上是禁止的。它把反收購(gòu)權(quán)利交給了目標(biāo)公司的股東。其收購(gòu)準(zhǔn)則一般原則第7條規(guī)定，未經(jīng)股東大會(huì)的批準(zhǔn)，目標(biāo)公司董事會(huì)不得采取任何可能會(huì)導(dǎo)致一項(xiàng)善意要約失敗的對(duì)抗行動(dòng)。

在我國(guó)《證券法》中亦沒(méi)有涉及到收購(gòu)制度的問(wèn)題。所以現(xiàn)實(shí)中反收購(gòu)行為存在著許多問(wèn)題。剝奪了廣大中小股東根據(jù)出價(jià)優(yōu)勢(shì)進(jìn)行決定的機(jī)會(huì)，應(yīng)認(rèn)定是違法的、無(wú)效的。

從以上反收購(gòu)行為中存在的問(wèn)題可以看出，為了維護(hù)中小股東的利益，發(fā)揮上市公司收購(gòu)的資源配置優(yōu)勢(shì)，我國(guó)有必要對(duì)反收購(gòu)的原則、范圍和方式加以個(gè)體規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

〔1〕鈴木竹雄、河本一郎：《證券取引法》，昭和59年，新版新一刷印行，第173頁(yè)。

〔2〕顧功耘等：《關(guān)頭證券交易所監(jiān)督上市公司的研究報(bào)告》，載于王保樹(shù)主編的《商事法論集》，第2卷，北京，法律出版社1997年11月版，第223頁(yè)。

〔3〕《證券法》第79條第1款課程名+學(xué)號(hào)+姓名

第四篇：上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)

上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)

第一章 封面、書(shū)脊、扉頁(yè)、目錄、釋義

第一條 收購(gòu)報(bào)告書(shū)全文文本封面應(yīng)標(biāo)有“

上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)”字樣，并應(yīng)載明以下內(nèi)容：

（一）上市公司的名稱、股票上市地點(diǎn)、股票簡(jiǎn)稱、股票代碼；

（二）收購(gòu)人的姓名或名稱、住所、通訊地址、聯(lián)系電話；

（三）收購(gòu)報(bào)告書(shū)簽署日期。

第二條 收購(gòu)報(bào)告書(shū)全文文本書(shū)脊應(yīng)標(biāo)明“

上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)”字樣。

第三條 收購(gòu)報(bào)告書(shū)扉頁(yè)應(yīng)當(dāng)刊登收購(gòu)人如下聲明：

（一）編寫本報(bào)告所依據(jù)的法規(guī)；

（二）依據(jù)《證券法》、《上市公司收購(gòu)管理辦法》的規(guī)定，本報(bào)告書(shū)已全面披露了收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人以及一致行動(dòng)人）所持有、控制的上市公司股份；

截至本報(bào)告書(shū)簽署之日，除本報(bào)告書(shū)披露的持股信息外，上述收購(gòu)人沒(méi)有通過(guò)任何其他方式持有、控制

上市公司的股份；

（三）收購(gòu)人簽署本報(bào)告已獲得必要的授權(quán)和批準(zhǔn)，其履行亦不違反收購(gòu)人章程或內(nèi)部規(guī)則中的任何條款，或與之相沖突；

（四）涉及須經(jīng)批準(zhǔn)方可進(jìn)行的收購(gòu)行為，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)聲明本次收購(gòu)在獲得有關(guān)主管部門批準(zhǔn)后方可進(jìn)行；涉及觸發(fā)要約收購(gòu)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)聲明尚需取得中國(guó)證監(jiān)會(huì)豁免要約收購(gòu)義務(wù)；涉及其他法律義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)聲明本次收購(gòu)生效的條件；

（五）本次收購(gòu)是根據(jù)本報(bào)告所載明的資料進(jìn)行的。除本收購(gòu)人和所聘請(qǐng)的具有從事證券業(yè)務(wù)資格的專業(yè)機(jī)構(gòu)外，沒(méi)有委托或者授權(quán)任何其他人提供未在本報(bào)告中列載的信息和對(duì)本報(bào)告做出任何解釋或者說(shuō)明。

第四條 收購(gòu)報(bào)告書(shū)目錄應(yīng)當(dāng)標(biāo)明各章、節(jié)的標(biāo)題及相應(yīng)的頁(yè)碼，內(nèi)容編排也應(yīng)符合通行的中文慣例。

第五條 收購(gòu)人應(yīng)就投資者理解可能有障礙及有特定含義的術(shù)語(yǔ)作出釋義。收購(gòu)報(bào)告書(shū)的釋義應(yīng)在目錄次頁(yè)排印。

第二章 收購(gòu)人介紹

第六條 收購(gòu)人為法人或者其他組織的，應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：

（一）收購(gòu)人的名稱、注冊(cè)地、注冊(cè)資本、工商行政管理部門或者其他機(jī)構(gòu)核發(fā)的注冊(cè)號(hào)碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟(jì)性質(zhì)、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)期限、稅務(wù)登記證號(hào)碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱（如為有限責(zé)任公司或者股份有限公司）、通訊方式；

（二）收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動(dòng)人）應(yīng)當(dāng)以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關(guān)的產(chǎn)權(quán)及控制關(guān)系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關(guān)系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國(guó)有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；

收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)以文字簡(jiǎn)要介紹收購(gòu)人的主要股東及其他與收購(gòu)人有關(guān)的關(guān)聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關(guān)系（包括人員控制）。

（三）收購(gòu)人在最近五年之內(nèi)受過(guò)行政處罰（與證券市場(chǎng)明顯無(wú)關(guān)的除外）、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或者仲裁的，應(yīng)當(dāng)披露處罰機(jī)關(guān)或者受理機(jī)構(gòu)的名稱，處罰種類，訴訟或者仲裁結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況；

（四）收購(gòu)人董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（或者主要負(fù)責(zé)人）的姓名、身份證號(hào)碼（可以不在媒體公告）、國(guó)籍，長(zhǎng)期居住地，是否取得其他國(guó)家或者地區(qū)的居留權(quán)；

前述人員在最近五年之內(nèi)受過(guò)行政處罰（與證券市場(chǎng)明顯無(wú)關(guān)的除外）、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或者仲裁的，應(yīng)當(dāng)按照本款第（三）項(xiàng)的要求披露處罰的具體情況。

（五）收購(gòu)人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發(fā)行在外的股份的簡(jiǎn)要情況。

第七條 收購(gòu)人是自然人的，應(yīng)當(dāng)披露以下基本情況：

（一）姓名、國(guó)籍、身份證號(hào)碼、住所、通訊地址、通訊方式以及是否取得其他國(guó)家或者地區(qū)的居留權(quán)等，其中，身份證號(hào)碼和住所可以不在媒體公告；

（二）最近五年內(nèi)的職業(yè)、職務(wù)，應(yīng)注明每份職業(yè)的起止日期以及所任職單位的名稱、主營(yíng)業(yè)務(wù)及注冊(cè)地以及是否與所任職單位存在產(chǎn)權(quán)關(guān)系；

（三）最近五年內(nèi)受過(guò)行政處罰（與證券市場(chǎng)明顯無(wú)關(guān)的除外）、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟(jì)糾紛有關(guān)的重大民事訴訟或仲裁的，應(yīng)披露處罰機(jī)關(guān)或者受理機(jī)構(gòu)的名稱，所受處罰的種類，訴訟或者仲裁的結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況；

（四）收購(gòu)人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發(fā)行在外的股份的簡(jiǎn)要情況。

第八條 收購(gòu)人為多人的，除應(yīng)當(dāng)分別按照本準(zhǔn)則第十八條和第十九條的規(guī)定披露各收購(gòu)人的情況外，還應(yīng)當(dāng)披露：

（一）各收購(gòu)人之間在股權(quán)、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員等方面的關(guān)系，并以方框圖的形式加以說(shuō)明；

（二）收購(gòu)人為一致行動(dòng)人的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明一致行動(dòng)的目的、達(dá)成一致行動(dòng)協(xié)議或者意向的時(shí)間、一致行動(dòng)協(xié)議或者意向的內(nèi)容（特別是一致行動(dòng)人行使股份表決權(quán)的程序和方式）、是否已向證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)申請(qǐng)臨時(shí)保管各自持有、控制的該上市公司的全部股票以及保管期限。

第三章 收購(gòu)人持股情況

第九條 收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露其持有、控制上市公司股份的詳細(xì)名稱、數(shù)量、占該公司已發(fā)行股份的比例，并說(shuō)明其是否可對(duì)被收購(gòu)公司的其他股份表決權(quán)的行使產(chǎn)生影響及影響的方式、程度。

第十條 收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其持有、控制的被收購(gòu)公司股份數(shù)量、比例（重復(fù)部分除外）：

（一）各收購(gòu)人持有的上市公司股份的詳細(xì)名稱、數(shù)量、比例；

（二）各收購(gòu)人控制的上市公司股份的詳細(xì)名稱、數(shù)量、比例；

（三）各收購(gòu)人如持有、控制同一上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)移公司債券的，其持有、控制該上市公司股份比例的計(jì)算方法為：

（收購(gòu)人持有、控制的股份數(shù)量+可轉(zhuǎn)換債券有權(quán)轉(zhuǎn)移的股份數(shù)量）/（上市公司已發(fā)行股份總數(shù)+上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換債券有權(quán)轉(zhuǎn)換的股份數(shù)量）

第十一條 前條第（一）項(xiàng)所述收購(gòu)人持有的上市公司股份數(shù)量和比例應(yīng)當(dāng)包括收購(gòu)人及其關(guān)聯(lián)方持有的股份數(shù)量、比例。

前條第（二）項(xiàng)所述收購(gòu)人控制的上市公司股份數(shù)量和比例，應(yīng)當(dāng)包括收購(gòu)人以本準(zhǔn)則第二十六條、第二十七條規(guī)定的方式控制被收購(gòu)公司的股份數(shù)量、比例。

第十二條 通過(guò)證券交易所的集中競(jìng)價(jià)交易進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露以下基本情況：

（一）其持有、控制股份達(dá)到規(guī)定比例的日期；

（二）所持有、控制股份的詳細(xì)名稱、數(shù)量、比例。

第十三條 通過(guò)協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露以下基本情況：

（一）轉(zhuǎn)讓協(xié)議的主要內(nèi)容，包括協(xié)議當(dāng)事人、轉(zhuǎn)讓股份的數(shù)量、比例、股份性質(zhì)及性質(zhì)變化情況、轉(zhuǎn)讓價(jià)款、股份轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)（現(xiàn)金、資產(chǎn)、債權(quán)、股權(quán)或其他）、協(xié)議簽訂時(shí)間、生效時(shí)間及條件、特別條款等；

（二）本次股份轉(zhuǎn)讓是否附加特殊條件、是否存在補(bǔ)充協(xié)議、協(xié)議雙方是否就股權(quán)行使存在其他安排、是否就出讓人持有、控制的該上市公司的其余股份存在其他安排；

（三）如本次股份轉(zhuǎn)讓需要有關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明批準(zhǔn)部門的名稱。

第十四條 通過(guò)資產(chǎn)管理方式進(jìn)行上市公司收購(gòu)的雙方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)披露資產(chǎn)管理合同或者類似安排的主要內(nèi)容，包括資產(chǎn)管理的具體方式、管理權(quán)限（包括上市公司股份表決權(quán)的行使等）、涉及的股份數(shù)量及占上市公司已發(fā)行股份的比例、合同的期限及變更、終止的條件、資產(chǎn)處理安排、合同簽訂的時(shí)間及其他特別條款等。

第十五條 通過(guò)股權(quán)控制關(guān)系及其他方式進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露取得控制的時(shí)間、與控制關(guān)系相關(guān)的協(xié)議（如取得對(duì)上市公司股東的實(shí)際控制權(quán)所達(dá)成的協(xié)議）的主要內(nèi)容及其生效和終止條件、控制方式（包括相關(guān)股份表決權(quán)的行使權(quán)限）、控制的程度、是否存在其他共同控制人及其身份介紹等。

第十六條 通過(guò)國(guó)有股權(quán)行政劃轉(zhuǎn)而進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露股權(quán)劃出方及劃入方的名稱、劃轉(zhuǎn)股權(quán)的數(shù)量、比例及性質(zhì)、批準(zhǔn)劃轉(zhuǎn)的日期、批準(zhǔn)劃轉(zhuǎn)的機(jī)構(gòu)，如需進(jìn)一步取得有關(guān)部門批準(zhǔn)的，說(shuō)明其批準(zhǔn)情況。

第十七條 因執(zhí)行司法裁決對(duì)上市公司股份采取拍賣措施而取得上市公司實(shí)際控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)披露做出裁決的法院或者仲裁機(jī)構(gòu)名稱、裁決的日期、案由、申請(qǐng)執(zhí)行人收到判決的時(shí)間、判決書(shū)或裁定書(shū)的主要內(nèi)容、拍賣機(jī)構(gòu)名稱、拍賣事由、拍賣結(jié)果。

第十八條 通過(guò)公開(kāi)征集受讓人方式取得上市公司實(shí)際控制權(quán)的，收購(gòu)人除應(yīng)當(dāng)按照第二十五條的規(guī)定披露相關(guān)信息外，還應(yīng)當(dāng)披露有關(guān)公開(kāi)征集行為是否事先報(bào)有權(quán)部門同意、有關(guān)本次公開(kāi)征集行為的信息披露文件所刊載的報(bào)刊名稱、日期等。

第十九條 屬于上市公司管理層（包括董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員）及員工收購(gòu)的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露如下基本情況：

（一）上市公司管理層及員工持有上市公司股份的數(shù)量、比例，以及管理層個(gè)人持股的數(shù)量、比例；

如通過(guò)上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應(yīng)當(dāng)披露該控制關(guān)系、股本結(jié)構(gòu)、內(nèi)部組織架構(gòu)、內(nèi)部管理程序、章程的主要內(nèi)容、所涉及的人員范圍、數(shù)量、比例等；

（二）取得上市公司股份的定價(jià)依據(jù)；

（三）支付方式及資金來(lái)源，如就取得股份簽有融資協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)披露該協(xié)議的主要內(nèi)容，包括融資的條件、金額、還款計(jì)劃及資金來(lái)源；

（四）除上述融資協(xié)議外，如果就該股份的取得、處分及表決權(quán)的行使與第三方存在特殊安排的，應(yīng)當(dāng)披露該安排的具體內(nèi)容；

（五）如果該股份通過(guò)贈(zèng)與方式取得的，應(yīng)當(dāng)披露贈(zèng)與的具體內(nèi)容及是否附加條件；

（六）上市公司實(shí)行管理層收購(gòu)的目的及后續(xù)計(jì)劃，包括是否將于近期提出利潤(rùn)分配方案等；

（七）上市公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)聲明其已經(jīng)履行誠(chéng)信義務(wù)，有關(guān)本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權(quán)益的情形。

第二十條 因根據(jù)股東大會(huì)的決議向收購(gòu)人發(fā)行股份而進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露有關(guān)股東大會(huì)決議的情況、發(fā)行方案及結(jié)果。

第二十一條 因繼承取得上市公司股份而進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露其與被繼承人之間的關(guān)系、繼承開(kāi)始的時(shí)間、是否為遺囑繼承、遺囑執(zhí)行情況的說(shuō)明等。

第二十二條 收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露其持有、控制的上市公司股份是否存在任何權(quán)利限制，包括但不限于股份被質(zhì)押、凍結(jié)。第四章 前六個(gè)月內(nèi)買賣掛牌交易股份的情況

第二十三條收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人以及一致行動(dòng)人）在提交報(bào)告之日前六個(gè)月內(nèi)有買賣上市公司掛牌交易股份行為的，應(yīng)當(dāng)披露如下情況：

（一）每個(gè)月買賣股份的數(shù)量（按買入和賣出分別統(tǒng)計(jì)）；

（二）交易的價(jià)格區(qū)間（按買入和賣出分別統(tǒng)計(jì)）。

第二十四條 收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人以及一致行動(dòng)人）及各自的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（或者主要負(fù)責(zé)人），以及上述人員的直系親屬在提交報(bào)告之日前六個(gè)月內(nèi)有買賣上市公司掛牌交易股份行為的，應(yīng)當(dāng)按照第三十五條的規(guī)定披露其具體的交易情況。

前款所述收購(gòu)人的關(guān)聯(lián)方未參與收購(gòu)決定、且未知悉有關(guān)收購(gòu)信息的，收購(gòu)人及關(guān)聯(lián)方可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提出免于披露相關(guān)交易情況的申請(qǐng)。

第五章 與上市公司之間的重大交易

第二十五條 收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人以及一致行動(dòng)人）應(yīng)當(dāng)披露各成員以及各自的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（或者主要負(fù)責(zé)人）在報(bào)告日前二十四個(gè)月內(nèi)，與下列當(dāng)事人發(fā)生的以下交易：

（一）與上市公司、上市公司的關(guān)聯(lián)方進(jìn)行資產(chǎn)交易的合計(jì)金額高于3000萬(wàn)元或者高于被收購(gòu)公司最近經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)報(bào)表凈資產(chǎn)5%以上的交易的具體情況（前述交易按累計(jì)金額計(jì)算）；

（二）與上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員進(jìn)行的合計(jì)金額超過(guò)人民幣5萬(wàn)元以上的交易；

（三）是否存在對(duì)擬更換的上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員進(jìn)行補(bǔ)償或者存在其他任何類似安排；

（四）對(duì)上市公司有重大影響的其他正在簽署或者談判的合同、默契或者安排。

第六章 資金來(lái)源

第二十六條 收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露其為持有、控制上市公司股份所支付的資金總額、資金來(lái)源及支付方式，并就下列事項(xiàng)做出說(shuō)明：

（一）如果其資金或者其他對(duì)價(jià)直接或者間接來(lái)源于借貸，應(yīng)簡(jiǎn)要說(shuō)明以下事項(xiàng)：

借貸協(xié)議的主要內(nèi)容，包括借貸方、借貸數(shù)額、利息、借貸期限、擔(dān)保及其他重要條款、償付本息的計(jì)劃，如無(wú)此計(jì)劃，也須做出說(shuō)明；

（二）收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)聲明其收購(gòu)資金是否直接或者間接來(lái)源于上市公司及其關(guān)聯(lián)方，如通過(guò)與上市公司進(jìn)行資產(chǎn)置換或者其他交易取得資金；如收購(gòu)資金直接或者間接來(lái)源于上市公司及其關(guān)聯(lián)方，應(yīng)當(dāng)披露相關(guān)的安排；

（三）上述資金或者對(duì)價(jià)的支付或者交付方式（一次或分次支付的安排或者其他條件）。

第七章 后 續(xù) 計(jì) 劃

第二十七條 收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人以及一致行動(dòng)人）應(yīng)當(dāng)披露其收購(gòu)上市公司的目的和計(jì)劃，包括：

（一）是否計(jì)劃繼續(xù)購(gòu)買上市公司股份，或者處置已持有的股份；

（二）是否擬改變上市公司主營(yíng)業(yè)務(wù)或者對(duì)上市公司主營(yíng)業(yè)務(wù)作出重大調(diào)整；

（三）是否擬對(duì)上市公司的重大資產(chǎn)、負(fù)債進(jìn)行處置或者采取其他類似的重大決策；

（四）是否擬改變上市公司現(xiàn)任董事會(huì)或者高級(jí)管理人員的組成，如果擬更換董事或者經(jīng)理的，應(yīng)當(dāng)披露擬推薦的董事或者經(jīng)理的簡(jiǎn)況；

收購(gòu)人與其他股東之間是否就董事、高級(jí)管理人員的任免存在任何合同或者默契；

（五）是否擬對(duì)上市公司的組織結(jié)構(gòu)做出重大調(diào)整；

（六）是否擬修改上市公司章程及修改的草案（如有）；

（七）是否與其他股東之間就上市公司其他股份、資產(chǎn)、負(fù)債或者業(yè)務(wù)存在任何合同或者安排；

（八）其他對(duì)上市公司有重大影響的計(jì)劃。

第八章 對(duì)上市公司的影響分析

第二十八條 收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人以及一致行動(dòng)人）應(yīng)當(dāng)就本次收購(gòu)?fù)瓿珊螅瑢?duì)上市公司的影響及風(fēng)險(xiǎn)予以充分披露，包括：

（一）本次收購(gòu)?fù)瓿珊螅召?gòu)人與上市公司之間是否人員獨(dú)立、資產(chǎn)完整、財(cái)務(wù)獨(dú)立；

上市公司是否具有獨(dú)立經(jīng)營(yíng)能力，在采購(gòu)、生產(chǎn)、銷售、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等方面是否保持獨(dú)立；

收購(gòu)人與上市公司之間是否存在持續(xù)關(guān)聯(lián)交易，如對(duì)收購(gòu)人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)存在嚴(yán)重依賴的，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明擬采取減少關(guān)聯(lián)交易的措施；

（二）本次收購(gòu)?fù)瓿珊螅召?gòu)人與上市公司之間是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者潛在的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)；如有，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明為避免或消除同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)擬采取的措施。

第九章 收購(gòu)人的財(cái)務(wù)資料

第二十九條 收購(gòu)人為法人或者其他組織的，收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露其最近三年的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表，注明是否經(jīng)審計(jì)及審計(jì)意見(jiàn)的主要內(nèi)容；其中最近一個(gè)會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表應(yīng)經(jīng)審計(jì)，并注明審計(jì)意見(jiàn)的主要內(nèi)容及采用的會(huì)計(jì)制度及主要會(huì)計(jì)政策、主要科目的注釋等。會(huì)計(jì)師應(yīng)當(dāng)說(shuō)明公司前兩年所采用的會(huì)計(jì)制度及主要會(huì)計(jì)政策與最近一年是否一致，如不一致，應(yīng)做出相應(yīng)的調(diào)整；

如截至收購(gòu)報(bào)告書(shū)摘要公告之日，收購(gòu)人的財(cái)務(wù)狀況較最近一個(gè)會(huì)計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告有重大變動(dòng)的，收購(gòu)人應(yīng)提供最近一期財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告并予以說(shuō)明；

如果該法人或其他組織成立不足一年或者是專為本次收購(gòu)而設(shè)立的，則應(yīng)當(dāng)比照前款披露其實(shí)際控制人或者控股公司的財(cái)務(wù)資料；

收購(gòu)人為上市公司的，可以免于披露最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；但應(yīng)當(dāng)說(shuō)明刊登其年報(bào)的報(bào)刊名稱及時(shí)間。

第十章 其他重大事項(xiàng)

第三十條 收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)披露為避免對(duì)報(bào)告內(nèi)容產(chǎn)生誤解而必須披露的其他信息，以及中國(guó)證監(jiān)會(huì)或者證券交易所依法要求收購(gòu)人披露的其他信息。

第三十一條 各收購(gòu)人的法定代表人（或者主要負(fù)責(zé)人）應(yīng)當(dāng)在收購(gòu)報(bào)告書(shū)上簽字、蓋章、簽注日期，并載明以下聲明：

“本人（以及本人所代表的機(jī)構(gòu)）承諾本報(bào)告及其摘要不存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或重大遺漏，并對(duì)其真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性承擔(dān)個(gè)別和連帶的法律責(zé)任。”

第三十二條 具有從事證券業(yè)務(wù)資格的財(cái)務(wù)顧問(wèn)（如有）及其法定代表人、具體負(fù)責(zé)人員應(yīng)當(dāng)在上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)上簽字、蓋章、簽注日期，并載明以下聲明：

“本人及本人所代表的機(jī)構(gòu)已履行勤勉盡責(zé)義務(wù)，對(duì)收購(gòu)報(bào)告書(shū)的內(nèi)容進(jìn)行了核查和驗(yàn)證，未發(fā)現(xiàn)虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

第三十三條 具有從事證券業(yè)務(wù)資格的律師及其律師事務(wù)所（如有）應(yīng)當(dāng)在上市公司收購(gòu)報(bào)告書(shū)上簽字、蓋章、簽注日期，并載明以下聲明：

“本人及本人所代表的機(jī)構(gòu)已按照?qǐng)?zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序履行勤勉盡責(zé)義務(wù)，對(duì)收購(gòu)報(bào)告書(shū)的內(nèi)容進(jìn)行核查和驗(yàn)證，未發(fā)現(xiàn)虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，并對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

第十一章 備 查 文 件

第三十四條 收購(gòu)人應(yīng)當(dāng)將備查文件的原件或有法律效力的復(fù)印件報(bào)送證券交易所及上市公

司。備查文件包括：

（一）收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動(dòng)人）的工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照和稅務(wù)登記證；

（二）各具有證券業(yè)務(wù)資格的專業(yè)人員及其機(jī)構(gòu)出具的專業(yè)意見(jiàn)（如有）；

（三）收購(gòu)人的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（或者主要負(fù)責(zé)人）的名單及其身份證明；如收購(gòu)人為自然人的，應(yīng)當(dāng)提供身份證明；

（四）收購(gòu)人關(guān)于收購(gòu)上市公司的相關(guān)決定；

（五）收購(gòu)人最近三年財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及最近一個(gè)會(huì)計(jì)經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；最近一年經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)包括審計(jì)意見(jiàn)、財(cái)務(wù)報(bào)表和附注；

如截至收購(gòu)報(bào)告書(shū)摘要公告之日，收購(gòu)人的財(cái)務(wù)狀況較最近一個(gè)會(huì)計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告有重大變動(dòng)的，收購(gòu)人應(yīng)提供最近一期財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告并予以說(shuō)明；

若收購(gòu)人設(shè)立不到三年的，應(yīng)提供自其設(shè)立之日至報(bào)送本報(bào)告當(dāng)年最近一期的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告及最近一個(gè)會(huì)計(jì)經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；

如果該法人或其他組織成立不足一年或者是專為本次收購(gòu)而設(shè)立的，則應(yīng)當(dāng)按照前述要求提供該公司的實(shí)際控制人或者控股公司的財(cái)務(wù)資料；

（六）涉及收購(gòu)資金來(lái)源的協(xié)議，包括借貸協(xié)議、資產(chǎn)置換及其他協(xié)議；

（七）收購(gòu)人與上市公司、上市公司的關(guān)聯(lián)方之間在報(bào)告日前二十四個(gè)月內(nèi)發(fā)生的相關(guān)交易的協(xié)議、合同；

收購(gòu)人與上市公司、上市公司的關(guān)聯(lián)方之間已簽署但尚未履行的協(xié)議、合同，或者正在談判的其他合作意向；

（八）與本次收購(gòu)有關(guān)的法律文件，包括股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議、行政劃轉(zhuǎn)的決定、司法判決（裁定）、仲裁裁決的有關(guān)判決或裁決書(shū)、公開(kāi)拍賣、遺產(chǎn)繼承、贈(zèng)與的有關(guān)法律文件；

收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人以及一致行動(dòng)人）就上市公司股份的轉(zhuǎn)讓彼此達(dá)成或與其他人達(dá)成的其他交易合同或做出其他安排的書(shū)面文件，如質(zhì)押、股份表決權(quán)行使的委托或其

他安排等；

通過(guò)協(xié)議方式進(jìn)行上市公司收購(gòu)的，有關(guān)當(dāng)事人就本次股份轉(zhuǎn)讓事宜開(kāi)始接觸的時(shí)間、進(jìn)入

實(shí)質(zhì)性洽談階段的具體情況說(shuō)明；

（九）報(bào)送材料前六個(gè)月內(nèi)，收購(gòu)人（包括股份持有人、股份控制人以及一致行動(dòng)人）及各自的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員（或者主要負(fù)責(zé)人）以及上述人員的直系親屬的名單及其持有或買賣該上市公司股份的說(shuō)明及相關(guān)證明；

收購(gòu)人還應(yīng)當(dāng)以軟盤的形式報(bào)送上述機(jī)構(gòu)和個(gè)人在報(bào)送材料前六個(gè)月內(nèi)的證券交易記錄；

（十）收購(gòu)人就本次股份協(xié)議收購(gòu)應(yīng)履行的義務(wù)所做出的承諾（如有）；

（十一）中國(guó)證監(jiān)會(huì)及證券交易所要求的其他材料。

第三十五條 收購(gòu)人應(yīng)列示上述備查文件目錄，并告知投資者備置地點(diǎn)。備查文件上網(wǎng)的，應(yīng)披露網(wǎng)址。

管理層收購(gòu)

管理層收購(gòu)后，粵美的的總股本沒(méi)有變，各類股份的比重也沒(méi)有變，沒(méi)有涉及控制權(quán)稀釋、收益攤薄等問(wèn)題，只是股權(quán)在兩個(gè)法人實(shí)體之間的交換，這種轉(zhuǎn)變的好處： 這里面的“法人股”非別樣的“法人股”可比，它們中的很大部分是由粵美的管理層控制的，這標(biāo)志著政府淡出粵美的，經(jīng)營(yíng)者成為企業(yè)真正的主人。

管理層在實(shí)質(zhì)上成為粵美的的第一大股東。兩次收購(gòu)之后，盡管從表面上看股權(quán)轉(zhuǎn)讓的結(jié)果只是股權(quán)在兩法人實(shí)體之間的變換，盡管看起來(lái)美托投資有限公司是作為一個(gè)法人實(shí)體成為粵美的的第一大股東的，但美托投資實(shí)際上是由粵美的的管理層和工會(huì)控制的，所以最終管理層確立了對(duì)粵美的的所有權(quán)。粵美的管理層通過(guò)美托投資間接持有了粵美的17．3％(78％×22．19％)的法人股，粵美的的工會(huì)則間接持有粵美的4．88％(22％×22．19％)的法人股。這時(shí)的法人股已經(jīng)從簡(jiǎn)單的為一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體所控制的股份，變?yōu)榭刂圃诠芾韺尤藛T的手中。在粵美的的管理層中，法人代表何享健通過(guò)美托持有了粵美的5．5％的股權(quán)(25％×22．19％)，持股2690萬(wàn)股，按照2001年1月1日到6月30日期間每星期五的收盤價(jià)的算術(shù)平均值(13．02元)來(lái)計(jì)，市值達(dá)到3．5億余元。雖然目前我國(guó)的法人股不允許上市流通，但同股同權(quán)、同股同利必然是一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。

降低了信息不對(duì)稱的程度，減少了代理成本。管理層收購(gòu)實(shí)現(xiàn)以后，以何享健為代表的粵美的管理層具有了雙重角色：從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)變?cè)瓉?lái)的代理人為現(xiàn)在的委托人，但同時(shí)他們又在充分了解企業(yè)內(nèi)部的各類信息。雖然其他中小股東對(duì)粵美的的一些信息不是十分了解，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)信息不對(duì)稱依然存在，但第一大股東能夠獲得充分的信息對(duì)整個(gè)股東集體來(lái)說(shuō)已經(jīng)比原來(lái)進(jìn)步了。在這種情況下，由于委托人和代理人在很大程度上重合了，代理成本自然也就降低了。

第五篇：境內(nèi)上市公司協(xié)議收購(gòu)的六種模式

境內(nèi)上市公司協(xié)議收購(gòu)的六種模式

2009-01-06 10:54 來(lái)源：你好臺(tái)灣網(wǎng) 編輯：胡珊珊

作為充分利用上市公司殼資源、快速提升上市公司價(jià)值、以上市公司為切入點(diǎn)實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)整合戰(zhàn)略、優(yōu)化配置資源、拓展融資來(lái)源的一條主要渠道，長(zhǎng)期以來(lái)，上市公司收購(gòu)重組一直得到中國(guó)證券市場(chǎng)業(yè)內(nèi)外人士的普遍關(guān)注和重視，在未來(lái)的10～20年中，國(guó)有資本退出、外國(guó)資本和民間資本進(jìn)入相關(guān)的上市公司收購(gòu)重組行為將形成持續(xù)的市場(chǎng)熱點(diǎn)。

通常而言，一項(xiàng)完整的境內(nèi)上市公司收購(gòu)重組交易行為是上市公司收購(gòu)、資產(chǎn)重組（資產(chǎn)購(gòu)買、出售、置換等）以及后繼融資（增發(fā)新股、配股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券等）多項(xiàng)交易行為的組合。就我國(guó)目前的環(huán)境背景而言，從上市公司協(xié)議收購(gòu)行為中不同的交易對(duì)價(jià)形勢(shì)、不同的交易主體、在收購(gòu)前后是否直接引起上市公司股本變化等角度，可以將上市公司協(xié)議收購(gòu)行為歸納為兩大類，共六種模式。

一、存量收購(gòu)類模式

上市公司股東（出售方）向收購(gòu)方出售上市（目標(biāo)公司）占相對(duì)控股（第一大控股）或絕對(duì)控股（超過(guò)50%）比例的股份，收購(gòu)方則以現(xiàn)金、股票（收購(gòu)方自身的股票、收購(gòu)方持有的其控股或參股公司的股票）和/或其他實(shí)物資產(chǎn)（固定資產(chǎn)、無(wú)形資產(chǎn)等）作為對(duì)價(jià)支付給上市公司股東。該收購(gòu)方式（不包括后繼資產(chǎn)重組）并未直接引起上市公司股本的增減變化，上市公司亦未因此直接獲得任何現(xiàn)金或資產(chǎn)的流入，因此，可以將上述收購(gòu)模式稱為存量收購(gòu)類模式。

存量收購(gòu)類模式項(xiàng)下的交易主體為上市公司股東——收購(gòu)方。

在存量收購(gòu)類模式項(xiàng)下，根據(jù)交易對(duì)價(jià)的不同形式，可區(qū)分為以下三種具體模式：一是存量現(xiàn)金模式——收購(gòu)方單一支付現(xiàn)金作為對(duì)價(jià)（收購(gòu)方單一支付實(shí)物資產(chǎn)作為對(duì)價(jià)的法律關(guān)系與收購(gòu)方單一支付現(xiàn)金無(wú)實(shí)質(zhì)差別，因此，不單獨(dú)區(qū)分為一種模式）；該模式交易結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，便于理解，目前境內(nèi)證券市場(chǎng)中的上市公司收購(gòu)案例基本上采用該模式。二是存量換股模式——收購(gòu)方單一支付股票作為對(duì)價(jià)，該模式對(duì)于收購(gòu)方而言，財(cái)務(wù)壓力較小，但收購(gòu)方的原有股東或收購(gòu)方用來(lái)?yè)Q股的其控股或參股公司的原有股東，將面臨被稀釋股權(quán)比例的風(fēng)險(xiǎn)。三是存量混合模式——收購(gòu)方結(jié)合支付現(xiàn)金、股票和/或其他實(shí)物資產(chǎn)作為對(duì)價(jià)，該模式能較為全面地滿足出售方和收購(gòu)方不同的要求，在境外資本市場(chǎng)總被普遍采用。

增量收購(gòu)類模式

上市公司（目標(biāo)公司、出售方）向收購(gòu)方定向增資發(fā)行一部分股票（發(fā)行后占相對(duì)控股或絕對(duì)控股比例），收購(gòu)方則以現(xiàn)金、股票（收購(gòu)方自身的股票、收購(gòu)方持有的其控股或參股公司的股票）和/ 或其他實(shí)物資產(chǎn)（固定資產(chǎn)、無(wú)形資產(chǎn)等）作為對(duì)價(jià)，支付給上市公司。該收購(gòu)方式直接引起了上市公司股本的增加，上市公司亦因此直接獲得了現(xiàn)金和/或資產(chǎn)（股票、其他實(shí)物資產(chǎn)）的流入，擴(kuò)大了資產(chǎn)規(guī)模，因此，將上述收購(gòu)方式稱為增量收購(gòu)類模式。

增量收購(gòu)類模式項(xiàng)下的交易主體為上市公司——收購(gòu)方，上市公司既是交易的出售方，又是交易的目標(biāo)公司，而上市公司股東則并不直接作為交易的當(dāng)事方。與存量收購(gòu)類模式項(xiàng)下由上市公司股東出售其所持上市公司相區(qū)別，增量收購(gòu)類模式可以理解為上市公司出售其自身的股份。

在增量收購(gòu)類模式項(xiàng)下，根據(jù)交易對(duì)價(jià)的不同形式，亦可區(qū)分為以下三種具體模式：一是增量現(xiàn)金模式——收購(gòu)方單一支付現(xiàn)金作為對(duì)價(jià)，該模式值得注意的問(wèn)題是（包括其他增量收購(gòu)類模式）項(xiàng)下所謂的定向增資發(fā)行行為在中國(guó)法律項(xiàng)下的合法性。二是增量換股模式——收購(gòu)方單一支付股票作為對(duì)價(jià)，與增量現(xiàn)金模式相同，增量換股模式亦未得到證券類法規(guī)文件的普遍確認(rèn)。三是增量混合模式——收購(gòu)方結(jié)合支付現(xiàn)金、股票和/或其他實(shí)物資產(chǎn)作為對(duì)價(jià)，該模式與存量換股模式一樣，在境外市場(chǎng)實(shí)踐中也較為常用。

六種模式的法律依據(jù)

存量現(xiàn)金模式、存量換股模式、存量混合模式，以及增量現(xiàn)金模式、增量換股模式、增量混合模式的法律依據(jù)主要有：《中華人民共和國(guó)公司法》；《中華人民共和國(guó)證券法》；中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2002年 9月28日發(fā)布的《上市公司收購(gòu)管理辦法》；中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2002年 9月28日發(fā)布的《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》；原外經(jīng)貿(mào)部、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)家工商總局、國(guó)家外管局于2003年 3月7日發(fā)布的《外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》；中國(guó)證監(jiān)會(huì)上市部于1998年8月24日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)上市公司主要股東變更審查工作的通知》；中國(guó)證監(jiān)會(huì)于2001年9月30日發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)對(duì)上市公司非流通股協(xié)議轉(zhuǎn)讓活動(dòng)規(guī)范管理的通知》；滬深兩市的股票上市規(guī)則。