第一篇：則芻議自由心證原

自由心證原則芻議

摘要：自由心證原則在外國法文獻中往往被稱為自由心證主義。自由心證原則是公法上的強行規(guī)范，不許當事人、公訴人合意變更或排除適用，也不許法官隨意排除適用。自由心證原則的主要內(nèi)涵是，法律不預先設定機械的規(guī)則來指示或約束法官，而由法官針對具體案情，根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心來自由判斷證據(jù)和認定事實。自由心證是西方國家普遍施行的一項證據(jù)制度，自由心證對于克服法定證據(jù)制度之弊端，發(fā)現(xiàn)案件事實，準確適用法律具有不可輕視的作用。然而，我國大陸學界對自由心證認識不足，甚至存在一些偏見，阻卻了我們對自由心證的客觀全面的認知，并妨礙了對其合理因素的吸收和借鑒。在有效克服自由心證的基礎上，合理對之予以運用，可以有助于證據(jù)的判斷以及案件事實的查明。

一、自由心證的產(chǎn)生和發(fā)展

現(xiàn)代自由心證是歷史長期發(fā)展的產(chǎn)物,有其特殊的背景,從古羅馬時期到近現(xiàn)代資產(chǎn)階級革命,自由心證有一個形成和演變的過程?

在古羅馬時期,法官對當事人提出的證據(jù),完全是憑借良心來自由地認定和隨意取舍,這可以說是現(xiàn)代自由心證的雛形?但是,法官的自由裁量在羅馬帝國后期逐漸遭到削弱 ,到了中世紀后期基本上改為嚴格規(guī)則主義?法國從13世紀引入法定證據(jù)原則,16世紀基本確立,到了17世紀,有著封建等級特權劃分的法國,將國人劃為僧侶?貴族?市民三等,并 對三個等級的服飾?生活方式和禮儀等都作了不同規(guī)定(反映在訴訟制度上則是三個等級的人所作的證言,其證明力不相等)?而在德國,法定證據(jù)原則得到長足發(fā)展則是15世紀繼受教會 ——意大利法的結果,1532年的卡洛林納法典標志著法定證據(jù)原則在全德意志各公國中獲得統(tǒng)治地位?但是,隨著西方產(chǎn)業(yè)革命和科學技術的飛躍發(fā)展,法定證據(jù)本身的僵硬死 板越來越不能滿足近現(xiàn)代訴訟構架的需要,自由心證制度就是這場社會變革中所進行的法制革命的成果之一?

具體來說,伴隨著資本主義法制的不斷進步,自由心證制度逐步被運用到民事訴訟中來,并在一系列完整配套的法律體系中發(fā)揮著積極的作用?近代的訴訟法早將認定事實的形式化做法加以廢除 ,取而代之的

是采用自由心證這種方式,這是對法官智慧的高度信任,也就是說,只期望于具有良心?有辨別能力與經(jīng)驗的法官的具體確信,如果達到這種確信程度,該種事實就被認 為已經(jīng)得到了證明?

現(xiàn)代自由心證原則不專屬于哪個法系,大陸法系和英美法系基本上都認同法官在確信案件 事實時自由心證的作用?在大陸法系國家,各國紛紛在其民事訴訟法典中明確確立自由心證原則,如日本民事訴訟法第247條規(guī)定:裁判所為判決時,應斟酌全部言詞辯論之意旨與調(diào)查證據(jù)之結果,依自由心證判斷事實之主張是否真實?在英美法系,由于并沒有經(jīng)歷大陸法系國家的法定證據(jù)階段,自由心證制度并未如大陸法系國家那樣作為一項法定原則提出, 但是英美法系國家尊重法官的自由裁量權,對證據(jù)的判斷也要求法官按照其良心和理性作出判斷,而正是因為法官自由裁量權過大的緣故,其證據(jù)制度更多的是針對證據(jù)可采性而設定的各種證據(jù)規(guī)則?

我們從自由心證原則的歷史發(fā)展可以看出,自由心證的形成與各國的歷史和國情息息相關, 反觀我國,則沒有類似的歷史傳統(tǒng),因此,要想在我國確立這種法官確信的原則,單單通過立法的方式引進和借鑒是遠遠不夠的,法官的“確信”要演變?yōu)樽杂尚淖C原則還需要有充分的論證?與此同時,自由心證制度與法定證據(jù)制度具有一定的歷史繼受性,法定證據(jù)制度本身有其歷史意義,但是,其缺陷卻導致了自由心證的引入,可以說,“自由心證主義, 系由法定證據(jù)主義演變而來?”因此,我們應對自由心證制度與法定證據(jù)制度的關系作辯證的理解?

二、中國司法實踐中的自由心證問題

自由心證能否作為我國法官判斷證據(jù)的標準，目前雖有爭議。我國部分學者認為“自由心證以主觀唯心主義和不可知論為基礎，與我國判斷證據(jù)的馬列主義指導思想和實事求是原則相違背，也不符合我國的國情”。持相反觀點的學者認為：“審判人員所持的立場、觀點、方法決定著審判員的內(nèi)心確信”，“審判員若能堅定地站在無產(chǎn)階級的立場上，以唯物主義的觀點、辯論的方法去判斷證據(jù)，就能得出符合客觀事實的正確結論。” 在我國，盡管沒有自由心證原則的相關規(guī)定，但是我們不能草率地認為自由心證在

我國沒有生存的土壤，或者我國法官審判時不存在自由心證。“在我國，沒有自由心證原則是事實，是法實踐中法官確確實實享有自由心證之實也是事實”。

1、現(xiàn)代自由心證并不與唯物主義哲學相背離

辯證唯物主義哲學認為，世界是豐富多彩的，客觀事物紛繁復雜而又不斷發(fā)展變化，人類對客觀事物的認識難免受到主客觀等多方面因素的影響，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文規(guī)定下來的做法在理論上是荒謬的，在實踐中也不可行。因此，法官對個案的認識雖也摻雜了一定的主觀能動性，但也同時具有相當程度的局限性。從這個意義上說，現(xiàn)代自由心證原則要求法官在遵守法律規(guī)則的基礎上，從理性和良心出發(fā)，憑自己的知識、經(jīng)驗、道德以及這種心理狀態(tài)去認識具體案件事實，這相對嚴格的證據(jù)規(guī)則更具有客觀性和科學性。從而相應地促成法官更為準確地認定案件事實，提高訴訟效率，實現(xiàn)訴訟程序公正、效率、效益價值的有機統(tǒng)一。自由心證原則在這方面的價值對每個國家的司法實踐都是有益處的，這也就反駁了上述部分學者“自由心證原則不適合我國國情”這種觀點。

2、現(xiàn)代自由心證符合我國司法實踐的現(xiàn)狀

我國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。”有的學者認為此規(guī)定實質(zhì)上蘊含著自由心證的原則。不僅如此，雖然迄今理論界的主流觀點一直在否定自由心證主義，但由于缺乏完備的證據(jù)規(guī)則，實踐中法官在審查判斷證據(jù)時卻享有遠超過西方法官的自由裁量權，這實質(zhì)是一種“超自由心證主義”。客觀地分析我國司法現(xiàn)狀，我們就會發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實踐中的大量運用。至于實踐中認證混亂的問題，筆者認為這主要歸咎于現(xiàn)代自由心證原則的缺失和證據(jù)規(guī)則的不完善。因此，對證據(jù)的收集和使用應當法定化，如證據(jù)的收集規(guī)則、排除證據(jù)規(guī)則、采取證據(jù)規(guī)則等;對證據(jù)的審查判斷則法官可以自由化，而這些恰恰是現(xiàn)代自由心證原則的主要內(nèi)容。

至于我國法官自由心證的內(nèi)容，尚有很大的爭論。尤其是法官能否在證據(jù)的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權。有學者認為“鑒于一段時期內(nèi)，我國法官的職業(yè)道德、文化修養(yǎng)、法律素質(zhì)和審判技能的實際狀況，以及阻礙或破壞司法公正的力量難以徹底排除，為保障法官能夠準確判斷證據(jù)和真實認定事實，我國可以借鑒英美法系合理的證據(jù)制度，通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴密規(guī)定以指導和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預。那么，在此制度之下，留給法官的心證‘自由’就主要是證明力了”。筆者比較贊同這種觀點，但我們同時因該看到，“我國畢竟是由法官負責對案件事實的審理，因此不能照搬英美法系的證據(jù)規(guī)則，確立繁雜的證據(jù)資格規(guī)則，同時又不能以法官的自由心證為由，對證據(jù)資格不予采用”。法官在遵守證據(jù)規(guī)則的制度的前提下應該對證據(jù)資格享有一定的自由裁量權。

三、南京彭宇案引發(fā)的關于自由心證的思考

2007年7月，南京的一位老太太將青年彭宇告上法庭，稱對方撞倒自己，要求其賠償十幾萬元的損失。彭宇則稱自己好心幫助那位老太太，將她扶起送她去醫(yī)院，卻反被誣。彭宇稱，2006年11月20日，他在公共汽車站好心扶起老人，并送其去醫(yī)院。不想，受傷的徐老太太及家人得知脛骨骨折，要花費數(shù)萬元醫(yī)藥費時，一口咬定是彭宇撞了人，要其承擔醫(yī)療費。被拒后，老人向鼓樓區(qū)法院起訴，要求彭宇賠償各項損失13萬多元。2007年9月5日，南京市鼓樓區(qū)法院對這宗各有各說法的“疑案”作出了一審判決，法院認為：小伙子的見義勇為一說缺乏事實證據(jù)，不予采信。依據(jù)公平原則，判決小伙賠償老太各項損失45876.36元。

南京彭宇案初審判決一出，即引發(fā)人們大量議論，盡管法官把其自由心證公布于眾，但是仍難以消除公眾對其判決合理性的懷疑，批評之聲在社會輿論中蔓延開來。值得慶幸的是，我們依然聽到有不同的聲音，以下將從兩個方面對此案法官的自由心證進行分析、評論。

1、初審法官自由心證的合理之處

所謂“自由”，是指法官根據(jù)“良心”、“理性”判斷證據(jù)，不受任何其他的限制和約束;而“心證”是指法官通過對證據(jù)的判斷所形成的內(nèi)心信念。確信是一種心理狀態(tài)，人們通常受這種狀態(tài)的支配而不加以任何檢查并把這種狀態(tài)作為裁判的根據(jù)。初審法官認定被告彭宇是撞傷原告老太太之人，其心證經(jīng)過以

下幾個步驟：首先，根據(jù)生活經(jīng)驗和被告的自認得出被告撞倒原告的可能行較大。原告在庭審中未陳述其如何倒地受傷的事實，被告也未對此提供反證證明，而原、被告雙方對原告被人撞倒在地均不持異議。根據(jù)被告自認，其是第一個下車之人，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。法官認為“如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶;如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖”。證人陳二春當庭陳述其當時沒有看到原告摔倒的過程，其看到的只是原告已經(jīng)倒地被告扶起原告的情形，因而也不能排除在該過程中原、被告相撞的可能性。

其次，根據(jù)城中派出所所作的相關筆錄，確定原告系與被告相撞后受傷。事發(fā)后，當時城中派出所進行訊問、調(diào)查，根據(jù)城中派出所詢問筆錄、訊問筆錄的電子文檔及謄寫材料等相關證據(jù)，彭宇當時并不否認與原告發(fā)生相撞，只不過認為是老太太撞了自己。因此，法官認為派出所“在本案中提交的有關證據(jù)能夠相互印證并形成證據(jù)鎖鏈”，被告雖對此持有異議，但并未提供相反的證據(jù)，故采信派出所出具的證據(jù)。

最后，根據(jù)被告沒有及時為其見義勇為行為辯護，以及被告在事故當天借錢給原告而一直未主張歸還的事實，確信原告系被告撞倒而受傷。被告在庭審前及第一次庭審中均未提及其是見義勇為的情節(jié)，而是在二次庭審時方才陳述，因此法官認為被告“陳述的時機不能令人信服”，對被告見義勇為的辯解不予認可。此外，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不認識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔事故責任之虞時，也應請公交站臺上無利害關系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條(或說明)等書面材料。但是被告在本案中并未存在上述情況，而且在原告家屬陪同前往醫(yī)院的情況下，由其借款給原告的可能性不大;而如果撞傷他人，則最符合情理的做法是先行墊付款項。被告證人證明原、被告雙方到派出所處理本次事故，從該事實也可以推定出原告當時即以為是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情況下被告予以借款更不可能。綜合以上事實及分析，可以認定該款并非借款，而應為賠償款。”

從以上步驟可以看出，法官采用了事實上的推定這一方法，即對被告撞傷原告這一事實是在內(nèi)心確信的基礎上認定的。事實上的推定，又被稱為訴訟上的推定，或簡稱事實推定，當甲事實在訴訟中已經(jīng)確定時，依據(jù)通常推理法則，在無相反證據(jù)提出以前，可以確立乙事實存在。換言之，不以直接證據(jù)認定待證事實，而以間接證據(jù)經(jīng)過經(jīng)驗法則的使用，推定該待證實時存在與否。此案中，審案法官根據(jù)被告自認和其借錢給原告而一直未主張歸還的事實，以及被告在二次庭審時才辯稱見義勇為的情節(jié)，通過這些沒有爭議的基礎事實，法官運用經(jīng)驗法則，本于自由心證，采信了派出所出具的證據(jù)，認定被告撞傷原告這一有爭議的事實。

2、初審法官自由心證的不足

初審法官根據(jù)自己的理智和信念來判斷證據(jù)和認定事實，但是其沒有對當事人和證人適當?shù)刈鞒隹尚哦鹊呐袛啵矝]有明確舉證責任，以及在認定事實時對傳聞證據(jù)處理沒有專業(yè)理解和把握，其主要表現(xiàn)如下：

首先，推理的基點偏離中立要求。在得出被告撞倒原告的可能行較大這一基礎層次上，法官運用的經(jīng)驗法則屬于可能性法則，即原告倒地可能是被告所撞，也可能是其他人所撞，不應得出可能性較大這一分析結論，使其變成或然性法則。

其次，傳聞證據(jù)采納方面的瑕疵。本案的復雜性在于派出所的介入及其沒有保管好證據(jù)，而這些筆錄又是法官作出裁判的重要依據(jù)。從本案的判決書反映來看，派出所對當事人在事后隨之進行過詢(訊)問，可是這些筆錄原件卻因為派出所沒有妥善保管，造成原件丟失，提交法庭的證據(jù)只是復印件，彭宇對這些復印件并不認可。從證據(jù)的合法性來看，首先，單有復印件，而無原件核實的證據(jù)，除非對方當事人認可，或者有別的證據(jù)能證明復印件屬實，否則，證據(jù)的形式就不合法。此外，據(jù)媒體報道，該派出所所長最初稱筆錄是其用自己的手機所拍，而面對質(zhì)問，又承認是原告兒子所拍;派出所當時作記錄的人以及手機拍照和電子輸入的人，都沒有在法庭上作出陳述，也沒有受到被告的當庭盤問。

再次，舉證責任負擔轉(zhuǎn)移錯誤。即使認可筆錄之合法性，也不能就此認定被告“自認”與原告相撞，從而免除原告的舉證責任。自認，是指當事人一方對他方在訴訟上主張事實所作的陳述，特別是不利于己的事實陳述，以言辭或行為表示承認，從而該事實主張者的舉證負擔轉(zhuǎn)由承認者承受的一種證據(jù)法制度。從自認的廣義概念來講，這屬于訴訟外的自認，因為證據(jù)法上的自認是指訴訟內(nèi)的自認，即訴訟期間，一方當事人對案情做出對自己不利之陳述，據(jù)此可免除對方當事人就相關事實舉證之責任。警察訊問發(fā)生在訴訟之前，不發(fā)生在訴訟期間，而且當事人之陳述并非對法庭或法庭委托的法官所做，所以，不能作為自認處理。

最后，對原告可信度把握不準。原告起初否認目擊被告方證人在現(xiàn)場，而被告方證人出現(xiàn)在現(xiàn)場有其他證據(jù)證明，并為法院所采信，這一事實表明原告存在明顯的虛假陳述，而這一虛假陳述涉及原告證言的可信性問題，進而影響法官的自由心證。

結語：心證過程的公開能夠克服訴訟中諸多問題，在很大程度上是建立在良好的制度設計和法官素質(zhì)之上的。心證過程公開被反對的原因在于其需要較高的適用條件，并非能輕易實現(xiàn)，而基本條件達不到，則心證公開往往難以實行，即使硬要實行也會到來諸多負面效應。現(xiàn)代正當化的自由心證原則應當?shù)玫搅⒎ǖ目隙ǎ瑫r法官自由裁量證據(jù)的行為也應當受到法律規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則的制約，其自由心證行為應符合基本的證據(jù)法則。為此，應建立一種法定證據(jù)規(guī)則為主、自由心證原則為輔的法律機制，將一切能夠定型的證據(jù)規(guī)則與認證程序最大限度地加以確定，使之具有明確的指引和可操作性，以防止自由心證的濫用。

第二篇：自由心證

自由心證原則要求：對于證據(jù)的取舍及其證明力，由法官針對具體案情根據(jù)經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則和自己的理性良心自由判斷，由此形成內(nèi)心確信，并據(jù)此認定案件事實。所謂“內(nèi)心確信”，是指法官內(nèi)心對于案件事實形成確信，即法官心證程度應當達到“不允許相反事實可能存在”（刑事訴訟）或者“真實的可能性大于虛假的可能性”（民事訴訟、行政訴訟）的證明標準。自由心證原則因其合理性自近代以來被普遍采用。自由心證原則在原則上視各種證據(jù)的法律價值為平等，具體證據(jù)的價值或證明力由法官根據(jù)具體案件依據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進行自由判斷。證據(jù)的價值或證明力并不能以機械的規(guī)則來確定，事實上，證據(jù)的價值或證明力的大小取決于證據(jù)與案件事實之間的關聯(lián)性的強弱和真實性的高低，證據(jù)的價值或證明力與證據(jù)關聯(lián)性和真實性是正相關關系，而具體證據(jù)的關聯(lián)性和真實性須在具體案件中考察和認定，并且案件的發(fā)生和解決存在于人類社會生活之中，所以對案件事實和證據(jù)的審查判斷離不開人類社會生活經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則。

在自由心證原則下，法官所能自由裁量的是包括證據(jù)能力與證明力（證據(jù)價值），還是僅限于證明力？

在自由心證原則之下，大陸法系的法官所能自由裁量的包括證據(jù)能力與證明力。這是因為，在大陸法系，認定案件事實是作為法律專家的法官的職責，沒有必要如英美法系為適應陪審員制度而制定大量的有關證據(jù)能力的規(guī)則，并且大陸法系很強調(diào)法官自由判斷證據(jù)的證明力以發(fā)現(xiàn)案件真實，所以法官心證的“自由”是就證據(jù)能力和證明力而言的。

在英美法系，由于事實審判者的陪審員是法律門外漢，需要通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以規(guī)定以指導或約束陪審員，從而避免陪審員對證據(jù)采用和事實認定發(fā)生困難或偏誤，所以英美法系證據(jù)制度重在證據(jù)能力的規(guī)定，對于證據(jù)的證明力卻較少限制。因此，事實審判者心證的“自由”主要是就證明力而言的。英美法系的這一做法沿用至今。不過，英美法系國家一直致力于通過修改傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則來適應現(xiàn)代科技和社會生活的發(fā)展，其重要表現(xiàn)就在于有關證據(jù)能力的證據(jù)規(guī)則的適用例外愈來愈多，并且在法官審理案件事實時卻較少受到針對陪審團制定的有關證據(jù)資格的證據(jù)規(guī)則的限制，所以有關證據(jù)能力的判斷也愈來愈多地被納入法官心證“自由”的范圍。鑒于一段時期內(nèi)，中國法官的職業(yè)道德、文化修養(yǎng)、法律素質(zhì)和審判技能的實際狀況，以及阻礙或破壞司法公正的力量難以徹底排除，為保障法官能夠準確判斷證據(jù)和真實認定事實，中國可以借鑒英美法系合理的證據(jù)制度，通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴密規(guī)定以指導和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預。那么，在此制度之下，留給法官的心證“自由”就主要是證明力了。

在自由心證原則下，原則上法律不預先設定機械的規(guī)則來規(guī)定各種和各個證據(jù)的證明力的大小。但是，法律也可以根據(jù)合理的經(jīng)驗法則、邏輯規(guī)則就特定的證據(jù)規(guī)定其證明力，比如一些國家的法律規(guī)定，公文文書的證明力一般大于其他書證、原始證據(jù)的證明力一般大于派生證據(jù)、其他證人證言優(yōu)于與當事人有親屬關系或者其他密切關系的證人提供的對該當事人有利的證言，等等。須說明的是，在事實上，促成法官心證形成起作用的資料（即法官心證形成的原因）不僅包括調(diào)查證據(jù)的全部結果，而且還包括法庭辯論的全部內(nèi)容。所謂調(diào)查證據(jù)的全部結果，系指依法調(diào)查所有證據(jù)資料所得的一切結果。法庭辯論的全部內(nèi)容，是指在法庭審理過程中所出現(xiàn)的一切資料，其中也包括當事人和證人的態(tài)度和狀況等。不管怎樣，在現(xiàn)代訴訟中，證據(jù)在確認案件事實和形成法官心證方面具有不可比擬和不可替代的作用。在認識到法庭辯論的全部內(nèi)容是法官形成心證原因的同時，還必須明確與民事訴訟和行政訴訟有所不同，在刑事訴訟中應當更加強調(diào)證明的慎重和證明過程的透明度，必須明確強調(diào)以“證據(jù)調(diào)查的全部結果”為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎，而不能單純或過分強調(diào)以“法庭辯論的全部內(nèi)容”為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎。

自由心證的“自由”是指法律不預先設定機械的規(guī)則來指示或約束法官對證據(jù)價值和案件事實作出判斷，但是并非容許法官為恣意判斷。自由心證原則被確立初期，其“內(nèi)心確信”側(cè)重于主觀方面的證據(jù)評價標準，后來這些標準受到了理論上的批評和反省，制度上和實務中也開始確立客觀標準的不斷努力。到今天，關于自由心證原則內(nèi)容的解釋一般都不忽視其客觀的方面，且在理論和實踐上出現(xiàn)了更加注重自由心證原則客觀基礎的明顯傾向。事實上，為求得合理的心證，采用自由心證原則的國家一方面保障法官心證形成的自由，另一方面制約法官恣意判斷，從而在制度上對法官自由心證的形成設置了充足的保障措施和合理的制約措施。

自由心證能否作為中國法官判斷證據(jù)的標準，目前雖有爭議。中國部分學者認為“自由心證以主觀唯心主義和不可知論為基礎，與中國判斷證據(jù)的馬列主義指導思想和實事求是原則相違背，也不符合中國的國情”。持相反觀點的學者認為：“審判人員所持的立場、觀點、方法決定著審判員的內(nèi)心確信”，“審判員若能堅定地站在無產(chǎn)階級的立場上，以唯物主義的觀點、辯論的方法去判斷證據(jù)，就能得出符合客觀事實的正確結論。”在中國，盡管沒有自由心證原則的相關規(guī)定，但是不能草率地認為自由心證在中國沒有生存的土壤，或者中國法官審判時不存在自由心證。“在中國，沒有自由心證原則是事實，是法實踐中法官確確實實享有自由心證之實也是事實”。

1、現(xiàn)代自由心證并不與唯物主義哲學相背離

辯證唯物主義哲學認為，世界是豐富多彩的，客觀事物紛繁復雜而又不斷發(fā)展變化，人類對客觀事物的認識難免受到主客觀等多方面因素的影響，具有一定的局限性。因此由法律事先把一切事物都明文規(guī)定下來的做法在理論上是荒謬的，在實踐中也不可行。因此，法官對個案的認識雖也摻雜了一定的主觀能動性，但也同時具有相當程度的局限性。從這個意義上說，現(xiàn)代自由心證原則要求法官在遵守法律規(guī)則的基礎上，從理性和良心出發(fā)，憑自己的知識、經(jīng)驗、道德以及這種心理狀態(tài)去認識具體案件事實，這相對嚴格的證據(jù)規(guī)則更具有客觀性和科學性。從而相應地促成法官更為準確地認定案件事實，提高訴訟效率，實現(xiàn)訴訟程序公正、效率、效益價值的有機統(tǒng)一。自由心證原則在這方面的價值對每個國家的司法實踐都是有益處的，這也就反駁了上述部分學者“自由心證原則不適合中國國情”這種觀點。

2、現(xiàn)代自由心證符合中國司法實踐的現(xiàn)狀 中國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。”有的學者認為此規(guī)定實質(zhì)上蘊含著自由心證的原則。不僅如此，雖然迄今理論界的主流觀點一直在否定自由心證主義，但由于缺乏完備的證據(jù)規(guī)則，實踐中法官在審查判斷證據(jù)時卻享有遠超過西方法官的自由裁量權，這實質(zhì)是一種“超自由心證主義”。客觀地分析中國司法現(xiàn)狀，就會發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實踐中的大量運用。至于實踐中認證混亂的問題，主要歸咎于現(xiàn)代自由心證原則的缺失和證據(jù)規(guī)則的不完善。因此，對證據(jù)的收集和使用應當法定化，如證據(jù)的收集規(guī)則、排除證據(jù)規(guī)則、采取證據(jù)規(guī)則等；對證據(jù)的審查判斷則法官可以自由化，而這些恰恰是現(xiàn)代自由心證原則的主要內(nèi)容。

至于中國法官自由心證的內(nèi)容，尚有很大的爭論。尤其是法官能否在證據(jù)的可采性和證明力兩方面都有自由裁量權。有學者認為“鑒于一段時期內(nèi)，中國法官的職業(yè)道德、文化修養(yǎng)、法律素質(zhì)和審判技能的實際狀況，以及阻礙或破壞司法公正的力量難以徹底排除，為保障法官能夠準確判斷證據(jù)和真實認定事實，中國可以借鑒英美法系合理的證據(jù)制度，通過證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴密規(guī)定以指導和約束法官，并排除外部對審判法官的非法干預。那么，在此制度之下，留給法官的心證?自由?就主要是證明力了”。“中國畢竟是由法官負責對案件事實的審理，因此不能照搬英美法系的證據(jù)規(guī)則，確立繁雜的證據(jù)資格規(guī)則，同時又不能以法官的自由心證為由，對證據(jù)資格不予采用”。法官在遵守證據(jù)規(guī)則的制度的前提下應該對證據(jù)資格享有一定的自由裁量權。

自由心證主義作為證據(jù)判斷的原則，在西方法治國家已經(jīng)有了長足的發(fā)展。成為支配其證據(jù)制度的根本性原則。是否應該采用該原則，當然也關系到中國證據(jù)制度的根本框架的確立。如果采用自由心證主義的證據(jù)制度，則會涉及與此相關的一系列證據(jù)制度及原則的變革。首先關于證據(jù)的客觀性特征與自由心證的沖突如何進行調(diào)和；其次，關于證明力的抗辯及其要求的確立；再次，關于表見證明和間接反證的地位；第四，關于辯論原則和審理方式的再改革；第五，關于上訴制度的改革；第六關于當事人證明權的規(guī)定，等等，都將提到議事日程上。

自由心證主義的采用，在還原其本身具有的意義基礎上即可讓其發(fā)揮作用。本來確立該原則是對現(xiàn)有隨意證明的否定，賦予法官自由心證的職責和權限，既是賦予他們一種職責，也是對他們的解放。因此，至少在現(xiàn)階段，應該淡化“監(jiān)督”的色彩，以保證法官根據(jù)自由心證的內(nèi)在要求，基于衡平原則自由地審查、判斷和取舍證據(jù)，從而實現(xiàn)合理的證據(jù)判斷和作出合理的裁判。這應該是當前證據(jù)判斷原則的確立方向。

第三篇：芻議謹慎性原則在會計核算中的應用

芻議謹慎性原則在會計核算中的應用

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【摘要】謹慎性原則是會計核算應遵循的基本原則之一，正確理解與應用謹慎性原則十分重要。本文詳盡分析了謹慎性原則的涵義，闡述了謹慎性原則在會計核算中的具體運用，并指出了運用謹慎性原則時應注意的相關問題。

第四篇：淺論民事訴訟中自由心證制度

淺談民事訴訟中的自由心證制度

介休法院蔡國強

自由心證制度是指一切證據(jù)證明力的大小和證據(jù)的取舍和運用，法律不預先做出規(guī)定，而是由法官根據(jù)自己的良心和理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確認來認定案件事實的一種制度。

自由心證包括兩個原則，一是自由判斷原則。證據(jù)的證明力由法官自由判斷，法律不作預先規(guī)定。然而，自由心證原則的“自由” 并非容許法官為恣意判斷，而是指法律不設定具體的規(guī)則來指示法官根據(jù)證據(jù)認定事實時，必須做而不得不做出某種判斷。二是內(nèi)心確信原則，或稱心證原則，即法官在內(nèi)心“真誠的確信”，形成心證，由此判定事實。所謂“心證”，是法官通過對證據(jù)審查所形成的確定信念。心證原則禁止法官根據(jù)似是而非的，尚有疑慮的主觀感受判定事實。因此可見，自由心證制度的實質(zhì)是理性和良心。理性是自由判斷的基礎，而良心（職業(yè)道德）是正確判斷的保證。

自由心證制度的優(yōu)缺點： 優(yōu)點：1.解決疑難案件。2.提高結案效率。3.更注重實體正義。缺陷：1.對法官素質(zhì)要求很高。2.法官自由裁量權增大，和成文法的契合。3.對程序正義的妨礙。

自由心證與我國司法實踐現(xiàn)狀及立法的契合度：

我國雖然在制度上沒有關于自由心證的設計，但我國司法實踐中也能找到自由心證和心證公開的足跡。

我國民事訴訟法第71條規(guī)定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)。”有的學者認為此規(guī)定實質(zhì)上蘊含著自由心證的原則。客觀地分析我國司法現(xiàn)狀，我們會發(fā)現(xiàn)自由心證原則在審判實踐中的大量運用。

2002年4月1日施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第六十四條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序，全面、客觀的審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大力進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結果。”該條體現(xiàn)了具有中國特色的自由心證制度。它既強調(diào)法官審查判斷證據(jù)要遵循法定程序、依據(jù)法律的規(guī)定，同時也強調(diào)法官依據(jù)法官職業(yè)道德和邏輯推理及日常生活經(jīng)驗對證據(jù)進行獨立判斷，并公開判斷的理由和結果。

《民事證據(jù)規(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反證據(jù)，但都沒有足夠依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”該條規(guī)定了高度蓋然性的證明標準。它要求在民事訴訟證據(jù)無法達到確實充分，所證明的事實不能達到完全排除其他可能性的情況下，只要按照“高度蓋然”的證明標準，盡可能的接近客觀真實。它要求法官要能理性超然地評判相關的各方證據(jù)，通過自己的審查、法庭上所見，自然而然形成對案件事實的確信。

如何合理的限定自由心證的“自由”：

自由心證原則在確立之初，以克服法定證據(jù)制度之弊端為己任，賦予了審判人員充分的自由裁量權，自由心證之內(nèi)心確信側(cè)重于審判人員主觀方面對證據(jù)的評價。然而，自由心證有矯枉過正之嫌，這些證據(jù)評價標準不斷地受到了理論上的批評和反省。于是，為了保障自由心證能夠正常、合理地發(fā)揮作用，人們開始探尋建立限制自由心證肆意性之客觀標準。從制度上約束自由心證的形成，以達致公開、公正與公平之效果。事實上，為獲得準確合理的心證，采用自由心證證據(jù)制度的國家，一方面盡量保障法官心證形成之自由，另一方面則設置一系列制度以力圖克制法官恣意妄為，從而在制度上對法官自由心證進行規(guī)制。

自由心證并非一套孤立的制度安排，其生長于一定的環(huán)境與土壤之中，依賴于一定的社會背景和制度環(huán)境的支撐，表現(xiàn)為：

（1）司法必須獨立。司法獨立是審判人員形成自由心證之根本前提。審判人員獨立于既獨立于非審判人員又獨立于其他審判人員。自由的意志方能才能產(chǎn)生自由的心證。排除來自外部的非法干預，確保法官能夠自由地形成心證。

（2）審判必須公開。自由心證并非秘密心證，自由心證的仍然以奉行審判公開原則為前提。審判公開是杜絕暗箱操作，防止司法腐敗的最佳武器。審判公開，包括審判過程的公開、審判結果的公開。這里尤其要提到的是公開判決理由，現(xiàn)代法治國家要求法官應當將心證形成的過程及根據(jù)載于判決書之中。德國民事訴訟法第286條規(guī)定，作為法官心證根據(jù)的理由，應在判決中記明。法國《民事訴訟法》第455條，也明確規(guī)定，判決應當寫明理由。當然，法律并非要求所有案件的判決書均應載明法官心證形成的原因，譬如，對于簡易案件判決書，有的國家規(guī)定只需記載判決主文而無需載明法官心證形成的原因。但是，例外的情形必須有法律明定。

（3）無罪推定原則。無罪推定是資產(chǎn)階級法制的一項重要制度，相對于封建司法制度有無以倫比的優(yōu)越性和進步性。審判之前推定犯罪嫌疑人、被告人為無罪，抑制法官先入為主，消除偏見與歧視，以保障合理的心證形成。

上述制度是自由心證得以生長的根基與土壤。然而，除了這些基礎性制度以外，保證自由心證的準確形成，尚需一些特殊的證據(jù)原則或者規(guī)則予以約束：

（1）證據(jù)裁判原則。在實行自由心證的大陸法系國家里，普遍實行證據(jù)裁判原則。它要求裁判的形成必須達到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒有證據(jù)不得認定犯罪事實。證據(jù)裁判原則是抑制肆意形成自由心證的重要裝置。“證據(jù)裁判主義不僅要求法官必須依證據(jù)而為事實之認定，而且對于一定之證據(jù)限制法官為自由心證，如無證據(jù)能力、未經(jīng)合法調(diào)查，顯與事理有違或認定事實不符之證據(jù)，不得作為自由心證之依據(jù)。”離開證據(jù)裁判原則的制約，形成合理的自由心證乃是奢談。

（2）補強證據(jù)規(guī)則。補強證據(jù)規(guī)則的功能在于保護被告人的權利，防止案件事實的誤認，對某些證明力顯然薄弱的證據(jù)，要結合其他證據(jù)予以證實才可以作為定案根據(jù)。法官認定事實的自白須有補強證據(jù)以保障合理的心證形成。

筆者以為，鑒于短期內(nèi)，我國法官的法律素質(zhì)、職業(yè)操守以及審判技能的實際狀況，為保障法官能夠準確判斷證據(jù)和認定案件事實，我國只能有條件地借鑒英美法系合理的證據(jù)規(guī)則，通過設置一些證據(jù)規(guī)則對證據(jù)能力加以嚴密規(guī)定以約束法官自由裁量行為，以助于法官形成合理的心證。

第五篇：論自由心證證據(jù)制度

論自由心證證據(jù)制度

自由心證證據(jù)制度，是指法律對證據(jù)的證明力不作預先規(guī)定而又法官在審理案件中加以自由判斷的證據(jù)制度。

最早提出在立法中廢除法定證據(jù)制度的法國的杜波耳。1790年，杜波耳向法國憲法會議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據(jù)，用自由心證據(jù)制度取代法定證據(jù)制度。憲法會議經(jīng)過辯論，于1971年提供了杜波耳提出的草案，發(fā)布訓令明確宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據(jù)。1808年制定的《法國刑事訴訟法典》率先較詳細的規(guī)定了自由心制度。1808年《法國刑事訴訟法典》第342條規(guī)定：“法律對于陪審員通過何種方法而認定事實，并不計較；法律也不為陪審員規(guī)定任何規(guī)則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細察，并本諸良心，誠實推求已經(jīng)提出的對于被告不利和有利的證據(jù)在他們的理智上產(chǎn)生何種現(xiàn)象。法律未曾對陪審員說,‘經(jīng)若干名證人證明的事實即為真實的事實’；法律也未曾說：‘未經(jīng)某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實，記不得視為已有充分的證明’；法律僅對陪審員提出這樣的問題：‘你們已經(jīng)形成內(nèi)心的確認否？’此即陪審員職責之所在。”現(xiàn)行《法國刑事訴訟法》第353條對自由心證得文字表述坐了簡化，但其基本內(nèi)容是一致的。繼法國之后，歐洲各國立法也相繼規(guī)定了自由心證制度。

訴訟的過程中是一個發(fā)現(xiàn)、收集、運用證據(jù)的客觀獲得過程，也是一個判斷證據(jù)、認識與案件有關的事實的主觀活動過程，在這一主觀活動過程中，對于法官如何判斷證據(jù)的證明力以及在作出判決時應處于何種認識狀態(tài)，都是不應回避的問題。自由心證證據(jù)則把法官從法定證據(jù)制度的束縛夏解放出來，使他們能夠根據(jù)自己的理智和信念來判斷證據(jù)的和認定事實，從而為發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實創(chuàng)造了條件。

需要提出，對于自由心證理解和運用不當，勢必造成司法專橫和主觀擅斷。因此，許多國家在賦予法官自由判斷證據(jù)證明力的權力的同時，為防止法官利用這一權力主觀擅斷，對自由心證的形成規(guī)定了若干條件和限制，包括：

(1)必須基于一切情況的酌量和判斷；

(2)所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和；(3)必內(nèi)心確信必須是從本案情況中得出的結論；

(4)須對每一證據(jù)“依證據(jù)的固有性質(zhì)和它案件的關聯(lián)”加以判斷結果。法官必須在證據(jù)調(diào)查和辯論的基礎上，按照經(jīng)驗法則和邏輯要求合理德進行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由被提起上訴。