第一篇：招標投標過程中的腐敗問題

招標投標過程中的腐敗問題

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招投標作為市場經濟條件下一種比較成熟、高級和規范化的交易方式，在世界范圍內已被廣泛地應用和推廣。我國從80年代招投標制度引入以來，已走過了27年的光輝歷程。這27年來，中國招投標領域得到了不斷地擴展，從單純的工程建設，逐步拓展到工程建設、貨物采購和服務行業等多個領域。招投標法律法規體系已基本形成，招投標行業群體也已經逐步形成。

對工程招投標來說，招投標制度作為工程承包、發包的主要形式，在國際、國內的工程項目建設中已被廣泛實施，它是一種富有競爭性的采購方式，是市場經濟的重要調節手段，它不但為業主選擇好的供貨商和承包人，而且還能夠優化資源配置，形成優勝劣汰的市場機制，其本質特征是“公開、公平、公正”和“充分競爭”。

實施建設工程招標投標既是一項“陽光工程”，又是從源頭上預防腐敗的一項舉措。實踐證明，招投標制度是比較成熟而且科學合理的工程承發包方式，也是保證工程質量、加快工程進度的最佳辦法。但是，近年來工程招標投標領域案件也時有發生，從查處的一些違法違紀案件中，發現招標投標工作從報名、資格預審和招標投標操作的過程及事后的監督檢查等環節都存在著錯位和缺位現象，同時也暴露出招投標工作體制和管理機制不完善及法制不健全等方面的漏洞和薄弱環節。

雖然我國相繼出臺了各種相關的法律、法規，由于我國處于經濟社會轉型的特定歷史階段，市場機制還不完善，行政體制改革還不到位，招投標工作中體制機制約束不健全、民主法制監督不到位、行業自律管理不落實的現象還會繼續存在。

關鍵詞：招投標法；目前存在的問題；主要解決辦法

一、目前存在的問題

通過調查，在實踐中暴露和反映比較集中的問題主要有以下幾個方面：項目管理者聯盟文章，深入探討。

1、肢解工程規避招標。按照規定，造價50萬元以上的建設工程必須招標，50萬元以下的工程可直接發包。有些單位為了逃避招投標程序，經常把造價50萬元以上的工程進行分拆或肢解，從而達到指定施工單位的目的。

2、控制信息限制投標。《招投標法》規定對招投標信息的發布作了明確的規定，但在實際操作過程中，一些人常借口提高工作效率隨意縮短信息發布時間，客觀上造成了潛在投標對象獲知信息的不平等。考試大提供

3、設置障礙排斥他人。由于現今基本建設管理體制還沒有完全從“計劃”為中心轉移到以“項目”為中心，一些工程項目建設單位為了使內定好的施工隊伍順利中標，濫用權利，在招標文件上暗做手腳，量身定做，制定傾向性條款，為意向的投標單位開綠燈；或是提高招標資格條件，排斥潛在投標人，以利其意向投標單位。

4、假借資質參與競爭。《招投標法》明確規定，不得假借資質或以他人名義參與招投標報名。但在實際報名和資格審查過程中，招投標中心并沒有嚴格按照規定程序操作，審核過程中也缺少相應的制約措施，致使假借資質、以他人名義報名的現象時有發生。

5、暗中勾結泄露標底。招投標過程中，標底的制定是確定中標單位的關鍵因素，因此標底的保密工作至關重要。而實際工作中，由于具備標書編制能力的單位為數不多，加之監管不到位，致使標底泄露現象時有發生，嚴重影響了投標對象的公平競爭。

6、簽訂合同偷梁換柱。按照規定，建設單位和中標單位應在中標后30日內在招投標辦的監督下按標書內容簽訂合同。由于人手不足及管理上的松懈，合同簽訂的監督并不到位，也正是由于監督的缺位，使得合同簽訂過程中的一些違法違規行為得不到發現和查處。如在借資質中標的情況下，簽訂合同的乙方并不是中標時的單位；而在建設單位和中標單位串通的情況下，合同的價格并不一定按中標價簽訂，使得招投標工作僅僅流于了形式。

? ? 2010-3-23 11:00 回復

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7、轉包工程獲取利潤。“轉包”現象的存在是現今“豆腐渣工程”存在的一個根源。有的企業中標后，直接轉包或違法分包給其他單位，從中收取管理費，以包代管，而對工程質量、安全不從事管理、不負責任。這種轉包的現象，使得一些資質不夠，沒有施工經驗的企業，進入施工現場，為質量安全問題埋下隱患。

8、評標辦法不夠科學。目前我們還沒有建立起一套科學的評標辦法，以至于有些單位，單純著重報價高低，且整個評分方法重定性評分，輕定量評分。專家評標水平和職業素質有待提高。考試大編輯整理

9、招標代理有待規范。由于工程招投標活動的監管方式，已由審批管理依法改變為過程監督，依法登記備案和對違法、違紀行為的查處，招投標工程的操作都由招標代理機構來完成。由于我國招標代理業務起步晚，招標代理市場發育尚不完善，一些相關的配套制度還不健全，致使一些代理機構在實際工作中缺乏自律，步入誤區，利用自己的特殊身份幫助業主選擇有傾向性的選擇中標單位的結果。

10、后續監管無人負責。當前招投標管理工作中普遍存在一種重場內管理、輕后續監督的現象。后續監管不到位既有思想上不重視、人手不足的原因，更有體制上的原因。

二、主要解決辦法

1、加強法制教育。對各方參與招投標工作人員加強法制教育，使他們知法懂法，才能守法用法，自覺運用法律約束自己，警鐘長鳴，否則，容易導致腐敗的滋生和蔓延。

2、充分發揮招投標代理中介機構的作用。招投標代理機構以社會中介機構身份提供服務，發揮其技術力量強、專業分工細、經驗豐富的特點，站在公正的立場上，完全規范地進行建設工程全過程的招投標活動，既可取信于各方，并對各方負責，又可提高辦事效率和工作質量。

3、提高招投標人員業務能力是前提條件。不斷加強招投標工作人員的業務能力培訓，使他們熟悉招投標業務和程序，不斷提高業務素質和技術水平，達到招標工作的要求。

4、實行招投標全過程公開、全過程監督。發布招標公告、投標單位資格預審、開標、詢標、宣布中標結果等都要公開進行，公開接受全社會的輿論監督。實行招投標全過程監督，將每個環節的監督責任落實到人，強化責任管理，確保監督工作到位，嚴格查處弄虛作假、串標、抬標的腐敗行為，對招標活動全過程備案，不管何時何事出問題，都有案可查，便于糾正錯誤，追查責任人，實行終身負責制。要獨立監督，監督人員必須獨立于建設單位或基建部門之外，不能有隸屬關系，監督人員不能參與評標定標，不能接受任何單位、任何部門的好處，要嚴肅執法，發現違法違規現象，堅決予以查處。

5、要進一步完善有關的法律法規。目前，《招投標法》僅對違規招標和虛假招投標提出了處罰措施，對邀請招標等其他違法違規行為因缺乏明確的法律、行政法規處罰條款而難以查處。

6、加大執法檢查力度。要研究解決建筑市場監管力量不足的問題，要健全機構，充實力量，增加必要的經費，加大監管力度，對《招投標法》中所詳細列舉的違法違規行為的處罰真正落到實處，維護法律的尊嚴。

結束語：

目前招投標中所存在的這些問題，在行業內乃至全國影響極壞。希望各地建設行政主管部門應加大執法力度，完善規章制度，把招投標工作更好地納入法制化軌道，為承發包方提供一個真正公開、公平、公正的競爭平臺，通過競爭，達到降低工程造價，確保工程質量的目的。

1、肯定各部門充分參與，投入了很多的精力，也犧牲了很多個人的休息時間。

2、按招標法規定：公平、公開、公正、信用的原則的具體含義。（發布信息、供應商篩選、考查、技術論證、經濟評價）

3、招標比價三家以上的含義。（三家在性能上及技術上均能滿足要求的前提下，具備進行經濟評價的家數。）

4、各部門在招標工作過程中的具體職責，全過程中每個環節的意見，并形成檔案做到可追朔。

采購部門發布招標信息，招標參加部門共同對供應商進行篩選。使用部門對需求能否滿足提出意見

技術部門對設備技術方面把關并承擔相應責任。

設備采購實為重大投資決策，進行全面綜合的經濟評價是至關重要的。

財務部門對設備的經濟性進行綜合全面評價（應考慮以下幾方面因素：各家產品最近的市場銷售價格、投標報價、付款方式、質保金、保修期、運輸費用、安裝調試費用、使用壽命、運行費用（含人工成本及其他能源水電氣消耗）、修理費用、維護保養費用（含易損件報價及相關工時費用標準等）、現值及終值等專業財務指標等。）

建議設備招標分為如下幾個階段：

1、需求論證

2、發布招標信息

3、供應商篩選（公正性）

4、技術論證（使用部門有否決權，是了解掌握學習的過程，技術部門為主組織相關工作，保證意見的獨立性并承擔主要責任，技術能力不足可外請技術人員參與技術論證，（二至三人以上）財務部參與了解相關技術論證相關內容為經濟評價做準備），在技術論證過程中，不應涉及價格方面的因素，以免出現傾向性，影響技術論證的公正性，可考慮單獨報價密封，放入財務保險柜中。通過技術論證的家數不得少于三家。

5、經濟評價：由財務做出經濟評價報公司高層采取決議的形式，通過經濟評價報告。

6、總體原則：滿足需求的前提下，價格低者中標，設備質量性能有明顯優勢，無法進行合理經濟評價且價格差異不大的情況下也可考慮，不選擇低價中標，但價格差異應控制在5%以內。

7、由公司財務總監組織最后報價工作，公司高層領導參加，總經理盡可能參加，按經濟評價報告為原則，結合各家的報價情況確定中標單位及產品，意見不統一的由總經理決定，將中標結果向投標單位公布，當場對未中標單位退還保證金。

第二篇：投標人在招標過程中的注意事項

投標人在招標過程中的注意事項

隨著建筑市場的發展，項目法人責任制等制度的推行，建設各方對合同的重視程度也越來越高。招標過程中雖然業主相對處于比較優勢地位，但由于工程項目的復雜多樣性，合同履行的長期性，環境的不確定性等因素，以及業主及一些招標代理機構相對來說不如承包商對工程較為熟悉，使得業主在工程實施過程中經常會遇到一些違背招標原意的問題。現結合工程合同履行過程中常見的一些問題，從業主的角度談談招標過程中應注意的一些問題。

1費率固定，合同價不一定固定目前，我們的工程造價計算都是先按施工圖計算工程量，然后套綜合單價定額，再取費率。某些工程為了加快工程進展，在施工圖未出的情況下。便進行費率招標，認為施工圖是死的，工程量不變，綜合單價也是死的，只要費率確定，整個造價便可控制住了。其實這有一定的片面性。對一些大型工程及特殊工程而言，采用何種施工方案對工程造價的影響非常大。如果不事先對可能的施工方案進行技術論證和費用測算，評標過程中很難準確估算出采用此施工方案的造價。施工方取得施工合同后，考慮最多的就是企業利潤，而不是降低工程造價。中標后，若再想讓承包商改變方案比較困難。例如，對大型網架安裝工程來說，有高空散裝、整體提升及高空滑移等施工方法，對同一個工程采用不同方案，造價差異很大。費率招標一般來說只適用于規模不大、內容簡單的工程，對大型和復雜的特殊工程則未必適用。

2招標工作不光是按標準合同條件確定合同價目前招標文件的編寫人員往往以經濟方面的人員為主，而其他專業人員容易受到忽視。其實由T：E程技術的復雜性，工程經濟人員其實很難完全清楚整個工程，尤其是很難做到對專業的施工技術及施工管理都很熟悉。例如，某大型土石方工程的工程招標文件主要是由經濟管理人員編寫的，由于編寫人員對土石方施工的專業技術不熟悉，招標文件出現了一些錯誤。首先，招標文件中對挖方區巖石分級分錯了，不同的巖石硬度顯然影響工程造價。另外文件允許施工方將場區清表的淤泥樹根堆在二期開發用地上，這將直接影響二期開發的進行，又增加了二次清除的費用，等等。待到監理工程師進場后發現這些問題，因中標通知書已經發出，承包商已進場，使得工程合同條款修改的談判比較困難。后來，業主方只有作出一些費用上的讓步才達成協議，保障了工程的正常進行。

3合同文件中進度目標過于籠統關于竣工日期，應該說所有的合同文件都會很清楚地寫明的。但對一些較大規模范圍的工程來說光寫明一個竣工日期還是不夠的，還應該注明一些階段性的進度目標要求。例如，某小區開發工程合同中只寫明了一個竣工日期，在工程實施過程中，開發商希望沿街建筑先行交付，這部分工程何時交付，合同中未作規定。而當時正值鋼材漲價，承包商為了減少損失有意暫停沿街框架結構的門面房施工，而施工小區內的多層磚混結構建筑。為了達到沿街建筑先行交付的目的，開發商只好補貼該部分的鋼材差價。這顯然因為合同的階段進度目標不明確，導致本應由施工方承擔的風險轉移到業主方承擔的緣故。

4要合理回避風險，合同價不是越低越好目前建設各方對合同的重視程度越來越高，風險控制意識已比較強。這是好事。但如對某些不確定因素強調過分，反而增加業主的風險。如合同條件中加入了一些諸如：“承包商可合理推知需要提供的為本工程服務所需的一切輔助工程”等條文。

這些條文是可作為無限解釋的條款。這些風險對承包商來說完全不可控制，而對業主來說是可控制的。過于回避風險，孰不知這已經造成風險，苛刻的招標過程中招標人應注意的幾個問題：合同條件易嚇跑一些優秀的承包商，并且也會使投標價偏高；即使某承包商迎合業主要求報出低價，在合同實施過程中也容易出現矛盾和糾紛。另外，合同價也不是越低越好，特別是最低價比次低價低較多時應特別注意。合同招標應以追求合理低價為目標。因為任何一個企業都是以追求利潤為經營目的的，遵循高風險高收益的原則。招標過程中業主雖有優勢，但在合同履行過程中，則相對來說要平等些。承包商若無法兌現合同承諾，將采用拖延工程交付、降低工程質量等手段來應付業主，最后損失最大的還是業主。

5不平衡報價問題

不平衡報價的情況一般只會出現在單價合同中。如，經常遇到對工程前期進行的分項報價高而后期項目報價低；對可能調增工程量的分項報高價，對可能調減的報低價；對暫定項目，如不參與評標的項目便報一高價等。不平衡報價也有出現在可調價總價合同中。例如一般工程招標時，為評標方便一般規定了一個統一的預算價。某工程招標時工程材料實際價格高出預算價較多，某承包商的投標總價比其他承包商略低，但其材料含量比其他承包商標書都高，由于合同規定材料價格可按實計算，因而實際此承包商的報價比其他承包商都高。對于這些情況，業主必須心中有數，在招標過程中盡可能予以避免。

6平行發包并不一定比總承包方式省錢

目前有些業主認為，一個工程項目，與其給總承包商分包工程，還不如自己搞平行發包，這樣可以節省一筆總包費。其實這要根據業主工程師的合同管理能力及合同招標能力來確定。平行發包合同及有指定分包的合同，承包商往往會從與其他承包商的工作交叉部分著手，爭取索賠。搞得不好，平行發包反而比總承包費用高。因此，為減少索賠，這類合同必需做到工程范圍明確具體，界面清楚，責任分明。對于有指定分包商的合同還必須寫明總承包商為指定分包商提供的何

種條件，承擔什么責任以及計算總包費(配合費)的方法。因此，在決定總承包或平行發包時，業主要對內部人員的合同能力、招標能力進行審定，熟悉各分包工程的范圍、責任、界面、相互關系等，以避免不必要的索賠發生。

7其它

在招標過程中，還有一些問題應引起重視。如有的投標單位利用簽訂合同與工程實際實施的時間差，賺取差價(這種情況一般在弱電工程合同中出現較多)；又如，可能有幾家投標單位在投標過程中采取聯合保標的做法等等。這些情況，在招標過程中也應予以警惕。

總之，工程實踐過程中有許多不確定因素，需要在招標工作中對所有可能預見的問題提前分析做出規定。工程招投標工作是一項高智能的工作，綜合性非常強，涉及到經濟、工程技術、管理及法律等方面，要求參與人員有較高、較全面的專業知識及豐富的實踐經驗。只有把招投標工作做細做實，減少漏洞，才能為工程項目的實施帶來可靠的保障。

第三篇：招標投標合同形成過程中的法律風險

招標投標合同形成過程中的法律風險

發布招標公告是招標實施過程的開始。因此，招標投標合同的形成過程亦從發布招標公告開始，直至投標人中標后與招標人簽署合同為止。在招標公告發布之前，招標人所進行的工作都屬于招標準備工作。

 發布招標公告的目的，是為了使得盡可能多的潛在投資者通過招標公告了解招標項目，同時也是為了向所有合格的潛在投資者提供投標的均等機會，從而可以引誘更多的投標人進行投標，以便使招標人能夠從更多的投標人中尋求條件最佳者簽訂采購合同（采購貨物和/或工程服務）。

 招標投標合同的形成過程，包括招標公告的發布、投標資格預審、投標、開標、評標、決標及簽署合同等多環節，每一環節都可能產生一定的法律風險。 招標公告的性質如何？大陸法系和英美法系均認為招標公告屬于要約邀請，而不屬于要約，《中華人民共和國合同法》第十五條亦規定，招標公告的性質屬于要約邀請。

 對于要約邀請的性質，理論界的認識并不統一。有的認為，要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為，即要約邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發出要約邀請時當事人仍處于訂約的準備階段【1】。有的則認為，要約邀請既不是事實行為，也不是法律行為，而是要求對方向自己發出要約的意思表示【2】。《中華人民共和國合同法》采納了意思表示說，該法第十五條規定：“要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示”。

 持事實行為說的觀點，認為要約邀請對要約邀請人沒有法律約束力，當事人可撤回要約邀請。我們贊同意思表示說，因為根據《中華人民共和國招標投標法》第十九條的規定，招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的條件、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款，投標人正是根據這些實質要求和條件及合同主要條款進行投標響應的，同時第四十六條規定，招標人與中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，顯然招標文件也具有法律約束力。而且，按照一般國際慣例，招標公告是具有一定約束力的，但對于約束的程度、時限等，各國則有不同規定。例如，科威特《公告招標法》規定，招標廣告自刊登之日起90天內有效（招標廣告或者招標文件中另有聲明者除外），在有效期內招標人不得隨意修改或者撤回招標。又如利比亞的《合同管理條例》規定，若在確定的開標日期前撤回招標的，招標人應向所有購買標書的投標人退回購買招標文件的費用，并相應收回已出售的所有文件，若在確定的開標日期后宣布廢除招標的，則需向投標人退回費用。我國《招標投標法》沒有規定招標公告（含資格預審公告）的有效期限以及招標文件的撤回等問題，但2004年9月11日財政部發布施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第十五條規定，采用邀請招標方式的，招標人發布的資格預審公告的期限不得少于7個工作日。

 意思表示是民事主體將欲產生一定民事法律效果的內心意思，通過一定方式表示于外部，從而使對方當事人或社會知曉的活動。因此，意思表示是一種民事行為。民事行為不同于事實行為或者民事法律行為。民事行為是指民事主體為了設立、變更或者終止民事法律關系為目的而實施的以意思表示為要素的行為，而事實行為則不以意思表示為構成要件，因此事實行為不會產生意思表示的法律拘束力問題。民事法律行為則是指民事主體實施的以設立、變更、終止民事權利義務為目的，以意思表示為基本要素的合法行為。民事主體設立、變更、終止民事法律關系的意思表示如果符合法律規定，就能發生法律效果，從而成為民事法律行為。如果意思表示違反了法律規定，或者存在法律規定的瑕疵，就不能當然發生意思表示的法律效果，從而不能成為民事法律行為。

意思表示通常會產生法律拘束力，即意思表示一旦作出，就對表意人產生法律上的約束力。不過，意思表示的約束力比較復雜，有的意思表示本身就構成法律行為，故意思表示的約束力就等于法律行為的約束力（例如遺囑）；有的意思表示本身并不能構成法律行為，相應地意思表示的約束力并不等于法律行為的約束力（例如要約）。當然，并非所有意思表示都會產生法律約束力，有的意思表示本身并不能產生任何約束力（例如借用）。

 下面，我們探討招標投標合同形成過程中的一些主要法律風險：

一、招標人發布招標公告（邀請投標書）的法律風險

 根據《中華人民共和國合同法》的規定，招標公告屬于要約邀請，其性質屬于意思表示。那么，招標公告是否具有法律風險？有哪些法律風險呢？ 大陸法系與英美法系均認為招標屬于要約邀請，但二者所不同的是，大陸法系認為要約邀請屬于事實行為，無法律意義，而英美法則認為招標雖屬要約邀請，但并非沒有法律意義，在招標公告發出以后，在法律上業已構成承包工程的合同條件，從而對承、發包雙方都有法律約束力。

 我國學者一般認為要約邀請通常不產生法律上的權利義務關系，沒有法律約束力，要約邀請人撤回其邀請，只要沒有給善意相對人造成信賴利益的損失，要約邀請人一般不承擔法律責任。

 顯然，招標文件作為要約邀請，可能會導致締約過失責任，這就是招標的法律風險。

 締約上的過失理論，為德國學者耶林所創設。耶林認為，法律不僅應當保護已經成立的合同關系，而且應當保護正在發生中的合同關系，故此，當事人在締約時須盡必要的注意義務，否則即具有締約上的過失。由于自己的締約過失而致合同不成立或者無效的當事人，應賠償相對人因此而遭受的信賴利益損失。《德國民法典》第122條規定，意思表示無效或者被撤銷時，表意人應賠償信其意思表示為有效而受到損害的相對人或者第三人，但賠償數額不得超過相對人或者第三人于意思表示有效時所受利益的數額，但如果受害人明知或者因過失不知意思表示無效或者撤銷的原因，表意人不負損害賠償責任。

 我國《民法通則》第61條規定，民事行為被確認無效或者被撤銷時，有過錯的一方應當賠償另一方因此遭受的損失。

 締約上過失責任的理論依據在于建立在誠實信用原則基礎上的先契約義務。當事人在締結契約的過程中，依據誠實信用原則，負有協力、保護、照顧、通知、忠實等附隨義務，因當事人沒有盡到該等注意義務而給他人造成損害的，即應承擔損害賠償責任。所謂締約上過失責任，是締約人故意地或者過失地違反先合同義務時依法承擔的民事責任。我國《合同法》第42條規定，當事人在訂立合同過程中有違背誠實信用原則的情形，給對方造成損害的，應當承擔損害賠償責任。

（一）招標人未選用適當媒體發布招標公告的法律風險

根據我國《招標投標法》第十六條的規定，招標人采用公開招標方式的，應當發布招標公告。依法必須招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒體發布。因此，如果依法必須招標的項目沒有通過國家指定的媒體發布，可能招致相關利害關系人提出請求，要求有關行政管理機關或者人民法院撤銷招標文件或者宣布招標文件無效，從而引起法律糾紛，產生法律風險。為了規范招標公告的發布行為，保證潛在投標人平等、便捷、準確地獲取招標信息，國家發展改革委員會于2000年7月1日發布施行了《招標公告發布暫行辦法》，該辦法第四條再次強調，依法必須招標項目的招標公告必須在指定媒介發布，任何單位和個人不得非法限制招標公告的發布地點和發布范圍。該辦法第三條二款規定，指定媒介的名單由國家發改委另行公告。同時，該辦法第十九條規定，任何單位或者個人認為招標公告發布活動不符合本辦法有關規定的，可向國家發改委投訴或者舉報。不過，我國財政部于2004年9月11日發布施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第十四條規定，采用公開招標方式采購的，招標采購單位應當在財政部門指定的政府采購信息媒體發布招標公告，第十五條規定，采用邀請招標方式采購的，招標采購單位應當在省級人民政府財政部門指定的采購信息媒體發布資格預審公告。可見，國家發改委和財政部規定的發布媒體是不同的，這不僅是部門權力之爭的問題，而是招標投標管理機制不規范的問題。應該說，政府采購采用招標投標的方式的，政府采購下的招標投標只是招標投標的屬概念，只是招標投標的一種種類而已，所以政府采購的招標投標應當服從《招標投標法》，而國家發改委根據《招標投標發》所制定的《招標公告發布暫行辦法》，已經規定指定媒體的名單由國家發改委公告。對于這一問題，我們認為國家應該修改有關法律和規章，并從理順管理機制入手，著力解決法律、法規和規章的協調問題，應當避免目前的多頭監管局面，實行單一的統一執法主體，實施統一監管，從而避免目前在招標投標領域國家多個部委都在監管，而又監管不協調、監管不到位和監管不力的“軍閥”混戰局面。

此外，國際開發協會等國際組織，也對招標信息的發布規定了相應的媒體渠道，違反了起故意招標廣告的發布規定，可能導致招標公告被認定無效，或者被要求重新發布公告，否則將予取消貸款。【案例 鏈接 】： 某 國從國際開發協會獲得一筆貸款，準備用于購買水泵。與國際開發協會協商后，招標人決定采用國際競爭性招標方式進行招標，并通過以下渠道發布了招標廣告：（1）政府公報刊登廣告；（2）在本國官方的英語廣播電臺和電視臺的英語節目中播發招標信息；（3）通知世界上生產該水泵技術力量最強的8個駐該國大使館的商務處。結果被國際開發協會要求該國重新發布招標公告，否則將不予貸款。【評析】： 按照國際開發協會的規定，借款人必須準備并向國際開發協會遞交一份總采購公告，國際開發協會收到總采購公告后，免費為借款人將該公告在聯合國出版的《發展商務報》上予以刊登。若采購金額很小，則可不這樣做，但至少應在該國國內普遍發行的一種報紙上刊登要求參加資格預審或參加投標的廣告。在本案例中，政府公報不是該國國內普遍發行的報紙，電臺或者電視臺的廣播也不是國際開發協會要求的書面形式的廣告。同時，只向8個國家的大使館商務處發出招標通知，也是違反原則的，因為國際開發協會規定，所有世界銀行會員國的供應商或者承包商都有資格參加協會信貸項目的采購。所以，如果發通知，就必須通知所有世界銀行會員國。

（二）招標文件以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人以及對潛在投標人實行歧視待遇的法律風險

《中華人民共和國招標投標法》第十八條二款規定，招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。第五十一條規定，招標人以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的，對潛在投標人實行歧視待遇的，強制要求投標人組成聯合體共同投標的，或者限制投標人之間競爭的，責令改正，可以處1萬元以上5萬元以下的罰款。

因此，招標人違反上述規定的，首先會招致行政處罰的法律風險。其次，第五十一條雖然沒有規定違反上述規定中標就無效，但不排除利害關系人起訴到法院后，被法院判決認定無效的可能。如果法院認為，雖然第五十一條沒有規定違反了上述規定中標就無效，但如果法院認為，在違反上述規定的情形下，如果讓中標有效，將會損害國家利益或者社公共利益的，法院就可能宣布中標無效。因為違反上述規定，法院有可能認為損害了國家作為采購人的國家利益，或者侵害了社會正常的公平競爭秩序，而這種社會公平競爭秩序的維護，有利于社會廣大的潛在投標人利益，所以如果讓合同有效，將會有損社會公共利益。

（三）招標人澄清、修改或者撤銷招標文件的法律風險

我國《招標投標法》第二十三條規定，招標人對已發出的招標文件進行必要的澄清或者修改的，應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前，以書面形式通知所有招標文件收受人。該澄清或者修改的內容為招標文件的組成部分。

對于這方面的法律風險，首先是要嚴格遵守時間要求，目的在于確保投標人有足夠的合理時間研究招標文件并準備編制標書進行投標。因此，如果客觀情況需要對招標文件進行澄清或者修改的，必須確保15天的時間。如果在招標文件規定的投標截止時間前已經不足15天的，能否對招標文件規定的投標截止時間進行修改以滿足15天的期限呢？我們認為，除特別法另有規定外，不能再通過修改投標截止時間的方式來滿足15天的要求，因為修改投標截止時間同樣也屬于對招標文件的修改，因此也必須在原招標文件規定的投標截止時間15天前進行。所謂特別法，就是指《招標投標法》以外的某些特別法律有另外規定的，則可以通過修改投標截止時間的方式來滿足15天的要求。例如：《政府采購法》是對政府采購的方式、程序等方面制度所作的規定，《政府采購法》相對于《招標投標法》而言，應當屬于特別法，因此《政府采購法》另有規定的，可以執行其規定，但由于《政府采購法》是政府采購的母法，對很多諸如修改投標截止時間之類較細的問題沒有作出規定，因此需要下位法來補充。為此，財政部于2004年發布施行的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》第二十八條規定，招標采購單位可以視采購具體情況，延長投標截止時間和開標時間，但至少應當在招標文件要求提價投標文件的截止時間三日前，將變更時間書面通知所有招標文件收受人，并在財政部門指定的政府采購信息發布媒體上發布變更公告。因此，按照這一特別規定，政府采購的招標，可以在投標截止時間三日前對招標文件的投標截止時間進行修改，但如果修改時間不足三日的，則將會帶來招標文件修改的無效爭議，以及投標文件是否有效的爭議。

另一方面的法律風險是招標文件不完善的問題，澄清或者修改都是招標文件的組成部分，招標人進行澄清或者修改的目的，都是為了完善招標文件，防范可能發生的爭議。如果招標文件不清楚，就有必要進行澄清或者修改，然而如果應該澄清或者修改的問題，因為技術知識背景的不熟或者法律素養的不足，可能就會沒有發現這些存在歧義或者不一致的地方，從而導致應該澄清的沒有澄清，應該修改的沒有修改，結果在日后的合同履行過程中，合同雙方可能就會為這些原來存在的問題爭論不休，甚至可能鬧上仲裁庭去處理雙方糾紛。【案例 鏈接 】： 某大學城區域供冷系統實行國際招標采購。在招標文件中，明確區域供冷系統招標是成套技術及設備的國際采購招標，但在合同履行過程中，業主與供應商（美國一家大型跨國公司）就區域供冷系統的末端換熱站自控系統設備是否屬于賣方的供貨范圍發生了爭議（標的金額高達1000多萬元）。招標文件第二分冊（技術部分）第八章第二部分（技術規格）明確說明，招標范圍分為：方案設計、系統設備和服務三部分。

關于方案設計，招標文件規定包括三部分系統的方案設計：（1）各冷站冰蓄冷空調系統的方案設計；（2）供冷系統冷源部分的方案設計（原文為：

2、招標設備限于業主提供區域供冷站機房范圍內，根據業主各項設備的技術指標，做出完整的供冷系統冷源部分方案設計，以滿足業主空調負荷需求）；（3)自控系統的方案設計（原文：

3、自控系統的方案設計：對所有冷站設備系統、管網、用戶進行監視和控制的系統和裝置，包括系統設計、產品選型、供貨、編寫軟件、調試。要求對每一個冷站的自控系統的硬件、軟件提出供貨明細，包括“調節控制和跟蹤負荷的軟件”）。顯然，從招標文件關于自控系統方案設計的要求來看，自控系統的方案設計包括三各部分，即所有冷站設備系統、管網系統和對用戶進行監視和控制的系統。而區域供冷系統末端換熱站自控系統是屬于對用戶進行監視和控制的系統。關于系統設備，招標文件規定：“投標人需對投標方案中擬提供的系統所涉及到的有關設備進行投標，設備包括：（1）空調系統設備：（略）；（2）控制系統設備 和軟件：產品供貨范圍包括 整個冷凍系統 的監視、控制及管理的硬件設備和軟件、安裝材料；（3）與系統設備向配套的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不在本次設備招標范圍內”。因此，很明顯，投標人需對投標方案中擬提供的系統所涉及到的有關設備進行投標，而投標人擬提供的系統當然應當包括自控系統的方案設計中的三部分，所以末端換熱站的自控設備應當屬于賣方的供貨范圍。但是，招標文件關于方案設計的第2點“招標設備限于業主提供區域供冷站機房范圍內”和關于系統設備的第3點“與系統設備相配套的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不在本次設備招標范圍內”，與招標文件關于系統設備的第2點關于整個自控系統設備的要求看上去具有沖突，或者說招標文件的上述描述存在兩意性。因此，供應商認為末端換熱站的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不屬于其供貨范圍，且供貨范圍僅限于冷站機房范圍內，不包括末端換熱站的自控系統設備，但業主認為系統設備第3點所指的貨物是指第2點關于自控系統設備以外的貨物，因為第2點專門規定了整個自控系統的設備，而方案設計中的第2點，即供冷系統冷源部分的方案設計中所提到的“招標設備限于業主提供區域供冷站機房范圍內”，并非是指供貨范圍，供應商是片面曲解其本意，該句的意思是投標人據以進行供冷系統冷源部分方案設計的依據，即供冷系統冷源部分方案設計的設計依據，是限于冷站機房內的投標設備的技術指標而進行，系統設備的供貨范圍應在“系統設備”部分規定。

另外，招標文件第二分冊在第六章《投標資料表》部分，要求投標人在《投標報價總表》、《主要設備報價明細表》中均要求對包括自動控制系統設備進行報價，且在對于《設備組成》的投標要求中，要求投標人須自行設計表格，提供下列設備的主要部件明細：（1）制冷機組設備；（2）冰蓄冷設備；（3）自動控制系統設備。并且在《自動控制系統報價明細表》的說明中注明：“投標人應將末端用戶換熱站控制部分單獨報價”，與其他自控設備報價分開進行。故業主認為末端換熱站的自控設備當然屬于招標的范圍。但是，供應商認為，招標文件第五章的投標邀請中，關于“招標貨物名稱、數量、主要技術參數、交貨時間及交貨地點”的說明，規定“詳見招標貨物需求一覽表”，然而《招標貨物需求一覽表》中只有四個冷站的自控系統設備和中央控制室的自控設備，卻沒有作為整個區域供冷系統組成部分的末端換熱站自控設備，在第八章第一部分的《貨物需求一覽表》中也同樣沒有末端換熱站自控設備，故堅持末端換熱站自控設備不屬于其供貨范圍。但業主認為，招標文件中的《貨物需求一覽表》只不過是根據招標文件關于自控系統方案設計的“要求對每一個冷站的自控系統的硬件、軟件提出供貨明細”所進行的，即投標人在進行自控系統的方案設計時，應對每一個冷站的自控系統的硬件、軟件提出供貨明細。因此，這是進行自控系統方案設計的要求，不是對招標范圍的供貨范圍的規定。

由于招標文件存在上述不太明確具體的地方，顯得非常含糊，該供應商在投標前注意到了招標文件存在的上述問題，便向業主提出了澄清質疑。問：希望澄清第1期的貨物供貨范圍，請進一步細化標書的有關部分？但業主對此問題完全沒有引起重視，答：標書已有。對于投標人的投標文件，業主問：請投標人確認投標總價中包含了《招標文件》中要求的全部技術、貨物及服務的所有報價？如以下貨物：（1）除《招標文件》中明確說明不在本次設備招標范圍內的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔以外的所有空調設備及專用輔助設備。（2）滿足招標文件技術性能和功能要求的完整的自動控制系統。如有遺漏，請補充詳細清單。投標人答：已包含了《招標文件》中要求的全部技術、貨物及服務的所有報價。

此后，經過評審，該投標人中標，并與業主簽訂了合同。合同第30條約定，招標文件和投標文件都是本合同的組成部分，若招標文件、投標文件與本合同有不一致之處，以本合同為準。合同第3條約定，合同范圍包括但不限于：買方同意從賣方購買且賣方同意向買方出售合同項下“區域供冷”成套技術及設備、工程設計、工程設計文件、安裝督導、調試和技術服務。賣方應提供的設備的內容列在合同附件2供貨范圍中。合同附件1——技術規格書中，載明區域供冷系統包括三個主要組成部分：（1）冷站部分；（2）冷凍水管網系統；（3）末端系統。合同附件2中沒有末端換熱站自控系統設備。業主認為，合同已經明確招標文件是合同的組成部分，故盡管合同附件2中沒有末端換熱站自控系統設備，但招標文件中規定該等設備屬于招標的范圍，合同（含附件）中沒有，并不屬于合同與招標文件有不一致之處，因為招標文件是合同的組成部分，只有二者都有同樣事項但規定相沖突時從屬于“不一致”，且合同明確寫清楚“合同范圍包括但不限于”。經過數月的多次談判，雙方均不讓步，最后業主聲稱準備將爭議提交仲裁機構裁決。但在最后期限到來之前，供應商提出與業主和解，要求各打五十大板，各自分別承擔％的價款而有供應商繼續供貨結案。

【評析】 這是一起招標文件存在含糊和不明確而招標答疑文件又未嚴肅認真澄清所引起的案件。在雙方多次談判過程中，業主為了嚴謹論證末端換熱站自控系統設備是否屬于招標的范圍，從全國邀請了若干專家舉行了專家論證會，會議首先聽取了承包商的陳述，然后來自全國各地的專家與承包商的工程技術人員進行了溝通交流，與會專家經過充分討論分析，一致形成了四點意見：（1）大學城區域供冷系統招標是成套技術和成套設備招標，招標文件是清楚的和完整的，承包商對此的認識應該也是清楚的，并盡量滿足招標文件的要求，參與投標的；（2）自動控制系統是大學城區域供冷系統重要不可分割的部分，用戶換熱站的自動控制是區域供冷系統的重要組成部分。區域供冷系統的自動控制系統在招標文件、招標答疑文件中及承包商的投標澄清文件中，都已明確：整個冷凍系統的自動控制系統范圍到用戶換熱站一次側，包括技術設計和設備供貨；（3）在招標文件中，無論在對方案設計要求，還是在對系統設備要求中，都已對自動控制系統有明確的說明。對于“與系統設備相配套的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不在本次設備招標范圍內”所指為區域供冷整個系統，包括管路上的各種閥門（關斷閥、排污閥、放氣閥等）、水泵（各種補水泵、鹽水泵、水處理水泵等），而非指自動控制系統中的設備；承包商所提出的末端換熱站自控設備中的閥門及其他設備，應屬于自動控制系統的一部分；（4）區域供冷施工圖設計與方案設計、初步設計內容是一致的。從該案件中，應該吸取的教訓是，首先業主或其招標代理機構應該認真地準備高質量的招標文件，對招標范圍必須明確具體，不得含糊，招標文件編制后應該進行多級復核，力求發現問題。如果發現招標文件有不明確和含糊的地方，必須及時依法進行修改或者澄清，絕不能在未經認真復核的情況下，簡單地回答“標書已有”，從而為日后的履行合同埋下隱患和帶來糾紛，并遭受不必要的經濟損失。本案中招標文件存在的問題是：首先，招標邀請中對招標貨物需求一覽表只有四個冷站的自控設備，沒有末端部分的換熱站自控設備；其次，在招標文件第八章的貨物需求一覽表中也只有四個冷張的自控設備；再次，在合同的附件2中重復前述一覽表的內容。為什么會這樣呢？可能是招標文件對供冷系統冷源部分方案設計的要求中，要求在設計時“對每一個冷站的自控系統的硬件、軟件提出供貨明細”的緣由所致。而招標文件在供冷系統冷源部分方案設計的要求中，卻更是莫名其妙地使用“招標設備限于業主提供區域供冷站機房范圍內，根據業主各項設備的技術指標，做出完整的供冷系統冷源部分方案設計，以滿足業主空調負荷需求”之類語法和邏輯都相當混亂和含糊的措辭，顯然也是導致本案糾紛和相應損失的重要原因。本來，招標文件中對投標報價總表、主要設備報價明細表及自動控制系統設備報價明細表中都有自控設備項目，且要求末端換熱站自控設備應分開報價，該報價也并未規定不能進入總價，相反合同約定投標總價為固定價，而在招標文件要求的“設備組成”中，明確要求投標人自行設計表格，提供包括自控系統設備的主要部件明細，更為重要的是招標文件第八章第二部分的招標范圍明確包括方案設計、系統設備和服務三部分，而在關于自控系統的方案設計要求中明確包括冷站設備的自控系統、管網的自控系統和末端自控系統，在要求投標人供貨的系統設備要求中，明確規定“投標人須對投標方案中擬提供的系統所涉及到的有關設備進行投標”。顯然，區域供冷系統末端部分的換熱站自控系統設備屬于投標人擬提供的自控系統方案設計所涉及到的設備，根據招標文件的規定，投標人應該對此進行投標。雖然而，招標文件中沒有要求投標人提供所有投標設備的明細清單，實屬重大疏忽和不當。

至于招標文件中，關于系統設備部分的第2點要求投標人提供所有自控系統設備，而第3點則規定“與系統設備相配套的水泵、閥門、電動閥門和冷卻塔不在本次設備招標范圍內”，對于此兩點，從文字表面上看存在沖突和不一致，但從合同解釋的原理上分析，其實第2點關于自控系統的設備屬于特別合同規范，第3點規定屬于合同一般規范，因為第2點已經明確了整個自控系統設備都屬于供貨范圍，故按照特別規范優先于一般規范的合同原理，末端換熱站的自控設備包括閥門等都屬于承包商的供貨義務范圍。關于招標人撤銷或者終止招標文件的問題，我國《招標投標法》沒有作出規定，這是立法的漏洞，但國家計委、建設部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、中國民用航空總局2003年發布施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》第十五條三款規定：“招標人在發布招標公告、發出投標邀請書后或者售出招標文件或資格預審文件后不得擅自終止招標”。所謂擅自終止招標，意思就是指終止招標沒有正當理由，根據該辦法第七十二條的規定，如果擅自終止招標沒有正當理由的，有關行政部門給予警告，根據情節可處3萬元以下的罰款，給潛在投標人或者投標人造成損失的，并應當賠償損失。國家發改委等8部委局于2003年8月1日發布施行的《工程建設項目勘查設計招標投標辦法》第二十條更進一步規定，除不可抗力外，招標人在發布招標公告或者發出投標邀請書后不得終止招標，也不得在出售招標文件后終止招標。

（四）招標公告明確表示將與報價最優者訂立合同的法律風險 一般地講，招標公告的性質屬于要約邀請，投標人的投標在法律上僅僅屬于要約性質。然而，如果招標人在招標公告中明確表示，報價最優的投標人為中標者，或者明確表示將與報價最優的投標人訂立合同的，在這種情況下，招標公告依法構成要約【11】，而非要約邀請，所以招標人必須將合同授予報價最優者，否則將可能招致被投標人追究違約賠償責任。

二、招標人進行投標資格預審的法律風險

根據《招標投標法》第十八條一款的規定：“招標人可以根據招標項目本身的要求，在招標公告或者投標邀請書中，要求潛在投標人提供有關資質證明文件和業績情況，并對潛在投標人進行資格審查；國家對投標人的資格提交有規定的，依照其規定”。

資格審查，可分為資格預審和資格后審兩種方式。資格預審，是指在投標前根據招標人事先規定的條件和標準對潛在投標人進行的資格審查。而資格后審，則是在開標后根據招標人事先規定的條件和標準對潛在投標人進行的資格審查。招標人對招標項目實行資格審查的目的，在于選擇一個在技術能力、財務狀況和經驗方面比較合適的投標人。如果招標人將一個招標項目的合同授予一個技術水平、財務狀況和經驗都不適合的投標人，很可能會影響招標人的項目正常進行，或者影響項目的質量，甚至可能給招標人帶來巨大的損失。因此，在招標人在進行項目招標時，尤其時大型、復雜的招標項目，往往都會對投標人的供應能力或者承包能力進行考察，考察的方式就是進行資格預審或者資格后審，實踐中，對于公開招標，一般都是采用資格預審的方式進行。

通過資格預審，可以發現潛在投標人的財務狀況、技術能力、產品技術水平和質量或者工程施工的經驗，從而淘汰不合格的潛在投標人，不但可以為潛在投標人節省投標費用，而且也可以為招標人自己節省管理費用和評標費用；不但可以選擇到比較核實的投標人，而且可以吸引實力雄厚的供應商或者承包商前來參加投標。但是，若招標人在資格預審中處理不當，也會帶來相關風險。【案例 鏈接 】： 某一政府大型工程實行國際競爭性招標，在招標通告刊出后，有18家承包商購買了資格預審文件，并在規定的截止時間內報送了資格預審文件。招標人根據資格預審文件規定的評分標準進行評審后，結果有12家承包商達到資格預審文件規定的合格標準。但招標人認為獲得投標資格的潛在投標人太多，并考慮到這些承包商今后準備投標的費用太高，便決定再按照得分高低，取得分高的前6名，向他們發出投標邀請書，邀請其前來購買招標文件進行投標，同時通知了其他未通過資格預審的潛在投標人。其他潛在投標人得知他們已達到預審文件規定的投標合格標準后，便向監管部門投訴，結果監管部門經查實，對招標人作出處罰決定，要求其立即予以改正，并邀請所有合格的潛在投標人參加投標，同時被處以罰款3萬元的罰款。【評析】： 既然項目實行競爭性招標，就應當按照法定的程序和規則進行公平競爭。國家計委、建設部等7部委于2003年5月1日發布施行的《工程建設項目施工招標投標辦法》第十九規定：“經資格預審后，招標人應當向資格預審合格的潛在投標人發出資格預審合格通知書，告知獲取招標文件的時間、地點和方法，并同時向預審不合格的潛在投標人告知資格預審結果。”所以，12家資格預審合格的承包商依法都有獲得投標的資格，并且都有中標的可能，招標人只通知得分較高的6家購買招標文件進行投標，其實是剝奪了其他資格預審合格者的公平競爭權，損害了他們的中標機會利益和合同機會利益，因此他們的合法權益受到了損害，他們依法當然有權投訴并有權要求監督糾正。招標人的這種做法，顯然是一種以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，因為他們按照資格預審文件規定的標準已經達到預審合格的條件。

三、投標人進行投標的法律風險

（一）標書和標價按原招標文件編制的法律風險 按照招標投標慣例和法律規定，招標人在發出招標公告和招標文件后，招標人會按照招標文件的規定，安排時間召開標前會議對投標人的提出的疑問和問題進行解答和澄清，或者根據招標文件的規定，要求投標人在規定時間內將問題用書面形式寄給招標人，招標人匯集并研究后作出統一的解答和澄清。

按照招標投標慣例和法律規定，招標人作出的解釋、答復和澄清，屬于招標文件的組成部分，并應將所有問題的解釋、答復和澄清整理成書面文件發送所有購買招標文件的投標人。如果招標人作出的解釋、答復和澄清與原招標文件有沖突或者不一致的，應以性的解釋、答復和澄清為準。【案例 鏈接 】： 某招標人向所有獲得投標資格的投標人出售招標文件后，按照規定時間召開了標前會議，會上對投標人提出的所有問題進行了答復和澄清，并將這些答復和澄清整理為書面文件后發送給了全部投標人。后來在開標時，有一投標人發現原招標文件與招標人后來發送的答疑文件不一致，而他自己的標書和標價又是按照原招標文件編制的。于是，該投標人要求允許其修改標書和報價，但招標人表示予以拒絕，最后該投標人未能中標。【評析】： 根據新法優于舊法的原理以及國際慣例，新的招標文件優于舊的招標文件，因此當招標人的答復、澄清和解釋與原招標文件有矛盾、沖突和不一致時，當然應以新的文件為準，并且招標人已向所有投標人發送了書面形式的澄清、答復和解釋，任何投標人都不能以未參加標前答疑會議為由要求修改標書和報價。

（二）多個投標人聯合競標的法律風險 《招標投標法》第三十一條規定：“兩個以上的法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標”。法律之所以允許投標人之間組成聯合體共同投標，主要是因為有些招標項目規模較大，有時單靠一家投標人難以完全勝任，而允許組成聯合體投標，又可以讓更多的投標人獲得參與市場的機會并獲取相應的利益。但是，投標人之間組成聯合體投標，應注意以下法律風險： 首先，聯合體各方均應當具備承擔招標項目的相應行為能力，國家有關規定或者招標文件對投標人資格條件有規定的，聯合體各方均應當具備規定的相應資格條件。由同一專業的單位組成的聯合體，其資質等級按照就低不就高的原則確定。因此，聯合體中若有任何一方不具有承擔招標項目的相應行為能力和資格條件，將可能導致標書被宣布無效的風險，或者在有關訴訟中合同被法院或者仲裁機構確認無效的風險。

其次，聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方在共同投標中的權利、義務和責任，并將共同投標協議連同投標文件一并提交招標人。聯合體各方的共同投標協議，在法律上的性質其實就是民事合伙協議，故各合伙人之間訂立的共同投標協議應當遵循合伙合同的法律規定，各方在協議中應詳細約定共同投標的職責分工和有關責任，也可約定共同投標事宜（合伙事宜）的事務執行人為某一聯合體成員公司，由其具體負責合伙事務的執行，如編制標書，報送資格預審文件及投遞標書，內部享受權利的份額和承擔責任的大小等共同投標事宜。共同投標協議應盡量詳細具體，以避免聯合體成員之間就共同投標事務發生爭議和糾紛。對此，國家計委等七部委的30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》第四十四條規定：“聯合體各方必須指定牽頭人，授權其代表所有聯合體成員負責投標和合同實施階段的主辦、協調工作，并應當向招標人提交由所有聯合體成員法定代表人簽署的授權書”。另外，若聯合體未按照規定的時間準備并報送共同投標協議的，或者共同投標協議約定的權利、義務不明確的，聯合體的投標都有可能因此而被宣布為廢標或者無效。

再次，聯合體中標的，聯合體各方應共同與招標人簽署合同。聯合體在法律上不具有獨立的法律人格，因此必須由聯合體各方共同與招標人簽署中標的合同，亦不能單獨由其中的一方與招標人簽署合同，合同的履行亦當然應由聯合體各方對招標人承擔連帶履行責任。各方若對招標人承擔責任后，有權在聯合體內部就自己承擔的超過自己份額部分的責任，按照共同投標協議的約定向其他聯合體成員追償，只要招標人是在訴訟時效期間向任何一個聯合體成員提出合同請求的，且承擔合同責任后的聯合體成員在承擔責任后的訴訟時效期間內向其他聯合體成員追償的，其他聯合體成員都不得以招標人未在訴訟時效期間向其主張債權為由而對已經承擔責任的聯合體成員主張訴訟時效的抗辯。

（三）多個投標人對代理的同一個品牌商品進行投標的法律風險 在貨物采購的招標投標實踐中，采購人往往會遇到同一個品牌的商品由多個代理商參與投標的情形，有的屬于全國總代理，有的屬于地區總代理，有的屬于地區獨家代理或者一般代理，鑒于他們代理的商鋪是同一個生產商生產的商品，因此他們可能會在生產商的授意下聯合起來抬高投標價格，從而獲取非法高額利潤。《招標投標法》第三十二條規定：“投標人不得相互串通投標報價”。根據該法第五十三條的規定，投標人相互串通投標的或者與招標人串通投標的，以及投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效。為了杜絕代理同一品牌同一型號商品的多個代理商參加投標的現象，確保多個不同的商品參加公平公開競爭，財政部于2003年4月24日在答復河北省財政廳的《關于多家代理商代理一家制造商的產品參加投標如何計算供應商家數的復函》（財辦庫【2003】38號）中明確指出：“政府采購的競爭是指符合采購人采購需求的的不同品牌或者不同制造商之間的競爭，原則上同一品牌同一型號產品只能有一家投標人，但應當在招標文件中作出明確規定”。因此，招標人對此種現象往往會在招標文件中作出相應規定，同一品牌同一型號的產品只能由制造商總部或者其全權委托的一家代理上參加投標。如果項目招標沒有實行資格預審，而其他代理商購買了招標文件后又沒有仔細審閱和研究招標文件，就盲目投標，其標書就可能被評為無效標處理。

（四）投標人中途退出競標的法律風險

在招標投標實踐中，有些投標人在投送投標文件后，由于自身經營情況、財務狀況、市場原材料及其他市場環境發生了變化，覺得沒有必要繼續參加投標競爭或者認為不應該再參加投標競爭，于是主動提出退出投標競爭，要求撤銷投標。但是，如果投標人撤銷投標是在投標截止時間之后，就會發生法律風險。因為，投標在法律上是一種要約，在投標截止時間之后，投標作為要約已經生效，在投標有效期內該要約對投標人具有法律約束力。因此，投標人若決定撤回投標，必須在投標截止時間之前進行，即必須在要約生效之前。雖然《合同法》第十八條規定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人”。但該法第十九條規定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（一）邀約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（二）受邀約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作出了準備”。而在招標投標中，對于投標文件的有效期限都是有明確規定的，因此在該期限內投標人不得撤銷投標。否則，投標人繳納的投標保證金將會被予以沒收，若因此給招標人造成的信賴利益損失大于投標保證金的，招標人還有權要求投標人進行賠償。在此種情形下，投標人承擔的責任并非違約責任，因為此時投標人與招標人之間尚不存在合同關系，故投標人承擔的責任屬于違反要約意思表示的法律責任。投標人的保證金被沒收，是基于要約意思表示的法律約束力而產生的法律效果。

（五）投標人對招標人延長投標有效期的通知未作出答復或者不同意延長的法律風險

雖然《招標投標法》對投標有效期沒有作出規定，但按照國際慣例和招標投標的實踐需要，招標人通常都在招標文件中規定投標的有效期限。為了彌補《招標投標法》的立法漏洞，國家計委、建設部等七部委局于2003年5月1日發布施行的30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》第二十九條規定：“招標文件應當規定一個適當的投標有效期，以保證招標人有足夠的時間完成評標和與中標人簽訂合同。投標有效期從投標人提交投標文件截止之日起計算”。

在招標實踐中，有時在投標有效期結束前，招標人出現了某些特殊情況，需要適當延長投標有效期，此時招標人就會向所有投標人發出通知，要求延長投標有效期和投標保證金有效期。如果投標人接到通知后不予答復或者表示不同意延長，該投標人的投標將會被作為投標失效處理，或者被視為投標已經撤回。這就是不作答復或者拒絕同意的法律風險。上述《工程建設項目施工招標投標辦法》第二十九條二款規定：“在原投標有效期結束前，出現特殊情況的，招標人可以書面形式要求所有投標人延長投標有效期。投標人同意延長的，不得要求或被允許修改其投標文件的實質性內容，但應當相應延長其投標保證金的有效期；投標人拒絕延長的，其投標失效，但投標人有權收回其投標保證金。因延長投標有效期造成投標人損失的，招標人應當給予補償，但因不可抗力需要延長投標有效期的出外”。

【案例 鏈接 】 某公司參加了一項政府工程采購項目的投標，該公司在資格預審通過后按照招標文件規定提交了投標文件和銀行保函。但在投標有效期內，該公司收到招標人的書面通知，聲稱由于出現特殊原因，需要投標人延長投標文件有效期20天，并相應延長銀行保函有效期。由于銀行不同意延長保函有效期，該公司對招標人的要求未予答復。結果該公司的投標被作為廢標處理，招標人因此向銀行索償保函金額，被銀行拒絕。

【評析】 ：招標人將該公司的投投作為廢標處理是不適當的，準確的應該是作為投標失效處理，并且招標人不得要求銀行承擔保函責任。因為：按照國際慣例和《工程建設項目施工招標投標辦法》的規定，招標人在投標有效期內若出現特殊情況，可以要求投標人延長投標有效期，但不得要求投標人必須接受，但投標人對招標人的要求，按照慣例應當作出答復。若投標人未予答復，或者表示不同意延長，則視為投標人已經依法撤銷了投標。《中華人民共和國合同法》第二十條規定，要約人依法撤銷要約的，要約失效。所以，《工程建設項目施工招標投標辦法》第二十九條二款規定，投標人不同意延長的，投標失效。投標失效與廢標在法律性質上是有本質區別的。由于招標人不得要求投標人必須接受其要求，或者說投標人有權拒絕接受，投標人依法并未違反在投標文件中作出的意思表示的承諾，故招標人無權要求投標人承擔投標保證金責任，投標人有權撤回投標保函，自然招標人也就無權要求銀行承擔保函責任。

（六）投標人相互串通投標或與招標人串通投標以及向評標委員會成員行賄的法律風險

在招標投標過程中，經常可能出現投標人之間相互串通投標或者與招標人串通投標以及投標人向評標委員會成員行賄的情形，這種情形的出現必將嚴重影響招標投標的公開競爭性和公平競爭性，嚴重違反了招標投標的原則，違反了法律所需要建立的正常競爭的社會經濟秩序，因此法律必須予以禁止，并否定這種投標的效力。《招標投標法》第五十三條明確規定：“投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額5‰以上10‰以下的罰款，對單位直接負責的主管人員以及其他直接責任人員處單位罰款數額5‰以上10‰以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其1年至2年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格，并予以公告，直至由工商行政慣例機關吊銷營業執照；構成犯罪的，應依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任”。對于投標人之間相互串通投標的情形，國家計委等七部委的30令《工程建設項目施工招標投標辦法》第四十六條有明確規定：下列行為均屬投標人串通投標報價：

（一）投標人之間相互約定抬高或壓低投標報價；

（二）投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位投標報價；

（三）投標人之間先進行內部競價，內定中標人，然后再參加投標；

（四）投標人之間其他串通投標的行為。而對于投標人與招標人串通投標的行為，30號令第四十七條規定：“下列行為均屬招標人與投標人串通投標：

（一）招標人在開標前開啟投標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協助投標人撤換投標文件，更改報價；

（二）招標人向投標人泄露標底；

（三）招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或者招標人額外補償；

（四）招標人預先內定中標人；

（五）其他串通行為”。

串通投標行為，在實踐中很難防范和認定，因為串通投標往往是非常隱秘的，取證十分困難。所以，這方面的問題，還需要在實踐中不斷積累經驗并深入進行研究，才能為進一步完善制度提供實踐和理論基穿

（七）投標人掛靠他人名義投標的法律風險 所謂掛靠投標，就是借用他人的人頭進行投標。為什么要進行掛靠？原因很簡單，就是資格準入制度，在準入制度下，有些投標人具有進入市場的資格，有的投標人則不具有進入的資格，因此，資格成了一種重要資源。沒有資格的人，要想在市場上分得一點分額，獲得一點利益，就想方設法借用他人名義進行投標。從國家進行市場管理和建立正常有序的經濟秩序角度而言，目前客觀上不可能完全取消資格準入制度。當然，有的資格準入制度隨著社會經濟的發展，已經變得不具有必要，甚至不具有管理操作的可行性，應當研究取消或者變更管理方式。但是，資格準入是國家授予的一項資格，是一種資源，政府部門將其作為一種特權，沒有動機去主動取消，而已經擁有資格者，則希望繼續壟斷該等資源。現在很多國有企業就具有這種壟斷資源，這些企業本身現在可能已經變得沒有技術力量或者經營能力及財產能力去從事需要資格準入的業務，但其憑借具有資格的資源，出借人頭給沒有資格的投標人進行掛靠，從而穩收掛靠廢漁利。

既然市場管理和經濟秩序離不開資格準入制度，法律顯然就必須否定掛靠的效力，并對掛靠行為予以取締，因此，《招標投標法》第五十四條規定，投標人以他人名義投標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任。要注意的是，法律規定的中標無效，是否及于中標人已經履行的合同也無效呢？這個問題在法律理論上非常復雜，至今我國法學理論界尚未達成一致共識。有的認為，所謂中標無效，只是一種取締性的法律規范，依法可以給予罰款等行政處罰，并取締其中標資格，但若中標人在合同完成后因為債權債務糾紛才發現掛靠的，此時并不因為中標人借用他人名義投標而應認定合同無效，合同仍應作有效合同處理。有的則認為，不但中標資格無效，在合同簽訂時或者簽訂后均應予取消其中標資格，而且已經簽署和履行的合同也應屬于無效。在我國過去的司法判決中，有判決合同有效且判決掛靠人和被掛靠人對業主債權人承擔連帶責任的，也有判決合同無效但按照有效合同進行處理的。但總的來說，投標人借用他人名義投標，肯定時有很大風險的，被掛靠人即提供名義的人當然也有很大風險，只不過在市場競爭中權衡風險與利益而擇其行為而已。

對于政府監管部門而言，在目前的實踐中，覺得要監管掛靠行為顯得比較困難，原因時很難取證。其實，可能肯定時存在的，關鍵是監管部門的專業水平和技術能力存在很大問題，只要監管部門真正負起監管責任，像檢察機關反貪局那樣辦案，或者像公安機關偵查刑事案件那樣工作，沒有調查不清楚的問題，可以調查管理人員、施工人員及工人的勞動合同及社保關系，可以查資金來源、設備來源及材料物資來源等等情況，問題是我們的政府監管部門根本沒有向檢察機關和公安機關那樣辦案。因此，假若需要嚴格杜絕掛靠的話，我們認為政府應該建立專門的招標投標執法監察機構，專門辦理可疑案件或者投訴案件。

（八）投標文件是否對招標文件進行實質響應和偏離的法律風險

國家發改委27號令《工程建設項目貨物招標投標辦法》第二十一條2款規定：“招標人應當在招標文件中規定實質性要求和條件，說明不滿足其中任何一項實質性要求和條件的投標將被拒絕，并用醒目方式標明；沒有標明的要求和條件在評標時不得作為實質性要求和條件。對于非實質性要求和條件，應當允許偏差的最大范圍、最高項數，以及對這些偏差進行調整的方法”。為此，國家發改委27號令第四十三條規定：“投標文件不響應招標文件的實質性要求和條件的，評標委員會應當作廢標處理，并不允許投標人通過修正或撤銷其不符合要求的差異或保留，使之成為具有響應性的投標”。同時，國家七部位30號令第五十二條規定：“投標文件不響應招標文件的實質性要求和條件的，招標人應當拒絕，并不允許投標人通過修正或者撤銷其不符合要求的差異或保留，使之成為具有響應性的投標”。

評標是一項非常關鍵而又需要十分細致的工作，在評標時不僅需要投標人是否符合條件，而且還需要審查標書是否完整，主要內容是否符合要求等等。如果投標文件對招標文件存在重大的偏離，則該標書就應被拒絕；反之，若投標文件對招標文件的違反只是一種較小的偏離，則該標書是可以被接受的。判斷一份標書對招標文件的要求是重大的偏離還是較小的偏離，最基本的原則是要考慮對其他投標人是否公平。如果偏離的情形會損害所有投標人的均等機會和權利，則這種偏離就應被視為重大的偏離，從而構成這份標書被拒絕的理由。【案例 鏈接 】 某招標人通過國際競爭招標采購發電機組，有23家投標人進行了投標。在收到的23份標書中，有7份標書的情況如下： 投標人國家 報價（千美元） 備考

A 日本825未提交投標保函

B 法國976 以固定價格報價，同時要求價格可調整 C 美國958 10個月內交貨 招標文件要求6個月交貨 D 德國874 技術說明用德文（招標文件要求用英文）E 西班牙987 價格可調整招標文件要求以固定價格報價 F 英國966 保修期15個月（招標文件要求18個月）G 英國838 未按要求在每一頁上簽字

 經過招標評審，A、C、E公司的標書構成對招標文件的重大偏離，而B、D、F、G公司的標書僅屬于較小的偏離。

【評析】 我們認為，根據國家發改委27號令第四十一條2款

（七）項的規定，未提交投標保證金的，投標文件應作為廢標處理，因此，日本的A公司的投標當然構成未對招標文件進行實質性響應，屬于重大偏離。而美國C公司的投標交貨期遠遠超過招標文件要求的6個月，如果允許其中標或者允許其作出差異修改或撤銷，將對招標人的權利產生實質性影響，也必將嚴重影響其他投標人的權利，故屬重大偏離，而且招標文件一般都會規定交貨期為實質性要求和條件。西班牙E公司的報價未按照招標文件要求的固定價格報價，而是按照可調整的價格報價，基于可調整價格的重要性和價格作為合同的主要條款，當然亦屬于重大的偏離，并且招標文件通常都規定價格報價條件為實質性要求和條件，故不應允許其修正或者撤銷。至于B、D、F、G按慣例和招標文件規定，一般為非實質性要求和條件，至于偏差范圍則需按照招標文件的規定對比審查。

四、招標人評標的法律風險

（一）招標人宣布廢標的法律風險

 七部位30號令《工程建設項目施工招標投標管理辦法》第五十條二款規定：“投標文件有下列情形的，由評標委員會初審后按廢標處理：

（一）無單位蓋章并無法定代表人或法定代表人授權的代理人簽字或蓋章的；

（二）未按規定的格式填寫，內容不全或關鍵字跡模糊、無法辨認的；

（三）投標人遞交兩份或多份內容不同的投標文件，或在一份投標文件中對同一招標項目報有兩個或多個報價，且未聲明哪一個有效，按招標文件規定提交備選投標方案的除外；

（四）投標人名稱或組織結構與資格預審時不一致的；

（五）未按招標文件要求提交投標保證金的；

（六）聯合體投標未附聯合體各方共同投標協議的”。

 在投標人進行投標后，招標人選任的評標委員會就要對投標文件進行評審。經過評審后，就可能會對某些投標文件作出廢標的評定。若評標委員會作出廢標的評審不合法，就有可能招致招標人遭受損失。下面的案例就是例證。

【案例】 ：江西某科研所有一工程項目對外招標，湖南某公司參與了投標，并出具了單位介紹信及法人委托授權書，委托陳某代表公司參加該工程項目的投標。但在開標的當天，招標人收到該公司兩份新的授權委托書，代理人變更為張某和劉某，授權事項為代表公司參加開標評標事宜。評標委員會評審后作出初步報告認為：在對湖南某公司的的投標文件進行審查時，發現該公司擅自變更法人委托人又不澄清和說明，依據2003年中華人民共和國七部委30號令及《評標委員會和評標方法暫行規定》之規定，評標委員會對七投標案廢標處理。在項目招標過程中，招標人委托的某招標代理公司向湖南某公司收取了投標保證金10000元，圖紙押金1500元，工本費350元。湖南某公司制作投標文件的費用為6000元，因投標及處理投標糾紛花費1342.3元。湖南某公司不服，便向江西某法院提起訴訟，狀告招標人、招標代理人及評標委員會三被告，請求：（1）判決三被告取消原告投標資格的行為無效；（2）判令三被告共同賠償原告581013.68元（包括預期利潤550,16368元）。法院經審理后作出如下判決：

（一）被告江西某科研所雙倍返還原告投標保證金20,000元，并賠償原告經濟損失9,192.3元；

（二）駁回原告的其他訴訟請求。【評析】： 我們認為，法院的判決是正確的。

 第一，關于投標人更換代理人的問題。參加投標活動屬于投標人進行的經營活動，投標人依法有權更換投標代理人，按照法律規定，委托人有權隨時取消受托人的代理資格，并且受托人從事行為的法律后果依法由委托人承擔，代理人的變更并不影響委托人的信用。在本案中，投標人的投標文件并不存在違反30號令的廢標情形，投標文件有蓋章和簽字。所以，評標委員會作出廢標決定明顯是不合法的。

 第二，關于雙倍返還投標保證金的問題。投標保證金的性質是什么？法律沒有作出明確規定，招標文件也未作出約定，一般人將其理解為一種抵押金，即屬于抵押。在本案中，法院判決招標人雙倍返還投標保證金，顯然認為投標保證金具有定金的性質。我們認為，在法律和招標投標文件均未作出規定的情況下，其性質涉及對招標投標文件的補充解釋問題。鑒于招標投標活動是招標投標當事人之間進行的一種締約活動，在此締約過程中自然應當遵守平等自愿、等價有償的民法基本原則，盡管招標文件和投標文件都沒有約定投標保證金屬于定金，但根據平等和等價原則，投標人違反法律規定應承擔投標保證金責任，同樣地，招標人違反法律規定作出廢標的認定處理，同樣應承擔對等的法律責任，這樣才是平等的和公平的。

 有觀點認為，投標保證金不具有定金的性質，因此不能適用定金規則要求招標人雙倍返還，其理由是：按照最高法院的司法解釋，當事人交付的保證金沒有約定是定金性質的，法院不應支持，而且還認為雙倍返還的定金法則屬于違約定金，但投標人交付的投標保證金顯然不是違約定金，因為投標人在投標時并不存在與招標人有合同關系的成立。

 我們認為，這首先涉及投標要約的法律效力問題。對于要約產生法律約束力的原因問題，在法國合同法理論中有三種不同的學說，分別為：（1）預約合同說。這種觀點認為，要約由兩部分組成，主要部分是有關訂立合同的決定和內容，從屬部分則是對方答復的期限，由于從屬部分對受要約人會產生一定的利益，因此受要約人一旦收到要約，即可認為受要約人以默示的方式表示了接受，由此產生了預約合同；（2）民事責任說。該觀點認為，要約人違反了其發出的有效要約，應承擔民事責任；（3）單方許諾說。這種學說認為，一般情況下，單方的意思表示不能對當事人產生拘束力，但在特殊情況下，基于某種利益的需要，單方面許諾也應對當事人產生拘束力，要約的拘束力正是單方許諾的產物【15】。我國有學者認為，要約的拘束力主要在于要約本身是一種意思表示，能夠產生一定的法律效力，要約發出以后，直接影響到要約人和受要約人的利益，并影響到交易安全，因此為了維護當事人利益和交易安全，即對要約人和受要約人產生一定法律拘束力【16】。顯然，要約一旦發出，不但會影響受要約人的利益，同時也會影響要約人的利益，如果招標人違反法律規定，非法宣布投標人的投標為廢標，就直接取消了投標人參與公平競爭的權利，從而損害投標人的利益。所以，投標文件不但對投標人具有法律拘束力，而且也對招標人具有法律拘束力。要約對受要約人的拘束力，稱為要約的實質拘束力，在民法上也 稱 為承諾適格，即受要約人在要約生效時取得依其承諾而成立合同的法律地位【17】，可是，受要約人取得的這種法律地位，不僅是取得承諾的權利（資格），而且也取得不能非法損害要約人合法權益的義務。我國法律規定要約是一種意思表示，并規定意思表示具有法律拘束力，相當于法國學說中的民事責任說。

既然要約不僅對要約人具有法律拘束力，而且也對受要約人產生法律拘束力，所以本案中招標人非法宣布投標人的投標為廢標，實質上是剝奪和侵害了投標人參與公平競爭的權利和可能中標的機會利益，顯然招標人必須承擔相應的法律責任。

至于沒有合同關系的存在，不等于沒有債務存在，也不等于依法無需承擔不履行債務的法律責任，投標作為一種要約意思表示，要約意思表示一旦生效依法就會產生法律約束力，即發生一種法律上的義務，法律上的義務就是屬于債務，不履行債務就要承擔法律責任。因此，投標保證金屬于對履行要約債務的擔保，擔保并非一定要有合同關系存在作為前提，對于為即將產生的債務提供擔保當然是沒有問題的，關鍵是投標人依法應承擔投標保證金的擔保責任，招標人是否也應承擔同等數額的擔保責任。前面我們已經講了，根據民法的平等原則、等價有償原則和公平原則，招標人也應承擔同等的保證金責任。

 雖然按照最高法院的司法解釋，當事人對交付的保證金沒有約定是定金性質的，不能按照定金法則處理。但我們認為，這并影響法院判決招標人雙倍返還，只不過是需要給這種雙倍返還尋求一種理由和依據而已。為什么要雙倍返還，其理由和依據就是來源于民法的平等原則、等價有償原則和公平原則，定金法則的雙倍返還不也同樣來源于此嗎？所以，理由和依據其實并不存在實質上的障礙，如果要說存在障礙的話，也應該只是一種解釋技術上的障礙。如何從解釋技術層面突破，我們認為，方法是根據民法的平等原則、等價有償原則和公平原則，解釋為招標人與投標人具有默示的定金約定，這種默示的約定需要法院進行解釋。之所以是一種默示的約定，是因為法律已經有了根本原則的規定，而法律的根本原則當然是一種行為準則，并且也是一種裁判準則。最高法院的司法解釋雖然規定，當事人對交付的保證金沒有約定是定金性質的，不能按照定金規則處理，但司法解釋并未規定何為沒有約定？一般地講，所謂沒有約定，是指沒有明確的約定，但既然為了保證個案公平，法院在法律沒有規定何為“沒有約定”的情況下，顯然存在解釋的空間，完全可以根據法律的根本原則進行解釋。

還是那句老話，理論始終是灰色的，實踐之樹常青！前述案例中，法院的判決我們認為當然是正確的，法院一般不會在判決書中認定投標保證金是定金還是其他，但根據平等和等價有償原則作出雙倍返還的判決自然符合法律原則和公平正義精神。第三，評標委員會能否作為訴訟主體？我們認為，法院沒有判決評標委員會承擔責任是正確的，因為，評標委員會不具有獨立的法律人格，沒有獨立的財產，其只有專家的專業信用，而沒有獨立的財產信用，因此依法不能作為訴訟主體。對于招標人與專家或者評標委員會的關系，其實應比照委托關系進行處理，因為專家是招標人選任的（盡管是通過抽簽、搖珠方式選任），而且重要的是專家是為招標人選擇合適的投標人，本質上仍然屬于為招標人完成招標事務的范疇，故其行為的后果應由招標人承擔。有觀點認為，評標委員會雖由招標人組建，但具有獨立于招標人的意志，評標的目的并不完全代表招標人的利益，首先保護的是國家利益和社會公共利益，其次才是招標人的利益，因此評標委員會與招標人不宜界定為委托關系，投標人不服評標委員會的廢標決定，不享有對招標人的訴權，投標人應該向行政管理部門要求行政監督，行政部門不予監督的，投標人可以對招標投標監管部門提起行政訴訟【18】。另外相反的觀點則認為，評標委員會具有獨立的評標意志及不僅僅保護招標人的利益雖然大體是正確的，但以意志因素和利益因素為由否定委托關系的成立，理由并不充分。該觀點認為，從法律上講，在委托關系中，受托人也具有自己獨立的意思表示，盡管評標委員會的評標不得損害國家利益和社會公共利益，但這并不影響委托關系的成立，因為委托關系成立的最基本特征在于受托人處理的是委托人的事務。在招投標活動的合同締約過程中，投標人發出投標要約文件的相對方是招標人，而非評標委員會，評標委員會只是招標人獨自依法組建的，專家只有專業信用，而專家的專業信用與招標人依法組建時的信賴相對應，與投標人市場經營風險相對應的財產信用必須由招標人承擔，故把招標人與評標委員會的關系界定為委托關系是恰當的【19】。我們完全贊同后一種觀點，而且這種觀點的理由是非常充分的，也非常令人信服。法院對本案最后作出的判決，正是采納了這種觀點。

 第四，關于法院能否審查評標委員會的決定。我們認為，評標委員會的決定涉及專業素養判斷的，法院無權審查，正如公司董事的經營判斷一樣，法院不能輕易介入審查，但對于評標委員會根據法律法規作出的決定，法院應該進行審查，以判斷評標委員會據以作出的決定是否合法。在本案中，法院正是認為評標委員會的決定不合法，所以才判決招標人承擔法律責任。

（二）重新評標的法律風險

 在招標投標實踐中，經常會遇到有的招標人（包括招標代理人）對投標人進行投訴時，會向招標監管部門申請批準重新評標，在經過監管部門同意后，組織另一批專家重新進行評標，這樣可以節省重新招標的時間，從而快速、高效地解決投標人投訴質疑的問題。但這樣帶來的法律風險是，這種重新評標沒有法律依據，會引起訴訟糾紛，甚至帶來敗訴的風險可能。按照法律規定，對于中標無效等情形，應當在評標委員會推薦的中標排名先后順序重新確定中標人，或者重新進行招標。因此，重新進行評標反而還有可能進一步引發新的風險。

（三）未認真審核投標文件是否對招標文件進行了實質性響應和是否存在重大偏差的法律風險

 按照法律規定，投標文件巴西隊招標文件的實質性要求和條件作出響應，其投標的條件不能出現重大偏差，否則投標將會被認定為廢標或者無效。但如果評標委員會沒有進行認真審查，尤其是大型的工程或者技術設備等貨物的招標，由于技術文件復雜量大，而且有些招標文件編制不規范，沒有明確標明實質性要求和條件，更沒有用醒目的方式標明，就有可能疏忽某些實質性的要求和條件，即便投標人對某些或者某項實質性要求和條件沒有作出響應，或者投標條件存在重大偏差，也有可能將本來是無效標的或者廢標的投標不作為無效標或者廢標處理，甚至使其中標。結果在后來的履行合同過程中，就有可能帶來爭議，造成履行合同的風險和損失。

（四）改變評標標準和方法的法律風險 《招標投標法》第四十條規定：“評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較；設有標底的，應當參考標底”。七部委30號令第七十九條規定：“評標過程有下列情形之一的，評標無效，應當依法重新進行評標或者重新進行招標，有關行政監督部門可處3萬元以下的罰款：

（一）使用招標文件沒有確定的評標標準和方法的”。因此，如果招標人或其選任的評標專家改變招標文件的評標標準和方法的，其作出評標依法是無效的，不但要依法重新進行評標或者依法重新進行招標，而且還要遭受罰款行政處罰的風險。

五、招標人決標（定標）的法律風險

 決標，又叫定標，是招標人在評標委員會對所有投標文件進行評審并作出評審報告后，根據評標委員會推薦的中標候選人確定中標人的行為。招標人也可以授權評標委員會確定中標人。中標人必須由業主來確定，這是一種國際慣例。但是，按照《招標投標法》的規定，業主必須在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人，不得在候選人之外確定。而且還必須注意的是，如果業主是一家公司（包括有限公司或股份有限公司），則必須由公司機關董事會確定，不能由董事長或者總經理個人確定，否則就會產生中標決定被撤銷甚至被確認為無效的法律風險。如果是政府采購招標，則通常是由政府主管部門首腦根據政府授予他的權限，按照民主集中制的原則，在經過與部門有關人員討論、研究后作出中標決定。如果政府主管部門首腦超于政府授予的權限，或者以權謀私而決定中標，則會發生中標決定被確認無效或被撤銷的風險，甚至可能產生投標人訴訟要求賠償等其他風險。根據七部委的30號令第八十條和八十一條的規定，招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的，中標無效，有關行政監管部門可以處以罰款；招標人不按規定期限確定中標人的，有關行政監管部門給予警告，責令改正，根據情節可以處以3萬元以下的罰款，造成中標人損失的，并應當賠償損失。

六、招標人與中標人簽署合同的法律風險 招標人確定中標人后，就應向中標人發出中標通知書，同時應通知未中標的其他投標人。招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。

（一）招標人改變中標結果或者中標人放棄中標項目的法律風險

 《招標投標法》規定，中標通知書對招標人和中標人具有法律效力，在中標通知書發出后，若招標人改變中標結果，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。

因此，若中標通知書發出后，招標人改變中標結果或者中標人放棄中標項目的，都會產生承擔法律責任的法律風險，例如賠償損失等。

 但對于違反中標通知書的法律責任，究竟是違約責任還是其他責任，法律沒有明確，理論上的認識目前也未統一。有的認為屬于違約責任，理由是投標文件屬于要約，招標人發出中標通知就是承諾。有的則認為，違反中標通知書并非違約，因為合同還沒有簽訂，而且法律規定招標的項目合同必須通過書面形式訂立。我們認為，法律規定招標的合同應當通過書面形式簽訂，且法律規定合同自書面簽訂時成立。但是，既然投標文件是要約，那么招標人經過評審后對某一投標文件的要約覺得滿意才選定中標人，即標明其對該投標人的要約的承諾，正因為如此，法律才規定中標通知書具有法律約束效力。即便是中標通知書作為承諾，在發出是尚未到達中標人，也不影響其作為承諾的性質，而合同法規定承諾自到達要約人時生效，應該解釋為那是一般規范，《招標投標法》作出的規范屬于特別規范，這是因為招標投標屬于一種技術型和國際性都很強烈的商事活動，有其特殊性和國際慣例，故一般都規定中標通知自發出時就生效，實際上根據其特殊需要采納了英美法的發信主義原則。不過，既然我國《招標投標法》規定招標投標合同應當采用書面形式，而《合同法》第三十二條又規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。因此，如何來處理發出中標通知書時承諾已生效的問題呢？我們認為應當引進預約和本約的原理來解決這一問題，即發出中標通知書時成立了預約。“預約”合同的成立和生效，雖然僅使當事人負有將來按照預約規定的條件訂立主合同的義務，而不負履行將來要訂立的合同（本約）的義務，但在預約合同關系下，預約合同當事人有簽署本約的義務，如果預約合同的一方當事人不履行其訂立本約的義務，則另一方當事人有權請求法院判令其承擔違反預約的違約責任。通過引進預約理論來認定中標通知書的法律約束力，問題就能迎刃而解。但遺憾的是，截今為止，我國關于理論界和司法界對違反中標通知不簽署招標投標合同的法律責任性質還鮮有論述，各別論著雖然有所涉及，但都基于合同還沒有簽訂而主張不是違約責任，而是一種締約過失責任。我們認為，締約過失責任的理由和主張是不恰當的。

（二）招標人與中標人簽訂合同的法律風險  法律規定，招標人與中標人應當根據招標文件和中標人的投標文件簽署合同，不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。在實踐中，招標人與中標人簽署的合同往往規定招標文件和投標文件都是合同的組成部分，并且還規定招標文件、投標文件與合同不一致的，以合同為準。

 因此，雙方簽訂合同的法律風險，首先來自于招標文件與投標文件或者合同的不一致，或者投標文件與招標文件和合同的不一致。何謂不一致，一般的合同都沒有進行定義，于是出現不一致時，一方認為應按照合同確定，另一方可能會主張按照招標文件或者投標文件確定。我們認為，所謂不一致，應當是合同書和招標文件或者投標文件都有規定，且相互沖突和矛盾的情況下，才叫不一致，才可以按照合同書確定。如果合同書上不明確，或者沒有規定，但招標文件有規定的，則應按照招標文件確定，而且合同書明確約定，招標文件是合同的組成部分，本身就是合同的內容。

 另外的法律風險就是招標人與中標人不按照招標文件和投標文件簽訂合同，或者訂立背離合同實質性內容的協議，即黑白合同問題。這樣既侵害了其他未中標的投標人的公平競爭權，而且也侵害了法律要求進行公開招標的社會經濟秩序，從而可能帶來所簽訂的合同或協議被確認無效和招致行政處罰等法律風險。

第四篇：招標投標工作方案

加強和完善墾區政府采購和招投標工作實施方案

根據《中共黑龍江省農墾總局委員會辦公室關于印發<建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系的實施意見(2006-2007年工作要點)>的通知》(黑墾辦文［2006］11號)精神，結合墾區政府采購和招投標工作的實際，特制定本實施方案。

一、指導思想

以

鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實《招標投標法》、《政府采購法》，提高采購招標標的物的質量，節省投資，把關系墾區發展的重點項目和涉及廣大群眾切身利益的教育、衛生、公路建設等投資項目的采購招標工作做深做細，從源頭上預防和遏制腐敗，有效地治理商業賄賂，為墾區建設社會主義新農村服務，為全面建設小康社會創造良好的經濟和社會環境。

二、工作目標

一是全面深入地開展政府采購及招投標工作，擴大采購招標范圍和規模；二是依法規范地開展各項采購招標業務，保證采購招標工作的公開、公平和公正；三是采取有效措施保證采購招標標的物的質量，提高節支率；四是標本兼治，切實落實好反腐倡廉工作；五是抓好治理商業賄賂工作，加強對采購招標工作的監督。

三、工作任務及要求

（一）進一步完善政府采購及招投標制度。

墾區各級各單位都要根據有關法律法規和政策規定，進一步完善政府采購及招投標制度。

1、墾區各單位采購貨物、從事工程建設及接受服務，必須嚴格執行國家有關法律法規，屬于招標范圍的，必須按照《招標投標法》等有關規定進行招標；屬于政府采購范圍的，要按照《政府采購法》的有關規定實行政府采購。

2、總局和哈爾濱分局機關各部門及墾區在哈爾濱市各單位，零星購買臺式計算機、筆記本電腦、打印機、傳真機、投影機、攝像機、照相機、掃描儀、復印紙和打印紙等辦公設備及耗材，必須到總局采購招標局辦理采購手續，并到協議供貨單位擇優購買。其它分局和農牧場等單位在哈爾濱市采購上述物品的，也必須到總局采購招標局辦理采購手續，并到協議供貨單位擇優購買。

3、采購招標權限和限額標準，仍執行總局辦公室黑墾局辦發［2000］1號、總局黑墾局文〔2001〕132號、黑墾局文［2004］66號、黑墾局文［2005］349號等文件的規定，不得擅自采購招標或越權采購招標。

4、總局直屬各醫院、各分局中心醫院(醫療集團)所需醫療設備、儀器、耗材和藥品須報總局政府集中采購機構實施集中采購；承擔職工醫療保險任務的農牧場等基層單位職工醫院所需耗材、藥品和一年內購買同類醫療設備及儀器總金額50萬元以上的，須報總局政府集中采購機構實施集中采購；屬國家及總局衛生基礎設施建設項目由總局政府集中采購機構實施集中采購。50萬元以下的，由分局政府集中采購機構實施集中采購。墾區各類高中等學校所需各種儀器設備、課本和圖書等，由總局政府集中采購機構統一組織采購。農牧場所屬中、小學一年內購買同類貨物總金額50萬元以下的，由分局政府集中采購機構實施集中采購；一年內購買同類貨物總金額超過50萬元的，必須報總局政府集中采購機構實施集中采購。

5、墾區各類公路建設統一實施政府采購和招投標管理。墾區各有關部門和建設單位都必須按照總局有關部門的要求，搞好公路建設的招投標工作，提高公路建設質量，節省投資，防止腐敗。

6、為發揮規模采購優勢，墾區各國有或國有參股企業及農牧場長期或大批量使用并需外購的包裝物(包裝箱、編織袋等)，必須由總局或分局按權限分工實施集中招標采購。

（二）花大力氣治理商業賄賂。

1、加強領導，狠抓落實，確保治理商業賄賂工作取得實效。各級黨政部門要充分認識到商業賄賂的危害性，精心組織，周密部署，摸清商業賄賂的特點和規律，抓住關鍵環節，全面治理商業賄賂，建立起積極合理的預防商業賄賂的長效機制。

2、各級采購招標監督管理部門要不斷加強和完善政府采購及招投標管理工作，針對政府采購及招投標的特點，研究制定政府采購及招投標領域防治商業賄賂的管理措施和實施辦法，堵塞工作環節上的漏洞。

3、著重解決政府采購及招投標過程中市場準入、資格審查、評標定標、合同履行以及驗收等問題，按照公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則開展采購招標業務。

(三)增強采購招標工作透明度，規范采購行為。

1、所有政府采購及招投標項目，必須在國家指定的媒體上發布招標公告，整個采購招標過程要規范、合法，中標結果要予以公布。

2、采購單位及采購招標機構不準干預和誤導評標過程和結果；評標委員會成員結構要合法，專家數量要在2/3以上，其余1/3為采購招標機構、建設（采購）單位或建設（采購）單位主管部門的代表；建設（采購）單位不準違反評標委員會法定人員結構的規定，爭當評委成員。

3、在評標和定標過程中要充分聽取專家的意見，依靠專家選擇或

第五篇：招標投標工作方案

加強和完善墾區政府采購和招投標工作實施方案

根據《中國共產黨黑龍江省農墾總局委員會辦公室關于印發<建立健全教育、制度、監督并重的懲治和預防腐敗體系的實施意見(2006-2007年工作要點)>的通知》(黑墾辦文［2006］11號)精神，結合墾區政府采購和招投標工作的實際，特制定本實施方案。

一、指導思想

以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，深入貫徹落實《招標投標法》、《政府采購法》，提高采購招標標的物的質量，節省投資，把關系墾區發展的重點項目和涉及廣大群眾切身利益的教育、衛生、公路建設等投資項目的采購招標工作做深做細，從源頭上預防和遏制腐敗，有效地治理商業賄賂，為墾區建設社會主義新農村服務，為全面建設小康社會創造良好的經濟和社會環境。

二、工作目標

一是全面深入地開展政府采購及招投標工作，擴大采購招標范圍和規模；二是依法規范地開展各項采購招標業務，保證采購招標工作的公開、公平和公正；三是采取有效措施保證采購招標標的物的質量，提高節支率；四是標本兼治，切實落實好反腐倡廉工作；五是抓好治理商業賄賂工作，加強對采購招標工作的監督。

三、工作任務及要求

（一）進一步完善政府采購及招投標制度。

墾區各級各單位都要根據有關法律法規和政策規定，進一步完善政府采購及招投標制度。

1、墾區各單位采購貨物、從事工程建設及接受服務，必須嚴格執行國家有關法律法規，屬于招標范圍的，必須按照《招標投標法》等有關規定進行招標；屬于政府采購范圍的，要按照《政府采購法》的有關規定實行政府采購。

2、總局和哈爾濱分局機關各部門及墾區在哈爾濱市各單位，零星購買臺式計算機、筆記本電腦、打印機、傳真機、投影機、攝像機、照相機、掃描儀、復印紙和打印紙等辦公設備及耗材，必須到總局采購招標局辦理采購手續，并到協議供貨單位擇優購買。其它分局和農牧場等單位在哈爾濱市采購上述物品的，也必須到總局采購招標局辦理采購手續，并到協議供貨單位擇優購買。

3、采購招標權限和限額標準，仍執行總局辦公室黑墾局辦發［2000］1號、總局黑墾局文〔2001〕132號、黑墾局文［2004］66號、黑墾局文［2005］349號等文件的規定，不得擅自采購招標或越權采購招標。

4、總局直屬各醫院、各分局中心醫院(醫療集團)所需醫療設備、儀器、耗材和藥品須報總局政府集中采購機構實施集中采購；承擔職工醫療保險任務的農牧場等基層單位職工醫院所需耗材、藥品和一年內購買同類醫療設備及儀器總金額50萬元以上的，須報總局政府集中采購機構實施集中采購；屬國家及總局衛生基礎設施建設項目由總局政府集中采購機構實施集中采購。50萬元以下的，由分局政府集中采購機構實施集中采購。墾區各類高中等學校所需各種儀器設備、課本和圖書等，由總局政府集中采購機構統一組織采購。農牧場所屬中、小學一年內購買同類貨物總金額50萬元以下的，由分局政府集中采購機構實施集中采購；一年內購買同類貨物總金額超過50萬元的，必須報總局政府集中采購機構實施集中采購。

5、墾區各類公路建設統一實施政府采購和招投標管理。墾區各有關部門和建設單位都必須按照總局有關部門的要求，搞好公路建設的招投標工作，提高公路建設質量，節省投資，防止腐敗。

6、為發揮規模采購優勢，墾區各國有或國有參股企業及農牧場長期或大批量使用并需外購的包裝物(包裝箱、編織袋等)，必須由總局或分局按權限分工實施集中招標采購。

（二）花大力氣治理商業賄賂。

1、加強領導，狠抓落實，確保治理商業賄賂工作取得實效。各級黨政部門要充分認識到商業賄賂的危害性，精心組織，周密部署，摸清商業賄賂的特點和規律，抓住關鍵環節，全面治理商業賄賂，建立起積極合理的預防商業賄賂的長效機制。

2、各級采購招標監督管理部門要不斷加強和完善政府采購及招投標管理工作，針對政府采購及招投標的特點，研究制定政府采購及招投標領域防治商業賄賂的管理措施和實施辦法，堵塞工作環節上的漏洞。

3、著重解決政府采購及招投標過程中市場準入、資格審查、評標定標、合同履行以及驗收等問題，按照公開透明、公平競爭、公正和誠實信用原則開展采購招標業務。

(三)增強采購招標工作透明度，規范采購行為。

1、所有政府采購及招投標項目，必須在國家指定的媒體上發布招標公告，整個采購招標過程要規范、合法，中標結果要予以公布。

2、采購單位及采購招標機構不準干預和誤導評標過程和結果；評標委員

會成員結構要合法，專家數量要在2/3以上，其余1/3為采購招標機構、建設（采購）單位或建設（采購）單位主管部門的代表；建設（采購）單位不準違反評標委員會法定人員結構的規定，爭當評委成員。

3、在評標和定標過程中要充分聽取專家的意見，依靠專家選擇或推薦中標（成交）供應商；堅決防止業主單位個別人說了算；評標（估）報告要把中標或未中標理由說明說透，做到定之有據，否之有理。

(四)樹立大局觀念和服務意識。

1、各級采購招標監督管理部門及招標機構，都要積極投身于墾區社會發展和經濟建設的大環境中，努力營造良好的招投標環境，為墾區項目建設提供優良的服務。

2、積極配合項目建設(采購)單位，充分利用招標機構的專家信息庫資源，為建設(采購)單位當好參謀和助手。要置身于項目建設，跟蹤項目進展情況，掌握項目動態，監督、協調和解決合同執行中出現的問題。

3、建立項目合同執行監督檢查制度。依據招標結果和項目執行過程中的合理變化情況，對項目招標合同執行情況進行聯合檢查，認真把好驗收關，切實提高項目建設質量和資金使用效率。

（五）提高認識，加強領導。

1、各級領導要站在建立公平交易環境、保護干部、建設清正廉潔的干部隊伍、融洽干群關系的高度，進一步提高對政府采購和招投標工作的認識。

2、要建立政府采購及招投標領域防治商業賄賂的長效機制，用發展的思路和改革的辦法解決導致腐敗現象發生的深層次問題。嚴格按照政府采購和招投標制度辦事，堅持從源頭上預防腐敗和治理商業賄賂。

3、要加強反腐倡廉教育，建立政府采購及招投標保證措施，完善監督機制，做到在思想上重視、制度上保障、行動上落實。

四、監督檢查

(一)建立健全政府采購及招投標監督機制。

1、建立招標機構自律和內部防范制度，完善內部采購業務流程和內部管理規章制度。

2、建立新聞輿論以及供應商和特邀監督員的監督機制，構建多層次、多渠道的監督體系。

3、要搞好上級采購招標機構對下級采購招標機構的監督管理，分局和農牧場采購招標機構不得擅自或越權實施采購招標。凡擅自或越權實施的采購招標無效，并追究有關當事人的責任。

4、把開展政府采購及招投標專項檢查工作做為一項長期和規范的制度堅持下去。

（二）充分發揮監督管理部門的職能作用。

1、發揮好各級紀檢監察、檢察院預防職務犯罪、公證、審計和采購招標管理等部門的監督管理作用。總局采購招標局負責墾區采購招標監督管理工作。各部門要結合各自的工作特點，切實負好責任，抓好正反兩方面的典型，對政府采購和招投標工作制度執行好的單位予以表彰獎勵，對違法違紀、采取變通等手段排斥和規避政府采購和招投標的單位，要嚴肅處理，決不手軟，以確保墾區政府采購及招投標工作健康發展。

2、今后，總局每年都將派出由有關部門組成的檢查組開展專項檢查工作，或委托會計師事務所進行專項檢查。各分局、農牧場可不定期地對所轄單位政府采購及招投標工作進行檢查，要及時總結經驗，善于發現新問題，解決新問題。

（三）監督檢查的主要內容。

1、有關政府采購及招投標的法律、法規和規章制度的執行情況；

2、政府采購及招投標工作開展情況；

3、廉政建設、反腐敗及防治商業賄賂工作落實情況；

4、采購范圍、采購方式和采購程序的執行情況；

5、分局和農牧場采購招標中心是否擅自或越權采購招標；

6、采購人員的職業素質和專業技能等。

各分局、農牧場、總局直屬各單位要根據本實施方案的要求制定實施細則，并認真抓好落實。