第一篇：《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》解讀

《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》解讀

4月14日，國務(wù)院國資委、財政部聯(lián)合發(fā)布了《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》。

三類企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓方式被禁止

《暫行規(guī)定》明確規(guī)定，大型國有及國有控股企業(yè)所屬上市公司的國有股權(quán)不向管理層轉(zhuǎn)讓。從目前上市公司企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓有關(guān)案例看，三類較普遍的上市公司企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓方式已被禁止。

首先，上市公司管理層收購大型上市公司母公司(國有控股)股權(quán)被叫停。這是由于一旦母公司股權(quán)性質(zhì)發(fā)生改變，上市公司國有股的股權(quán)性質(zhì)亦發(fā)生轉(zhuǎn)變，因而，以往大型國企所屬上市公司管理層通過收購母公司進(jìn)行曲線MBO也屬于被禁止之列。

其次，大型國企所屬上市公司的重要子公司進(jìn)行企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓此次也被叫停。這是由于暫行規(guī)定中對管理層的定義明確為：轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)及標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)直接或間接持有單位負(fù)責(zé)人以及領(lǐng)導(dǎo)班子其他成員。

再者，上市公司管理層直接收購大型國企所屬上市公司國有股已被叫停。但值得注意的是，此類收購由于直接涉及上市公司，因而以往絕少有相應(yīng)案例。

符合條件的上市公司有限

《暫行規(guī)定》中禁止的大型國企向管理層轉(zhuǎn)讓股權(quán)。而大型企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)按照《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》和《統(tǒng)計上大中小型企業(yè)劃分辦法(暫行)》。由上述規(guī)定看，工業(yè)企業(yè)總資產(chǎn)在4億元以上，或銷售額在3億元以上，或職工人數(shù)在2000人以上都視為大型企業(yè)，而建筑、批發(fā)、零售、交通運輸業(yè)也有相應(yīng)的量化標(biāo)準(zhǔn)。

從上市公司目前情況看，以2003年年報計，總資產(chǎn)低于4億元的上市公司僅有128家，而在這128家中，又有17家上市公司主營業(yè)務(wù)收入超過3億元，同時又有7家上市公司職工人數(shù)超過2000人，此外，還有部分上市公司屬于非國有，僅就這些條件來說，有資格實施企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的國有上市公司不會超過100家。

受讓條件不得向管理層傾斜

《暫行規(guī)定》特別強調(diào)，產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中的受讓條件不得含有為管理層設(shè)定的排他性條款，以及其他有利于管理層的安排。

從此前一些地方發(fā)生的國有及國有控股企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓案例看，的確有地方對于管理層收購出臺過有針對性的特別優(yōu)惠，如價格方面以及付款時限方面等等。因此，本暫行規(guī)定事實上已經(jīng)叫停了某些地方針對國有企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的優(yōu)惠措施。

禁止抵扣職工安置費

《暫行規(guī)定》第五條第四款明確，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)持有單位不得將職工安置費等有關(guān)費用從凈資產(chǎn)中抵扣(國家另有規(guī)定除外)；不得以各種名義壓低國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。

其實在《暫行規(guī)定》出臺前，國資委有關(guān)文件已經(jīng)明令禁止轉(zhuǎn)讓前將有關(guān)費用從凈資產(chǎn)中抵扣的作法。2003年12月，國資委頒布《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》，但《辦法》實施后，一些地方國企改制時，管理層為壓低收購價格往往將有關(guān)費用從凈資產(chǎn)中抵扣，為規(guī)范這一行為，國資委于2004年8月出臺《關(guān)于企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)問題的通知》，指出不得采取轉(zhuǎn)讓前將有關(guān)費用從凈資產(chǎn)中抵扣的方法進(jìn)行企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓。不明確操作細(xì)則，企業(yè)就存在打政策擦邊球的企圖，這可能是《暫行規(guī)定》將職工安置費特別寫入條款的用意，它再次明確了國資委的監(jiān)管立場。

明確管理層身份

《暫行規(guī)定》第八條明確，企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓后仍保留有國有產(chǎn)權(quán)的，參與受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的管理層不得作為改制后企業(yè)的國有股股東代表。

實際操作中，為利益均沾，參與管理層收購的往往是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)班子所有成員，改制后，他們成為個人股東，而改制前他們往往是國有股東的代表。由于個人股東與國有股代表的角色不同，利益取向也存在不同甚至有時會發(fā)生沖突，因此，從規(guī)范企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部運作，維護(hù)包括國有資產(chǎn)出資人在內(nèi)的所有投資者的合法權(quán)益出發(fā)，國有股東應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定，選派合格人員作為國有股東代表，依法行使股東權(quán)利。

在已經(jīng)完成管理層收購的一些案例中，企業(yè)管理層既是公司的個人股東，又是剩余國有產(chǎn)權(quán)的出資代表，很難保證決策的公正和獨立，這也許是國資委特別提出參與受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的管理層不得作為改制后企業(yè)國有股股東代表真實用意。

禁止信托收購

《暫行規(guī)定》第九條明確，管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)。

由于很多擬改制的國有企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模較大，管理層憑自身的積累難以籌集所需的收購資金，在這種情況下，信托收購和委托他人收購成為管理層解決資金問題的主要通道。

但是通過信托收購或委托他人收購存在一系列問題：包括難以了解受讓人的真實身份；難以了解受讓方的資金來源；容易隱藏受讓方的資信水平、資本實力；無法確定收購方的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)等。

一個典型的例子是伊利股份。2003年3月，伊利股份原第一大股東呼和浩特市財政局與金信信托簽署《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，將持有的伊利股份14.33%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給金信信托，但是金信信托收購伊利股份的意圖一直沒有公開，直至伊利股份部分高管事發(fā)。

事后證明，金信信托很可能是高管違規(guī)進(jìn)行管理層收購的工具，正是因為無法了解受讓方的資金來源，才使伊利股份高管敢于挪用公款籌措收購資金借道金信信托實施管理層收購。

在實際操作中，當(dāng)有信托公司參與管理層收購時，相關(guān)當(dāng)事方往往會刻意模糊信托資金的背后委托人，張裕集團(tuán)改制就是這樣一個例子。張裕高管通過信托融資17400萬元，以解決自有資金不足，但此事直至媒體紛紛質(zhì)疑張裕集團(tuán)管理層收購時當(dāng)事人才被迫披露。

《暫行規(guī)定》嚴(yán)禁管理層采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)可以有效規(guī)避潛在風(fēng)險，利于國資部門的監(jiān)管。

違法必究

《暫行規(guī)定》第十五條明確，相關(guān)機構(gòu)和人員違反規(guī)定進(jìn)行國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、財政主管部門或政府授權(quán)部門應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方終止國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，必要時應(yīng)當(dāng)向人民法院提起訴訟，涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)處理。

國資委的這一規(guī)定，和當(dāng)前國資轉(zhuǎn)讓過程屢屢發(fā)生的違規(guī)行為密切相關(guān)。今年1月13日，李榮融在國有資產(chǎn)監(jiān)管工作會議上講話時透露，對21個省區(qū)市的調(diào)研督查情況看，一些企業(yè)在實施管理層收購過程中企業(yè)負(fù)責(zé)人自賣自買，暗箱操作；有的以國有產(chǎn)權(quán)或?qū)嵨镔Y產(chǎn)作為其融資的擔(dān)保，將收購風(fēng)險和經(jīng)營風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給金融機構(gòu)和被收購企業(yè)。而在國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中，一些地方甚至出現(xiàn)內(nèi)外勾結(jié)、違規(guī)審批、隱匿轉(zhuǎn)移、侵占私吞國有資產(chǎn)的違法違紀(jì)行為，造成國有資產(chǎn)流失。上述情況的存在可能是國資委提出違法必究的內(nèi)在動因。

第二篇：企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定評析

《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》評析 劉志云 廈門大學(xué)法學(xué)院

管理層收購(MBO)實質(zhì)是市場經(jīng)濟(jì)對效率最大化追求的必然產(chǎn)物，對于亟須明晰產(chǎn)權(quán)與減退國有股的國有企業(yè)具有特殊意義。《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》的頒布將使今后中小國有企業(yè)Iv[go“有法可依”。然而，該暫行規(guī)定以及相關(guān)法律在國有企業(yè)MBO的主體界定、融資制度以及法律監(jiān)管等方面尚有不足，對它們的進(jìn)一步完善對于國有企業(yè)MBO的規(guī)范操作無疑具有重要意義。《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》 國有企業(yè)MBO法律監(jiān)管

管理層收購(MBO)實質(zhì)是市場經(jīng)濟(jì)對效率最大化追求的必然產(chǎn)物，對于亟須明晰產(chǎn)權(quán)與減退國有股的國有企業(yè)具有特殊意義。但由于相關(guān)立法滯后與特殊國情，在實踐中國有企業(yè)MB0弊端重重，積重難返。這正是國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、財政部于2005年4月正式出臺《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》(以下簡稱《暫行規(guī)定》)的背景。無疑，《暫行規(guī)定》的頒布將使今后國有企業(yè)MBO”有法可依”。然而，指出其與相關(guān)法律在國有企業(yè)MBO的主體界定、融資制度以及法律監(jiān)管等方面的不足，對于國內(nèi)MBO法律制度的進(jìn)一步完善具有重要意義。

一、《暫行規(guī)定》對國有企業(yè)MBO的各方主體的法律界定

對于管理層收購流程中的各方主體界定，顯然是國有企業(yè)MBO立法的首要任務(wù)。不過，由于立法的疏漏，現(xiàn)有法律制度仍然存在許多有待完善的地方。(一)《暫行規(guī)定》對代表企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的談判主體的法律界定 盡管《暫行規(guī)定》反復(fù)強調(diào)了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)在國有企業(yè)MBO中的各種作用，但其始終沒有解決一個根本性問題，即誰來充當(dāng)國有資產(chǎn)的權(quán)利代表與管理層談判?對于私營企業(yè)來說，企業(yè)股權(quán)的所有者是非常明晰的，因而管理層在收購股權(quán)時，將會遭遇到強有力的談判對手。但國有企業(yè)在這方面存在著先天不足。政府的國有資產(chǎn)管理機構(gòu)或行業(yè)主管部門是國有股權(quán)的代表人，但它們?nèi)狈φJ(rèn)真行使權(quán)利的激勵，管理層本身對股權(quán)擁有事實上的處分權(quán)。結(jié)果在以前的國有企業(yè)MBO的實踐中，國有資產(chǎn)的定價與交易基本上是管理層全盤操縱。這種自買自賣的游戲，注定了是不公平的，國有資產(chǎn)權(quán)益受到損害也是必然。對此，《暫行規(guī)定》也規(guī)定了許多防范措施，如第5條第2款明確規(guī)定國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的制訂以及與此相關(guān)的清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、底價確定、中介機構(gòu)委托等重大事項應(yīng)當(dāng)由有管理職權(quán)的國有產(chǎn)權(quán)持有單位依照國家有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一組織進(jìn)行，管理層不得參與。

然而，事實證明，地方國有資產(chǎn)管理機構(gòu)、行業(yè)管理部門乃至地方政府，在國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中，很難不受企業(yè)管理層的影響。不少案例表明，全盤操控國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革的地方行政官員在管理層的影響下也完全可能作出錯誤決策。因此，界定合適的代表國有產(chǎn)權(quán)與管理層談判的主體是至關(guān)重要的，這也是困擾我國國有企業(yè)改革多年的一個老問題。根據(jù)我國《憲法》的規(guī)定，國有企業(yè)是全民所有制的實現(xiàn)形式，人大乃是人民的代表機構(gòu)，因而應(yīng)當(dāng)是國有股權(quán)最終的所有人。因此，我們認(rèn)為，可以考慮由人大下設(shè)一個專門機構(gòu)來介入國有企業(yè)改革過程。在人大設(shè)立的審議和監(jiān)管國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的專門機構(gòu)，可以借助其相對獨立的身份，給國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易找到一個極為有效的談判者，并利用相對公開、公平、公正的程序，在一定程度上解決自買自賣、內(nèi)部交易等公眾反應(yīng)最為強烈的問題。當(dāng)然，人大的介入雖然有《憲法》作為依據(jù)，但怎么介入、何時介入、介入程度以及專門機構(gòu)的組織形式與職責(zé)等問題，都需要立法加以明確與具體化。(二)《暫行規(guī)定》對目標(biāo)企業(yè)的法律界定 《暫行規(guī)定》第3條明確規(guī)定在國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)已經(jīng)建立或政府已經(jīng)明確國有資產(chǎn)保值增值行為主體和責(zé)任主體的地區(qū)或部門，可以探索中小型國有及國有控股企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓。而大型國有及國有控股企業(yè)及所屬從事該大型企業(yè)主營業(yè)務(wù)的重要全資或控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)和上市公司的國有股權(quán)不向管理層轉(zhuǎn)讓。同時，《暫行規(guī)定》第4條規(guī)定：國有及國有控股企業(yè)的劃型標(biāo)準(zhǔn)按照原國家經(jīng)貿(mào)委、原國家計委、財政部、國家統(tǒng)計局《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》(國經(jīng)貿(mào)中小企[2003]143號)、國家統(tǒng)計局《統(tǒng)計上大中小型企業(yè)劃分辦法(暫行)》(國統(tǒng)字[2003]17號)規(guī)定的分類標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。然而，《暫行規(guī)定》以及相關(guān)制度對目標(biāo)企業(yè)的界定在操作中容易產(chǎn)生的問題也值得我們思考。第一，《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》與《統(tǒng)計上大中小型企業(yè)劃分辦法(暫行)》對大中小企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)容易被規(guī)避。如果大型國有企業(yè)管理層準(zhǔn)備進(jìn)行收購，他們只要提前把職工人數(shù)精減到標(biāo)準(zhǔn)以下，或利用會計調(diào)賬手段把銷售額或資產(chǎn)總額調(diào)減到標(biāo)準(zhǔn)以下即可。在目前的用工環(huán)境以及會計制度下，管理層要做到這一點是輕而易舉之事。當(dāng)然，把職工數(shù)以及銷售額或資產(chǎn)額調(diào)減到標(biāo)準(zhǔn)以下，對于超出標(biāo)準(zhǔn)線太多的特大型國有企業(yè)來講，確實有點困難。但管理層還是有方法規(guī)避這種限制。例如，在2004年1月國內(nèi)上市公司中首例MBO懸案終于揭曉，即作為主角的宇通集團(tuán)從2001年就開始實施MBO方案，在一直未能得到管理部門批文的無奈之下，管理層繞道司法拍賣的方式競買了宇通集團(tuán)100％的股權(quán)，從而獲得了對宇通客車的實際控制權(quán)。雖然該案例發(fā)生在《暫行規(guī)定》頒布之前，但卻無法避免以后大型國有企業(yè)以類似方式繞過《暫行規(guī)定》有關(guān)對目標(biāo)企業(yè)的界定門檻，因而需要引起相關(guān)立法與實踐的注意。第二，目前的界定標(biāo)準(zhǔn)主要是針對工業(yè)企業(yè)而設(shè)的，對于非工業(yè)企業(yè)的劃分則不夠詳細(xì)，操作性不強。而且，如果采用這種統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，一些地區(qū)或部門所屬企業(yè)，即使是關(guān)鍵行業(yè)、領(lǐng)域中不適合民營化的國有企業(yè)，也有可能被列入可以向管理層轉(zhuǎn)讓的范圍。因此，對于這些情況，需要國有資產(chǎn)監(jiān)管部門或機構(gòu)在實踐中根據(jù)本地區(qū)、本部門發(fā)展實際和企業(yè)的具體情況區(qū)別對待，即企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)不轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)讓給誰，應(yīng)由國有資產(chǎn)監(jiān)督部門或機構(gòu)結(jié)合各自的發(fā)展實際自主決定。因此，《暫行規(guī)定》所確定的現(xiàn)有對國有企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)過于粗糙，應(yīng)該制定更為細(xì)化與可操作的條例，包括規(guī)定國有企業(yè)MBO適用的具體行業(yè)與企業(yè)等，并授予國有資產(chǎn)管理部門或機構(gòu)對于某些屬于中小型企業(yè)，但管理層不宜受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該采取其他改制方式的決定權(quán)。第三，《暫行規(guī)定》有關(guān)禁止上市公司國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的規(guī)定存在不合理性。雖然這個條款只是將上市公司國有產(chǎn)權(quán)排除出MBO范圍，而不是禁止上市公司MBO本身，但其中不合理之處也已是不言而喻：一方面，上市公司非國有產(chǎn)權(quán)可以流通，國有產(chǎn)權(quán)卻遭禁止，同股同權(quán)原則何以維持?國有資產(chǎn)保值增值何以實現(xiàn)?另一方面，目前很多上市公司中的國有股份占據(jù)絕對或相對控股地位，這種轉(zhuǎn)讓禁止對于試圖控股的管理層無疑是一種打擊。而且，企業(yè)上市本身也是國有企業(yè)股權(quán)改造與改善公司治理結(jié)構(gòu)的有效途徑，如果不上市的國有產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而上市后的國有產(chǎn)權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，結(jié)果是嚴(yán)重遏制管理層推進(jìn)企業(yè)上市的動力，從而不利于國有企業(yè)的經(jīng)營效益提高與產(chǎn)權(quán)改革的進(jìn)程。此外，該條款仍然避免不了目標(biāo)企業(yè)所持的上市公司國有股隨著目標(biāo)企業(yè)MBO后性質(zhì)變更之問題。在國有股流通的意義上講，這種變更與目標(biāo)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)直接向管理層轉(zhuǎn)讓并沒有本質(zhì)的差別。(三)《暫行規(guī)定》對國有企業(yè)MBO收購主體的法律界定 《暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱‘管理層’是指轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)及標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)直接或間接持有單位負(fù)責(zé)人以及領(lǐng)導(dǎo)班子其他成員。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓是指向管理層轉(zhuǎn)讓，或者向管理層直接或間接出資設(shè)立企業(yè)轉(zhuǎn)讓的行為。”無疑，該條款所指收購主體包括作為自然人的管理層以及管理層直接或間接出資設(shè)立的企業(yè)。不過，該條款并沒有對“收購人”的組織形式作出更為具體的規(guī)定，必須依賴其他相關(guān)立法。但我國現(xiàn)有的相關(guān)法律制度對之規(guī)定皆有缺漏或不足之處，阻礙國有企業(yè)MBO的收購主體的創(chuàng)建與運作。

一方面，根據(jù)新《公司法》的現(xiàn)有規(guī)定，管理層設(shè)立的投資公司作為收購主體會面臨某些制度障礙。由管理層發(fā)起成立全資或控股公司，以目標(biāo)公司的資產(chǎn)為其擔(dān)保融資，對目標(biāo)公司進(jìn)行收購，是西方MBO的典型做法。不過，國內(nèi)現(xiàn)有法律對此尚有不可逾越的障礙。如新《公司法》第15條有關(guān)公司不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人的規(guī)定，對于本身缺乏資金需要大量借貸資金并期望上演“蛇吞大象”的MBO操作顯然格格不入。同時，新《公司法》第24條對有限責(zé)任公司的股東人數(shù)的限制也對MBO運作不利，因為期望參與MBO的公司管理層人員不一定就只有50人。可見，新《公司法》立法時，并未過多考慮投資公司及MBO的特殊性。顯然，推動投資公司的特別立法勢在必行。另一方面，職工持股會作為收購主體所面臨的法律障礙也必須引起注意。由于近幾十年各國對職工持股計劃(ESOP)的廣泛推行，職工持股會也成為MBO的重要收購主體。國內(nèi)MBO實踐中已有借助職工持股會作為收購主體的成功案例，如“粵美的MBO”與“上海大眾MBO”等。對于職工持股會能否成為國有企業(yè)MBO的收購主體，《暫行規(guī)定》并沒有明確界定。不過，出于職工持股會與管理層的緊密相關(guān)性，對《暫行規(guī)定》第2條的立法理解應(yīng)該是允許職工持股會作為收購主體的。目前，包括北京、上海、天津、南京、陜西、寧夏等地方法規(guī)都規(guī)定職工持股會必須以法人形式(公司法人或社團(tuán)法人)運作。在“粵美的MBO”與“上海大眾MBO”中，作為收購主體的職工持股會也皆以有限公司形式出現(xiàn)。如果以公司法人形式，無疑是意味著職工持股會也將面臨《公司法》對投資公司設(shè)立與運作的種種限制。然而，即使某些地方法規(guī)將職工持股會界定為社團(tuán)法人，表面上可以實現(xiàn)對《公司法》的規(guī)避，但其融資與收購操作卻將受到作為非經(jīng)營性及非營利性的社團(tuán)法人本身的諸多約束。況且各地方法規(guī)關(guān)于職工持股會的法律地位、職工持股會所持股份占新公司總股本的比例、管理層在職工持股會中的持股比例、員工認(rèn)股資金來源的規(guī)定各不相同。根據(jù)這些法規(guī)，要想借助職工持股會實現(xiàn)國有企業(yè)MBO，尚存有許多障礙，在實施過程中也不得不尋求地方政府的政策支持。

鑒于對職工持股會的全國統(tǒng)一立法的缺漏所導(dǎo)致的混亂與問題，目前民政部門已對以社團(tuán)法人為組織形式的職工持股會的審批暫時叫停。但顯然，用“堵’’的手段只是對問題的暫時回避，并不是解決問題的良策。因此，配合《公司法》的革新，職工持股會的全國統(tǒng)一立法也必須同時進(jìn)行，包括對職工持股會的法律地位、組織機構(gòu)、職工持股的比例設(shè)置與資金來源、職工持股方式與流通、管理層控股上限比例等作出明確規(guī)定，為借助職工持股會進(jìn)行國有企業(yè)MBO運作提供法律依據(jù)。

二、《暫行規(guī)定》與國有企業(yè)MBO融資方面的法律問題 在我國國有企業(yè)MBO的已有實踐普遍存在不透明、不規(guī)范的現(xiàn)象，在收購過程中蘊藏著巨大的財務(wù)風(fēng)險。而且，由于國內(nèi)資本市場不發(fā)達(dá)，產(chǎn)權(quán)交易不活躍，管理層融資渠道單一，MBO的資金償還主要集中在收購后企業(yè)經(jīng)營活動中的現(xiàn)金流，這樣企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險與財務(wù)風(fēng)險進(jìn)一步加大。實際上，在大多數(shù)國內(nèi)MBO方案中，收購人對MBO的資金來源諱莫如深。《暫行規(guī)定》顯然已經(jīng)注意到這方面的問題，并作出了近乎嚴(yán)苛的規(guī)定。例如，《暫行規(guī)定》第5條第5款規(guī)定，管理層受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)當(dāng)提供其受讓資金來源的相關(guān)證明，不得向包括標(biāo)的企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)融資，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)為管理層融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。同時，第6條也作出“無法提供受讓資金來源相關(guān)證明的，不能向管理層轉(zhuǎn)讓股權(quán)”的禁止性規(guī)定。而一旦目標(biāo)公司為管理層中的個人或“殼”公司收購的貸款擔(dān)保在法律上并不可行，個人向銀行只能憑信用貸款，而個人或“殼”公司在沒有目標(biāo)公司支持的情況下，也無法向銀行提供良好的擔(dān)保條件，申請貸款將受到規(guī)模限制。同時，現(xiàn)有金融法律制度對此也有相關(guān)規(guī)定，如1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第7l條禁止借款人用貸款進(jìn)行股本權(quán)益性投資以及在有價證券、期貨等方面從事投機經(jīng)營； 第73條對企業(yè)之間資金拆借也作出了嚴(yán)格限制。這顯然限制了管理層依靠銀行貸款方式籌集資金的規(guī)模以及增加了操作難度。同時，《暫行規(guī)定》第9條也禁止了管理層采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)，因而這兩年出現(xiàn)的用信托方式轉(zhuǎn)讓國有產(chǎn)權(quán)從而繞開融資限制的做法也被禁止。客觀地講，立法對管理層資金來源的嚴(yán)格控制是必要的，這也是對近年來國有企業(yè)MBO中存在的國有資產(chǎn)流失以及社會輿論監(jiān)督的應(yīng)有反應(yīng)。不過，在堵死容易產(chǎn)生問題的融資途徑的同時，如果沒有對國有企業(yè)MBO的其他一些資金來源作出合理與合法的肯定，與國有企業(yè)MBO立法的首要宗旨，即“是按照中央確定的方針，在做強做大國有大型企業(yè)的同時，進(jìn)一步放開搞活國有中小型企業(yè)，保證國有企業(yè)改革的不斷深入推進(jìn)”，顯然是不相符合的。

要解決這個問題，我們認(rèn)為提供以下幾個方面的配套措施是必需的：首先，隨著外資金融機構(gòu)廣泛進(jìn)入中國，金融領(lǐng)域的競爭進(jìn)一步加劇，改變國內(nèi)金融機構(gòu)開展業(yè)務(wù)的傳統(tǒng)做法迫在眉睫，金融業(yè)務(wù)的管制必須進(jìn)一步放松。因此，修改《貸款通則》有關(guān)規(guī)定，積極鼓勵金融貸款以合理與合法方式介入國有企業(yè)MBO，是為必然。從實踐中看，眾多欲求金融創(chuàng)新的金融機構(gòu)，亦表現(xiàn)出參與MBO的積極性，也已出現(xiàn)金融機構(gòu)規(guī)避“不合時宜”的金融管制之現(xiàn)象，如民生銀行等非國有銀行或金融機構(gòu)已開展對MBO的貸款業(yè)務(wù)以及中國建設(shè)銀行、民生銀行、中信銀行等商業(yè)銀行相繼推出了一項融資業(yè)務(wù)新品種——個人委托貸款等，都在試圖規(guī)避一些不合時宜的限制規(guī)定。

其次，除銀行貸款外，國外MBO所需剩余10％---40％的資金，一般是以私募方式向養(yǎng)老基金、保險公司或風(fēng)險投資基金等發(fā)行優(yōu)先股或次級債券而融得，也可以在市場上公開發(fā)行垃圾債券融得，即所謂的“夾層融資”。但這些方式依照目前國內(nèi)法律制度一樣難以實施，修改后的《公司法》與《證券法》仍然對無論是私募或公募發(fā)行股票或債券都制定了苛刻的標(biāo)準(zhǔn)及程序，這些規(guī)定只能讓管理層設(shè)立的資本匱乏的投資公司嘆為觀止。至于發(fā)行信用低的高利率垃圾債券，在目前根本不可行，因為現(xiàn)行法律所規(guī)定的債券發(fā)行條件之一就是高信用。不過，隨著我國證券發(fā)行體制的改革與證券市場的成熟，法律對于公司發(fā)行證券或債券的過程中發(fā)行方與投資方的“意思自治”的尊重程度必須不斷提升，國有企業(yè)MBO的融資渠道也必須得到拓寬。

再次，在國外MBO實踐中，養(yǎng)老基金與保險金也是重要的融資來源。然而，我國目前養(yǎng)老基金與保險金的投資方向受到很大約束。例如，原《保險法》第104條規(guī)定：“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務(wù)院規(guī)定的其他資金運用形式。”雖然2003年起實施的新《保險法》將該條第3款修改為允許向保險業(yè)內(nèi)股權(quán)投資，但離配合國有企業(yè)MBO的融資運作，顯然頗有距離。實際上，擴大養(yǎng)老金與保險金對國有企業(yè)MBO的介入，不僅是為MBO的運作提供廣闊的前景，也是保證養(yǎng)老金與保險金的保值與增值的一種很好的選擇，關(guān)鍵是需要立法者如何協(xié)調(diào)或均衡金融安全與拓寬國有企業(yè)MBO融資渠道之間關(guān)系。最后，《暫行規(guī)定》對國有企業(yè)MBO融資有關(guān)的政策優(yōu)惠并無涉及，相關(guān)法律也無任何規(guī)定。但國有企業(yè)MBO操作時面臨巨大的資金壓力，在收購成功后，后期償還債務(wù)的壓力也無比艱巨。實際上，管理層在MBO完成后能夠使公司良好運作以及按計劃完成債務(wù)償還，是檢驗MBO成功與否的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。因此，既然國家已將MBO作為國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)調(diào)整的一種重要途徑，就必須給予適當(dāng)政策扶持。按西方開展MBO的經(jīng)驗，稅收優(yōu)惠政策能起到巨大促進(jìn)作用，并為此設(shè)計了諸多稅收激勵措施。如美國為促進(jìn)職工持股計劃，不僅對股票收益減免稅，同時對于商業(yè)貸款的本息部分均從公司所得稅的稅收基數(shù)中扣除，對提供貸款的銀行及其他金融機構(gòu)的利息收入的50％免稅。據(jù)估計，1977—1983年，對職工持股計劃的稅收優(yōu)惠讓聯(lián)邦稅收減少約130億美元。與此相比，我國目前對國有企業(yè)MBO并沒有任何特別稅收優(yōu)惠，無論是對由MBO計劃而發(fā)生的股票轉(zhuǎn)讓收益，還是金融機構(gòu)所得的商業(yè)貸款利息，均征較高稅率，這顯然不利于提高M(jìn)BO計劃的吸引力。因此，筆者認(rèn)為，參考他國成功經(jīng)驗，建構(gòu)國有企業(yè)MBO融資的優(yōu)惠政策體系是必需的。

三、《暫行規(guī)定》與國有企業(yè)MBO的法律監(jiān)管 現(xiàn)代公司治理的趨勢是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，而這種分離的必然結(jié)果是管理層容易背離股東利益最大化的目標(biāo)而追求自身效用的最大化。這在國有企業(yè)MBO中表現(xiàn)得更為突出，因為企業(yè)股東位置常常處于虛置狀態(tài)，經(jīng)常是管理層自賣自買的操作，國有資產(chǎn)賤賣與流失成為普遍現(xiàn)象。因此，為了維持國家利益與管理層利益的均衡，防止MBO運作中損害前者的現(xiàn)象發(fā)生，法律有必要加強對其監(jiān)管，而這正是《暫行規(guī)定》的立法重點。例如，第5條所列舉的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合的各種條件以及第6條規(guī)定的管理層不得受讓標(biāo)的企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)的五種情形，都是在加強對國有企業(yè)MBO的法律監(jiān)管。但由于對國有企業(yè)MBO法律監(jiān)管的復(fù)雜性，現(xiàn)有立法仍然留有遺漏。

(一)《暫行規(guī)定》對國有企業(yè)MBO股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的法律監(jiān)管

無疑，要做到轉(zhuǎn)讓價格合理，最關(guān)鍵是國有股權(quán)的定價問題。但從已有實踐看，大部分國有股收購價格均低于公司股票的每股凈資產(chǎn)。例如，粵美的MBO中第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為2．95元，第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為3元，均低于公司2000年每股凈資產(chǎn)4．07元：深方大MBO中第一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為3．28元，第二次股權(quán)轉(zhuǎn)讓價格為3．08元，均低于’公司2000年每股凈資產(chǎn)3．45元。當(dāng)然，上述公司原有大股東持有的均為法人股，其轉(zhuǎn)讓價格低于每股凈資產(chǎn)可能是考慮管理層對公司的歷史貢獻(xiàn)等因素，但這是否與保障國有股權(quán)益的基本原則相符，顯然值得懷疑。當(dāng)然，這種做法也缺乏明確的法律依據(jù)。鑒于此，《暫行規(guī)定》針對已有的國有企業(yè)MBO實踐中國有資產(chǎn)賤賣現(xiàn)象作出專門規(guī)定，即第5條、第6條明確規(guī)定管理層不得以各種名義壓低國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格；不得向中介機構(gòu)提供虛假資料，導(dǎo)致審計、評估結(jié)果失真，或者與有關(guān)方面串通，壓低資產(chǎn)評估結(jié)果以及國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格等。顯然，這種規(guī)定對于防范國有資產(chǎn)流失具有重要意義。然而，評估價并不是市場價，并不能等于國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。如何公平地確定國有企業(yè)MBO中股權(quán)的轉(zhuǎn)讓價格，以及準(zhǔn)確披露確認(rèn)轉(zhuǎn)讓價格的各種因素與方法，使得轉(zhuǎn)讓價格能夠受到其他股東與國有資產(chǎn)主管部門的監(jiān)管，成為防止國有資產(chǎn)流失與遵循保障國有股權(quán)益原則以及保證其他股東利益的關(guān)鍵，而這顯然是《暫行規(guī)定》亟須完善之處。無疑，國有股份轉(zhuǎn)讓的首要前提是對國有資產(chǎn)存量進(jìn)行折股，而以重估價值和賬面價值折股是當(dāng)前評定折股價格的通常方式。重估價值是一種通用的資產(chǎn)評估法，指用當(dāng)前條件下重新購置或建造-一個全新狀態(tài)的被評資產(chǎn)所需的全部成本，減去被評資產(chǎn)已經(jīng)發(fā)生的實體性陳舊貶值、功能性陳舊貶值和經(jīng)濟(jì)性陳舊貶值后得到的差額，作為被評估資產(chǎn)的評估值。不過，由于通貨膨脹等因素的影響，重估價值的結(jié)果無疑會高于賬面價值。如果單純按照較高的重估價值折股，似乎是有利于國際資產(chǎn)的保護(hù)的，因為從表面上看不僅是國有資產(chǎn)的數(shù)額增大了，國家持有的股份也增多了，但帶來的后果卻是盈利率下降了，每年提取的折舊額增多了，企業(yè)新股發(fā)行的溢價倍數(shù)小了，甚至只能按平價發(fā)行，顯然不利于企業(yè)今后的發(fā)展。在國有企業(yè)MBO中，國有股價格確定的可行做法應(yīng)是，國有資產(chǎn)在折股時，應(yīng)當(dāng)按賬面價值折股，以重估價值作為參考，并以溢價方式轉(zhuǎn)讓。鑒于此，為防止國有資產(chǎn)流失，可以作出有關(guān)國有股的轉(zhuǎn)讓價格應(yīng)高于凈資產(chǎn)值，并參照重估價值確定一定的浮動比例實行溢價轉(zhuǎn)讓的立法規(guī)定。

同時，為避免國有股低價賤賣，我們還可以引入市場化的競價機制，在“公開、公平、公正”的原則指導(dǎo)下，以招投標(biāo)的形式對國有股的價格重新予以確定。實際上，《暫行規(guī)定》第5條第3款已提及管理層應(yīng)當(dāng)與其他擬受讓方平等競買原則，只是需要在以后的立法中將其更加具體化，包括制定公開操作規(guī)范以及嚴(yán)格操作程序。其中，“進(jìn)場交易、公開競價”是關(guān)鍵。只有通過強制性的“進(jìn)場交易、公開競價”，才能對信息是否公開披露，交易方式選擇是否恰當(dāng)，是否按照規(guī)范的工作程序進(jìn)行交易等給予有力監(jiān)督，從而保證產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓的公開、公正和公平，保護(hù)各方面的合法權(quán)益。(二)《暫行規(guī)定》與國有企業(yè)MBO運作中因信息不對稱等產(chǎn)生的危害的法律監(jiān)管 資本市場追求的目標(biāo)之一就是公平性。作為資本市場上眾多交易的一種，MBO必然要秉承公平性原則。在以前的國有企業(yè)MBO中，管理層對公司的財務(wù)狀況進(jìn)行技術(shù)處理，先把公司經(jīng)營業(yè)績調(diào)為虧損，以壓低標(biāo)的資產(chǎn)價格。如有些管理層通過調(diào)劑或隱瞞利潤的方法擴大賬面虧損，從而壓低股價；若股東不配合，甚至繼續(xù)擴大賬面虧損直至上市公司被ST、PT后再以更低股價收購。而一旦MBO完成，管理層再通過調(diào)賬等方式使隱藏利潤合法再現(xiàn)，提高年底公司分紅，從而減輕MBO融資帶來的巨大財務(wù)壓力。管理層能操作這一點，主要是管理層比國有企業(yè)的所有者掌握更多的關(guān)于企業(yè)價值的信息，兩者之間存在嚴(yán)重的信息不對稱現(xiàn)象。鑒于此，在國有企業(yè)MBO操作中，對于股東與管理層由于掌握信息不對稱而產(chǎn)生危害的預(yù)先控制是《暫行規(guī)定》的重要內(nèi)容。例如，根據(jù)《暫行規(guī)定》第5條與第6條，不僅要求管理層不能提供虛假資料，必須披露各種重要信息，而且規(guī)定經(jīng)審計認(rèn)定對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負(fù)有直接責(zé)任的管理層不得受讓目標(biāo)企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)等。不過，這些規(guī)定不夠明確、具體，其合理性也遭到質(zhì)疑。一方面，是“負(fù)有直接責(zé)任”該如何認(rèn)定的問題。眾所周知，市場經(jīng)營自然有虧有賺，存在風(fēng)險是必然。由于市場大環(huán)境影響，即使管理層足夠忠實與勤勉，企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績也可能下降，這種情況算不算管理層“負(fù)有直接責(zé)任”?如果也算，那立法的公平性將備受質(zhì)疑。而且，許多國有企業(yè)的政策性負(fù)擔(dān)與社會性負(fù)擔(dān)太重，由于這些負(fù)擔(dān)造成虧損，管理層是否承擔(dān)“直接責(zé)任”?怎樣區(qū)別以上的非經(jīng)營性虧損與經(jīng)營性虧損?這些問題都是立法必須明確之處。因此，為了進(jìn)一步完善管理層的責(zé)任機制，就必須均衡管理層的權(quán)利與義務(wù)，即此類條款須以“管理層能夠證明自身已對企業(yè)與股東履行忠實和勤勉義務(wù)的除外”來補充，也須建立責(zé)任的界定機制。另一方面，規(guī)定對管理層隱瞞信息、誤導(dǎo)股東的法律責(zé)任的同時，還必須賦予國有資產(chǎn)監(jiān)管部門以及國有企業(yè)中非國有股東，在MBO完成后的一定時期內(nèi)保留對原公司財務(wù)狀況的知情、質(zhì)詢、追查，直至提起訴訟的權(quán)利等。以上這些方面，皆是國有企業(yè)MBO法律機制中需要完善的地方。

第三篇：企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定

企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定

一、為進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)改革，規(guī)范企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，保障國有產(chǎn)權(quán)有序流轉(zhuǎn)，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》（國辦發(fā)[2003]96號）及《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號，以下簡稱《暫行辦法》），制定本規(guī)定。

二、本規(guī)定所稱“管理層”是指轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)及標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)直接或間接持有單位負(fù)責(zé)人以及領(lǐng)導(dǎo)班子其他成員。“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓”是指向管理層轉(zhuǎn)讓，或者向管理層直接或間接出資設(shè)立企業(yè)轉(zhuǎn)讓的行為。

三、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)已經(jīng)建立或政府已經(jīng)明確國有資產(chǎn)保值增值行為主體和責(zé)任主體的地區(qū)或部門，可以探索中小型國有及國有控股企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓（法律、法規(guī)和部門規(guī)章另有規(guī)定的除外）。

大型國有及國有控股企業(yè)及所屬從事該大型企業(yè)主營業(yè)務(wù)的重要全資或控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)和上市公司的國有股權(quán)不向管理層轉(zhuǎn)讓。

四、國有及國有控股企業(yè)的劃型標(biāo)準(zhǔn)按照原國家經(jīng)貿(mào)委、原國家計委、財政部、國家統(tǒng)計局《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》（國經(jīng)貿(mào)中小企〔2003〕143號）、國家統(tǒng)計局《統(tǒng)計上大中小型企業(yè)劃分辦法（暫行）》（國統(tǒng)字〔2003〕17號）規(guī)定的分類標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。今后國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)如有調(diào)整，按照新標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

五、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)符合以下要求：

（一）國有產(chǎn)權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國家規(guī)定委托中介機構(gòu)對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行審計，其中標(biāo)的企業(yè)或者標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)持有單位的法定代表人參與受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計。

（二）國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的制訂以及與此相關(guān)的清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、底價確定、中介機構(gòu)委托等重大事項應(yīng)當(dāng)由有管理職權(quán)的國有產(chǎn)權(quán)持有單位依照國家有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一組織進(jìn)行，管理層不得參與。

（三）管理層應(yīng)當(dāng)與其他擬受讓方平等競買。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓必須進(jìn)入經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)選定的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進(jìn)行，并在公開國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息時對以下事項詳盡披露：目前管理層持有標(biāo)的企業(yè)的產(chǎn)權(quán)情況、擬參與受讓國有產(chǎn)權(quán)的管理層名單、擬受讓比例、受讓國有產(chǎn)權(quán)的目的及相關(guān)后續(xù)計劃、是否改變標(biāo)的企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、是否對標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行重大重組等。產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中的受讓條件不得含有為管理層設(shè)定的排他性條款，以及其他有利于管理層的安排。

（四）企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)持有單位不得將職工安置費等有關(guān)費用從凈資產(chǎn)中抵扣（國家另有規(guī)定除外）；不得以各種名義壓低國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。

（五）管理層受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)當(dāng)提供其受讓資金來源的相關(guān)證明，不得向包括標(biāo)的企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)融資，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)為管理層融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。

六、管理層存在下列情形的，不得受讓標(biāo)的企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)：

（一）經(jīng)審計認(rèn)定對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負(fù)有直接責(zé)任的；

（二）故意轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)，或者在轉(zhuǎn)讓過程中通過關(guān)聯(lián)交易影響標(biāo)的企業(yè)凈資產(chǎn)的；

（三）向中介機構(gòu)提供虛假資料，導(dǎo)致審計、評估結(jié)果失真，或者與有關(guān)方面串通，壓低資產(chǎn)評估結(jié)果以及國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的；

（四）違反有關(guān)規(guī)定，參與國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的制訂以及與此相關(guān)的清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、底價確定、中介機構(gòu)委托等重大事項的。

（五）無法提供受讓資金來源相關(guān)證明的。

七、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓，有關(guān)工作程序、報送材料等按照《暫行辦法》的規(guī)定執(zhí)行。

八、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓后仍保留有國有產(chǎn)權(quán)的，參與受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的管理層不得作為改制后企業(yè)的國有股股東代表。相關(guān)國有產(chǎn)權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，選派合格人員擔(dān)任國有股股東代表，依法履行股東權(quán)利。

九、管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)。

十、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓后涉及該企業(yè)所持上市公司國有股性質(zhì)變更的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。

十一、主輔分離、輔業(yè)改制，分流安置富余人員過程中，經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)及相關(guān)部門確定列入主輔分離、輔業(yè)改制范圍的企業(yè)，需向管理層轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，按照《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經(jīng)貿(mào)企改〔2002〕859號）及有關(guān)配套文件規(guī)定辦理。

十二、國有控股高新技術(shù)企業(yè)、轉(zhuǎn)制科研機構(gòu)符合《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)財政部、科技部關(guān)于國有控股高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)[2002]48號）以及《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院體改辦關(guān)于深化轉(zhuǎn)制科研機構(gòu)產(chǎn)權(quán)制度改革若干意見的通知》（國辦發(fā)[2003]9號）的規(guī)定實施股權(quán)激勵試點工作，需向管理層轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)省級以上財政主管部門或相關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。

十三、各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和有關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)切實加強對企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓工作的監(jiān)督管理，及時總結(jié)經(jīng)驗，不斷完善相關(guān)規(guī)章制度和監(jiān)管措施，切實維護(hù)出資人及職工的合法權(quán)益。

十四、各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)所選定的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定的要求，加強對企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中涉及管理層受讓相關(guān)事項的審查，認(rèn)真履行產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的職責(zé)和義務(wù)。

十五、相關(guān)機構(gòu)和人員違反本規(guī)定進(jìn)行國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、財政主管部門或政府授權(quán)部門應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方終止國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，必要時應(yīng)當(dāng)向人民法院提起訴訟，申請確認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為無效，并按照《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（國務(wù)院令第378令）、《財政違法行為處罰處分條例》（國務(wù)院令第427號）及《暫行辦法》的規(guī)定追究相關(guān)人員的責(zé)任；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)處理。

十六、政企尚未分開的單位以及其他單位所持有的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的，由政府財政主管部門或授權(quán)的國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)，具體比照本規(guī)定執(zhí)行。

第四篇：從張裕MBO案解讀《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》

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從張裕ＭＢＯ案解讀《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》

作者：俞麗輝 朱曉力

來源：《沿海企業(yè)與科技》2005年第08期

[摘要]我國的國有企業(yè)的改革進(jìn)入了一個前所未見的高漲的階段，而管理層收購(MBO)作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式更是倍受關(guān)注，《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》正是針對當(dāng)前不規(guī)范的MBO而出臺的。文章通過張裕案的分析對該暫行規(guī)定進(jìn)行了解讀，并對其仍不能規(guī)范的方面提出建議。

[關(guān)鍵詞]管理層收購；張裕；暫行規(guī)定

[中圖分類號]F203

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

第五篇：關(guān)于印發(fā)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》的通知

關(guān)于印發(fā)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》的通知

國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2005]78號

國務(wù)院各部委、各直屬機構(gòu)，各省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、財政廳（局），新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)，各中央企業(yè)：

為加強企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理，規(guī)范企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》（國辦發(fā)[2003]96號）及《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號）的有關(guān)規(guī)定，我們制定了《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請結(jié)合實際，認(rèn)真遵照執(zhí)行，并及時反映工作中有關(guān)情況和問題。

國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會

財

政

部

二ＯＯ五年四月十一日

企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定

一、為進(jìn)一步推進(jìn)國有企業(yè)改革，規(guī)范企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，保障國有產(chǎn)權(quán)有序流轉(zhuǎn)，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作意見的通知》（國辦發(fā)[2003]96號）及《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號，以下簡稱《暫行辦法》），制定本規(guī)定。

二、本規(guī)定所稱“管理層”是指轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)及標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)直接或間接持有單位負(fù)責(zé)人以及領(lǐng)導(dǎo)班子其他成員。“企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓”是指向管理層轉(zhuǎn)讓，或者向管理層直接或間接出資設(shè)立企業(yè)轉(zhuǎn)讓的行為。

三、國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)已經(jīng)建立或政府已經(jīng)明確國有資產(chǎn)保值增值行為主體和責(zé)任主體的地區(qū)或部門，可以探索中小型國有及國有控股企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓（法律、法規(guī)和部門規(guī)章另有規(guī)定的除外）。

大型國有及國有控股企業(yè)及所屬從事該大型企業(yè)主營業(yè)務(wù)的重要全資或控股企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)和上市公司的國有股權(quán)不向管理層轉(zhuǎn)讓。

四、國有及國有控股企業(yè)的劃型標(biāo)準(zhǔn)按照原國家經(jīng)貿(mào)委、原國家計委、財政部、國家統(tǒng)計局《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定的通知》（國經(jīng)貿(mào)中小企?2003?143號）、國家統(tǒng)計局《統(tǒng)計上大中小型企業(yè)劃分辦法（暫行）》（國統(tǒng)字?2003?17號）規(guī)定的分類標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。今后國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)如有調(diào)整，按照新標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

五、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)符合以下要求：

（一）國有產(chǎn)權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國家規(guī)定委托中介機構(gòu)對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行審計，其中標(biāo)的企業(yè)或者標(biāo)的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)持有單位的法定代表人參與受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計。

（二）國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的制訂以及與此相關(guān)的清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、底價確定、中介機構(gòu)委托等重大事項應(yīng)當(dāng)由有管理職權(quán)的國有產(chǎn)權(quán)持有單位依照國家有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一組織進(jìn)行，管理層不得參與。

（三）管理層應(yīng)當(dāng)與其他擬受讓方平等競買。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓必須進(jìn)入經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)選定的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開進(jìn)行，并在公開國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓信息時對以下事項詳盡披露：目前管理層持有標(biāo)的企業(yè)的產(chǎn)權(quán)情況、擬參與受讓國有產(chǎn)權(quán)的管理層名單、擬受讓比例、受讓國有產(chǎn)權(quán)的目的及相關(guān)后續(xù)計劃、是否改變標(biāo)的企業(yè)的主營業(yè)務(wù)、是否對標(biāo)的企業(yè)進(jìn)行重大重組等。產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告中的受讓條件不得含有為管理層設(shè)定的排他性條款，以及其他有利于管理層的安排。

（四）企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)持有單位不得將職工安置費等有關(guān)費用從凈資產(chǎn)中抵扣（國家另有規(guī)定除外）；不得以各種名義壓低國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格。

（五）管理層受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)時，應(yīng)當(dāng)提供其受讓資金來源的相關(guān)證明，不得向包括標(biāo)的企業(yè)在內(nèi)的國有及國有控股企業(yè)融資，不得以這些企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)或資產(chǎn)為管理層融資提供保證、抵押、質(zhì)押、貼現(xiàn)等。

六、管理層存在下列情形的，不得受讓標(biāo)的企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)：

（一）經(jīng)審計認(rèn)定對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負(fù)有直接責(zé)任的；

（二）故意轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)，或者在轉(zhuǎn)讓過程中通過關(guān)聯(lián)交易影響標(biāo)的企業(yè)凈資產(chǎn)的；

（三）向中介機構(gòu)提供虛假資料，導(dǎo)致審計、評估結(jié)果失真，或者與有關(guān)方面串通，壓低資產(chǎn)評估結(jié)果以及國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的；

（四）違反有關(guān)規(guī)定，參與國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓方案的制訂以及與此相關(guān)的清產(chǎn)核資、財務(wù)審計、資產(chǎn)評估、底價確定、中介機構(gòu)委托等重大事項的。

（五）無法提供受讓資金來源相關(guān)證明的。

七、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓，有關(guān)工作程序、報送材料等按照《暫行辦法》的規(guī)定執(zhí)行。

八、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓后仍保留有國有產(chǎn)權(quán)的，參與受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的管理層不得作為改制后企業(yè)的國有股股東代表。相關(guān)國有產(chǎn)權(quán)持有單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，選派合格人員擔(dān)任國有股股東代表，依法履行股東權(quán)利。

九、管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)。

十、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓后涉及該企業(yè)所持上市公司國有股性質(zhì)變更的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理。

十一、主輔分離、輔業(yè)改制，分流安置富余人員過程中，經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)及相關(guān)部門確定列入主輔分離、輔業(yè)改制范圍的企業(yè)，需向管理層轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，按照《關(guān)于國有大中型企業(yè)主輔分離輔業(yè)改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經(jīng)貿(mào)企改?2002?859號）及有關(guān)配套文件規(guī)定辦理。

十二、國有控股高新技術(shù)企業(yè)、轉(zhuǎn)制科研機構(gòu)符合《國務(wù)院辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)財政部、科技部關(guān)于國有控股高新技術(shù)企業(yè)開展股權(quán)激勵試點工作指導(dǎo)意見的通知》（國辦發(fā)[2002]48號）以及《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國務(wù)院體改辦關(guān)于深化轉(zhuǎn)制科研機構(gòu)產(chǎn)權(quán)制度改革若干意見的通知》（國辦發(fā)[2003]9號）的規(guī)定實施股權(quán)激勵試點工作，需向管理層轉(zhuǎn)讓企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)報經(jīng)省級以上財政主管部門或相關(guān)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)。

十三、各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和有關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)切實加強對企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓工作的監(jiān)督管理，及時總結(jié)經(jīng)驗，不斷完善相關(guān)規(guī)章制度和監(jiān)管措施，切實維護(hù)出資人及職工的合法權(quán)益。

十四、各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)所選定的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定的要求，加強對企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中涉及管理層受讓相關(guān)事項的審查，認(rèn)真履行產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)的職責(zé)和義務(wù)。

十五、相關(guān)機構(gòu)和人員違反本規(guī)定進(jìn)行國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)、財政主管部門或政府授權(quán)部門應(yīng)當(dāng)要求轉(zhuǎn)讓方終止國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓活動，必要時應(yīng)當(dāng)向人民法院提起訴訟，申請確認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為無效，并按照《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》（國務(wù)院令第378令）、《財政違法行為處罰處分條例》（國務(wù)院令第427號）及《暫行辦法》的規(guī)定追究相關(guān)人員的責(zé)任；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關(guān)處理。

十六、政企尚未分開的單位以及其他單位所持有的企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)向管理層轉(zhuǎn)讓的，由政府財政主管部門或授權(quán)的國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu)批準(zhǔn)，具體比照本規(guī)定執(zhí)行。