第一篇：企業國有產權向管理層轉讓暫行規定評析

《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》評析 劉志云 廈門大學法學院

管理層收購(MBO)實質是市場經濟對效率最大化追求的必然產物，對于亟須明晰產權與減退國有股的國有企業具有特殊意義。《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》的頒布將使今后中小國有企業Iv[go“有法可依”。然而，該暫行規定以及相關法律在國有企業MBO的主體界定、融資制度以及法律監管等方面尚有不足，對它們的進一步完善對于國有企業MBO的規范操作無疑具有重要意義。《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》 國有企業MBO法律監管

管理層收購(MBO)實質是市場經濟對效率最大化追求的必然產物，對于亟須明晰產權與減退國有股的國有企業具有特殊意義。但由于相關立法滯后與特殊國情，在實踐中國有企業MB0弊端重重，積重難返。這正是國務院國有資產監督管理委員會、財政部于2005年4月正式出臺《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)的背景。無疑，《暫行規定》的頒布將使今后國有企業MBO”有法可依”。然而，指出其與相關法律在國有企業MBO的主體界定、融資制度以及法律監管等方面的不足，對于國內MBO法律制度的進一步完善具有重要意義。

一、《暫行規定》對國有企業MBO的各方主體的法律界定

對于管理層收購流程中的各方主體界定，顯然是國有企業MBO立法的首要任務。不過，由于立法的疏漏，現有法律制度仍然存在許多有待完善的地方。(一)《暫行規定》對代表企業國有產權的談判主體的法律界定 盡管《暫行規定》反復強調了國有資產監督管理機構在國有企業MBO中的各種作用，但其始終沒有解決一個根本性問題，即誰來充當國有資產的權利代表與管理層談判?對于私營企業來說，企業股權的所有者是非常明晰的，因而管理層在收購股權時，將會遭遇到強有力的談判對手。但國有企業在這方面存在著先天不足。政府的國有資產管理機構或行業主管部門是國有股權的代表人，但它們缺乏認真行使權利的激勵，管理層本身對股權擁有事實上的處分權。結果在以前的國有企業MBO的實踐中，國有資產的定價與交易基本上是管理層全盤操縱。這種自買自賣的游戲，注定了是不公平的，國有資產權益受到損害也是必然。對此，《暫行規定》也規定了許多防范措施，如第5條第2款明確規定國有產權轉讓方案的制訂以及與此相關的清產核資、財務審計、資產評估、底價確定、中介機構委托等重大事項應當由有管理職權的國有產權持有單位依照國家有關規定統一組織進行，管理層不得參與。

然而，事實證明，地方國有資產管理機構、行業管理部門乃至地方政府，在國有企業產權轉讓中，很難不受企業管理層的影響。不少案例表明，全盤操控國有企業產權改革的地方行政官員在管理層的影響下也完全可能作出錯誤決策。因此，界定合適的代表國有產權與管理層談判的主體是至關重要的，這也是困擾我國國有企業改革多年的一個老問題。根據我國《憲法》的規定，國有企業是全民所有制的實現形式，人大乃是人民的代表機構，因而應當是國有股權最終的所有人。因此，我們認為，可以考慮由人大下設一個專門機構來介入國有企業改革過程。在人大設立的審議和監管國有產權轉讓的專門機構，可以借助其相對獨立的身份，給國有企業產權交易找到一個極為有效的談判者，并利用相對公開、公平、公正的程序，在一定程度上解決自買自賣、內部交易等公眾反應最為強烈的問題。當然，人大的介入雖然有《憲法》作為依據，但怎么介入、何時介入、介入程度以及專門機構的組織形式與職責等問題，都需要立法加以明確與具體化。(二)《暫行規定》對目標企業的法律界定 《暫行規定》第3條明確規定在國有資產監督管理機構已經建立或政府已經明確國有資產保值增值行為主體和責任主體的地區或部門，可以探索中小型國有及國有控股企業國有產權向管理層轉讓。而大型國有及國有控股企業及所屬從事該大型企業主營業務的重要全資或控股企業的國有產權和上市公司的國有股權不向管理層轉讓。同時，《暫行規定》第4條規定：國有及國有控股企業的劃型標準按照原國家經貿委、原國家計委、財政部、國家統計局《關于印發中小企業標準暫行規定的通知》(國經貿中小企[2003]143號)、國家統計局《統計上大中小型企業劃分辦法(暫行)》(國統字[2003]17號)規定的分類標準執行。然而，《暫行規定》以及相關制度對目標企業的界定在操作中容易產生的問題也值得我們思考。第一，《關于印發中小企業標準暫行規定的通知》與《統計上大中小型企業劃分辦法(暫行)》對大中小企業的界定標準容易被規避。如果大型國有企業管理層準備進行收購，他們只要提前把職工人數精減到標準以下，或利用會計調賬手段把銷售額或資產總額調減到標準以下即可。在目前的用工環境以及會計制度下，管理層要做到這一點是輕而易舉之事。當然，把職工數以及銷售額或資產額調減到標準以下，對于超出標準線太多的特大型國有企業來講，確實有點困難。但管理層還是有方法規避這種限制。例如，在2004年1月國內上市公司中首例MBO懸案終于揭曉，即作為主角的宇通集團從2001年就開始實施MBO方案，在一直未能得到管理部門批文的無奈之下，管理層繞道司法拍賣的方式競買了宇通集團100％的股權，從而獲得了對宇通客車的實際控制權。雖然該案例發生在《暫行規定》頒布之前，但卻無法避免以后大型國有企業以類似方式繞過《暫行規定》有關對目標企業的界定門檻，因而需要引起相關立法與實踐的注意。第二，目前的界定標準主要是針對工業企業而設的，對于非工業企業的劃分則不夠詳細，操作性不強。而且，如果采用這種統一的界定標準，一些地區或部門所屬企業，即使是關鍵行業、領域中不適合民營化的國有企業，也有可能被列入可以向管理層轉讓的范圍。因此，對于這些情況，需要國有資產監管部門或機構在實踐中根據本地區、本部門發展實際和企業的具體情況區別對待，即企業國有產權轉不轉讓、轉讓給誰，應由國有資產監督部門或機構結合各自的發展實際自主決定。因此，《暫行規定》所確定的現有對國有企業劃型標準過于粗糙，應該制定更為細化與可操作的條例，包括規定國有企業MBO適用的具體行業與企業等，并授予國有資產管理部門或機構對于某些屬于中小型企業，但管理層不宜受讓企業國有產權，應該采取其他改制方式的決定權。第三，《暫行規定》有關禁止上市公司國有產權向管理層轉讓的規定存在不合理性。雖然這個條款只是將上市公司國有產權排除出MBO范圍，而不是禁止上市公司MBO本身，但其中不合理之處也已是不言而喻：一方面，上市公司非國有產權可以流通，國有產權卻遭禁止，同股同權原則何以維持?國有資產保值增值何以實現?另一方面，目前很多上市公司中的國有股份占據絕對或相對控股地位，這種轉讓禁止對于試圖控股的管理層無疑是一種打擊。而且，企業上市本身也是國有企業股權改造與改善公司治理結構的有效途徑，如果不上市的國有產權可以轉讓，而上市后的國有產權不能轉讓，結果是嚴重遏制管理層推進企業上市的動力，從而不利于國有企業的經營效益提高與產權改革的進程。此外，該條款仍然避免不了目標企業所持的上市公司國有股隨著目標企業MBO后性質變更之問題。在國有股流通的意義上講，這種變更與目標企業國有產權直接向管理層轉讓并沒有本質的差別。(三)《暫行規定》對國有企業MBO收購主體的法律界定 《暫行規定》第2條規定：“本規定所稱‘管理層’是指轉讓標的企業及標的企業國有產權直接或間接持有單位負責人以及領導班子其他成員。企業國有產權向管理層轉讓是指向管理層轉讓，或者向管理層直接或間接出資設立企業轉讓的行為。”無疑，該條款所指收購主體包括作為自然人的管理層以及管理層直接或間接出資設立的企業。不過，該條款并沒有對“收購人”的組織形式作出更為具體的規定，必須依賴其他相關立法。但我國現有的相關法律制度對之規定皆有缺漏或不足之處，阻礙國有企業MBO的收購主體的創建與運作。

一方面，根據新《公司法》的現有規定，管理層設立的投資公司作為收購主體會面臨某些制度障礙。由管理層發起成立全資或控股公司，以目標公司的資產為其擔保融資，對目標公司進行收購，是西方MBO的典型做法。不過，國內現有法律對此尚有不可逾越的障礙。如新《公司法》第15條有關公司不得成為對所投資企業的債務承擔連帶責任的出資人的規定，對于本身缺乏資金需要大量借貸資金并期望上演“蛇吞大象”的MBO操作顯然格格不入。同時，新《公司法》第24條對有限責任公司的股東人數的限制也對MBO運作不利，因為期望參與MBO的公司管理層人員不一定就只有50人。可見，新《公司法》立法時，并未過多考慮投資公司及MBO的特殊性。顯然，推動投資公司的特別立法勢在必行。另一方面，職工持股會作為收購主體所面臨的法律障礙也必須引起注意。由于近幾十年各國對職工持股計劃(ESOP)的廣泛推行，職工持股會也成為MBO的重要收購主體。國內MBO實踐中已有借助職工持股會作為收購主體的成功案例，如“粵美的MBO”與“上海大眾MBO”等。對于職工持股會能否成為國有企業MBO的收購主體，《暫行規定》并沒有明確界定。不過，出于職工持股會與管理層的緊密相關性，對《暫行規定》第2條的立法理解應該是允許職工持股會作為收購主體的。目前，包括北京、上海、天津、南京、陜西、寧夏等地方法規都規定職工持股會必須以法人形式(公司法人或社團法人)運作。在“粵美的MBO”與“上海大眾MBO”中，作為收購主體的職工持股會也皆以有限公司形式出現。如果以公司法人形式，無疑是意味著職工持股會也將面臨《公司法》對投資公司設立與運作的種種限制。然而，即使某些地方法規將職工持股會界定為社團法人，表面上可以實現對《公司法》的規避，但其融資與收購操作卻將受到作為非經營性及非營利性的社團法人本身的諸多約束。況且各地方法規關于職工持股會的法律地位、職工持股會所持股份占新公司總股本的比例、管理層在職工持股會中的持股比例、員工認股資金來源的規定各不相同。根據這些法規，要想借助職工持股會實現國有企業MBO，尚存有許多障礙，在實施過程中也不得不尋求地方政府的政策支持。

鑒于對職工持股會的全國統一立法的缺漏所導致的混亂與問題，目前民政部門已對以社團法人為組織形式的職工持股會的審批暫時叫停。但顯然，用“堵’’的手段只是對問題的暫時回避，并不是解決問題的良策。因此，配合《公司法》的革新，職工持股會的全國統一立法也必須同時進行，包括對職工持股會的法律地位、組織機構、職工持股的比例設置與資金來源、職工持股方式與流通、管理層控股上限比例等作出明確規定，為借助職工持股會進行國有企業MBO運作提供法律依據。

二、《暫行規定》與國有企業MBO融資方面的法律問題 在我國國有企業MBO的已有實踐普遍存在不透明、不規范的現象，在收購過程中蘊藏著巨大的財務風險。而且，由于國內資本市場不發達，產權交易不活躍，管理層融資渠道單一，MBO的資金償還主要集中在收購后企業經營活動中的現金流，這樣企業的經營風險與財務風險進一步加大。實際上，在大多數國內MBO方案中，收購人對MBO的資金來源諱莫如深。《暫行規定》顯然已經注意到這方面的問題，并作出了近乎嚴苛的規定。例如，《暫行規定》第5條第5款規定，管理層受讓企業國有產權時，應當提供其受讓資金來源的相關證明，不得向包括標的企業在內的國有及國有控股企業融資，不得以這些企業的國有產權或資產為管理層融資提供保證、抵押、質押、貼現等。同時，第6條也作出“無法提供受讓資金來源相關證明的，不能向管理層轉讓股權”的禁止性規定。而一旦目標公司為管理層中的個人或“殼”公司收購的貸款擔保在法律上并不可行，個人向銀行只能憑信用貸款，而個人或“殼”公司在沒有目標公司支持的情況下，也無法向銀行提供良好的擔保條件，申請貸款將受到規模限制。同時，現有金融法律制度對此也有相關規定，如1996年中國人民銀行頒布的《貸款通則》第7l條禁止借款人用貸款進行股本權益性投資以及在有價證券、期貨等方面從事投機經營； 第73條對企業之間資金拆借也作出了嚴格限制。這顯然限制了管理層依靠銀行貸款方式籌集資金的規模以及增加了操作難度。同時，《暫行規定》第9條也禁止了管理層采取信托或委托等方式間接受讓企業國有產權，因而這兩年出現的用信托方式轉讓國有產權從而繞開融資限制的做法也被禁止。客觀地講，立法對管理層資金來源的嚴格控制是必要的，這也是對近年來國有企業MBO中存在的國有資產流失以及社會輿論監督的應有反應。不過，在堵死容易產生問題的融資途徑的同時，如果沒有對國有企業MBO的其他一些資金來源作出合理與合法的肯定，與國有企業MBO立法的首要宗旨，即“是按照中央確定的方針，在做強做大國有大型企業的同時，進一步放開搞活國有中小型企業，保證國有企業改革的不斷深入推進”，顯然是不相符合的。

要解決這個問題，我們認為提供以下幾個方面的配套措施是必需的：首先，隨著外資金融機構廣泛進入中國，金融領域的競爭進一步加劇，改變國內金融機構開展業務的傳統做法迫在眉睫，金融業務的管制必須進一步放松。因此，修改《貸款通則》有關規定，積極鼓勵金融貸款以合理與合法方式介入國有企業MBO，是為必然。從實踐中看，眾多欲求金融創新的金融機構，亦表現出參與MBO的積極性，也已出現金融機構規避“不合時宜”的金融管制之現象，如民生銀行等非國有銀行或金融機構已開展對MBO的貸款業務以及中國建設銀行、民生銀行、中信銀行等商業銀行相繼推出了一項融資業務新品種——個人委托貸款等，都在試圖規避一些不合時宜的限制規定。

其次，除銀行貸款外，國外MBO所需剩余10％---40％的資金，一般是以私募方式向養老基金、保險公司或風險投資基金等發行優先股或次級債券而融得，也可以在市場上公開發行垃圾債券融得，即所謂的“夾層融資”。但這些方式依照目前國內法律制度一樣難以實施，修改后的《公司法》與《證券法》仍然對無論是私募或公募發行股票或債券都制定了苛刻的標準及程序，這些規定只能讓管理層設立的資本匱乏的投資公司嘆為觀止。至于發行信用低的高利率垃圾債券，在目前根本不可行，因為現行法律所規定的債券發行條件之一就是高信用。不過，隨著我國證券發行體制的改革與證券市場的成熟，法律對于公司發行證券或債券的過程中發行方與投資方的“意思自治”的尊重程度必須不斷提升，國有企業MBO的融資渠道也必須得到拓寬。

再次，在國外MBO實踐中，養老基金與保險金也是重要的融資來源。然而，我國目前養老基金與保險金的投資方向受到很大約束。例如，原《保險法》第104條規定：“保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規定的其他資金運用形式。”雖然2003年起實施的新《保險法》將該條第3款修改為允許向保險業內股權投資，但離配合國有企業MBO的融資運作，顯然頗有距離。實際上，擴大養老金與保險金對國有企業MBO的介入，不僅是為MBO的運作提供廣闊的前景，也是保證養老金與保險金的保值與增值的一種很好的選擇，關鍵是需要立法者如何協調或均衡金融安全與拓寬國有企業MBO融資渠道之間關系。最后，《暫行規定》對國有企業MBO融資有關的政策優惠并無涉及，相關法律也無任何規定。但國有企業MBO操作時面臨巨大的資金壓力，在收購成功后，后期償還債務的壓力也無比艱巨。實際上，管理層在MBO完成后能夠使公司良好運作以及按計劃完成債務償還，是檢驗MBO成功與否的關鍵標準。因此，既然國家已將MBO作為國有企業產權調整的一種重要途徑，就必須給予適當政策扶持。按西方開展MBO的經驗，稅收優惠政策能起到巨大促進作用，并為此設計了諸多稅收激勵措施。如美國為促進職工持股計劃，不僅對股票收益減免稅，同時對于商業貸款的本息部分均從公司所得稅的稅收基數中扣除，對提供貸款的銀行及其他金融機構的利息收入的50％免稅。據估計，1977—1983年，對職工持股計劃的稅收優惠讓聯邦稅收減少約130億美元。與此相比，我國目前對國有企業MBO并沒有任何特別稅收優惠，無論是對由MBO計劃而發生的股票轉讓收益，還是金融機構所得的商業貸款利息，均征較高稅率，這顯然不利于提高MBO計劃的吸引力。因此，筆者認為，參考他國成功經驗，建構國有企業MBO融資的優惠政策體系是必需的。

三、《暫行規定》與國有企業MBO的法律監管 現代公司治理的趨勢是所有權與經營權分離，而這種分離的必然結果是管理層容易背離股東利益最大化的目標而追求自身效用的最大化。這在國有企業MBO中表現得更為突出，因為企業股東位置常常處于虛置狀態，經常是管理層自賣自買的操作，國有資產賤賣與流失成為普遍現象。因此，為了維持國家利益與管理層利益的均衡，防止MBO運作中損害前者的現象發生，法律有必要加強對其監管，而這正是《暫行規定》的立法重點。例如，第5條所列舉的企業國有產權向管理層轉讓應當符合的各種條件以及第6條規定的管理層不得受讓標的企業的國有產權的五種情形，都是在加強對國有企業MBO的法律監管。但由于對國有企業MBO法律監管的復雜性，現有立法仍然留有遺漏。

(一)《暫行規定》對國有企業MBO股權轉讓價格的法律監管

無疑，要做到轉讓價格合理，最關鍵是國有股權的定價問題。但從已有實踐看，大部分國有股收購價格均低于公司股票的每股凈資產。例如，粵美的MBO中第一次股權轉讓價格為2．95元，第二次股權轉讓價格為3元，均低于公司2000年每股凈資產4．07元：深方大MBO中第一次股權轉讓價格為3．28元，第二次股權轉讓價格為3．08元，均低于’公司2000年每股凈資產3．45元。當然，上述公司原有大股東持有的均為法人股，其轉讓價格低于每股凈資產可能是考慮管理層對公司的歷史貢獻等因素，但這是否與保障國有股權益的基本原則相符，顯然值得懷疑。當然，這種做法也缺乏明確的法律依據。鑒于此，《暫行規定》針對已有的國有企業MBO實踐中國有資產賤賣現象作出專門規定，即第5條、第6條明確規定管理層不得以各種名義壓低國有產權轉讓價格；不得向中介機構提供虛假資料，導致審計、評估結果失真，或者與有關方面串通，壓低資產評估結果以及國有產權轉讓價格等。顯然，這種規定對于防范國有資產流失具有重要意義。然而，評估價并不是市場價，并不能等于國有產權轉讓價格。如何公平地確定國有企業MBO中股權的轉讓價格，以及準確披露確認轉讓價格的各種因素與方法，使得轉讓價格能夠受到其他股東與國有資產主管部門的監管，成為防止國有資產流失與遵循保障國有股權益原則以及保證其他股東利益的關鍵，而這顯然是《暫行規定》亟須完善之處。無疑，國有股份轉讓的首要前提是對國有資產存量進行折股，而以重估價值和賬面價值折股是當前評定折股價格的通常方式。重估價值是一種通用的資產評估法，指用當前條件下重新購置或建造-一個全新狀態的被評資產所需的全部成本，減去被評資產已經發生的實體性陳舊貶值、功能性陳舊貶值和經濟性陳舊貶值后得到的差額，作為被評估資產的評估值。不過，由于通貨膨脹等因素的影響，重估價值的結果無疑會高于賬面價值。如果單純按照較高的重估價值折股，似乎是有利于國際資產的保護的，因為從表面上看不僅是國有資產的數額增大了，國家持有的股份也增多了，但帶來的后果卻是盈利率下降了，每年提取的折舊額增多了，企業新股發行的溢價倍數小了，甚至只能按平價發行，顯然不利于企業今后的發展。在國有企業MBO中，國有股價格確定的可行做法應是，國有資產在折股時，應當按賬面價值折股，以重估價值作為參考，并以溢價方式轉讓。鑒于此，為防止國有資產流失，可以作出有關國有股的轉讓價格應高于凈資產值，并參照重估價值確定一定的浮動比例實行溢價轉讓的立法規定。

同時，為避免國有股低價賤賣，我們還可以引入市場化的競價機制，在“公開、公平、公正”的原則指導下，以招投標的形式對國有股的價格重新予以確定。實際上，《暫行規定》第5條第3款已提及管理層應當與其他擬受讓方平等競買原則，只是需要在以后的立法中將其更加具體化，包括制定公開操作規范以及嚴格操作程序。其中，“進場交易、公開競價”是關鍵。只有通過強制性的“進場交易、公開競價”，才能對信息是否公開披露，交易方式選擇是否恰當，是否按照規范的工作程序進行交易等給予有力監督，從而保證產權轉讓的公開、公正和公平，保護各方面的合法權益。(二)《暫行規定》與國有企業MBO運作中因信息不對稱等產生的危害的法律監管 資本市場追求的目標之一就是公平性。作為資本市場上眾多交易的一種，MBO必然要秉承公平性原則。在以前的國有企業MBO中，管理層對公司的財務狀況進行技術處理，先把公司經營業績調為虧損，以壓低標的資產價格。如有些管理層通過調劑或隱瞞利潤的方法擴大賬面虧損，從而壓低股價；若股東不配合，甚至繼續擴大賬面虧損直至上市公司被ST、PT后再以更低股價收購。而一旦MBO完成，管理層再通過調賬等方式使隱藏利潤合法再現，提高年底公司分紅，從而減輕MBO融資帶來的巨大財務壓力。管理層能操作這一點，主要是管理層比國有企業的所有者掌握更多的關于企業價值的信息，兩者之間存在嚴重的信息不對稱現象。鑒于此，在國有企業MBO操作中，對于股東與管理層由于掌握信息不對稱而產生危害的預先控制是《暫行規定》的重要內容。例如，根據《暫行規定》第5條與第6條，不僅要求管理層不能提供虛假資料，必須披露各種重要信息，而且規定經審計認定對企業經營業績下降負有直接責任的管理層不得受讓目標企業國有產權等。不過，這些規定不夠明確、具體，其合理性也遭到質疑。一方面，是“負有直接責任”該如何認定的問題。眾所周知，市場經營自然有虧有賺，存在風險是必然。由于市場大環境影響，即使管理層足夠忠實與勤勉，企業的經營業績也可能下降，這種情況算不算管理層“負有直接責任”?如果也算，那立法的公平性將備受質疑。而且，許多國有企業的政策性負擔與社會性負擔太重，由于這些負擔造成虧損，管理層是否承擔“直接責任”?怎樣區別以上的非經營性虧損與經營性虧損?這些問題都是立法必須明確之處。因此，為了進一步完善管理層的責任機制，就必須均衡管理層的權利與義務，即此類條款須以“管理層能夠證明自身已對企業與股東履行忠實和勤勉義務的除外”來補充，也須建立責任的界定機制。另一方面，規定對管理層隱瞞信息、誤導股東的法律責任的同時，還必須賦予國有資產監管部門以及國有企業中非國有股東，在MBO完成后的一定時期內保留對原公司財務狀況的知情、質詢、追查，直至提起訴訟的權利等。以上這些方面，皆是國有企業MBO法律機制中需要完善的地方。

第二篇：企業國有產權向管理層轉讓暫行規定

企業國有產權向管理層轉讓暫行規定

一、為進一步推進國有企業改革，規范企業國有產權轉讓，保障國有產權有序流轉，根據《國務院辦公廳轉發國務院國有資產監督管理委員會關于規范國有企業改制工作意見的通知》（國辦發[2003]96號）及《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號，以下簡稱《暫行辦法》），制定本規定。

二、本規定所稱“管理層”是指轉讓標的企業及標的企業國有產權直接或間接持有單位負責人以及領導班子其他成員。“企業國有產權向管理層轉讓”是指向管理層轉讓，或者向管理層直接或間接出資設立企業轉讓的行為。

三、國有資產監督管理機構已經建立或政府已經明確國有資產保值增值行為主體和責任主體的地區或部門，可以探索中小型國有及國有控股企業國有產權向管理層轉讓（法律、法規和部門規章另有規定的除外）。

大型國有及國有控股企業及所屬從事該大型企業主營業務的重要全資或控股企業的國有產權和上市公司的國有股權不向管理層轉讓。

四、國有及國有控股企業的劃型標準按照原國家經貿委、原國家計委、財政部、國家統計局《關于印發中小企業標準暫行規定的通知》（國經貿中小企〔2003〕143號）、國家統計局《統計上大中小型企業劃分辦法（暫行）》（國統字〔2003〕17號）規定的分類標準執行。今后國家相關標準如有調整，按照新標準執行。

五、企業國有產權向管理層轉讓，應當嚴格執行《暫行辦法》的有關規定，并應當符合以下要求：

（一）國有產權持有單位應當嚴格按照國家規定委托中介機構對轉讓標的企業進行審計，其中標的企業或者標的企業國有產權持有單位的法定代表人參與受讓企業國有產權的，應當對其進行經濟責任審計。

（二）國有產權轉讓方案的制訂以及與此相關的清產核資、財務審計、資產評估、底價確定、中介機構委托等重大事項應當由有管理職權的國有產權持有單位依照國家有關規定統一組織進行，管理層不得參與。

（三）管理層應當與其他擬受讓方平等競買。企業國有產權向管理層轉讓必須進入經國有資產監督管理機構選定的產權交易機構公開進行，并在公開國有產權轉讓信息時對以下事項詳盡披露：目前管理層持有標的企業的產權情況、擬參與受讓國有產權的管理層名單、擬受讓比例、受讓國有產權的目的及相關后續計劃、是否改變標的企業的主營業務、是否對標的企業進行重大重組等。產權轉讓公告中的受讓條件不得含有為管理層設定的排他性條款，以及其他有利于管理層的安排。

（四）企業國有產權持有單位不得將職工安置費等有關費用從凈資產中抵扣（國家另有規定除外）；不得以各種名義壓低國有產權轉讓價格。

（五）管理層受讓企業國有產權時，應當提供其受讓資金來源的相關證明，不得向包括標的企業在內的國有及國有控股企業融資，不得以這些企業的國有產權或資產為管理層融資提供保證、抵押、質押、貼現等。

六、管理層存在下列情形的，不得受讓標的企業的國有產權：

（一）經審計認定對企業經營業績下降負有直接責任的；

（二）故意轉移、隱匿資產，或者在轉讓過程中通過關聯交易影響標的企業凈資產的；

（三）向中介機構提供虛假資料，導致審計、評估結果失真，或者與有關方面串通，壓低資產評估結果以及國有產權轉讓價格的；

（四）違反有關規定，參與國有產權轉讓方案的制訂以及與此相關的清產核資、財務審計、資產評估、底價確定、中介機構委托等重大事項的。

（五）無法提供受讓資金來源相關證明的。

七、企業國有產權向管理層轉讓，有關工作程序、報送材料等按照《暫行辦法》的規定執行。

八、企業國有產權向管理層轉讓后仍保留有國有產權的，參與受讓企業國有產權的管理層不得作為改制后企業的國有股股東代表。相關國有產權持有單位應當按照國家有關規定，選派合格人員擔任國有股股東代表，依法履行股東權利。

九、管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業國有產權。

十、企業國有產權向管理層轉讓后涉及該企業所持上市公司國有股性質變更的，按照國家有關規定辦理。

十一、主輔分離、輔業改制，分流安置富余人員過程中，經國有資產監督管理機構及相關部門確定列入主輔分離、輔業改制范圍的企業，需向管理層轉讓企業國有產權的，按照《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經貿企改〔2002〕859號）及有關配套文件規定辦理。

十二、國有控股高新技術企業、轉制科研機構符合《國務院辦公廳關于轉發財政部、科技部關于國有控股高新技術企業開展股權激勵試點工作指導意見的通知》（國辦發[2002]48號）以及《國務院辦公廳轉發國務院體改辦關于深化轉制科研機構產權制度改革若干意見的通知》（國辦發[2003]9號）的規定實施股權激勵試點工作，需向管理層轉讓企業國有產權的，應當報經省級以上財政主管部門或相關國有資產監督管理機構批準。

十三、各級國有資產監督管理機構和有關監管部門應切實加強對企業國有產權向管理層轉讓工作的監督管理，及時總結經驗，不斷完善相關規章制度和監管措施，切實維護出資人及職工的合法權益。

十四、各級國有資產監督管理機構所選定的產權交易機構應當按照本規定的要求，加強對企業國有產權轉讓中涉及管理層受讓相關事項的審查，認真履行產權交易機構的職責和義務。

十五、相關機構和人員違反本規定進行國有產權向管理層轉讓的，國有資產監督管理機構、財政主管部門或政府授權部門應當要求轉讓方終止國有產權轉讓活動，必要時應當向人民法院提起訴訟，申請確認轉讓行為無效，并按照《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院令第378令）、《財政違法行為處罰處分條例》（國務院令第427號）及《暫行辦法》的規定追究相關人員的責任；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理。

十六、政企尚未分開的單位以及其他單位所持有的企業國有產權向管理層轉讓的，由政府財政主管部門或授權的國有資產監管機構批準，具體比照本規定執行。

第三篇：《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》解讀

《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》解讀

4月14日，國務院國資委、財政部聯合發布了《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》。

三類企業國有產權向管理層轉讓方式被禁止

《暫行規定》明確規定，大型國有及國有控股企業所屬上市公司的國有股權不向管理層轉讓。從目前上市公司企業國有產權向管理層轉讓有關案例看，三類較普遍的上市公司企業國有產權向管理層轉讓方式已被禁止。

首先，上市公司管理層收購大型上市公司母公司(國有控股)股權被叫停。這是由于一旦母公司股權性質發生改變，上市公司國有股的股權性質亦發生轉變，因而，以往大型國企所屬上市公司管理層通過收購母公司進行曲線MBO也屬于被禁止之列。

其次，大型國企所屬上市公司的重要子公司進行企業國有產權向管理層轉讓此次也被叫停。這是由于暫行規定中對管理層的定義明確為：轉讓標的企業及標的企業國有產權直接或間接持有單位負責人以及領導班子其他成員。

再者，上市公司管理層直接收購大型國企所屬上市公司國有股已被叫停。但值得注意的是，此類收購由于直接涉及上市公司，因而以往絕少有相應案例。

符合條件的上市公司有限

《暫行規定》中禁止的大型國企向管理層轉讓股權。而大型企業的界定標準按照《關于印發中小企業標準暫行規定的通知》和《統計上大中小型企業劃分辦法(暫行)》。由上述規定看，工業企業總資產在4億元以上，或銷售額在3億元以上，或職工人數在2000人以上都視為大型企業，而建筑、批發、零售、交通運輸業也有相應的量化標準。

從上市公司目前情況看，以2003年年報計，總資產低于4億元的上市公司僅有128家，而在這128家中，又有17家上市公司主營業務收入超過3億元，同時又有7家上市公司職工人數超過2000人，此外，還有部分上市公司屬于非國有，僅就這些條件來說，有資格實施企業國有產權向管理層轉讓的國有上市公司不會超過100家。

受讓條件不得向管理層傾斜

《暫行規定》特別強調，產權轉讓公告中的受讓條件不得含有為管理層設定的排他性條款，以及其他有利于管理層的安排。

從此前一些地方發生的國有及國有控股企業國有產權向管理層轉讓案例看，的確有地方對于管理層收購出臺過有針對性的特別優惠，如價格方面以及付款時限方面等等。因此，本暫行規定事實上已經叫停了某些地方針對國有企業國有產權向管理層轉讓的優惠措施。

禁止抵扣職工安置費

《暫行規定》第五條第四款明確，企業國有產權持有單位不得將職工安置費等有關費用從凈資產中抵扣(國家另有規定除外)；不得以各種名義壓低國有產權轉讓價格。

其實在《暫行規定》出臺前，國資委有關文件已經明令禁止轉讓前將有關費用從凈資產中抵扣的作法。2003年12月，國資委頒布《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》，但《辦法》實施后，一些地方國企改制時，管理層為壓低收購價格往往將有關費用從凈資產中抵扣，為規范這一行為，國資委于2004年8月出臺《關于企業國有產權轉讓有關問題的通知》，指出不得采取轉讓前將有關費用從凈資產中抵扣的方法進行企業國有產權轉讓。不明確操作細則，企業就存在打政策擦邊球的企圖，這可能是《暫行規定》將職工安置費特別寫入條款的用意，它再次明確了國資委的監管立場。

明確管理層身份

《暫行規定》第八條明確，企業國有產權向管理層轉讓后仍保留有國有產權的，參與受讓企業國有產權的管理層不得作為改制后企業的國有股股東代表。

實際操作中，為利益均沾，參與管理層收購的往往是企業領導班子所有成員，改制后，他們成為個人股東，而改制前他們往往是國有股東的代表。由于個人股東與國有股代表的角色不同，利益取向也存在不同甚至有時會發生沖突，因此，從規范企業法人治理結構和內部運作，維護包括國有資產出資人在內的所有投資者的合法權益出發，國有股東應按照國家有關規定，選派合格人員作為國有股東代表，依法行使股東權利。

在已經完成管理層收購的一些案例中，企業管理層既是公司的個人股東，又是剩余國有產權的出資代表，很難保證決策的公正和獨立，這也許是國資委特別提出參與受讓企業國有產權的管理層不得作為改制后企業國有股股東代表真實用意。

禁止信托收購

《暫行規定》第九條明確，管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業國有產權。

由于很多擬改制的國有企業資產規模較大，管理層憑自身的積累難以籌集所需的收購資金，在這種情況下，信托收購和委托他人收購成為管理層解決資金問題的主要通道。

但是通過信托收購或委托他人收購存在一系列問題：包括難以了解受讓人的真實身份；難以了解受讓方的資金來源；容易隱藏受讓方的資信水平、資本實力；無法確定收購方的經濟性質等。

一個典型的例子是伊利股份。2003年3月，伊利股份原第一大股東呼和浩特市財政局與金信信托簽署《股份轉讓協議》，將持有的伊利股份14.33%的股權轉讓給金信信托，但是金信信托收購伊利股份的意圖一直沒有公開，直至伊利股份部分高管事發。

事后證明，金信信托很可能是高管違規進行管理層收購的工具，正是因為無法了解受讓方的資金來源，才使伊利股份高管敢于挪用公款籌措收購資金借道金信信托實施管理層收購。

在實際操作中，當有信托公司參與管理層收購時，相關當事方往往會刻意模糊信托資金的背后委托人，張裕集團改制就是這樣一個例子。張裕高管通過信托融資17400萬元，以解決自有資金不足，但此事直至媒體紛紛質疑張裕集團管理層收購時當事人才被迫披露。

《暫行規定》嚴禁管理層采取信托或委托等方式間接受讓企業國有產權可以有效規避潛在風險，利于國資部門的監管。

違法必究

《暫行規定》第十五條明確，相關機構和人員違反規定進行國有產權向管理層轉讓的，國有資產監督管理機構、財政主管部門或政府授權部門應當要求轉讓方終止國有產權轉讓活動，必要時應當向人民法院提起訴訟，涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理。

國資委的這一規定，和當前國資轉讓過程屢屢發生的違規行為密切相關。今年1月13日，李榮融在國有資產監管工作會議上講話時透露，對21個省區市的調研督查情況看，一些企業在實施管理層收購過程中企業負責人自賣自買，暗箱操作；有的以國有產權或實物資產作為其融資的擔保，將收購風險和經營風險全部轉嫁給金融機構和被收購企業。而在國有產權轉讓中，一些地方甚至出現內外勾結、違規審批、隱匿轉移、侵占私吞國有資產的違法違紀行為，造成國有資產流失。上述情況的存在可能是國資委提出違法必究的內在動因。

第四篇：從張裕MBO案解讀《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》

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從張裕ＭＢＯ案解讀《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》

作者：俞麗輝 朱曉力

來源：《沿海企業與科技》2005年第08期

[摘要]我國的國有企業的改革進入了一個前所未見的高漲的階段，而管理層收購(MBO)作為股權轉讓的方式更是倍受關注，《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》正是針對當前不規范的MBO而出臺的。文章通過張裕案的分析對該暫行規定進行了解讀，并對其仍不能規范的方面提出建議。

[關鍵詞]管理層收購；張裕；暫行規定

[中圖分類號]F203

[文獻標識碼]A

第五篇：關于印發《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》的通知

關于印發《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》的通知

國資發產權[2005]78號

國務院各部委、各直屬機構，各省、自治區、直轄市及計劃單列市國有資產監督管理機構、財政廳（局），新疆生產建設兵團，各中央企業：

為加強企業國有資產監督管理，規范企業國有產權轉讓行為，根據《國務院辦公廳轉發國務院國有資產監督管理委員會關于規范國有企業改制工作意見的通知》（國辦發[2003]96號）及《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號）的有關規定，我們制定了《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》，現印發給你們，請結合實際，認真遵照執行，并及時反映工作中有關情況和問題。

國務院國有資產監督管理委員會

財

政

部

二ＯＯ五年四月十一日

企業國有產權向管理層轉讓暫行規定

一、為進一步推進國有企業改革，規范企業國有產權轉讓，保障國有產權有序流轉，根據《國務院辦公廳轉發國務院國有資產監督管理委員會關于規范國有企業改制工作意見的通知》（國辦發[2003]96號）及《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（國資委、財政部令第3號，以下簡稱《暫行辦法》），制定本規定。

二、本規定所稱“管理層”是指轉讓標的企業及標的企業國有產權直接或間接持有單位負責人以及領導班子其他成員。“企業國有產權向管理層轉讓”是指向管理層轉讓，或者向管理層直接或間接出資設立企業轉讓的行為。

三、國有資產監督管理機構已經建立或政府已經明確國有資產保值增值行為主體和責任主體的地區或部門，可以探索中小型國有及國有控股企業國有產權向管理層轉讓（法律、法規和部門規章另有規定的除外）。

大型國有及國有控股企業及所屬從事該大型企業主營業務的重要全資或控股企業的國有產權和上市公司的國有股權不向管理層轉讓。

四、國有及國有控股企業的劃型標準按照原國家經貿委、原國家計委、財政部、國家統計局《關于印發中小企業標準暫行規定的通知》（國經貿中小企?2003?143號）、國家統計局《統計上大中小型企業劃分辦法（暫行）》（國統字?2003?17號）規定的分類標準執行。今后國家相關標準如有調整，按照新標準執行。

五、企業國有產權向管理層轉讓，應當嚴格執行《暫行辦法》的有關規定，并應當符合以下要求：

（一）國有產權持有單位應當嚴格按照國家規定委托中介機構對轉讓標的企業進行審計，其中標的企業或者標的企業國有產權持有單位的法定代表人參與受讓企業國有產權的，應當對其進行經濟責任審計。

（二）國有產權轉讓方案的制訂以及與此相關的清產核資、財務審計、資產評估、底價確定、中介機構委托等重大事項應當由有管理職權的國有產權持有單位依照國家有關規定統一組織進行，管理層不得參與。

（三）管理層應當與其他擬受讓方平等競買。企業國有產權向管理層轉讓必須進入經國有資產監督管理機構選定的產權交易機構公開進行，并在公開國有產權轉讓信息時對以下事項詳盡披露：目前管理層持有標的企業的產權情況、擬參與受讓國有產權的管理層名單、擬受讓比例、受讓國有產權的目的及相關后續計劃、是否改變標的企業的主營業務、是否對標的企業進行重大重組等。產權轉讓公告中的受讓條件不得含有為管理層設定的排他性條款，以及其他有利于管理層的安排。

（四）企業國有產權持有單位不得將職工安置費等有關費用從凈資產中抵扣（國家另有規定除外）；不得以各種名義壓低國有產權轉讓價格。

（五）管理層受讓企業國有產權時，應當提供其受讓資金來源的相關證明，不得向包括標的企業在內的國有及國有控股企業融資，不得以這些企業的國有產權或資產為管理層融資提供保證、抵押、質押、貼現等。

六、管理層存在下列情形的，不得受讓標的企業的國有產權：

（一）經審計認定對企業經營業績下降負有直接責任的；

（二）故意轉移、隱匿資產，或者在轉讓過程中通過關聯交易影響標的企業凈資產的；

（三）向中介機構提供虛假資料，導致審計、評估結果失真，或者與有關方面串通，壓低資產評估結果以及國有產權轉讓價格的；

（四）違反有關規定，參與國有產權轉讓方案的制訂以及與此相關的清產核資、財務審計、資產評估、底價確定、中介機構委托等重大事項的。

（五）無法提供受讓資金來源相關證明的。

七、企業國有產權向管理層轉讓，有關工作程序、報送材料等按照《暫行辦法》的規定執行。

八、企業國有產權向管理層轉讓后仍保留有國有產權的，參與受讓企業國有產權的管理層不得作為改制后企業的國有股股東代表。相關國有產權持有單位應當按照國家有關規定，選派合格人員擔任國有股股東代表，依法履行股東權利。

九、管理層不得采取信托或委托等方式間接受讓企業國有產權。

十、企業國有產權向管理層轉讓后涉及該企業所持上市公司國有股性質變更的，按照國家有關規定辦理。

十一、主輔分離、輔業改制，分流安置富余人員過程中，經國有資產監督管理機構及相關部門確定列入主輔分離、輔業改制范圍的企業，需向管理層轉讓企業國有產權的，按照《關于國有大中型企業主輔分離輔業改制分流安置富余人員的實施辦法》（國經貿企改?2002?859號）及有關配套文件規定辦理。

十二、國有控股高新技術企業、轉制科研機構符合《國務院辦公廳關于轉發財政部、科技部關于國有控股高新技術企業開展股權激勵試點工作指導意見的通知》（國辦發[2002]48號）以及《國務院辦公廳轉發國務院體改辦關于深化轉制科研機構產權制度改革若干意見的通知》（國辦發[2003]9號）的規定實施股權激勵試點工作，需向管理層轉讓企業國有產權的，應當報經省級以上財政主管部門或相關國有資產監督管理機構批準。

十三、各級國有資產監督管理機構和有關監管部門應切實加強對企業國有產權向管理層轉讓工作的監督管理，及時總結經驗，不斷完善相關規章制度和監管措施，切實維護出資人及職工的合法權益。

十四、各級國有資產監督管理機構所選定的產權交易機構應當按照本規定的要求，加強對企業國有產權轉讓中涉及管理層受讓相關事項的審查，認真履行產權交易機構的職責和義務。

十五、相關機構和人員違反本規定進行國有產權向管理層轉讓的，國有資產監督管理機構、財政主管部門或政府授權部門應當要求轉讓方終止國有產權轉讓活動，必要時應當向人民法院提起訴訟，申請確認轉讓行為無效，并按照《企業國有資產監督管理暫行條例》（國務院令第378令）、《財政違法行為處罰處分條例》（國務院令第427號）及《暫行辦法》的規定追究相關人員的責任；涉嫌犯罪的，依法移送司法機關處理。

十六、政企尚未分開的單位以及其他單位所持有的企業國有產權向管理層轉讓的，由政府財政主管部門或授權的國有資產監管機構批準，具體比照本規定執行。