第一篇：蘇力：竇娥的悲劇——傳統司法中的證據問題

蘇力：竇娥的悲劇——傳統司法中的證據問題

一、悲劇是如何發生的?

要一領凈席, 等我竇娥站立;又要丈二白練, 掛在旗槍上, 若是我竇娥委實冤枉,刀過處頭落, 一腔熱血休半點兒沾在地下, 都飛在白練上者。??如今是三伏天道, 若竇娥委實冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮蓋了竇娥 尸首。

??我竇娥死的委實冤枉, 從今以后, 著這楚州亢旱三年。①

面對著行刑的劊子手, 滿腔冤憤無處可申的竇娥發出這種令天地、百姓戰栗的誓愿。苦命的竇娥, 三歲母亡, 七歲時父親將她賣給蔡家作童養媳;長大成親兩年后丈夫身亡, 竇娥本一心伺候婆婆, 誰料大禍天降, 無賴張驢兒父子威逼她婆媳同他們父子成親。竇娥堅決不從。張驢兒本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父親。張驢兒以“公休”要脅竇娥“私休” ———順了他的淫欲, 竇娥不愿。到官府衙門, 張驢兒惡人先告狀。為保護蔡婆婆不受刑訊, 竇娥委屈地承認是自己毒死張驢兒之父, 被判死刑。面對死亡, 堅貞的竇娥發下了這三樁誓愿。此后, 竟一一實現。兩年后, 做了大官的竇娥之父竇天章, 巡視楚地, 竇娥冤魂告狀, 冤案得以昭雪。

這個催人淚下的悲慘故事, 引發了歷代觀眾、讀者的諸多同情?，F代以來, 許多《竇娥冤》研究都利用劇中一些細節(例如, 審理此案的太守桃杌收取了“訴訟費”)強調竇娥或竇娥之類的冤屈是官吏貪污腐敗、刑訊逼供和昏庸無能造成的。① 竇娥在劇中似乎也有類似的概括: 在全劇結束前, 竇娥的冤魂希望父親“從今后把金牌勢劍從頭擺, 將濫官污吏都殺壞, 與天子分憂,萬民除害”(1517 頁)。通過這種概括, 竇娥的形象因此被闡釋為一種反抗的形象。

然而, 這種概括未必是關漢卿的看法, 而更多是現代語境中學者有意無意的創造。我們必須足夠精細, 將劇中(哪怕是作者偏愛的)主要人物的觀點同作者本人的觀點區分開來。如果仔細考察, 我們可以發現, 竇娥之冤與“無心正法”的“濫官污吏”其實關系不大。

首先, 從劇中情節來看, 竇娥之冤與官吏的“貪污”無關。不錯, 審理此案的楚州太守桃杌上場詩是“我做官人勝別人, 告狀來的要金銀”, 并且稱“但來告狀的, 就是我衣食父母”(1507 頁), 后人很容易將此理解為貪污腐敗;② 但這是一種基于今天的語境對歷史誤解, 把韋伯定義的、更多同現代資本主義相聯系的、領取固定薪俸的官僚制③視為一種無條件普適且應然的制度。據學者考察, 至少在元代初期, 軍官甚至州、縣官吏都是沒有俸祿的, ④ 官吏在很大程度上依賴收取訴訟費來維持生活甚至機構的運作。而且, 即使把這種自謀生路的做法界定為“貪污”, 戲劇中也沒有任何證據表明甚或細節暗示判定竇娥死罪是因為桃杌收受了張驢兒的錢財。而且, 最重要的是, 為女兒竇娥平凡昭雪的竇天章也僅僅是認定“州守桃杌, 并該房吏典,刑名違錯”(著重號為引者所加, 1517 頁)———一種事實認定上的錯誤, 從來沒有認為桃杌是因為收受了錢財而徇私枉法。

其次, 竇娥之冤也很難歸結為官吏昏庸無能的產物。確實, 同傳說中其他廉潔、睿智的官吏———例如包拯、況鐘———相比, 這位楚州太守桃杌確實能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕見, 像包龍圖這樣有特殊才智的官吏是可遇不可求的。⑤最重要的是, 關漢卿在劇中也有意或無意地———因此也是更有意義地———展現出, 即使像作者心中的理想人物竇天章, 一位廉潔、剛正的官員, 如果不是有竇娥的冤魂以及冤魂的執著,如果竇娥不是他的親生女兒, 僅就證據而言, 他對竇娥的案子也會做出與桃杌相類似的判決。

與上述兩點相聯系, 第三, 一些學者牽強附會地拔高竇娥的覺悟, 認定這一悲劇根源于封建統治。一段最經常引用的唱詞是: “有日月朝暮懸, 有鬼神掌著生死權, 天地也, 只合把清濁分辨, 可怎生糊突了盜跖顏淵: 為善的受貧窮更命短, 造惡的享富貴又壽延??地也, 你不分好歹何為地? 天也, 你錯勘賢愚枉做天!”(1509 頁)。許多學者鑒于在傳統中國“天”有時或往往同皇權聯系在一起的, 因此認定竇娥在反抗封建統治, 特別是反抗皇權。抽象來看, 這種解釋也有根據;但是這種解釋成立的前提條件是, “天”在傳統社會中是專指, 是專有名詞。而事實并非如此, 否則, 與關漢卿同時代的馬致遠的“斷腸人在天涯”就會是一首反詩了。

事實上《竇娥冤》,本身就表現了竇娥對自己的悲劇根源有沖突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 臨刑前, 竇娥對蔡婆婆說, “這都是我做竇娥的沒時沒運, 不明不暗, 負屈銜冤”(1510 頁);之后, 在向父親申冤時, 竇娥公開聲稱“不告官司只告天, 心中怨氣口難言”(1514 頁), 又說: “本一點孝順的心懷, 倒做了惹禍的胚胎”(1516 頁), 似乎是在反思自己的行為(為免除婆婆受刑訊而委屈認罪)的后果。

竇娥的三個誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能發生的現象來向整個社會證明竇娥無罪。如果其中有強烈的譴責和抗議的因素, 那么也并非僅僅甚或主要針對皇帝、衙門或官吏, 而是針對著整個社會。因為, 受“亢旱三年”之苦的并不僅僅是官吏,而是楚州當地百姓。這是一種社會的“連帶責任”或“集體責任”。從心理學上看, 只有一個感到自己被整個社會冤屈和放逐的人才可能對社會有這種強烈抗拒和挑戰, 才會這樣憤世嫉俗。這種辨析其實并沒有降低《竇娥冤》的意義。相反, 在我看來, 恰恰因為關漢卿(或者是這一故事原型的記錄者或創作者)沒有像同時代的一般文人將類似的冤案僅僅歸結為官吏的貪污無能,《竇娥冤》(以及故事原型)才具有更深刻的意義, 獲得了一種真正悲劇的崇高感(我在這里使用的悲劇是古希臘意義上的, 即人努力也無法避免的命運), 才使得它得以在大量元代公案劇中顯得格外醒目。當然, 我并不是說關漢卿已經洞察了這一悲劇發生的社會根據。他甚至還多少有將悲劇歸結為壞人(張驢兒)作惡的道德主義傾向。但是關漢卿畢竟沒有把竇娥之死歸結為官吏的貪贓枉法, 沒有把對傳統中國的司法制度的批判停留在政治道德層面上, 因此,他的作品才為我們留下從法律制度的角度切入, 深入思考一系列有關法理學和法律制度重要問題的空間, 也因此, 更為深刻, 更有力量, 更有生命力。

二、誰的話更可信?

竇娥之怨是一個典型的司法悲劇。這不僅因為竇娥是被司法制度處死的, 而且是在桃杌并無作惡動機的情況下處死的。從法理的角度來看, 《竇娥冤》提出的深刻問題是, 在一個相關的科學技術和專業技術都不發達的社會條件下, 案件審理者能通過并且應依據什么來獲得一個基本正確的判斷? 該劇表明, 在傳統社會條件下, 司法很難處理像竇娥這樣的案件, 這種悲劇實際上不可避免。

在竇娥的案件中, 案件審理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解這一事件的全過程, 也不熟悉張、竇、蔡等人的背景。但出于職責他必須審斷此案, 而核心問題是, 究竟是誰毒死了張驢兒的父親? 張驢兒和竇娥相互指控, 但雙方都沒有提出而且也無法提出現代司法要求的可靠的直接證據。在沒有充分信息的條件下, 案件審理者只能根據人之常情和一般的邏輯判斷: 誰的話更可信。為了進一步獲得相關的證據, 審理者只能依據程序動用刑訊獲取口供———但并不是如今天的一些學者所言, 是“不管青紅皂白地逼供”。①

如果從桃杌或其他非該事件經歷者的立場上看, 即從陌生人的立場上看, 張驢兒在公堂上提出的證據和理由都更有道理。最重要的一點是, 死者是張的父親。一般說來, 兒子毒死親生父親的可能性盡管不是沒有, 但這種可能性要比竇娥或蔡婆婆毒殺張父的可能性要小得多。正如張驢兒所言: “我家的老子, 到說是我做兒子的藥死了, 人也不信”(1506 頁), 這是“不存在合乎情理之懷疑”。張驢兒準確地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括審理案件的官吏, 在這一點上, 首先會更傾向接受自己的指控。

其次, 張驢兒的“法庭辯論”在普通人看來也更言之成理。在公堂上, 張驢兒稱蔡婆婆是自己的后母, 竇娥否認, 但僅僅是否認而已, 竇娥并沒有提出任何有證據支持的辯駁。張驢兒的證據是“大人詳情: 他自姓蔡, 我自姓張, 他婆婆不招俺父親接腳, 他養我父子兩個在家做甚么?”(1507 頁)這種邏輯推論很有道理, 更有竇娥也無法否認的事實支持。

第三, 張驢兒聲稱, 竇娥也承認, 毒死張父的湯是竇娥做的。盡管這并不能證明竇娥下了毒, 但畢竟表明竇娥完全有機會下毒。盡管張驢兒也有機會下毒, 但機會小得多(時間上少得多)。這一點也不利于竇娥。

最后, 盡管是出于利他主義, 竇娥為救助蔡婆婆采取的行動在這種情況下也變成對她不利的證據。① 竇娥首先受到嚴酷刑訊, 但竇娥挺住了, 堅稱不是自己下的毒藥。這時, 竇娥實際上已經渡過死刑的威脅———楚州太守已經稱: “既然不是, 你與我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑訊, 那么依據當時的法律, 就要對張驢兒拷刑, ② 或只能“取保放之”。③ 但這時, 竇娥稱“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罷, 是我藥死公公來”(著重號為引者所加, 1508 頁)。竇娥不僅承認自己下了毒, 而且承認張父是自己的公公, 這與她前面的矢口否認形成鮮明對比。這種突然的轉變, 盡管很高尚, 在竇娥本人看來也合乎解救婆婆的邏輯;但是在常人看來,則不很近人情。因為在這里, 這種利他主義的風險太大: 為了免除一個并無直接血緣關系的長者不受刑訊(刑訊盡管痛苦難熬, 但由于法律的限制, 一般不會有死亡的威脅④), 竇娥寧愿犧牲自己的生命和名譽, 這是一個可以理解卻不大明智的行動, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范圍了。

正是在這樣一種情境下, 楚州太守認定是竇娥投毒殺人。這個判斷是錯誤的, 但顯然并非官吏無能或腐敗的產物;因為當時可以被認作證據的一系列信息都不利于竇娥, 盡管按照今天的標準看來, 這些信息是非常不充分的, 值得辯駁的。

三、證據問題

因此, 有必要討論一些關于證據和舉證責任的理論問題。

鐵證如山。在我們看來, 按照今天的標準, 此案中提出的不利于竇娥的證據并非“鐵證如山”, 并非“沒有合乎情理的懷疑”。例如, 竇娥就提出了一個強有力的質疑, 即“我這小婦人毒藥來從何處也”(1508 頁)。但嚴格說來, 這并不是一個反駁對方證據的證據, 而只是要求對方提出更強有力、更充分的證據證明自己有罪。在古代社會中, 這可能會引起一個更有司法經驗的審判官吏的注意, 促使他深入調查, 取得更多、更強有力的證據。但是, 在討論近代以前的司法制度時, 在證據問題上, 有幾點特別需要注意。

首先, 當我們要求鐵證如山時, 我們假定中國傳統社會對這種重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的證據原則也是或應當是“鐵證如山”或“沒有合乎情理的懷疑”。事實并非如此。如果僅僅從法條上看, 甚至當代中國各訴訟法采用的證據基本原則的文字表述(與實踐并不相等)也都籠統是“以事實為根據”。

其次, 要求鐵證如山的前提假定是, 只要努力就一定能夠搜集到如山的鐵證。但是, 任何有實際經驗的司法人員都知道, 這是一種愿望創造出來的神話。作為理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考慮財力資源的制約因素, 在任何國家, 至少在某些案件中, 無論調查人員如何努力, 都不可能獲得“鐵證”, 有時甚至完全無法取得基本的相關證據。

第三, 更重要的是, 由于一種簡單的唯物主義哲學指導以及對于自我認知條件缺乏反思,當代人, 包括當代中國的絕大多數法律家, 都很容易產生一種錯覺: 證據力是作為證據的人和事自身的性質, 因此證據是否充分, 是否鐵證如山, 是否“沒有合乎情理的懷疑”, 都是一個脫離社會語境的“客觀事實”, 任何時代的任何人都會作出大致相當的判斷。而我想指出的是,“鐵證如山”或“沒有合乎情理的懷疑”實際上都是裁判者的一個判斷, 其客觀性更多是一種社會共識的產物, 而并非是某個客觀實在的對應, 也不是“證據”本身的性質。不錯, 我們常常會認為某些證據是鐵證如山, 不容置疑, 社會中的其他人也會這樣認為;但是這種確信在很大程度上是由于我們同他人分享了許多共同的前提。一旦當我們不分享這些前提時, 我們就會對同樣的證據作出不同的判斷, 甚至會認為被其他一些人認為是非常有力的證據根本不是證據。

換句話說, 證據的證明力從來是一個社會文化共同體的創造。證據本身并不具有證明任何事實的力量, 除非我們首先接受一個關于世界是如何聯系的世界觀, 并把這個世界觀看作天經地義。① 在分析竇娥的悲劇上, 因此, 判斷張驢兒提出的證據是否“鐵證如山”就不可能基于我們今天的科學知識和常識, 而必須力求從竇娥生存的那個社會來看。如同上面分析顯示的, 如果從陌生人的立場看, 此案中的張驢兒至少提出了“優勢證據”;并且我們今天看來, 張驢兒的“優勢證據”在他所處的那個時代也許就被認為是“沒有合乎情理之懷疑”的證據。

有罪推定。一些熟悉當代法律理論的人還可能認為此案搞的是“有罪推定”(嚴格說來應當譯作“假定”), 因為桃杌在認定真正的罪犯之前就動用酷刑對被告依次“刑訊”。我反對刑訊逼供。但是我認為這里的刑訊逼供與有罪推定無關。

首先, 盡管人們從今天的視角出發很容易這樣認為或理解, 但古代社會無論中外都并非“被告人不供認, 就要受到拷打”。② 在竇娥的案件中, 負責審理此案的楚州太守并不是一上來就聽信了張驢兒的指控, 而是在聽取了雙方的辯論言詞和“證據”之后, 相信了張驢兒提出的證據以及對這些證據的言之有理的解說, 才認為“人是賤蟲, 不打不招”(1507 頁), 才決定動用刑訊。同時, 我們還應當注意, 張驢兒實際也是此案的被告人之一, 但他并沒有受到拷打。因此, 即使是在中國古代, 也并不存在“被告人不供認就要受到拷打”的制度, 只是對那些有足夠嫌疑且不供認的重大刑事———特別是人命———案件的被告才會動用刑訊逼供。

其次, 盡管古代社會無論中外都會采取刑訊逼供, 但這并不是因為已經認定被告是罪犯。

刑訊逼供在當時并不是作為一種刑罰, 而是作為獲得證據的一種手段, 盡管今天看來不合理,卻符合當時的法定程序, ① 甚至受到當時人們的普遍認可。② 在這個意義上看, 古代的刑訊在性質上更類似今天各國司法中對于那些可能有重大社會危險的犯罪嫌疑人普遍采用的各種強制措施(例如逮捕、拘留), 從總體上看, 都是為了防止更大社會危害而不得已為之的程序, 而并非懲罰。我們不能因為現代刑事訴訟中的這些強制措施都在法院尚未作出有罪判決之前, 以不同的方式在不同程度上剝奪了刑事告某種有價值的東西, 例如自由, 其中有些措施與法定懲罰只有名稱上的差異, 因此將這些強制措施都視為定罪前的懲罰, 都屬于“有罪推定”。

第三, 甚至不能簡單地說存疑判決就是有罪推定?，F代哲學認識論和司法經驗顯示, 絕對的、本體論上的客觀在任何情況下都不可能獲得, 司法審判可能獲得的只是一種交流意義上的確信無疑。③ 正因為這種確信僅僅是交流意義上的, 不同的人對同一些或同一個證據也常常沒有統一的判斷, 甚至會有相反的判斷。此外, 即使獲得這種交流意義上的確信無疑, 也未必能保證其正確。因此, 在司法實踐上, 沒有哪個國家的刑事司法判決要求排除一切懷疑。即使是最強調無罪推定的美國刑事司法, 要求的也僅僅是“不存在合乎情理的懷疑”(beyond reasonabledoubt), 而不是“不存在任何懷疑”(beyond all or any doubt)。事實上, 在任何刑事案件中,都會有某些問題因各種原因查不清, 或可以提出可疑之處, 但是只要不存在合乎情理的懷疑,裁判者就可以也應當作出判決。這些判決也可以說是存疑判決;如果說這就是變相的有罪推定,那么, 這就意味著許多法學家津津樂道并視為無罪推定之典范的美國的刑事證據標準, 竟然也還是有罪推定!

還必須注意這里的懷疑主體, 因為這也是中國刑事訴訟法學界經常忽視的一個問題。在人們對證據的判斷發生分歧的情況下, 法律并不要求所有的人都確認無疑, 而是把認定證據和有罪無罪的權力交付給特定的有權決定的人———在歐陸法律中, 這就是法官, 強調的是法官自由心證;④ 而在英美法中, 決斷者則是法官和———在有陪審團審理的刑事案件中———陪審團。⑤ 因此, 不存在合乎情理的懷疑都只是對法官或陪審團而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的懷疑, 更不是要求刑事被告沒有質疑。這就再一次印證波斯納法官的洞見, 在司法中, 證據的認定雖然有認識論的因素, 但是最終的標準卻是政治的, 其中有政治合法性的權力。① 毋庸諱言, 這種權力的配置確實給法官或陪審團濫用權力留下了某種可能;但如果要求所有的人都不存在合乎情理的懷疑, 這一刑事司法制度的原則就完全無法運作。

更重要的是(這肯定會引起許多當代法學家的不快), 嚴格說來, 歷史上只存在過作為舉證責任轉移制度意義上的有罪假定和無罪假定, 并且總是兩者同時存在, 其功能僅僅是為了分配舉證責任。無罪推定或有罪推定, 只要運用適當, 同樣可以有效保護刑事被告的權利。② 事實上, 作為制度而言, 歷史上從來不存在今天為法學家激烈抨擊的那種想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定會判定被告有罪;或者是, 只要被告沒提出或提不出強有力的、證明自己無罪的證據, 就一律認定有罪;更不存在單一的、制度化的有罪推定或無罪推定。

自貝卡利亞以來, 許多中外法律家都振振有辭, 認定近代之前的世界各國或許多國家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 認為有罪推定必然導致對刑事被告權利的侵犯。這已經成為一種通說, 成了當代法學的一種意識形態, 一種不可質疑的政治正確。美國有些法學家甚至認為只有英美法是無罪推定, 認為當代歐洲例如法國的司法制度也采用了“有罪推定”。③ 也有中國法學家指責英美國家的一些為了解決舉證責任的做法為“有罪推定”, 違反了他們心目中神圣的永恒真理。④ 然而, 有這樣一種司法制度嗎?這只是一個稻草人, 一個虛構出來的神話。我們不應當迷失在語詞構建的迷宮中, 而只要看看一個簡單、常見的事實就可以推翻這種意識形態的神話。這個事實就是, 無論古今中外,各國、各個時期的正式的司法制度都設立了某種形式的上訴制度;而上訴制度的設立, 如果還有任何其他意義, 那就是要對下級法院認定的犯罪事實予以某種方式或某種程度的審查;其前提就是承認下層法院的判斷可能有錯, 初審中被認定有罪的人有可能無辜或罪不那么重。在這種上訴或申訴制度下, 即使上訴人沒有提出新的、強有力的證明被告無罪的證據, 也往往(盡管并不總是)會引起上一級案件審理者對案件的重新調查、審查或審理, 并因此糾正了一些冤錯案件。⑤ 如果當今的通說真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供認就刑訊, 都是不能證明其無罪就認定其有罪, 那么上訴就只可能是有條件的, 即只有在提出了新的證明自己無罪的證據時, 才允許初審被定有罪的人上訴;或者, 即使形式上允許“上訴”, 最終結果也只會是千篇一律地肯定或確認初審或下級法院的有罪判決, 而不會有僅僅因上訴或申訴就啟動的案件重新調查、審查和審理。而這種沒有結果的“上訴”實踐將很快消滅任何上訴, 因為人們會很快知道這一上訴制度的實際后果, 不會有哪個精神正常的人會為這種不會帶來任何命運改變的行動花費額外的代價。

有一種做法常常被視為“有罪推定”的實踐。例如, 當代中國的“文革”時期根據家庭成分或歷史經歷判定某人有罪, 并施加懲罰。但是, 嚴格說來, 這也不是有罪推定, 而是在當時“裁判者”看來, 一個人的家庭出身或以往“罪惡歷史”就是此人“有罪”的充分證據了。但是, 這里所涉及的還是我在上面所說的與社會共識相關的證據標準, 而與有罪推定的原則無關。

這種狀況在歷史上, 特別是社會動蕩時期曾多次出現。例如, 在狄更斯小說《雙城記》中, 法國大革命的群眾就僅僅因為某人是貴族出身或曾同貴族有過性愛就被送上了斷頭臺, 盡管法國的《人權宣言》在人類歷史上第一次寫入了無罪推定的原則。

這種做法的極端形式今天已經被擯棄了, 至少是在法條上;但與此相類似的做法, 在今天許多哪怕是發達國家的刑事司法實踐中, 也都在一定程度內存在或允許。例如, 允許直接或間接地用被告“前科”或先前的某些行為作為證據, 通過影響陪審團或法官, 支持對被告受指控之罪的認定。① 嚴格說來, 這就是允許用一個人先前行為所展現的態勢來影響對于受指控行為的認定。從實踐的角度來看, 由于這種做法有很大的風險, 出于審慎和權衡利弊的考慮, 我原則上不贊成;但從智識的角度看, 你很難說, 這種做法就一點道理都沒有。人們的行為確實有一種穩定的基本態勢;“一歲看小, 三歲知老”的說法未必都是唯心主義。

因此, 如果從智識上看, ② 今天許多法學家批評的所謂的“有罪推定”其實更多涉及對證據的判斷。其中包括對具體證據的認定, 即這個證據本身是否可以作為證據;以及對諸多證據的綜合判斷, 即這些證據是否構成“充分且沒有合理懷疑”的證據, 足以認定犯罪。經常發生的爭議是, 比方說, 有多位可靠證人看到被告在案件發生前后曾在現場出現, 并且在現場發現了被告之指紋。一些人可能會認為這就足以證明其是罪犯了;而另一些人可能認為這還不充分。他們的判斷可能同樣是真誠的、無私利的。這種判斷上的差異是非常正常的, 與有罪推定無關,而與個人的判斷力, 與個人的氣質和性格(多疑或輕信), 與經歷、訓練, 以及與塑造判斷力的社會的科學知識或有根據的常識信仰有關。但是, 如果其中持任何一種意見的人(或者雙方)對自己的判斷非常自信, 認為自己的判斷不可質疑, 就很容易走上“誅心”之路, 真誠地指責對方搞“有罪推定”或“縱容罪犯”。這種說法實際上是把具體判斷上的分歧上升為原則的分歧, 試圖用當下社會中更具政治合法性的語詞來增加自己的話語權, 試圖從意識形態上(也稱原則問題上)戰勝對方。這就變成了一種求政治正確的手段。

最重要的是, 這種原則或言辭上的正確并不一定導致司法判決上的正確。由于各人的判斷總是會有差異, 因此, 一個法官個人可能在原則上真誠接受“無罪推定”, 卻仍然可能在實踐上被同行認為是違背了這一原則。比方說, 一位真誠信奉“無罪推定”的熱血青年, 對自己的判斷力和價值判斷非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在證據的實際認定上, 他就會有更多———在一些更具懷疑主義精神的人看來———“有罪推定”的傾向。相反的情況則可能出現在一個不那么堅信“無罪推定”但多疑慎重的人身上。之所以會出現這種從社會角度看來原則與實踐脫節的現象, 是因為判斷是一種實踐理性, 必須在具體的行動中才可以看出你是否真的有這種“知識”或能力。這就如同游泳一樣。了解一個術語或把一個原則從理論上分析得頭頭是道, 并不能保證在實踐中做得好。這也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原則并不決定(dictate)具體的判斷;這也是“紙上談兵”的故事最重要的教訓。

四、證據問題的背后

桃杌輕信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他個人的氣質、智力和品格問題。在他的決定背后有更大的制約。盡管人們通常認為司法問題主要與法律有關, 但在具體的一個個司法決定中最重要的仍然是“事實”。如果對事實有足夠的了解, 包括對判決的可能后果有足夠的了解, 那么在許多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正確的決定?，F實中的司法判決都是由凡人作出的, 他們盡管智力有差別, 卻都是理性有限的, 對事實的發現和了解都是有限的。也正因此, 才運用了各類法律(包括程序性)規則來減少判決對事實的需求, 而減少判決對事實的需求也就是減少判決的信息費用, 減少為發現、搜集事實而必須耗費的有限資源。但即使如此, 規則在判決中的作用也會有個限度, 判決的最終基礎仍然是一些由證據和相關信息構建起來的有關案件的事實。沒有這些“事實”, 司法機器的實踐話語就會卡殼。①

但是, 在沒有現代科學技術特別是沒有與刑事司法相關的科學技術因此無法運用這些技術支撐司法運作的近代以前, 要發現司法所必需的基本事實以及其他相關信息極為困難。除了目擊者或行為人的證言和偶爾可能發現的明顯物證外, 傳統社會沒有其他獲得可靠、可信證據的基本手段。沒有指紋鑒定技術, 沒有足跡鑒定技術, 沒有筆跡鑒定技術, 也沒有其他獲取或記錄物證的技術, 沒有化學檢驗(例如對毒品), 沒有物理檢驗, 沒有或者很少死亡解剖, 也基本沒有這種專業人士。② 在這種條件下, 即使投入大量人力、物力和時間, 也無法獲取今天看來數量足夠并可靠的犯罪或未犯罪的證據。

然而, 一個社會不能因為有這些困難就不懲罰犯罪了。一個政權的合法性最終說來在很大程度上在于它能否保證該社會人們最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社會中其他個人、機構、組織能以更低的價格提供類似的“產品”, 或以同樣的價格提供更好的“產品”, 那么這些個人、機構、組織就可能部分取代(例如家族、黑社會)甚至全部取代(改朝換代)國家, 這就意味著統治者權力的弱化和喪失。因此, 無論什么政權都無法回避這個問題: 它必須在現有的技術和其他資源條件下盡可能準確地發現罪犯, 懲罰罪犯。傳統社會面對這個難題可能采取的措施, 一方面是確定一個較低的證據標準, 包括什么算作證據的標準, 什么是充分證據的標準。因此, 可以再次看出, 司法上適用的證據標準從來都不是一個認識論標準, 而是社會建構的具有時代性和地方性的常規標準。另一方面, 就是運用一切該社會許可并可能的手段獲取與犯罪有關的信息, 其中也包括某些舉證責任的調整。在這種社會條件下, 當沒有利益無涉的、可信的證人證言或其他明顯(這也是由社會常規界定的)證據時, 要判斷一個被告有無犯罪,或是要從一些嫌疑人中判斷誰是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下幾個方面的手段。

一是利益推論, 即依據常識推斷誰更有可能從犯罪中獲利。例如在竇娥的案件中, 楚州太守桃杌就推斷, 竇娥更可能有毒死張驢兒父親的動機。二是借助審判(在現代, 則包括預審以及其他類似的過程)對嫌疑人造成高度精神和心理壓力, 考察被告的言語、行動、神態是否異常。最常見的方法就是所謂的“五聲聽獄”。③ 這在歷代司法中都不同程度地采用了;今天司法,強調的“親歷性”在很大程度上也包含了這方面的因素。元曲中就常常表現這一點。① 其作用有正面的, 也有負面的。第三就是審判人運用一些其他人無法預先意料但事后又在情理之中的技巧, 依據自己的洞察力作出判斷。例如《灰闌記》中包拯以及《圣經》中所羅門國王判斷孩子生母所使用的方法。② 此外, 在某些情況下, 還包括欺騙和誘供。其作用也是既有正面的(若以發現案件真相為目標), 例如元曲《生金閣》、《合同文字》、《魔合羅》等劇中清官(吏)包拯和張鼎所使用的欺騙;也有負面的, 如在《救孝子》中官吏所使用的手段。第四就是在有足夠的懷疑的前提下, 運用嚴格限制的刑訊獲取口供。這幾種辦法都具有一定的效力。事實上, 以某種改變了的形式, 今天各國都還在繼續使用。

不難看出, 對于古代的審判者, 可能獲得證據的手段和渠道極為罕有。也正是在這種情況下, 在當時的歷史條件下, 當涉及人命或特別重大案件(至少在元曲和其他古代戲劇中, 動用刑訊的案件全都是人命案件)而又沒有充分證據時, 社會允許刑事司法審判者根據案情的輕重,依法使用不同的有時甚至是極為殘酷的刑訊手段獲得口供。也正是在這樣的條件下, 刑訊成為當時各國司法的程序的構成部分。③ 沒有哪個社會僅僅因為沒有今天認為可靠之證據就允許罪犯逍遙法外, 或者因為“人權”、“人道”或某些法律原則而聽任罪犯宰割無辜者。④ 如同我在其他論文中論證的, 對于罪犯的懲罰根源于人的復仇本能和功利后果, 而不是什么道德考量;⑤ 盡管如何懲罰會有也應當有道德考量。當一個刑事案件發生后, 社會不可能允許罪犯逃脫, 必須以某種方式打擊罪犯, 否則不僅對受害者不公, 而且可能刺激更多的機會型罪犯違法犯罪。在竇娥案中, 就這三個人在場, 一個活生生的人被謀害了, 難道社會能夠袖手旁觀嗎? 難道楚州太守能夠以證據不足而把三個人都放了? 在當時的社會條件下, 社會要求審判者必須做些什么!然而, 沒有任何可能確證的手段, 審判者又能夠做些什么呢? 正是在這樣的歷史條件下, 口供才成為證據之王;甚至, 口供變成了一個法定的不可或缺的證據, 盡管其他證據都已明顯指向某個結果, 案情已經明確無誤, 也仍然需要口供印證。元曲中就有這種表現, ⑥ 福柯對西方國家的類似實踐也有細致的分析。⑦

但是, 這種做法的代價也很大。顯然, 刑訊的結果是許多口供不可靠, 不可避免地會出現一些甚至許多冤錯案件, 包括導致了像竇娥這樣的悲劇, 導致了竇娥所說的“衙門自古向南開,就中無個不冤哉”, 導致了在傳統社會中人們時時注意提醒自己不要有任何犯罪的嫌疑?！熬臃牢慈? 不處嫌疑間;瓜田不納履, 李下不整冠”;① 這段今天看來似乎僅僅是一種道德告誡的詩句, 在當年可以說是對人們一種生命的指教, 其中凝結了多少血的教訓!

五、超自然證據和鬼魂的意義

如果從這一角度理解竇娥的悲劇, 那么我們還可以理解被一些現代文學批評家認為多余或粉飾傳統社會的《竇娥冤》第四折。這一折從另一個角度重申了竇娥的悲劇性, 以及這一悲劇的必然性。

《竇娥冤》第四折講的是竇天章當了大官, 手持“勢劍金牌”到楚州“刷卷”, 竇娥的冤魂起訴, 最終冤案得以昭雪。與其他中國古代戲劇不同, 在這場劇中, 竇娥的冤魂主要不是直接向仇人復仇(盡管還有這樣的痕跡), 而是借助父親竇天章所代表的國家權力復仇(一種非貶義的“公報私仇”)。盡管可以把這樣的結局———如同傳統的解說那樣———理解為作者對“清官”的期待, 但作另一種理解或解說從文本上看則似乎更為融貫。因為如果僅僅強調“清官”同“貪官”或“明官”同“昏官”的矛盾, 關漢卿未必需要選擇竇娥的父親來平反這個冤案, 他完全可以如同時代的其他劇作家那樣, 選擇諸如包拯這樣的近乎神明的上級清官來洗雪冤屈。②為什么關漢卿選擇竇娥的父親來平反這一冤案? 我們今天當然無法重構作者的意圖, 而且似乎也不必去追究其意圖。但是一種可能更有說服力的解釋是, 根據現有的證據來看, 沒有人能相信竇娥是無辜的, 哪怕是包拯這樣的清官也無法憑空洗雪冤屈;或者是, 哪怕包拯對此案有懷疑, 他也未必有很大的動力和意愿來重新審理這樣的一件已經終結、無法挽回生命的普通小民的冤案。③ 事實上, 此案已經沒有任何其他利害人提起申訴(元曲其他劇目中包拯審理的案件都關切到現實的利益和人)。只有讓竇天章出場, 這場申訴才可能啟動, 這場冤案才有可能洗雪。因為只有父親才會更關心自己女兒的生前死后的命運, 哪怕是死后的名譽;也只有父親才有那種不計成本為女兒昭雪平反的強大沖動和激勵(即復仇本能);同樣, 也是只有父親才更可能相信自己親生女兒的訴說(關系距離縮小會增加話語的力量)。此外, 如果分析更冷酷一點,昭雪竇娥也符合竇天章的個人“利益”。當年竇天章為了自己的前途, 出賣親生女兒, 換取路費, 赴京趕考;如今年齡大了, 功成名就, 自然時時對女兒有深深的負疚之心(1511 —1512頁), 更急于彌補這種內疚。此外, 如果女兒真的是犯了“十惡”之罪, 竇天章本人的仕途也難免受到某種連累(“今日被你辱沒祖宗世德, 又連累我的清名”, 1513 頁)。當然, 我并不是說這就是竇天章平反竇娥冤案的主要動機, 而只是說, 無論如何, 這都會是一個下意識的因素, 推動竇天章來全力為竇娥平反, 而任何其他清官都沒有這種動力。

這幾點在劇中就有所表現。竇娥之父起初在看竇娥之案卷時并沒有對此案提出懷疑, 認為這是“問結了的文書”, 鐵案如山。本來此案就過去了, 只是由于竇娥的冤魂一再努力, 才引起了竇天章對此案的關注;直到竇天章了解到申冤的是自己女兒時, 他才開始真正相信竇娥的申訴。此外, 此案的平反基本上都是依據了竇娥一方的言辭或她提供的線索。從藝術上看, 只有借助于這種父女關系, 關漢卿才能令觀眾相信, 竇娥的這一沒有任何其他人證物證支持的訴說已足以讓竇天章接受竇娥的敘述為真;而同樣這些話, 對任何其他官員, 哪怕是包拯, 都不可能具有這種力量。我們無須猜測關漢卿是清醒還是直覺地作出了這種藝術處理, 但無論如何,關漢卿都傳達了這一點: 如果不是父親, 任何其他官員都無法相信竇娥的無辜。而這就足夠了。

一旦看到這一點, 我們可以發現, 關漢卿對竇娥冤的藝術直覺和表現在某種程度上已經超越了他基于那個時代的理性對竇娥之冤的可能概括。關漢卿為什么要讓竇娥發下三樁感天動地的誓愿? 就是因為“不是我竇娥罰下這等無頭愿, 委實的冤情不淺;若沒些兒靈圣與世人傳,也不見得湛湛青天”(1510 頁)。這三樁誓愿表明, 竇娥(以及據作者關漢卿)都認為, 在當時社會條件下, 已經沒有任何其他辦法證明竇娥無辜或令其他人相信竇娥, 只有竇娥之死帶來的超自然現象才有可能震驚人們, 證明竇娥的無辜和冤屈。在這個意義上, 關漢卿創造的這個竇娥確實超越了傳統的中國悲劇中的人物形象。當竇娥呼喚超自然證據以及超自然現象出現時,我們感受到的已經不僅僅是一個竇娥之冤, 而是一種升華了的對人類悲劇性命運的思考, 對于人類在探求或重構事實真相的能力局限以及由此帶來的宿命的思考。在《竇娥冤》中確實有一種在傳統中國戲劇中非常罕見的令人戰栗的崇高。這是一種古希臘意義上的悲劇。

如果僅僅就竇娥的個案而言, 現代社會更有可能避免這種悲劇;但是如果眼光更開闊一點,由于人的認識能力和重構以往的能力有限, 《竇娥冤》可以說觸及了人類的一個永恒的局限和悲劇境遇。因此, 最后一折戲中竇娥冤魂的出現不能僅僅作為迷信理解。也許我們可以接受李健吾的判斷, 關漢卿“寫鬼??只是一種戲劇手段”;① 非此不足以表現竇娥冤之慘烈和深重, 非此不足以展示人類能力的局限。從這個角度, 再看傳統戲劇(不限于公案劇)中的大量鬼戲,也許我們會發現這不僅僅是一種“封建迷信”, 也并非如同現代評論家批評的那樣, 是簡單化、公式化的藝術表現,“在解決問題時走了捷徑”。② 生活在沒有現代科學技術條件下的人們似乎只能寄希望于此。這是一種絕望的希望。從這個意義上看, 甚至楚州太守桃杌也是一個悲劇性人物。他的悲劇并不在于他最終被竇天章“杖一百, 永不敘用”, 而在于, 盡管他嚴格執法, 并在可能的條件下作出了基本合乎情理的判決, 但還是造成了冤案?！罢纫话佟? 僅僅是身體的痛苦,“永不敘用”, 也僅僅是與仕途的決絕, 但因得知自己造成的冤案而帶來的道德壓力———只要他還是一個有良知的普通人———都將壓迫其余生。

六、小

結

本文的分析具有進一步的意蘊:

首先, 這個戲劇提出的問題可以解說中國傳統文化的一些特點。例如, 中國老百姓“厭訴”的特點, 固然與我在其他地方指出的國家財力不足, 無法提供便利的訴訟機制有關, 但更重要的是缺乏足夠準確、有效的發現和搜集證據的手段。在這種情況下, 如果不是事件重大, 不到萬不得已, 人們就不會尋求訴訟, 而更可能通過其他組織和個人, 以調解以及其他“私休”方式來解決大量糾紛。在《竇娥冤》和其他元代戲劇中有很多關于“私休”還是“官休”的博弈, ① 因此不是偶然的。而由于缺乏科學技術和其他資源, 官吏也確實“無心正法”, 因為干預的結果可能是造成冤錯案件, 會給自己的仕途構成威脅。因此, 官員們更可能通過各種方式拒絕解決那些一般的糾紛(例如以“清官難斷家務事”為名將糾紛放逐), 或通過提高訴訟成本(不僅是收取訴訟費)來將大量訴訟排斥在衙門之外, 減少社會對司法的需求。由于社會對司法的需求不足, 也就很難促進社會的勞動分工, 獨立的司法部門也就不大可能演化發展起來。而沒有這種社會勞動分工, 反過來, 司法就更不可能發展, 司法職業界就不可能形成, 司法的專業知識和技術就不可能累積起來, 或即使累積了, 在當時的整個知識體制中也不可能獲得其應有的地位。從這一角度來看, 中國百姓普遍的“厭訴”, 重視“和為貴”,強調“忍”, 沒有“為權利而斗爭”, 就根本不是什么“文化”的產物, 不是一種出于文化自覺的主動選擇, 而是在制度和技術制約下被選擇的文化。

其次, 我們可以看到, 司法的悲劇并不都是官吏的司法道德問題, 在一個科學技術不發達的時代和社會中, 這幾乎是不可避免的。今天刑訊逼供之所以在世界各國, 尤其是在發達國家都在減少, 很大程度上(盡管并非全部)是由于科學技術的發展及其在司法中的廣泛采用, 使得司法制度有了更多、更方便、更可靠因此也更有效的手段來獲得對案件事實的正確或基本正確的判斷(如果我有一個簡單的試驗就能百分之百地確定罪犯, 為什么我還要刑訊呢? 甚至我未必需要開庭前的審訊)。這并不是貝卡利亞等近代資產階級啟蒙法律思想家思想的結果, 而且與司法官員的道德也無關(誰敢說今天的法官比以前的官吏道德水平更高? 有什么證據?), 甚至與日益細密復雜的“正當”程序也沒有太多的直接關系, 而是與科學技術的發展相關。

第三, 如果科學技術是重要的, 那么我們就必須對目前中國司法改革保持足夠的清醒。近年來, 法學界幾乎是一致強調程序的重要性, 強調舉證責任, 強調程序正義, 強調法律或司法的理念, 強調法律專業技術的訓練。這是完全必要的, 也是正當的。但是在這種輿論一致中,很少有法學家真正分析科學技術特別是自然科學或社會科學成果———而不是那種充斥道德說教和“政治正確”的所謂法學科研成果———對于司法的重要性, 幾乎沒有法律人強調公、檢、法機關的技術裝備改善和科技人員的訓練和配備, 似乎只要采取了諸如“程序正義”、“無罪推定”、“沉默權”這些概念本身就可以保證司法的改善, 正義的實現。把本應當首先歸功于科學技術進步的功勞往往歸結為西方某幾個學者的教義或某個正義概念的提出。我們必須重新強調現代科學技術手段在當代司法中的重要性, 包括它對現代司法程序建構的重要性;并且必須把科學技術力量作為司法改革和司法制度結構的一個基本的制度變量或參數來考慮。

在這個意義上, 《竇娥冤》講的就是這樣一個人類的悲劇: 在一個沒有強有力自然科學技術、實證科學研究傳統和職業傳統支持的司法制度中, 哪怕司法者很有良心和道德, 也將注定不可能運送正義, 而更可能運送災難和悲劇。也許這應當是《竇娥冤》對于我們的永遠的警示!

（本文原載于《中國社會科學》2005-02）

第二篇：司法的邊界 蘇力

朱蘇力：司法的邊界

摘要:朱蘇力教授2009年6月2日在華東政法大學“中華學人”講座的演講

一、司法不是萬能的司法是有邊界的 今天我講的主題是 “司法的邊界”。隨著法治的發展，在座的同學、老師很有可能成為像法官或律師這樣的法律職業人，因此很容易會將司法視作是無所不能的。法治是很重要，但法治不等于司法。法治的過程實際上是立法、行政、司法這些方面的協同運作，還包括整個社會以非正式的制度和非制度的運行，這些才共同構成了我們的法治。因此我們在談論法治的時候，不能任意擴張，直接把它當成司法。

司法在當今社會扮演著重要角色，但不能把司法當成萬能的，因此司法有個邊界。任何一個制度都有它的邊界，而這個制度的有效性決定了它的邊界。學過 《反壟斷法》的同學都知道，在一定范圍內進行壟斷時，它的收益是最高的，但當壟斷過大的時候，壟斷的利潤就會降低，因此大的企業會崩塌成小的企業。任何制度都有一個邊界，司法作為一個制度，我反對和批評把司法當成無所不在的東西。

我們可以從司法的本身以及從糾紛解決機制來看，為什么說司法是有邊界的，哪些因素會影響它，以及限制這個邊界對我們有什么好處。從最簡單的日常生活講起，生活中我們都會遇到很多糾紛，但請注意，這些糾紛不一定要司法來解決。那么，我們首先考慮這樣的問題：社會生活為何會發生糾紛？糾紛是以什么樣的方式來解決的？

二、糾紛的主要形式——產權不明和尋租

社會生活中主要有兩種形式的糾紛：一種是產權不明確，第二種就是尋租，實際上歸納起來就這兩種。產權不明確是因為不知道權利劃分的界線在什么地方。有些原來產權是明確的，但隨著時光的推移，使大家弄不清楚了，或者發生了什么事情使得產權變得不明確了。比如我家背后有一座荒坡，如果現在我開荒了，那這塊地是不是就屬于我了？別人還能不能從那里過去？這時候權利就不明確了。所以有外國學者說，權利是界定不清楚的，這種情況在日常社會生活中很明顯。比如說，結婚就是產權不明確的過程。結婚之后，吵架爭吵就是不斷界定產權的過程。比如我結婚后每周五晚上出去玩耍，我總是要到23點才回家，可以嗎？再比方說遙控器誰管，談戀愛的時候就讓女方管著，千方百計地讓著你，一旦結了婚以后他要看NBA，你要看韓劇卻看不成，所以談戀愛的時候一定要界定清楚。產權不明確是引起糾紛的最大問題。還有許多糾紛并不是因為真實的物質利益或真實的產權利益，只是想象中的產權利益。象征性的利益、想象中的利益都可能引發糾紛。比如男同學和女同學逛街時多看了別的女生一眼，女同學就會感到很受傷，為什么呢？這是情感性的利益，所以男同學上街的時候要帶墨鏡，這也是界定產權的一種方式。你要理解法律的時候，一定要將它經驗化，然后把經驗化的東西提升到法律的一般性上。

另外一種糾紛就是尋租，它包括犯罪。尋租最一般性的定義就是耗費社會財富，把別人的財富轉給自己。比如說自己努力撬鎖拿走別人的錢。我的勞動力是整個社會財富的一部分，但偷盜別人的財物并不是勞動，只是把別人的財富轉給自己，這就是尋租。盜竊、強奸、殺人、放火等等，和民事上的侵權行為，都是尋租。我們看到犯罪、侵權以及小的違法都屬于這種。比如闖紅燈，一個人闖紅燈，其他人就要急剎車或者多注意，僅僅便利了你一個人?，F在的尋租概念常常是和腐敗聯系在一起的，也就是利用公共權力為自己謀利益。

剛才所講的是最一般意義上的尋租，這種尋租會產生什么樣的后果呢？就是大家不遵守規則，所以每個人都會為了保護自己的財富或人身自由增加投入。比如我偷了羅教授的財物，不僅僅羅教授要增加以后的防范，別的室友也要這樣做，社會的財富就會大量浪費。但是，世界上的事物是矛與盾的關系，比如殺人、搶劫等行為就催生了警察和政府，所以不能只看到尋租對社會的耗費，因為要防范尋租制度，社會就會發明一些新的制度，來應對社會生活中的現實問題。

許多訴訟行為也是尋租。最典型的是海瑞說過的，“種肥田不如告訴狀”。打官司是能賺錢的，特別是證據不清楚的時候。比如明明羅教授沒有向我借過錢，我去法院告狀說羅教授借了我3000塊錢，我還找一個李教授給我作證。雖然拿不出特別的證據，但法院考慮到我是北大法學院院長，一般來說不會說謊，于是去調解，說讓羅教授歸還1500塊錢。我可能為打官司耗費了1000元，但這500塊錢是我賺的，我再請李教授吃飯花了100塊錢，我還賺了400塊錢。真實訴訟中，這種情況是會有的，打官司的并不一定真的都受了冤屈。

三、司法必須追求能夠兼容的公正

民事訴訟出了差錯，最多也就是尋租的問題，判錯了最多是把財產錯誤地劃給別人。因此，民事訴訟證據規則要求比較低。刑事訴訟則不同，它是剝奪和毀掉社會財富，比如關到監獄中失去自由，因此刑法證據要鐵證如山，一定要以事實為依據、以法律為準繩，一定要有嚴格的證據標準。民事上即使有錯誤也是財富從一個人手上轉移到另一個人手上，所以民事證據規則中，你有優勢證據就行。這里面就隱含了一個本質問題：所有訴訟當事人、糾紛當事人都在追求自我的最大化。因此，社會、司法能界定的公正不是個體公正，司法要處理的是你感覺到的公正和別人感覺到的公正的兼容之處。司法不是個體的公正，甚至不是大多數人的公正。我們常聽到 “不殺不足以平民憤”的說法，但這是錯的，只是大多數人所謂的公正，其實犯人也許并沒有那么該死，結果卻因為 “不殺不足以平民憤”被剝奪了生命。司法要追求能兼容的公正，司法的公正不等于某一個人的公正，也不等于某一個法學家的公正。上面說的這些糾紛是普遍的，很多糾紛是由外力介入來解決的，也有許多糾紛甚至是看不出來的。比如生悶氣，今天逛街，男生多看了別人幾眼，我就生悶氣，就不理你，這種糾紛看不出來。實際上，我們法律只能解決糾紛的當中那一塊，法律能管的事情很少。我講過，不要以為司法進入法治以后就過上幸福的生活了，那是安徒生童話里的一句話，我們不可能走進安徒生童話，所以是不可能的。司法解決不了那么多糾紛。

四、司法只是各種糾紛解決機制中的一種

在解決糾紛的時候，不能不談論司法之外的糾紛解決辦法，包括以戰爭的形式去解決，比如盟軍打敗了德國。社會生活中有許多的糾紛解決機制，它們與司法是必然相關聯的，以前都說 “拿起司法的武器”、“為權利而斗爭”等等，把司法看得過分強大，似乎所有糾紛都能解決。但如果司法只能解決部分的糾紛，那么面對不能解決的那些糾紛，司法到底在哪個地方？必須要研究它，才知道司法的邊界在什么地方。有的糾紛解決機制是不需要司法來參與的，當司法不能解決的時候，這些糾紛也不會自動化解，而是轉化為其他類型的糾紛，以其他的方式解決。比如借貸關系的糾紛，后來就轉化成拿菜刀砍人的事件，這就轉變為暴力的私力救濟了。所以我們在關注司法的時候，一定要關注司法之前和司法之后的糾紛解決機制。

大家一定要有廣闊的視野，在理解司法的時候才不會過于教條。司法只是各種糾紛解決機制中的一種，司法也有弊端和缺點。所有的糾紛解決機制互相補充，甚至在某種情況下此消彼長。我們學法律的不能“王婆賣瓜自賣自夸”，總說司法解決機制如何好，同時也要告訴當事人，司法不能解決他所有的問題。

在各種糾紛中，為什么有些會彰顯出來，而有些沒有彰顯呢？別人看不到這些糾紛，比如生悶氣，還包括許多家庭糾紛。在社會層面上，當別人看到這個糾紛時，它最大的問題是私人成本和社會成本的問題。男女朋友之間鬧矛盾不愿意暴露出來，因為暴露出來成本更大，特別丟人。許多夫妻父子朋友之間矛盾也不愿意暴露出來，一個重要原因是以后還要互相依靠的，暴露出來就撕破臉了，這個成本就太大了。并不是中國人不愿意打官司，而是在熟人社會里，中國人不愿意打官司，一旦到了陌生社會，就會容易打官司，其中有利益所在，根結就是個人成本和社會成本之間的關系。即使有的時候糾紛暴露出來，也未必要用司法的方式來解決，它很可能更愿意通過其它的方式解決。因此，我們不要過分迷信司法。不是人民不敢拿起司法的武器，而是這個社會還有其他的糾紛解決機制，如果把這些機制都破壞了，都讓司法來管，司法是管不了的。

比如夫妻吵架，不管是妻子回娘家去把岳父岳母牽扯進來，還是去找領導、找人民調解或者找司法解決，實際上是當事人的自我選擇，看起來好像不夠理性，實際上是理性地在選擇。每一種糾紛在調解的進程中，每一個當事人都在考慮自己的成本收益。所以，只要某種糾紛解決機制是有效的、成本比較低的，人們就會選擇它。

五、司法的邊界與司法補貼和收費有關

前年國務院法制辦出臺了降低訴訟收費的標準，初衷也是為了方便群眾打官司，但事實上卻引導了一些本來不想打官司的人們去打官司了。我國從2004年開始訴訟案件數量是往下降的，但從去年開始，訴訟案件是往上升的，有些地方甚至增長30%以上。主要原因有兩條：一個是訴訟費用的降低，二是去年《勞動合同法》的出臺引發了很多訴訟。法律的穩定，包括立案收費標準的穩定都是保證司法案件不會過分增長的前提。訴訟的增加，只是把原來其它方式可以解決的問題轉移到司法中來了。當糾紛大量轉移到法院來的時候，其他的一些糾紛解決機制就萎縮了，比如人民調解、比如和解就會弱化。我們講司法的邊界，就是要關注這些 “邊界”上的問題。

社會實際上是在補貼司法的，司法解決糾紛有一個很大的問題，就是司法補貼糾紛解決，誰愿意打官司，就等于社會補貼他的越多。因為整個司法是國家從所有納稅人那里拿來錢，創立一個司法制度，讓有糾紛的人運用這個司法體制去解決糾紛。當事人來打官司，雖然法院收了一些訴訟費用，但是這些費用是不足以涵蓋法院在案件中的所有支出的，因此國家有一部分稅收支出是用于補貼司法的。所以某種意義上，當鼓勵一部分人去打官司的時候，也就是說誰愿意多打官司，誰占的便宜越多。就像我朱蘇力從來不打官司，羅老師總是去打官司，那么羅老師在訴訟上獲得的補貼實際上是超過我的，納稅一樣多，但我實際上沒有使用這個補貼。

那么司法補貼到底是不是公平呢？因此司法就要收費，這也就是為什么司法收費的問題就很重要。司法的收費某些程度上一方面抑制了那些愿意打官司的人拼命去打官司，遏制本來非常細碎的糾紛進入訴訟。另一方面，司法收費的作用有點像征收燃油費，車子跑得越遠，耗油越多，交的稅也就越多，其實也就是使用費。所以，打官司也要收費，你使用法院越多，交的也應該越多，還可以彌補法院在這個過程中的消耗。大家要知道，這些制度的背后都是有道理的，要按照這個道理來操作。比如常見的 “送法”，送法下鄉還可以，送法上門就有問題了，訴訟必定是會大量地增加，那些本來不愿意訴訟的，看你都送到家門口了，那還不如訴訟呢，不用白不用。這里面隱含的道理是，如果國家提供這種訴訟解決糾紛方式是免費的，或者低價地提供，就會引發更多訴訟。

六、訴訟成本為何屢屢被轉嫁給社會 另外，訴訟的人還常常會把自己的訴訟成本轉嫁給社會的其他機構，很多時候會轉嫁給媒體，轉嫁給政府，把政府機關也卷進來。大家一定要注意，現實生活中的弱者變強者、強者變弱者的情況是一直存在的?，F在社會上有許多人都想扮演弱勢群體，民營企業家說：“我們是弱勢群體，被敲詐的大部分都是我們這些人?！甭蓭熞舱f： “我們是弱勢群體，因為我們老是兩頭受氣。”為什么有那么多的人在爭著做弱勢群體呢？從簡單的推理來說，當大家都爭著當弱勢的時候，他就一定不是弱勢，就證明這些弱勢里面一定是有利益的。大家一定要去想一想，許多人把自己偽裝成弱勢群體，他一定是會從中獲得利益的，比如輿論的同情、政策的優惠、甚至是財物的補貼。因此，許多人會想辦法把別人調動起來，以幫助自己在訴訟中獲勝。就像男女吵架，女的吵不過就回娘家，然后娘家人就出現了，社會壓力也就來了。

上述這種方式，今天還在大量使用著，最大的問題就反映在媒體上。以最近的 “杭州飆車案”為例，這個案子其實并不復雜，一個大學生駕車，說是飆車，撞死了另一個畢業了兩年的大學生，其實就是一起交通肇事的悲劇。但現在卻被炒成了 “富家子弟撞死了大學生”。有時媒體會主動介入，把本來簡單的事情復雜化。這件事中，駕車把人撞死，這與 “富家子弟”有什么必然關系？但是在媒體那兒就變成了一種壓力，就要求對這個富家子弟加以嚴懲。我們從事法律的人都應該看清楚，當媒體介入之后，就是在要求政治力量的介入，要求政法委、市委、市人大等部門介入，給公安局施加壓力。我不是說媒體和公眾給公安局或者法院施加的這種壓力都不好，特別是當有豪強或惡霸欺負老百姓的時候，這種壓力就很有好處。但總是用這套方法，就會有問題。那個開車肇事的大學生也是個十八九歲的孩子，現在你偏要把他的交通肇事弄得與富豪有關，這是有很多問題的。我們應該注意到，總是有人喜歡把自己的訴訟成本轉移給其他人，這就是為什么很多人有問題的時候他不去找法院，他去找媒體、找政法委、找法學家。有人就找過我，跟我說，“聽說撒貝寧是你們學校的畢業生，你能幫我引見一下撒貝寧嗎？”，這時候法學院已經不起作用了，他希望撒貝寧在中央電視臺《今日說法》說一下子。這時候你就會看到當事人其實并不相信司法，他們是在找對自己最有利的糾紛解決方式，他來到法學院貌似在找司法，其實是在找輿論，他只不過把司法作為解決他的糾紛、實現他的利益最大化的方式之一。

但是現在有個問題，既然很多人都試圖把自己的訴訟成本轉嫁給國家、轉嫁給社會、轉嫁給媒體，那為什么社會或者不是當事人的第三方還會去干預，讓他人將訴訟成本轉移給自己而“上當受騙”呢？除了出于正義和良知，很多時候，人們在真正介入的時候，也是因為他們有收益。比如說，兩個人生悶氣，沒人去管他。但是如果你們兩個人在宿舍里吵架，晚上十點多鐘，隔壁寢室的同學會過來說 “別吵啦，影響我睡覺！”，隔壁寢室同學的介入，是因為你們之間糾紛具有外在性，影響了別人的利益——睡眠利益。所以，就來提醒你們別吵了。國家干預的時候也是如此。的確，正義是解決糾紛的最好方式，但國家解決糾紛的時候，其實也是有成本收益的考量。糾紛會影響別人的平和生活，不解決會影響社會秩序；國家必須打擊搶劫、盜竊，不然每個人上街都不敢帶錢包。而安全和平和的社會秩序是對我們最重要的東西，因此國家在實現正義的同時，也維護了國家的利益。

七、司法邊界的專斷源于司法資源的有限 那為什么社會對于有些糾紛不予理會，對有些糾紛就管呢？比如在訴訟中，我們可以講每個糾紛都是重要的，但為什么我們要立個“失竊500元才能刑事立案”的規定？為什么500元以下就不能立案呢？

這個時候我們看到的國家態度是，國家司法的資源是有限的，只能保證社會最基本的東西。政府這種不把所有的糾紛都納入司法的策略是不是有壞處呢？政府不是為了實現抽象的正義，盡管正義是最容易解決糾紛的，而排斥一些糾紛不納入司法，是否會使社會受損呢？注意，盡管政府是出于成本收益的權衡，不讓一部分糾紛進入司法訴訟，但是政府的這種權衡是有益的，對于整個社會都沒有壞處。第一，從理論上講，訴訟本身不增加社會財富，至少大陸法系是認為不增加社會財富的，因為訴訟是對已有的財產權益進行分配，并沒有創造新的財富，因此這個社會不能僅僅為了解決一個財富分配的問題花很多錢。發展才是硬道理，因此國家應該用更多的金錢、時間、精力去發展，這才是對社會最有利的，從來就沒有哪個國家僅僅是靠司法來使國家富裕的，訴訟頂多就是我和羅教授之爭，爭來爭去就是為了1000塊錢，到底是你分400我分600，還是你分600我分400，在這個過程中不斷地消耗，不但自己消耗，還要拉上法官，一審、二審，有時還要再審，你看國家在這里面投進去多少錢。但是國家所有的錢都是有機會成本的，用來訴訟的話，就不能用來發展生產，因此訴訟本身是不可能創造社會財富的，至少從大陸法系來說是這樣。

因此，在大陸法系的這種情況下，國家就不應當花過多的錢用于滿足全社會所有的糾紛處理上，這種滿足是沒有窮盡的，如果這個糾紛400元立案了，下個399也來了。所以，總要劃一個邊界，而這個邊界往往是專斷的。有些東西允許進入訴訟，有些東西不允許進入訴訟，對于國家來說，這些都是需要權衡的。

八、用其他的方式可以彌補司法的薄弱

另一方面，我們可以發現，一個司法比較發達的國家，不是因為它的法制比較發達，而往往是因為這個社會比較富裕，能養得起比較多的法官和律師，能夠給這個國家提供比較多的司法服務。任何一個貧窮的國家，它的司法相對來說都是比較弱的。但這樣的國家，也會有其他的糾紛解決方式。用其他的方法來彌補司法的薄弱，是不是就不好呢？它還是有些好處的。由于司法介入的面比較窄，就使得別的糾紛解決方式獲得發展的空間，比如調解、仲裁?，F在中國關于國際貿易的糾紛，往往是靠仲裁解決的，大量商事糾紛也是找仲裁解決的。因為他們覺得仲裁更有效率，而且更能適應商業習慣的規則，不用去走司法。調解也是如此，我們可以看到前些年，我國司法發展起來的時候，調解就在衰落。從80年代后期到90年代，整個社會都在批判調解；直到司法消化不了那么多的糾紛時，我們才又想起了調解，開始重新強調 “能調則調，當判則判”。

所有的糾紛解決機制是互相補充的，因此，在整個法治的運作中，千萬別認為只有司法在起作用。當一個國家把許許多多的精力、財富投入到司法中，就很容易導致其它民間糾紛解決方式的萎縮。任何一個社會都應該注意這個問題，要有這種平衡的觀念，從社會總體上來把握。因為我們要建設的是社會主義整體利益上的法治，而不是追求某一個律師行業的發達，或者某一個法官職業的發達。整體利益上的法治，必然就包括很多糾紛解決機制，包括社會保險。

九、司法只是正義的最后一道防線

我們從事司法工作和研究，特別會容易覺得司法是最好的糾紛解決方式，因為 “司法是正義的最后一道防線”啊。這樣一句話你會怎么理解？我想在座的很多同學，都把 “司法是正義的最后一道防線”理解為是最正義的一道防線，或者說是最堅強的一道防線。其實這句話的意思是說，到了司法階段了，糾紛就應該解決了，該解決也得解決，不該解決也得解決。但是，司法從來就不是最正義的一道防線，而且也不是最堅強的一道防線。只能說它是最后一道防線，最后一道防線從來都是比較薄弱的。打仗的時候最強的永遠是第一道防線，哪有把重兵放在最后一道防線的？我當過兵打過仗，知道重兵永遠都是放在最前面的，放在最后的一般是炊事員。我們都是法律人，往往就容易把司法神圣化。但是，我們必須認識到，司法不一定是公正的。如果我們把所有的案件全部都聚集在司法上，反而容易形成一種壟斷現象，壟斷的必然結果將是腐敗。就是說，當你把所有糾紛牢牢抓住，老百姓沒有選擇或者只有很少選擇，只能靠你法官來解決的時候，法官的權利就有可能會成為雙方競爭腐敗的對象。這就是為什么對于司法一定要給它限制，不讓它管得太多的原因，也就是說，當你把其他社會糾紛解決方式發展起來的時候，反而有可能促進司法的廉潔。如果同時還有其他的糾紛解決方式，制度上的競爭就出現了，競爭能促使法院的制度優良化。有的時候，一個制度的發展并不是因為對它的強化，使它弱化更能促進它的發展。另外對當事人來說，當他擁有多種選擇時，他可以選擇訴訟、仲裁、私了或者和解，他的自由度就提高了。這時候即使司法不是很廉潔，但起碼他的自由度提高了，他可以去選擇別的解決方式以避開不廉潔的司法。

我們作為社會當中的一員，遇到糾紛只能拿起法律武器保護自己利益的時候，是不自由的，因為我們是被迫走向法律的。大家也一定不要以為只要我們把司法搞得非常廉潔了，就可以將所有的糾紛都放到司法里了。那樣的話，司法就沒有競爭了，也就沒有創新力量?，F在司法的創新很多都是從司法之外的其他解決方式中引進的，比如說和解。如果沒有民間傷人賠錢的解決方式，能形成和解制度嗎？這些制度不是來自于司法領域內，而是來自于司法領域以外。所以千萬別以為司法可以壟斷，永遠都不可能壟斷。

十、中國的司法邊界問題還在探索之中

當然，司法還是有它的優點的。第一，它有國家財政的支持，國家有訓練，比較統一，第二，它不僅有技術裝備，還有行政力量的支撐，第三，它有訓練有素的專業人員等等。但這些只是使它在解決糾紛時擁有優勢，使它更適合解決一部分糾紛。但是有一部分糾紛是它不適宜介入的。例如，司法就應盡量少介入家庭糾紛，像家庭孩子的事情司法最好少介入。

在當代中國，如何給司法確定一個比較合適的邊界，現在還處于摸索過程當中，我們往往試探一下，比較合適就放寬一點，如果發現不合適，就可能收縮一下。我們曾經把司法的邊界放得大了一點，后來發現司法解決不了所有的矛盾和糾紛，就開始提倡調解，提倡榮辱觀，強調仲裁。我們提倡的，包括公正，包括用其他的方式解決問題，如和解等等都開始慢慢進入社會，現在至少不再像10年前那樣，把司法看成是解決問題的唯一正確途徑。我們作為一個法律人，當然應該為自己的職業自豪，我們愿意用我們的一生來獻身這個事業，但是我們同時又是社會人，我們應該以開闊的眼界來觀察這個社會，因為我們不僅是為了一個職業的興盛，而是為了整個中國的法治事業，為了整個中國的富強昌盛。我們信仰法治，我們尊重司法，我們畢生從事司法，但是我們必須知道，如果已經證明中國的許多問題是司法不能有效解決的，那如果別的方式能解決好的話，我們就該追求別的解決之道。不能說你覺得林志玲不錯，就一輩子追求林志玲吧？林志玲不理你，然后你卻一輩子在那里苦苦追求，其實也可以追求一下別人啊。

第三篇：外部審計證據的證明力問題

外部證據

外部證據指由被審計單位以外的，與被審事項有一定聯系的第三者提供的相關證據。外部證據除有關單位提供的業務詢證證據和書面證明以外，還包括有不在書面證據范圍內的有關實物證據和外部人員的陳述等。

具體地講，外部書面證據形式有兩類。

第一類包括應收賬款的回函、被審計單位的律師或其他獨立專家關于被審計單位資產所有權或負債的證明函件、保險公司的證明函件、寄售企業或代售企業的證明函件、證券經紀人的證明書等。這些外部書面證據一般由被審計單位以外的第三者直接提供給審計人員，而沒有經過被審計單位職員之手，不存在被涂改和被偽造的可能性。因此，是證明力較強的一種審計證據。

第二類外部書面證據諸如銀行對賬單、購貨發票、應收票據、顧客訂貨單、有關的合同和契約等。這些證據都是由被審計單位以外的單位所出具，但是由被審計單位有關業務人員進行保存和處理，難免存在被涂改甚至偽造的可能性。因此，審計人員評價其可靠性必須考慮這一因素，把這類證據確定為其證明力略低于第一類外部書面證據，并對這類證據中有被涂改或偽造的痕跡予以高度的關注和警覺。

第四篇：對證據鏈條中不同證明力的證據的認證問題

對證據鏈條中不同證明力的證據的認證問題

2010-06-25 00:10:00 來源: 江蘇商報(南京)跟貼 0 條 手機看新聞

案情

原告李某與被告吉某系同班同學，李某、吉某等6名同學同住在學生公寓。因之前李某與吉某等同宿舍同學之間關系相處得不太融恰，2007年9月4日下午16時許，吉某與同宿舍同學李某某等四人下課后先回到宿舍，李某某準備把剩下的些許消毒液扔掉，后看到李某書架上放著的瓶裝礦泉水，就提議將消毒液倒入礦泉水瓶中，捉弄一下李某，吉某表示同意。后李某某與吉某共同往李某的礦泉水瓶中滴入少許消毒液，并將礦泉水瓶放回原處。李某回到宿舍不久，就拿著礦泉水瓶子出去了，大約幾分鐘后，李某又回到宿舍，并說肚子痛，之后就收拾東西離去。期間，李某向學校老師報告，稱其聽同學講是吉某和李某某往其礦泉水瓶中加了消毒液，后李某離?；丶?。次日，李某在其父母陪同下回到學校，報警后即到江蘇省人民醫院治療，被診斷為消毒液中毒、食管炎。李某先后到醫院就診8次，花去醫療費3563.99元。后經派出所調解，李某某賠償了李某醫療費1550元，但吉某一直不同意賠償。

評析

法律上的事實是需要證據來支持的，只有當事人提供了若干直接證據并且相互能夠佐證，形成完整的證據鏈，才能夠達到足夠的證明力。但在實踐中，往往由于無直接證據存在，導致案件當事人對其證明力產生懷疑。

本案中，李某在事發當場是否喝下了加了消毒液的礦泉水，雙方都沒有直接證據證明，被告對此存有異議。在《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十三條中明確規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的證據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認”。事實上，在實踐中，根據事物發展的概率性來判斷的，推定案情，評價證據，以已經確認的事實聯系其他合理性的因素，從而對案件的總體事實所作出的可能性較大的確認，是在對證據和案件事實的認識達不到客觀真實程度的一種不得不采取的無可奈何的方法。在本案中，李某提供了醫院的診斷證明以及另一侵權人李某某承認與被告吉某共同實施了往李某的礦泉水瓶中滴入消毒液的行為的證據，而被告吉某沒有提供相應的證據證明李某沒有喝加了消毒液的礦泉水。在對雙方當事人提供的證據材料進行對比并分析衡量以后，李某受到損害系吉某和李某某往其礦泉水瓶中加入消毒液所致更有說服力。鄧開明

第五篇：朱蘇力：關于能動司法與大調解

朱蘇力：關于能動司法與大調解

一、引論

盡管需要進一步界定（特別是“能動司法”，我會在最后一節討論），我還是能理解目前法律界和司法界關于能動司法和大調解的基本含義，及其在當下中國的政治社會意義。

在當代中國語境中，所謂能動司法，大致是指，法官不應僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果地刻板適用法律；在尚處于形成進程中的中國司法制度限制內，法官可以并應充分發揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法，有效解決社會各種復雜地糾紛和案件，努力做到“案結事了”，實現司法的政治效果、社會效果和法律效果的統一。{參見《能動司法是司法運行規律的本質所在》，載《人民法院報》2009年9月1日；《人民法院要立足國情能動司法，走專業化與大眾化相結合道路》，載《人民法院報》2009年9月11日}

而所謂大調解大致是指人民調解、行政調解（協調）和司法調解的整合和聯動?！皹嫿ㄈ嗣裾{解、行政調解、司法調解既充分發揮作用、又相互銜接配合的”大調解 “工作體系，使之覆蓋社區、村（組）和各級各部門、各行各業，及時把社會矛盾化解在基層和萌芽狀態。??在‘大調解’體系中，司法調解起主導作用?！?{《四川發揮司法調解主導作用，推進“大調解”》，載《人民法院報》2009年7月28日}大調解是替代性糾紛解決方式（ADR），但不等同。大調解更注意綜合利用當代中國解決糾紛的各種制度資源，它也比ADR 或替代糾紛解決方式等說法樸實和簡短，容易為普通中國人理解。此外，在大調解中，法院和法官始終以司法身份出現，于其中扮演核心角色，積極主動解決糾紛，因此不僅與傳統的調解不同，甚至與外國法官以非司法身份展開的調解也有重大區別。{關于替代糾紛解決方式的一般介紹，參見范愉：《糾紛解決的理論與實踐》，清華大學出版社2007年11月版；以及Stephen b.Goldber，et al.，Dispute Resolution：Negotiation，Mediation，and Other Processes，Aspen，2003}但關于替代糾紛解決方式，世界各國并沒有、也不大可能有、甚至不應當有統一模式；而調解是寫入了中國的民事訴訟法的，《中華人民共和國民事訴訟法》第8章。已經是當代中國司法制度的必要程序和重要構成部分。

問題是，為什么在中國司法改革啟動10年并取得不少進步之后，這個改革一般以最高人民法院1999年發布“人民法院五年改革綱要”{《中華人民共和國最高人民法院公報》，1999年6期}為起點；但我認為，司法改革的真正起點是1991年民事訴訟法的修改，確定了“誰主張，誰舉證”的原則，這一原則的確定具有根本性的制度意義。中國司法制度日益正式化、程序化，法官日益職業化、專業化，為什么要關注和研究能動司法和大調解？這個問題，僅僅站在法學理論和法律職業圈內，看不清楚，也很難理解?！肮Ψ蛟谠娡狻?。它既針對了中國社會的某些問題，也針對了只有從社會角度才能看出的司法的某些問題。就前者而言，它針對的是近年來中國社會糾紛劇增、涉法和涉訴上訪人數上升以及案件執行難等社會現象?！皗中央政法委有關負責人就《中央政法委員會關于進一步加強和改進涉法涉訴信訪工作的意見》答記者問：以維護群眾合法權益為根本出發點”，載《人民日報》2009年8月19日}這種現象容易讓人感覺司法未能充分實現社會對它的期待，也沒實現司法改革曾經對社會的允諾。執政黨要求法院積極運用各種糾紛解決方法來實現司法的政治和社會職能，因此有了近年來強調的“社會主義法治理念”社會主義法治理念的基本內涵為“依法治國、執法為民、公平正義、服務大局、黨的領導”五個方面。和“三個至上”。2007年12月，胡錦濤總書記在全國政法工作會議代表和全國大法官、大檢察官座談會上指出，要“始終堅持黨的事業至上、人民利益至上、憲法法律至上，切實承擔起帶領廣大法官、檢察官和其他工作人員保障科學發展、促進社會和諧的歷史使命和政治責任，為建設公正高效權威的社會主義司法制度而不懈努力?！本退痉ㄖ贫鹊母母锒?，自1990年代以來，中國司法改革的基本導向是職業化和專業化，突出審判和審判方式改革，強調法官消極和中立，律師扮演積極角色，取得了重大進展，但也留下了許多不能不面對的問題——這種司法模式在許多地方，特別是農村基層社會，缺乏適用性和有效性{參見蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社 2000年版}.在宏觀層面需要適度調整。有鑒于此，從宏觀層面看，我認為能動司法和大調解的實驗和推廣是必要的，有積極意義。若放在中國的經濟社會發展的整個過程中看，這其實既是中國司法改革的延伸，也是司法改革的調整。盡管對習慣了改革后的司法制度和習慣了西方經典司法觀念的一些法官和法學人來說，能動司法，注重司法調解和大調解，不大習慣，甚至會心存疑惑。

有疑惑是有道理的。不僅因為任何調整改革總會改變現有的利益格局（沒有貶義，相反我認為應予以足夠的尊重），而且因為，在中國，任何調整都有“刮風”或 “一面倒”的可能，如果分寸不當，善良的追求也完全可能引發另外一些問題。任何制度的有效性都有邊界，都不可能是包治百病，能動司法和大調解同樣如此，未必能取得顯著效果、充分滿足社會的期待。這就意味著，我們必須從一開始就充分估計這一在我看來正確的司法制度調整中的困難，可能出現的問題，甚在某些情況下的不可行；要把好事做好，不僅需要方向，而且需要具體扎實的措施，注意從整體上注意把握這兩項措施的分寸；還要預估可能的成本和收益，并適度加大投入。努力于依法中達到辦事和治國的目標。因此，未雨綢繆是必要的。

二、期待的限定

首先需要限定的是期待。這兩項措施，即使獲得了實效，我認為，也不大可能減少社會的訴訟需求，會降低但不可能大幅度降低涉法上訪的數量，其效果更可能是減緩訴訟需求的增加和涉法上訪的數量。在這個意義上，這兩項措施很可能是一種對于社會非常必要卻看不出顯著政績的制度調整措施。換言之，實際結果只會是邊際的變動。

因為推動中國的訴訟量增加和涉法上訪數量增加的主要變量是中國社會的變遷。經濟發展，人員流動，社會的陌生化，這本身必然導致各種糾紛增加，而與之前社會相適應的傳統的糾紛防范和解決機制必然部分失效，由此導致人們更多訴諸司法或其他權威機構來解決糾紛。這是大勢所趨，盡管聽上去不舒服，卻是社會發展的正?，F象。{關于這方面的分析和論述是大量的。參見涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯書店2000年版}

如果沒有其他因素的影響，在社會的各種制度調整回應后，這種需求經過一段時間就會大致穩定下來。事實上，相關統計數字就反映了這種司法需求在2004年之后下降了，{《中國法律年鑒》，中國法律年鑒社，1985-2008年}但由于2007年在未同相關機構溝通和聽取意見的情況下國務院相關機構突然大幅降低了訴訟收費{《訴訟費交納辦法》，國務院令第481號，2006年12月19日頒布，2007年4月1日實施}.2008年全國人大頒布實施了《勞動合同法》，{《中華人民共和國勞動合同法》，2007年6月29日10屆人大常務委員會28次會議通過，2008年1月1日實施}.兩個法律都大大降低了糾紛當事人的訴訟成本，引發2008年以來全國各地法院的訴訟量急劇上升。這表明社會司法需求增長并不完全由司法變量決定，而是有其他非司法的社會、政治因素的介入。人們在考察這些問題時，自然不能局限于司法，但人們，甚至包括法界人士，還是很容易或出于某種利益簡單地將至僅僅視為司法問題。

涉訴上訪數量增加的因素也是多重的。其中肯定有司法不公的問題，包括腐敗和地方保護主義等，需要認真解決。但更多的問題同樣可能來自司法之外的社會因素，如立法的不夠完善或遲滯，導致了社會的法律道德共識與嚴格依法審判結果之間有沖突甚至相違背，例如許霆案。{參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，載《中外法學》2009年第1期}但從社會角度來看，影響訴訟和涉訴上訪數量增加的最可能是當代中國經濟社會轉型中的失業和隱形失業，這使得上訪者的機會增加，而與此同時，經濟社會發展后交通便利了，也使上訪的各種成本都降低了。雖然還沒有專門的細致的統計學研究。但各種證據表明，來自浙江、廣東、江蘇、山東等沿海經濟繁榮、輸入勞動力的省份的涉法上訪，無論就絕對數量還是人口比例，都明顯低于中西部的輸出勞動力的省份；但中西部的交通不便利、經濟發展更弱的地區涉法上訴的數量也較少。

同時司法自身也摘不干凈。最主要的因素有，第一，抗辯制顯然更多適應城市工商社會的生活條件和法律條件，不大適合目前中國廣大農村和基層社會的條件。第二，不適度的強調程序正義的司法實踐與更關注實體正義的民眾的司法期待之間有較大差距，或當年司法改革時的承諾太大太高，導致糾紛當事人或是不理解司法提供正義的能力有限，或感到失望。第三，調解的缺乏或因為社會關系陌生化的部分失效使更多糾紛，其中大量是司法根本無法圓滿解決的糾紛，涌入司法程序。第四，司法的法條主義造成某些判決不合情理，基于對司法的迷信而出現的某些司法擴張導致司法主動介入了一些司法根本沒有能力解決的事件。第五，法律職業化和專業化以來進入法院的法官總體說來更擅長審判，相對缺乏調解和“案結事了”的技能，而比較擅長調解化解糾紛的法官如今基本進入了退休年齡段，甚至數年前就因司法的職業化而要求提前退崗。第六，法學教育和律師群體還不夠成熟，唯心主義（理想主義），意識形態化，導致了缺乏務實的態度，對司法和司法所處理的問題缺乏政治經濟視角的理解。

這肯定不是全部因素。但我不追求完全，我只試圖通過初步梳理來展示能動司法和大調解可能解決哪些問題。如果我梳理的這些因素不全錯，那么，目前中國司法面臨的許多問題就不是司法獨自可以解決的。根本的改善還需要社會經濟的進一步改革發展，“發展是硬道理”，發展并不是錢的問題，而是改變社會的方方面面。但與此同時，也需要執政黨和政府的綜合協調逐步解決甚至是控制。

也鑒于此，作為建立“和諧社會”的綜合努力的一部分，執政黨對中國司法提出了要求，要求司法機關以各種努力為實現這一目標追求做出貢獻。必須并且只有放在這個大局中才能理解中國目前各地的司法改革和制度完善，包括能動司法和大調解，它只是司法的一項工作，同時從屬于中國整個社會發展和政治全局。

理解了這一點，就意味著，盡管要尊重司法自身的特點和要求，但僅僅強調司法自身的便利或難處，或搬用西方司法經驗作為支持論證，都是不夠的。中國的司法必須回應中國的問題，當代中國的司法必須有效回應當代中國的問題，即使司法有難處，即使以前缺乏經驗。任何國家的司法都必須分擔一定的治理國家和社會的政治責任，這是無法逃避和放棄的。

三、可能的效果

盡管會有許多難處，但通過調整和完善，司法表現可能會有所改善，并對中國的經濟社會發展有所貢獻。也正是基于此，盡管沒有進行細致的成本收益分析，我認為能動司法和大調解是值得的，哪怕它并不符合西方對司法的“經典”定義。

但調解的好處并非它一定是比判決更好、更有效的解決糾紛的方式。無論是哪種調解，其功用都在于為糾紛當事人提供了判決之外的其他選項，增加了他的比較和選擇各種解決糾紛方式的機會，因此實際上增加了他的“自由”，可以降低他和社會解決糾紛的費用。從社會后果來看，這會促使他理智、比較收益。對于司法機關來說，也可以從民眾的大量選擇中獲得一些相關信息，改革和完善相應的制度。因此可以說，判決和調解之間有一種長期的制度互補又相互競爭的關系。

就現實而言，判決一般更適用于陌生人之間的糾紛，而調解等方式更適用于熟人之間的糾紛。當代中國目前仍有大約50%以上的人口生活在農村。根據國家統計局發布的《中華人民共和國2008年國民經濟和社會發展統計公報》，截至2008年末，中國城鎮人口已達6.07億人，城鎮化率為45.7%.加上實際長期在城市工作生活居住的農村人口，許多人口學者估計中國的城鄉人口大致是各占50%.農村的人際關系不僅復雜，最重要的是這種人際關系在糾紛解決后往往還要繼續維系下去。{蘇力：《秋菊的困惑與山杠爺的悲劇》，載《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版；Robert C.Ellickson，Order without Law ：How NeighborsSettle Disputes，Harvard University Press，1990}在這樣的生活世界中，從國內外的研究來看，調解一般說來都比判決更好。即使在一些小城鎮，在大城市的一些社區，在家庭中，甚至在商界，也存在這種值得保護的長期穩定的熟人關系，同樣對調解有需求。{蘇力：《家族的地理構成》，載《制度是如何形成的》，北京大學出版社2007年版}因此，在當代中國社會中，針對目前司法界的現狀，適度加強調解，將之擴展到行政糾紛，使各種調解聯動，并非只是執政黨和司法者在政治意識形態主導下的主觀愿望和追求，而必須理解為是在制度層面回應社會相當一部分民眾的公共選擇。在這些地方、社區或行當，調解是比判決更公正有效的糾紛解決方式，也是相對便宜的糾紛解決方式；使用判決，從社會角度甚至從司法的角度來看，都可能得不償失。

在中國的某些社區或針對特定類型的糾紛，能動司法同樣可能比消極的當事人主義的司法更為有效，其結果從社會的道德共識而不是法條主義的視角看也更為公平。從市場模型來看，當事人主義對于司法機關和法官是更有效率的（法院的財政和法官的工作負擔都比職權主義模式下的法院和法官更輕），對于某些當事人也可能更有效率（他們有足夠的資金雇到更好的律師，并從中獲得更大利益），但由于在中國廣大的基層社會和農村社會，那里沒有或幾乎沒有律師，而大量當事人沒有支付律師代理的能力之際，某些當事人或某些類別的人就更容易在消極被動的司法中受傷或受損。設想一位40多歲的農村婦女，在同她的進城打工小有斬獲的丈夫的離婚案中，如果法官訴諸抗辯制，前者就往往會在財產分配上受傷。在這樣的案件中，唯一可能代表國家針對案情在此案中維護這位被離異婦女利益的，就剩下主持離婚訴訟的法官。在這種情況下，能動的甚至中性意義上有所“偏頗”的裁判或審判技能適用（例如，拖延——直到該男子愿意分割更多隱藏的財產），反倒更符合我們這個社會的道德和法律共識，盡管從字面上看這顯然違反了法官中立原則。必須看到，在當代中國，這類情況還并不少見，因此能動司法或職權主義司法，在一定的司法層級，有其繼續存在的某些必要和可能。針對這種狀況，司法制度做出調整會有較多社會收益，盡管這會加重法院的和法官的各類成本——法院支付更多的人力、財力和時間以及法官個人支付更多的努力。

但上面的簡短分析只是論證了“各莊的地道都有許多高招”。能動司法和坐堂司法，調解和判決，只是相對于不同的糾紛解決語境，各有所長。因此，問題不是要用某種制度完全取代另一種制度，而是要不同的制度互補，針對不同的問題和地方，充分發揮不同制度相對于其解決的問題的優點。這意味著由此獲得的司法改善一定是邊際的。就目前而言，它會提高能動司法和大調解的性價比，也會改善坐堂辦案和判決的性價比。

四、審判與調解的平衡

如果上面的分析成立，那么即使在目前強調能動司法和大調解的形勢下，也仍然要注意保持能動與消極、判決和調解的平衡。要“兩手抓”，“兩手都要硬”，要注意防止一種傾向壓倒了或掩蓋了另一種傾向。

之所以提這個問題，因為我近來聽到有些地方法院甚至要求法官做到“零判決”。這是非常危險的傾向，不僅做不到，而且也有損能動司法和大調解，并且不利于司法改革成功經驗的累積。追求“零判決”還一定不利于法官某些司法專業技能的發展和培養，不利于鼓勵法官鉆研法律知識和技能，不利于調動某些法官的積極性，不利于充分發揮不同法官各自擅長的司法（包括審判和調解）知識和技能，不利于培養優秀的審判法官。這種追求弄不好就是折騰司法，折騰法官，而不是司法制度的自我完善。

必須注意，就總體而言，審判工作會是、仍然是并將始終是法院的重要工作，對于中高級法院來說，甚至是其最重要和最主要的工作，必須始終予以高度重視。即使許多糾紛可以通過調解或替代方式解決，即使大多數糾紛都可以通過大調解或其他方式解決，也不可能所有糾紛都以調解來解決；哪怕是都能通過調解解決，但也不能誤以為調解的結果一定都比審判更好，更有效。世界上從來沒有萬能的工具或知識或制度，所有的知識、工具和制度都只有在對癥下藥的基礎上才真正有用和有效。不管好聽不好聽，生活中有些問題若判決解決不了，調解也同樣解決不了，是熬過去的。想想有些50歲左右的夫妻，一個有了外心，一個不愿離，你調解、判決也可以解決，但也有不少這類問題是熬過去的。熬個3年5年，或是其間出了件什么事，就可能“夕陽紅”了。你不能說這個結果就一定不好，只有調解或判決就好。美國著名法官波斯納甚至說過，有時司法就是要求法官“對付過去”。［波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第243頁}我知道這話聽著不舒服，政治不正確，但真實世界不照顧我們的感覺。重要的是以當事人可接受的方式解決問題，并不是以某種我們認為好的方式解決問題。而必須記住，有時，公正就不允許司法求著當事人，而必須宣示國家或立法者的意志。

“零判決”不可欲的另一個問題是，審判和調解解決問題所需要、所依賴的社會條件是不同的，帶來的社會收益也不同。前面說過，調解一般則在熟人之間、在有長期穩定關系并希望保持這種關系的人們之間更為有效，更多適用于農村、小城鎮、家庭；而審判一般對解決陌生人之間的問題，確認規則更為有效，因此更多適用于城市社會、工商業社會。而隨著中國社會主義市場經濟的發展，城市化的發展，城市人口的逐年增加，可以預料，就全國而言，判決比例適度增加、調解比例適度下降就并非是一種不正?，F象，其實是中國社會和司法發展的一種基本趨勢。由此還可以預料，調解在某些人之間在某些糾紛中不會有效，即使過去有效，現在或將來也不一定繼續有效。我們對調解的可適用性、適用的普遍程度要有一個冷靜的估計?！澳苷{則調，當判則判”可能還是一個基本原則。如果在該判決的案件中強行調解，甚至在知道調解毫無結果的案件中還一定要調解，就是浪費時間人力財力，就是不務實，同樣是教條主義，同樣不會令當事人滿意，同樣會降低當事人對司法的滿意度，同樣不利于司法的公信力和權威，而成為“作秀”。不應當假定當事人對調解和判決有什么特別的文化偏好，他們的關注永遠都是要解決問題。因此一定要反對所謂的“零判決”這種政績工程。

值得注意的另一個平衡是，各層級法院或不同地區的法院的審、調平衡。基層法院可以更多適用調解，事實也趨于如此，許多有關基層法院的研究和報道都證實了這一點。{《這里弘揚‘馬錫五’——慶陽市兩級法院訴訟調解工作實地調查》，載《人民法院報》2009年7月8日；又如有關陜西隴縣的《能動司法模式》，載《人民法院報》2009年4月16日、17日、18日、20日的連續報道}但高層級法院則應更多關注判決。省高院、最高法院的業務則應集中關注判決的案件，因為一個判決可能產生的確認規則的指導意義會非常重大，也就是社會收益很大。想想人謂的“瀘州二奶繼承案”。請看，四川省瀘州市納溪區人民法院民事決書（2001）納溪民初字第561號；瀘州市中級法院民事判決書，（2001）瀘民一終字第621號。如果調解，此案肯定也能解決，但失去了此案判決對于全社會和對于司法制度的意義，受益的僅僅是該案的當事人。{恰恰是瀘州兩級法院的堅定判決，哪怕法學界對其法理細節小有爭議，例如，何兵：《冥河對岸怨屈的目光——析“二奶”繼承案》，載《法制日報》2002年4月7日；蕭瀚：《被架空的繼承法——張學英訴蔣倫芳繼承案的程序與實體評述》，載《私法》，卷 1輯2，北京大學出版社2002年版；金錦萍：《當贈與（遺贈）遭遇婚外同居的時候：公序良俗與制度協調》，載《北大法律評論》卷6輯1，法律出版社，2005年版；鄭永流：《道德立場與法律技術——中德情婦遺囑案的比較和評析》，載《中國法學》2008年第4期；范愉：《瀘州遺贈案評析：一個法社會學的分析》，載《判解研究》（第2輯），人民法院出版社2002年版；以及，何海波：《何以合法？對“二奶繼承案”的追問》，載《中外法學》2009年第3期}獲得了民眾的廣泛支持，并且更重要的是，從司法角度看，此案判決體現的基本原則和方向向全社會發出了一個關于家庭財產關系和制度的強有力信號，為各地法院今后對類似案件的類似處理提供了正當性和指導，便利了類似案件的解決，因此具有普遍的指導意義。它基于、確認和支持了我們社會的基本道德共識，同時也借此凝聚了這個社會目前的法律共識和道德共識。

對不同地區的法院也要考慮不同的審、調平衡。同是縣級法院，也許昌都地區的法院就可以更多調解，而成都郊區的調解就可以少一些。甚至在同一法院，對不同的法官也應允許不同。對于一位更擅長審判且效果良好的法官也許讓他更多判決就是好的，不僅社會效果好，也是對他的審判技能的充分發揮和有效利用，你要他達到一個他很難達到的調解比例，其實是浪費人才，浪費他的才能，就是資源使用不當；而對一位擅長調解的法官，即使沒有很高學歷，也予以尊重，也充分發揮他的能力。擅長調解的金桂蘭是好法官{關于金桂蘭法官的事跡和經驗，參見《基層法官的好榜樣——法官金桂蘭》，載《人民日報》2005年11月2日}.但公正審理案件的刑庭法官也可以是優秀法官，盡管后者只有判決。

據此，我反對對各級法院、各地區的法官和同一法院或同一審判庭的不同法官的審調比做出統一的硬性比例，并以此為標準展開評比。這不利于提高效率，不利于專業和職能分工，容易引發法官的反感，更容易引發造假，說到底不利于司法制度的改革和完善。不應當用硬性指標，而要注意用制度激勵來促使法官解決實際問題。

五、能動司法和調解的法官

注意糾紛的以及當事人之間關系的性質只是調解成功的必要條件，但不是充分條件，只是必要條件。和審判一樣，調解也需要專門的知識和技能，并且這些知識和技能必須附著于作為調解者的法官。培養人才的問題變得顯著起來了。

個人因素在調解和能動司法中甚至更為重要。因為，司法和調解從來都不只是知識和技能問題。當上述條件都基本具備之際，至少有時，調解能否成功，很重要的甚至最重要的就取決于調解者本人是否具有某些特質。這些特質可能包括，調解者（法官）本人的年齡、性別、耐心、氣質、社會經歷、道德權威（公正性）、體察社情和當事人的心思、熟悉方言（當事人若是講方言者）、語言生動富有感染力、善于發現隱藏的利益、會算賬（替當事人算賬）、善于提出各種安排，以及在不違反社會基本公正和情理的前提下適度的“不依法辦事”等等。某些調解者（法官）更容易獲得當事人的信任，因此調解就更可能成功。如果這種情況確實成立，那么就可以看出，挑選和培養有這類素質的法官就非常重要。挑選和培養也就不僅僅是了解審判和調解的知識和技能，而是注意選拔求真務實、善解人意、頭腦靈活、善于解決問題的人擔任特別是基層的法官。如果沒有這樣特質或具備這種潛質的法官，僅僅是一般地強調、重視甚至是支持調解也不一定能有實質性改善。

可以從馬錫五身上看到這一點。{張希坡：《馬錫五審判方式》，法律出版社1983年版}許多人在贊揚馬錫五審判方式之際，都更多強調馬錫五的為人民服務精神，{《看“蒼天”，憶馬老，暢談人民法官為人民》，載《人民法院報》2009年8月19日}這當然重要并且是首要的，但馬錫五本人的其他諸多重要特質在這類敘事中被有意無意忽略了。馬錫五的年齡、資歷、本地人、隴東地區專員的身份等，這些特點都有利于強化他的政治、道德和法律權威，使得樸實的陜北民眾樂意接受他的調解。我在其他地方分析過的當代優秀法官金桂蘭同樣展示這樣的特點。{蘇力：《透視中國農村的司法需求》，載《制度是如何形成的》（增訂版），北京大學出版社2007年版}許多同樣的調解和調解方案，由一位年輕法官提出，就可能無法讓當事人接受，但如果是一位年長的法官就更可能接受了，或是胡錦濤或溫家寶來，也許不用多做調解，只要說一句，大致是“雙方都謙讓一點，要搞和諧社會嗎”，可能就可以達成協議了。這就表明，調解有、卻不完全是技術或知識問題，還取決于調解者的身份、地位和權威。

其實審判也是如此，盡管人們無意地忽視，而法界為了凸顯司法的知識和專業性有意地掩藏這一點。想想“法官老的好，律師少的俏”這句西方的俗話！如今各地法院的許多判決之所以引發申訴和上訪，部分原因就是因為法官和法院的權威性不夠。我相信許多法官對此都深有體會。如果看到這一點，并理解這一點，那么在司法中，要注意培養和挑選具有這種素質和潛力的法官。也正因為這一點，我才一直堅持認為司法改革僅僅強調法官的知識化專業化是不夠的，認為在基層法院，特別是派出法庭沒有法學院畢業生的情況下，軍轉干部出任基層法官，其實是一個不錯的替代，至少從解決糾紛上看，可能比年輕的法學院畢業生更有效。{蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，特別是第10章}目前的問題是，如今“三門”法官數量日益增多，他們更擅長審判和適用法律，而當年的一大批法律專業知識不足但較為擅長調解的法官如今已陸續退出甚至早早被迫退出了司法一線。為了提高法官的專業技術能力和學歷水平，在 1990年代后期，許多地方的法官都對低學歷的法官采取了“一刀切”的行政措施，要求他們提前退休和離崗。電影《馬背上的法庭》（2006年）中就曾尖銳地提出了這個問題。{參見蘇力：《崇山峻嶺中的中國法治》，載《清華法律評論》2008年第3期}法院荒疏了調解，不完全是法院思想重視不夠的問題，有人才篩選機制的問題，也有司法改革引發的有關調解知識技能傳承的斷裂。

六、激發律師調解

在商事案件（包括知識產權等案件）中能否適用調解呢？盡管這些案件更多是陌生人、城市的案件，從理論上看，似乎不可能，但從經驗來看，也有可能。宋魚水審理知識產權案件，仍然有近70%調解結案，有時還能做到“勝敗皆服”。{關于宋魚水法官的事跡和經驗，參見《公正的力量——記模范法官宋魚水》（上），載《人民日報》2005年1月13日；《和諧的分量——記模范法官宋魚水》（下），載《人民日報》2005年1月14日。另一位北京朝陽區的全國優秀法官，審理商事案件，調解結案率也達到近70%.北京市朝陽區人民法院民二庭（審理商事案件）副庭長鐘蔚莉法官（她審理的案件調解撤訴率達到70%以上）。有關她的事跡和經驗，參見《2005“中國法官十杰”先進事跡》，載《法制日報》2006年2月27日。國外的研究也有性質類似的發現?？蓞⒖矗琒tewart Macaulay，“Non ?Contractual Relations in Business ：A Preliminary Study，”AmericanSociological Review，vol.28，1963，p.55；Peter Vincent-Jones，“Contractand Business Transactions ：A Socio-Legal Analysis，”Journal of Law andSociety vol.16，1989，p.166；以及H.Laurene Ross，Settled out of Court：The Social Process of Insurance Claims Adjustments，2d ed.Aldine，1980.}這些例子表明，在城市地區的某些類型的案件中，只要對雙方有利，不訴諸正式法律和司法，調解也是可能的，甚至比農村更有可能，最主要原因是商業糾紛的訴訟和調解的機會成本不同。只要從成本上看，調解比判決更低，那么當事人就會追求，因此也值得追求。

因為從當事人的角度來看，審判不僅要付律師費，還有相應的機會成本，而只要審判的收益超出他/她的相關機會成本，真正明智的當事人和他的律師業就應當選擇調解結案。美國民事案件中有90%以上庭外解決就是一個證明。{“BeyondLitigation—an Interview with Robert Mnookin，”Stanford Lawyer，Spring?Summer 1989，p.5；轉引自，Mary Ann Glendon，A Nation Under Lawyers，How the Crisis in the Legal Profession is Transforming American Society，Harvard University Press，1994，p.224.}

但要想在這類案件中調解成功，律師應當扮演更重要的角色。但在目前中國，問題是受到法條主義理念的影響，由于其訓練和執業習慣，特別是為種種貨幣和非貨幣利益驅動，有些律師往往沒有起到這種作用，甚至不利于法院調解。他們往往集中關注的是法律問題，程序問題，強調依法，太多想到“為法定權利而斗爭”，更多從法條上來看該不該打官司，而不是從對當事人最佳的層面來選擇訴訟還是調解。因此，律師有時成了不利于調解解決的因素。我認為從總體上來看律師應改變這種 “為權利而斗爭”的心態，而要在市場經濟中和職業發展中逐漸學會懂得為當事人盤算和獲取最大的實在利益，學會妥協和雙贏，自己活讓別人也活。訴訟標的為 1000萬財產，如果訴訟拖上三年，即使獲全勝，當事人的利益的實際損失也許仍然大于雙方各讓一步，收回800萬及時投資。這不僅節省了三年時間和雙方的律師費用，而且資金周轉后的獲利會遠遠超過妥協的損失。這樣的看似“無原則妥協”其實是更有原則的，更符合商人的或有商業頭腦的當事人的實在利益?！昂蜑橘F”并不只是倫理價值，其中也確有經濟價值。

要改變目前的律師職業文化，明智的法官可以利用其制度角色，河南省司法廳和省高級人民法院2009年9月1日聯合下發《關于充分發揮律師在訴訟調解工作中積極作用的意見》已采取了這一措施，{http://news.163.com/09/0902/09/5I6R6Q520001124J.html}教育和告知那些過于法條主義的或年輕好斗的律師，努力促使爭議雙方達成妥協但雙贏的協議。這個工作本來完全可以直接由法官來承擔，但鑒于目前中國的國情和商界情況，由律師啟發勸說自己的當事人可能更好一些，因為當事人可能更相信自己的律師而不是法官（甚至會懷疑法官）。

但目前有些律師可能不愿意庭外解決商業糾紛，主要原因之一這種做法導致按時收費的律師的收入降低——更多的法庭活動使律師有正當理由向客戶收費，對于那些業務量不足、知名度不高的年輕律師尤其如此。要解決這個問題，全國或各地律師主管部門和物價部門應當在律師收費制度上做出調整，允許在協商和調解解決的案件中改變收費方式，以此鼓勵律師形成協商妥協雙贏的職業文化。

如果中國律師中形成了這種基于利益精算的協商妥協雙贏的職業文化，律師界就有可能成為調解的重要力量，成為進入司法程序的案件過濾和篩選機制，會大大減少需要開庭審理的案件，減輕司法工作負擔，有利于促成司法職業的真正職業化，同時成為社會和諧的潤滑劑。中國目前的律師的這種作用很不夠。中國律師業的職業文化從整體來看，還很有一點好勇斗狠的“小公雞”的味道

七、依法調解？

“依法調解”是當代中國調解中的一個政治正確乃至無人質疑的說法。{《人民調解工作若干規定》，第4條第1款。又請看，羅干：《在全國人民調解工作會議上的講話》，載《法制日報》2002年9月29日，曹建明：《在全國人民調解工作會議上的講話（摘要）》，以及段正坤：《在全國人民調解工作會議上的講話（摘要）》，載《法制日報》2002年9月29日}但如果仔細追究，這個說法在理論上有問題，從實踐上看則不可能成立，真照著做，一定會出問題。如果真的強調依法，為什么還要調解呢，你法官判決不就行了唄？在調解實踐中，成功的調解很少真正嚴格符合法律的相關規定，只是由于沒人追究是否嚴格依法了，因此我們就邏輯推定依法了。經驗并非如此。我想任何一位有調解成功經驗的法官都會贊同我的觀點。我也就曾分析過報紙報道的并作為金桂蘭法官的優秀事跡的成功調解，其中有很多其實是“違法”的或政治不正確的。{蘇力：《司法的合成理論》，載《清華法律評論》2008年第3期}最突出的一點是，要調解成功，往往一定要“背靠背”的交往，而這就涉嫌違反法官不得私下接觸當事人的規則。

判決的核心是法院強加于人——想想法律的定義：國家以強制力保證實施的國家意志。而調解的核心其實是糾紛雙方以合約方式和平解決糾紛，只是有一個第三人于其中溝通，既是證人，也是溝通者，或是合約條款的設計者，在有些情況下，也有某種平衡談判協商能力的作用。在調解過程中，理論上是一切都可以協商，關鍵是雙方對各條款都基本能接受，哪怕不是非常滿意——那是不大可能實現的。這其實是契約自由和意思自治的法律原則在糾紛解決問題上的實踐延伸。因為，從理論上看，雙方都能接受的合約，那一定是在現實條件下對雙方都最有利的解決辦法，即使某些旁人看來不大公道的合約條款，如果爭議雙方都接受，那也一定總體上來說對雙方都有利，其中涉及到利益的交換，即我在這方面吃點虧，你在另一方面要讓一點。合約中的具體利害關系交換可能非常復雜，法官若嚴格依據法律規則來評判注定會發現其中有太多的“違法”之處，但當事人冷暖自知，是“周瑜打黃蓋”的問題，是“青菜蘿卜各人所好”的問題。調解相對于判決的好處就在于它充分發揮了契約的適用范圍，減少了活壓縮了國家制定法的強制性，或者說只要可以合約解決，就不使用國家強制力。因此，在可以調解了結糾紛的條件下，如果還強調依法，其實就是不想讓調解成功。這或許也是近30年來法院調解成功率逐年下降的因素之一，盡管不是最主要的因素，同時這還可能是法官不愿調解的因素之一，因為這種要求使得法官一定要支付更多的個人努力。

國外的調解經驗也驗證和支持了這一分析。1999年主審微軟案件的聯邦地區法官就曾任命聯邦第7巡回區法院首席法官波斯納以“私人身份”作為此案的調解人。我曾分析過，如果是依法調解，那么該案主審法官自己就應有能力履行這項任務，無需任命另一位法官來調解，主審法官征召波斯納不是因為波斯納的法律知識比自己強，主審法官之所以強調波斯納以私人身份來調解，這就表明他不要求波斯納在調解中堅持法官的立場，不必須（盡管不排除）運用法律知識，而是要求他更多運用一些非法律的知識和技能。這意味著美國的司法過程和司法制度對其它知識保持了開放。{蘇力：《知識在法律中的力量》，載《法學》，2002年第12 期}

如果理解了這一點，那么要想促進調解的發展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調解的“依法”要求。第一，調解可以依法，但著眼點不是依法，而是調解成功。第二，從社會角度來看，背離了法律的調解不一定就不公正，相反可能豐富對法律的理解，創造新的法律。第三，在不關注是否依法的調解中，法律仍然在起作用——現行法律規定始終會成為調解雙方討價還價的籌碼。第四，調解中只要求作為調解者的法官不能從中謀利、有意偏袒一方，調解結果基本公道，距離中國社會的基本道德共識不能差距太大或過于遷就陳規陋習。

如果能夠基本認同上述分析，那么即使保留依法調解也只是一種修辭，提不提都不很重要了。調解和審判本身就意味著必須遵循基本的社會公正和社會規范，人們在提及審判是也并不總是提及依法審判。調解也完全可以如此，甚至必須如此。如果不放松這個依法的要求，調解就很難推動，法官會很多法條上的顧忌。除了前面說的見當事人的問題外，還有例如審限問題。調解一定耗時更多，要成功常常會超出審限，而這一依法的要求不放松，法官就兩邊為難。如果不宜立法明確規定審判的時限和調解的時限不同，那么也可以以某種方式允許各級院長有延長調解審限的權力。院長有這種權力至少目前看來不會引發什么大問題，因為由于制度的限制，現實中的法官和院長都希望盡快結案。

八、成本和激勵問題

放寬對依法的理解實際上是要降低法官調解——相對于判決——的某些成本。但僅僅降低這個成本可能還不夠，因為法官在能動司法和大調解中要支付的成本還不止這些，如果這些成本不能以某種方式進一步降低的話，那么就要考慮補償法官的額外支出。并且，這還進一步涉及到法院支付的成本。

注意，現在提倡能動司法和大調解最主要是因為它對社會和糾紛當事人有好處。這是社會的收益，但收獲者是糾紛的當事人，以及間接地是各地黨委和政府，而不是法官或法院。相反，由于天下沒有免費的午餐，法官和法院卻可能因這一制度調整支付額外的成本。如果不予以法院和法官適度補償，法院和法官就缺乏足夠的動力推進這項有社會收益的調整。僅僅是提倡和要求是不夠的。

在這個調整中，首先是法官會為調解付出更多。若強調調解并要獲得成功，法官肯定要比判決支付更多時間、精力，要搭上更多個人休閑時間，花費更多心力，設計更多的方案。這進而會增加法院的成本。如果調解比判決更費時間，那么單個法官處理的案件數量就一定會下降，但由于社會提交法院解決的案件數量至少在短期內不會急劇下降，因此除非原來法院人力非常寬松（事實是，中國目前各地法院絕大部分都人力緊張，最突出的表現是法官大量加班），否則各法院的人力就馬上會進一步緊張。法院顯然必須增加人手，但人手增加，辦案數量卻不會增加，訴訟收費自然也不會增加，甚至因為審調比例的改變而顯著降低?！对V訟費用交納辦法》第 15條規定，“以調解方式結案或者當事人申請撤訴的，減半交納案件受理費?！庇捎谀壳爸袊^大部分法院的大部甚至全部經費都來自地方財政的訴訟收費返還，這就意味著至少整個法院系統的經費比之前更為緊張，特別是基層法院的財政狀況。這使得法院系統整體說來缺乏動力推動能動司法和大調解。據此，我認為，目前法院和法官對能動司法和大調解的疑惑，有思想認識上的，但更多的是經濟的（成本的和收益的）。

這些擔心必須引起各級政府的高度關注并予以切實解決。要保證能動司法和大調解獲得實質收效，一定要使法官和法院有積極性，不能把這一調整的全部負擔都加在法院和法官身上。因此，原則上，一要降低法官的辦案數量，否則，繁忙的法官根本沒有能力真正貫徹這一調整。二要根據法官的工作量的實際增加而以某種方式增加法官的收入。如果法官為這一調整支付的額外勞動太多（例如加班），而收入（貨幣的和非貨幣的）不增，就可能導致至少是部分法官，特別是優秀法官、擅長判決的法官改行，退出法官隊伍。這就會對中國的法官隊伍的長遠發展產生非常不利的影響。就法院來說，一些法院需要適當增加編制。在增加的人員編制中，至少在基層法院，可以更多利用目前國家在政法院校招錄培養體制改革試點單位實施的為基層政法機關定向培養的法律人才，2008年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、中國人民解放軍總參謀部《關于印發〈2008年政法院校招錄培養體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2008〕28號）；2009年中央政法委員會、中央組織部、中央編辦、最高人民法院、最高人民檢察院、教育部、公安部、國家安全部、民政部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、國家公務員局、解放軍總參謀部、解放軍總政治部再次聯合發出《關于印發〈2009年政法干警招錄培養體制改革試點工作實施方案〉的通知》（政法〔2009〕21號）。兩個方案確定由政法院校定向為基層政法機關培養法律人才。定向生的學費由財政負擔，同時發給相應的生活補助費。在校學習期間，還專門為這些學生單獨組織司法考試。根據事先簽訂的協議，定向生合格畢業后到基層政法機關工作。因為這些人的經歷、素質和技能相對說來更符合大調解和能動司法的需要。{蘇力：《基層法院法官專業化問題——現狀、成因與出路》，載《比較法研究》2000年第3期}但我認為最重要的是，中央和各級政府一定要在財政上適度彌補在這一調整中法院的額外支出和財政損失。只有在這些具體措施的支持下，讓法官了解這種調整對于社會的整體意義，才可能促使法院和法官愿意推進能動司法和大調解。否則這一調整就會無功而返。

這算不上什么建議。一旦推開，各法院，特別是其中的基層法院，一定會遇到這類問題。我的分析其實已不是針對法學界，而是要提醒各級政府和相關領導，提醒高層級法院的領導，能動司法和大調解必定會引發的基層法院人力和財力緊張，呼吁他們為這一調整提供必要的投入。

也正因為上述分析，我才在本文一開始就判斷，盡管能動司法和大調解是法院系統的一次有方向意義的調整，但真正落實下來，其實際影響是邊際的，并且影響的程度和范圍在不同層級、不同地區的法院也不同。也據此，我認為總體上認為這只是中國司法制度的發展、微調和完善，是資源的一個重新配置，是為了追求司法綜合效率的一次資源重新配置。如果理解了這一點，那么在推進中，就更需要慎重和穩妥。這說起來是帶有政治性的一項工作，推行起來卻更多是非常技術性的工作，要從成本收益上作出規劃和落實，而不是高唱改革。

九、能動司法與司法自制

我回到本文開頭說到的對能動司法進一步澄清和界定的問題。在目前中國語境中，我贊同能動司法的實踐，但能動司法這種表述可能會引發一些理論和實踐問題，如果拿到國際上去，至少能動司法在英美國家的司法語境中是一個有爭議并且目前是更多被詬病的司法態度。{參見，Sterling Harwood，Judicial Activism：A Restrained Defense，Austin Winfield Publishers，1996；ChristopherWolfe，Judicial Activism，2nd ed??Rowman Littfield Publishers，1997；Mark Sutherland，Judicial Tyranny：The New Kings of America Amerisearch，2005.在英美國家，能動司法（judicial activism）指的是法院或法官超越自己的依法辦事的制度角色，以司法的名義做出一些本該由立法、行政機關做出的帶有強烈政治性的司法決定，即使這種能動是出于良好的用心?？蓞⒖?，RichardA.Posner，The Federal Courts：Challenge and Reform，Harvard UniversityPress，1996，p.318.}對這種能動司法的批評主要有兩點，一是制度性的，即司法不安分，僭越立法和行政機關的權力，以司法的（非民主的少數人決定）方式對需要以民主政治過程作出的決策，這種情況可能導致政出多門。二是實質性的，司法機關和法官，由于缺乏政治經驗、充分信息和利益平衡，往往在有社會公共政策寓意的問題上的決策出錯。

中國目前說的能動司法顯然不是這個意思。但在中國強調能動司法的過程中，這兩個問題也有可能發生。{事實上也曾有發生，最典型的是2001年的“齊玉苓案批復”——《最高人民法院關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》（2001年7月24日公布、8月13日施行）。又請參看，黃松有：《憲法司法化及其意義》，載《人民法院報》（法治時代周刊）2001年8月13日。在此案中，為了追求憲法的司法化，即司法審查權，最高人民法院民庭放棄了本可適用的相關民事法律，直接訴諸憲法條文判案，由此引發了廣泛的爭議。另一個典型案例是“李慧娟《種子條例》案”，相關情況可參看，謝遠東：《是越權還是護法：種子官司的意外綻放》，載《法制日報》2003年11月26日。2008年最高人民法院未加說明地廢止了之前就悄悄停止適用的“齊玉苓案批復”。請看，《最高人民法院關于廢止2007年底以前發布的有關司法解釋（第7批）的決定》（2008年12月8日最高人民法院審判委員會第1457次會議通過）法釋〔2008〕15號，第26項。}只是由于中國政治體制的制約，并未或至少目前不大可能帶來重大社會后果。但司法機關還是應當注意記取歷史的經驗教訓，因為單個人會有記性，但機構是不長記性的，否則還是會在其他地方在其他爭議上出問題，惹麻煩，包括引發一些重大社會問題，或者令司法和法官自身的權威受損。

因為轉型中的中國社會有這樣的內外部條件，可能引發司法能動主義。我就聽到不少法官有這樣的抱怨，其中之一是，某村的外來移民要求參與該村的土地調整（分地），而當年他們移民之際曾允諾不分地并獲得該村村民的同意，如今該村老村民自然不同意。當年的移民打官司，法院拒絕受理，當地黨政機關卻要求法院受理并解決糾紛。我個人認為，這類糾紛涉及公平正義問題，應當合理解決，但當地法院顯然無法也無力解決，而只能由至少是地方人大或行政機關通過制定一般規則來解決。法院一旦迫于壓力介入，無論怎樣處理都會惹出更大麻煩，引發更多爭議和糾紛，而政府和人大卻因此回避了自己理應承擔的政治責任。是的，此案中涉及公平正義，但司法只是正義的最后一道防線，并不是第一道防線，千萬不能因強調能動司法或大調解，法院在這種問題上沖上火線，不是怕上火線受傷，而是受傷了也未必能解決這類問題。這里首先需要的是立法或行政的決定，而不是司法的決定。事實上，這種事情在2008年汶川地震之后，四川各級法院都曾遇到過，而最終是通過從中央到地方各級決策機關共同努力解決的，并非司法機關獨家可以解決的。{參見王平：《災后重建中的司法策略》，載《破解——大地震下的司法策略》，人民法院出版社2009年版，第37-39頁}

不僅是政治職能的分配要求法院必須如此，即使相對于決策的知情明智而言，司法也缺乏一般性的決策能力。司法的長處在于就個案做出合理判決，一般是矯正已經發生的個案中曾發生的不公。法院和法官缺乏足夠的涉及社會公共政策的知識和信息，也沒有足夠的內外研究機構和人員來獲取這類知識和信息——除非把法院變成另一個政府。因此總體而言，法院即使有心辦事，有心辦好事，也比憲法確定的法律政策制定機關更可能出錯，辦不了事還不是大問題，問題是辦壞了事。這也是能動司法中也同樣必須注意的憲政和法律制約。在這些問題上，法院要特別防止自己被輿論推著走出了自己的制度角色。

這實際要求司法機關特別是高層級法院和院長一定要有較強的政治意識。有政治意識不是為了更多“干政”，而是為了防止司法不恰當地主動“干政”或防止被要求或被迫更多“干政”。如果能動司法導致法院干了一些法院不該干、不能干和/或干不了的事，結果會對法院對法官的權威和形象都不好，也使這次調整受挫。

此外，用能動司法來概括中國司法并不準確，從長遠來看，也未必好。首先司法并不總是也不可能總是能動的，有時司法仍然要消極、被動——包括某些商事糾紛的調解，因為雙方律師完全有能力在大致平等的地位上協調砍價，達成協議。當代中國對司法的政治要求之一就是“服務大局”，這也意味著至少有時司法在大局面前必須消極和被動，盡管有時會是積極主動。即使在目前情況下，強調法官積極解決糾紛很有必要，但這是政治家針對中國社會和法治現狀作出的政策調整，若據此以能動司法來概括或要求作為整體的中國司法，未必得當；至少還需要經驗的驗證。我認為“實事求是”，“注重司法實效”，“解決實際問題”這種看似比較傳統然而更具涵蓋力的傳統表達對司法的長遠發展會更好，可能更經得起歷史的考驗。

但這只是個人看法。因為中國的司法仍然在形成和發展過程中，可塑性很強，其形態的基本穩定還需要時間，各種經濟、政治、社會力量都還在塑造它。但無論如何，它都必須回應中國問題，它必須從中國社會中生長起來。在這個意義上，如何概括、稱呼中國司法的特點也許不重要，只是人們對相關的利弊必須頭腦清楚，形成共識，也就可以了。