第一篇：辦理侵占罪案件應注意區分的幾個問題的研究

辦理侵占罪案件應注意區分的幾個問題

最近，深圳機場清潔女工梁某“拾金”案經新聞媒體報道后，引起社會公眾的廣泛關注和法學界關于本案定性的激烈爭論。筆者認為，此案的定性涉及到占有物與脫離占有物、遺忘物與遺失物、侵占遺忘物與盜竊、侵占行為與侵占罪等問題的區分，這也是侵占罪理論研究不可回避的重要問題。為此，筆者結合此案就這些問題展開論述，以期引起學界同仁的重視。

一、基本案情與問題所在

2008年12月9日上午，深圳機場清潔女工梁某看到一個小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客丟棄的，就順手把小紙箱當作丟棄物清理到清潔車中，推到機場一殘疾人洗手間內放置。后經同事打開查看，發現里面是一包包的黃金首飾。她獲知后并未上交，下午下班時帶回了家。后來查明，梁某拿走的是某珠寶公司王某攜帶的重14公斤、內裝價值261萬元黃金首飾的紙箱。王某因機場不予辦理托運而暫時離開紙箱去其他柜臺找值班主任咨詢，回來后未見紙箱即以被盜報案。公安人員得知是梁某拿走了紙箱后，到梁某家中追回了紙箱并帶走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下幾個問題必須查清：(1)梁某拿回家的黃金首飾是有人占有的占有物還是無人占有的脫離占有物。(2)如果是脫離占有物，那么，是遺忘物還是遺失物，這還涉及到二者有無區分必要的問題。(3)如果是遺忘物，又認為遺忘物不同于遺失物，那就要查清拿走遺忘物的行為性質是侵占還是盜竊。(4)如果是侵占，則要進一步弄清是屬于一般的侵占行為還是構成侵占罪。

二、占有物與脫離占有物的區分

占有物是有人掌握或控制的財物，如佩帶在身上的金銀首飾;脫離占有物則是處于無人掌握或控制之下的財物，如不慎丟失在荒郊野外的手機。占有物與脫離占有物一般不難區分，但在物主將財物放置在一定的場所，短時間離開并聲稱一直未忘記時，財物是否仍在物主的占有之下，則難以判定。通常要根據財物的特性(如形狀、大小、價值等)、放置的地點、放置的時間等來作判斷。一般來說，如果是體積大而重并且價值昂貴的物品，即便是放在露天野外，并且沒有人在附近看守，往往也可以認定為是在物主或放置者的占有之下。但如果是體積很小的物品，放置在公共場所，甚至放置在露天廣場，又放置了較長時間，并且物主或放置者已離開現場，物品不在其視線范圍內，即便物主或放置者聲稱并未忘記，也不能認為該物品仍在其占有之下。如某人將裝在衣服口袋中的錢包拿出來，放在有很多人進出的車站候車室占座位，隨后到候車大廳上廁所，半小時后才返回，發現錢包已被人拿走。對其放置的錢包，就不能認為仍在其占有之下。因為按照一般人的占有觀念，能隨身攜帶的價值較高的小件物品，是不能隨意放置在有很多人進出的公共場所的，即便是物主有意放置在這種場合，往往也會被他人認為是脫離物主占有的遺失物。

就上述“拾金”案而言，梁某拿走的紙箱是否仍在放置者的占有之下，是與案件定性有重要關系的問題。因為如果紙箱仍在放置者的占有之下，那么，梁某就是將他人占有之下的大量財物擅自拿走了，如果其主觀上對此有認識，那就構成盜竊罪。如果其主觀上有誤認，以為是物主遺棄之物而拿走，則由于其主觀上不具有竊取他人占有之下財物的故意，即不具有盜竊的故意，而不構成盜竊罪。理由在于她取得占有(即拿走他人財物)時，并不認為財物仍在他人占有之下，也就是對所拿之物的性質產生了認識錯誤(即對象錯誤)，從而使其不具有將他人占有之下的財物拿走(即奪取占有)的意識。而盜竊罪是一種奪取占有的財產罪，只有行為人明知財物在他人的占有(掌握或控制)之下，采取自認為不使財物的占有者或管理者發覺的方式而取得，才可能認定其有盜竊的故意。不能因為其后來明知自己“誤拿”了他人大量財物后，還將財物帶回家，即產生了非法占有他人財物 的目的，就認定為構成盜竊罪。不過，在她發覺自己“誤拿”了他人財物之后，自然就應當承擔起返還財物的責任。如果不想返還，產生了據為己有的惡意，就有可能要對自己不返還他人財物的行為負刑事責任，即有可能構成侵占罪。

如果梁某拿走的紙箱已不在放置者的占有之下，屬于放置者遺忘或遺失之物，梁某對此有認識，作為機場候機大廳的清潔工，對旅客遺忘或遺失之物，又有收起來交公的義務，那么，其行為的性質就不是盜竊，而有可能屬于侵占。判斷紙箱是否仍在放置者的占有之下，無疑應當考查放置者王某對放置在行李車上的紙箱是否存在暫時遺忘的問題。而遺忘與否由于是人主觀上的一種認識狀態，又往往需要當事人來陳述。可是，完全按當事人的陳述來認定其遺忘與否，并作為判斷財物是否屬于遺忘物或遺失物的根據，則有可能得出錯誤的結論。因為放置財物者完全有可能出于自身利害關系等考慮，作出違反客觀事實的陳述。正因為如此，某種財物是否屬于遺忘物或遺失物，有時需要從客觀方面來作判斷。就上述梁某拿走的紙箱而言，雖然放置者王某聲稱一直未忘記自己的紙箱放在行李車上，只是要到附近柜臺交涉托運事務才暫時離開財物放置地。但既然紙箱裝有貴重財物并被放在行李車上，按一般人的做法自然是將其推到柜臺附近去交涉事務，而不是放置不管使其長時間脫離自己的視線范圍。因此，應當認定王某事實上已暫時脫離對放在行李車上紙箱的占有。

三、遺忘物與遺失物的區分

在確定財物已脫離物主(所有者或管理者)占有的情況下，要認定拿走這種財物者有無構成侵占罪的可能性，還得進一步查清拿走的財物是遺忘物還是遺失物。

由于我國刑法第270條第2款明確規定，只對侵占遺忘物和埋藏物這二種脫離占有物的行為，才可能按侵占罪定罪處罰。那么，遺忘物與遺失物是否具有相同的含義，就是必須弄清的問題。如 3

果說二者含義不同，根據罪刑法定原則，侵占遺失物就不可能構成侵占罪，區分遺忘物與遺失物就具有特別重要的意義。否則，也就無區分的必要了。

關于遺忘物與遺失物有無區別，目前我國刑法理論界存在肯定與否定兩種不同主張。肯定說認為，遺忘物與遺失物不同;[2]但否定說認為，遺忘物實際上就是遺失物。[3]在筆者看來，我國刑法第270條中所說的“遺忘物”是同遺失物有差別的概念，不可混為一談。這首先是因為立法上使用“遺忘物”一詞是經過了慎重選擇的，并非是把它與“遺失物”不加區別、任意混用的結果。早在79年刑法頒布前的一些刑法草案中，就曾有關于“侵占遺失物犯罪”的規定。[4]在修訂79年刑法的過程中，也有刑法修改稿使用過“遺失物”的概念。[5]但正式公布的修訂稿在權衡利弊的基礎上改成了“遺忘物”。其次，我國刑法上提出“遺忘物”的概念有其特殊的歷史淵源。由于我國79年刑法中沒有侵占罪、以及侵占遺失物等罪的規定，對于實踐中發生的非法占有他人遺失物的行為如何處理，就成為一個難題。因為在通常情況下遺失物的所有人或占有人已完全失去對財物的控制，把所有取得遺失物的行為都當盜竊罪處理顯然不妥當。但是，一概不當犯罪處理也有弊病。于是，學者們提出了遺忘物的概念，主張對非法占有遺忘物的行為以盜竊論處，并將遺忘物與遺失物區別開來，認為遺忘物是所有人或占有人有意放置某處，只是由于一時疏忽而忘記拿走的財物，應將其視為尚未完全脫離所有人或占有人控制的財物，因而非法占有這種財物有可能構成盜竊罪。至于非法占有遺忘物之外的遺失物，則不能當犯罪處理。雖然也有不少學者并不贊成這種觀點，但作為我國刑法理論上具有特定含義的“遺忘物”的概念，已被刑法理論界和司法實務界所廣泛接受。[6]再次，從立法精神來看，我國刑法第270條對侵占罪的處罰范圍是嚴格加以限制的，該條之中用“遺忘物”而未用“遺失物”的概念，也是為了限制侵占罪的處罰范圍，即對侵占一般遺失物的行為不以犯罪論處，只對侵占放置在特定場所、占有者忘記拿走的遺忘物(或許可以稱之為特殊遺失物)的行為，才酌情當犯罪處理。

至于遺忘物與遺失物如何區分?有論者提出，應當從丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主等方面來作判斷。[7]但在筆者看來，由于遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場所的財物，遺失物則是不慎丟失在無人管理之場所或有很多人進出、管理人不能有效控制之公共場所的財物。二者的最大的差別不在于丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主，而在于財物是否遺留在屬于管理者能有效管理、控制該財物的場所，能否認定丟失的財物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅館的客房、居民的住宅、出租的汽車等是屬于管理者、主人能有效管理控制的場所，客人將財物遺留在這樣的場所忘記帶走，這種財物就是遺忘物，一般應認為財物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遺留之財物的義務，如果違背這種義務而予以侵吞，就可能構成侵占罪。反過來，如果財物丟失在荒郊野外等無人管理的場所，或者丟失在公共廣場、車站碼頭等有很多人出入、管理者很難有效控制的公共場所，則不論丟失者是否立刻回想起準確的丟失地點、馬上返回尋找，都不能認為是遺忘物，而只能視為一般的遺失物。

應當注意的是，盡管財物遺留的場所對區分遺忘物與遺失物具有至關重要的意義，但這只是就一般體積較小并且人能隨身攜帶的物品而言的。體積大而重又無法隨身攜帶的財物，即便是堆放在荒野之地，并且無人看管，也應當認為是在物主的占有之下，不能認定為是已脫離占有的遺忘物或遺失物。至于遺留在公共場所(如車站候車大廳、機場候機大樓等)的財物，還得從財物的體積大小、輕重程度、經濟價值等來作具體分析，以確定公共場所的管理人員對遺留在該場所的財物有無管理的可能性。例如，對旅客遺留在候機大樓、候車大廳的大型行李箱，機場、車站的有關管理人員就具有一定的管理可能性，旅客忘記拿走的，就可以認定為是遺忘物。但對體積很小的財物，如首飾、錢包等，由于進出這種場所的人員眾多，場所的有關管理人員也不可能有效管理，因此，旅客不慎遺留在這種場所的這類財物，就只能認定為是遺失物。

就上述梁某拿回家的紙箱來論，如果認定為已脫離放置者王某的占有，王某又并無遺棄的意思，那就要進一步弄清是屬于遺忘物還是遺失物。由于紙箱有較大的體積，又比較重(14公斤)，并且箱口貼有封條，還放在行李車上，機場對這類物品出機場大樓時，還有可能要檢查，要求物主出示有關證件，這就充分說明機場對遺留在候機大廳內的這類財物有管理可能性，自然應該認定為是遺忘物。

四、侵占遺忘物與盜竊的區分

行為人以非法占有為目的取得他人的遺忘物，并不一定就是侵占遺忘物。“認定侵占遺忘物，必須把握以下幾點：一是他人的財物遺忘在行為人的直接控制范圍之內，例如，行為人的家中、貨攤上、汽車上等。二是行為人沒有用犯罪的方法使他人財物處于自己的控制之下，即具有持有的合法性和無罪過性。三是明知是他人的遺忘物，而占為己有，拒不交出。” [8]這幾點要求是由遺忘物和侵占行為的特點所決定的。

如前所述，遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在有人能有效管理之場所的財物。一般認為，這種財物已置于特定場所管理者的占有或控制之下，管理者一旦發現，就有代所有人保管財物、并有將其交給所有人的義務。如果管理者不履行這種義務，拒不退還遺忘物，這同侵占他人委托自己保管的財物具有同樣的性質，因而構成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者將財物拿走，如與他人同住一間客房的某旅客，將先離店的另一位旅客留在房間的遺忘物拿走，乘坐出租車的客人下車時將前一位客人留在車上的遺忘物拿走，這都不屬于侵占遺忘物，而是盜竊行為。因為遺留在這種特定場所的遺忘物，即便是旅館的管理者、出租車司機尚未發現，也由于其對自己的旅館內、出租車內的財物概括地占有著，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一種奪取他人占有下的財物的行為，不符合侵占罪的本質。而避開財物占有者的視線取得其占有之下的大量財物，完全符合盜竊 6

罪的構成要件，無疑應該定盜竊罪。我國的司法機關過去對這類案件就是這樣處理的。早在97年刑法修訂之前，由于79年刑法中沒有規定侵占罪，對于侵占他人遺忘物的行為要定罪處罰，就只能按類推的方法，比照盜竊罪的條文定“侵占他人遺忘財物罪”。從已經判決的案件看，這是指行為人明知是他人遺忘在自己合法控制范圍之內的財物，而加以侵占，拒不歸還。例如，顧客在商販攤位上購買物品，將手提包(內有價值萬元的財物)遺忘在攤位上忘記拿走，商販明知是該顧客的遺忘物，見財起意將其藏匿，在顧客回來尋找時，謊稱未發現，拒不交出，即以“侵占他人遺忘財物罪”論處。至于物主將財物遺忘在他人控制范圍內，行為人趁他人不知，秘密將該遺忘物竊為己有的，則是以盜竊罪論處。[9]

就前述“拾金”案而論，如果梁某拿回家的紙箱屬于遺忘物，那么，其行為是盜竊還是侵占遺忘物，就成為需要進一步查清的重要問題。假設梁某是一般的旅客，將候機大廳里他人的遺忘物順手牽羊拿走，這無疑是竊取了機場概括占有之下的財物，當然構成盜竊罪。但梁某畢竟是機場候機大廳的清潔工，她有無代為保管大廳里旅客的遺忘物的職責，就成為定性的關鍵所在。如果按機場的規章制度，作為清潔工的梁某不能代為保管甚至移動大廳里旅客的遺忘物(如只能由保安人員或柜臺服務人員來處理)，梁某就是將機場概括占有之下的財物拿走了，存在奪取他人占有之財物的問題，其行為的性質就是盜竊;如果按有關規章制度，清潔工在做清潔衛生的過程中發現有旅客的遺忘物，就應該負責收起來代為保管或交機場有關部門保管處理，那就意味著梁某將王某放在行李車上的紙箱拿到清潔車上推到洗手間，是其職責允許的行為，并非是奪取他人占有之下財物的行為，因而不構成盜竊。她將紙箱拿回家，這是把自己合法占有之下的他人財物據為己有，性質屬于侵占。

五、侵占行為與侵占罪的區分

確定行為的侵占性質之后，還得進一步弄清是屬于一般違法的侵占還是構成侵占罪。眾所周知，我國刑法規定的侵占罪與盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等財產罪相比，在構成犯罪的條件上有更為嚴格的要求，除了侵占財物必須達到“數額較大”的標準之外，還增加了其他財產罪所沒有的“拒不退還”或“拒不交出”的要件，并且還附加了“告訴的才處理”的條件。因此，如果侵占財物數額未達較大的標準;或者雖達到了數額較大的標準，但經過說服教育，行為人退還或交出了意欲侵吞的財物的;或者雖然侵占財物數額較大，并且拒不退還，但權利人并不告訴的，均不能當犯罪處理。其中，對“拒不退還”或“拒不交出”如何掌握認定，成為理論和實踐上的一個難題。有人認為，“拒不退還或交出不是一般的犯罪情節，而是侵占行為的一部分。” [10]也有人認為，“侵占行為的成立的核心要素是對代管的他人財物拒不退還，對他人的遺忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有‘非法占為己有’的事實就成立侵占行為。” [11]還有人認為，作為侵占罪客觀方面的行為，就是指在合法權利人提出要求時，拒不退還代為保管的他人財物或者拒不交出他人的遺忘物、埋藏物，侵占行為的實質是不按權利人的要求返還財物。[12]但是，筆者認為，拒不退還或交出并非是侵占行為的組成部分或核心要素，更不能把拒不退還或交出的行為與侵占行為等同起來。事實上，它只是侵占罪成立的一個情節或要件。因為侵占行為的實質是把自己占有之下的他人財物變為己有，從各國刑法對侵占行為的描述來看，一般是用“侵吞”、“據為己有”、也有的是用“攫取”、“轉變”所有來表述，這都表明侵占是一種非法取得他人財物的行為;從中外刑法理論對侵占的解釋而論，大多認為侵占是一種變持有(占有)為所有(或變“合法持有為非法所有”)的行為，而拒不退還或交出是非法取得(或非法所有)之后的行為，它并不能揭示侵占行為的本質。此其一。其二，外國刑法大多沒有把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必須要有侵占行為這是毋庸置疑的，侵占行為作為一種基本的侵犯財物的犯罪行為，如同盜竊、搶劫、詐騙等行為一樣，各國刑法的規定也大致相同。其三，我國刑法第270條所規定的“將代為保管的他人財物非法占為己有”、“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有”，就是

對侵占行為的完整描述，之后所述“數額較大，拒不退還的”(或“拒不交出的”)，則是為限制侵占罪的處罰范圍，而在侵占行為之外附加的成立要件，如同在“盜竊公私財物”之外另將“數額較大或者多次盜竊的”作為盜竊罪的成立條件一樣，不能認為只有盜竊數額較大或多次盜竊才是盜竊行為、數額較小的一次盜竊不是盜竊行為。其四，侵占之后退還或交出財物，是侵占之后的舉動，并不能否定此前行為的侵占性質。

此外，由于“拒不退還”或“拒不交出”所侵占之財物的時間跨度很大，以何時為標準來認定，也是一個有爭議的問題。有人主張以物主找行為人索要財物時為準;也有人主張以立案時為準;還有人主張以判決時為準;甚至還有人主張以判決生效時為準。如果時間提得過早，如以物主索要財物時為準，只要物主找行為人索要，他又不退還或交出財物，就認定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節，那就會使法律規定的這一侵占罪的成立條件變為毫無實際意義。反過來，如果時間推得太晚，如以法院判決時甚至判決生效時為準，只要法院判決前甚至判決生效前退還或交出了財物，就不具備“拒不退還”或“拒不交出”的要件。那么，刑法規定的侵占罪幾乎也就無存在之余地了。因為行為人在面臨牢獄之災又可以做出選擇時，往往會選擇退還或交出財物，以逃避刑事責任。但這顯然不利于保護財產所有權，也與立法精神相悖。

正因為我國刑法把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立條件，存在司法實踐中難以掌握認定，理論上容易引起認識分歧，并且與我國刑法中其他侵犯財產罪的規定不協調，又同國外的相關立法有很大差異，因此，筆者建議今后修改刑法時將這一要件刪除。但在法律未作這樣的修改前，還得依法行事。只不過，對這一犯罪情節或成立要件，有必要從寬解釋，即在案發前物主(或公安人員)找侵占者索要被其侵占的財物，但他矢口否認占有(包括代管)了物主的財物，或者雖然承認占有了物主的財物但無任何合法理由而不退還或交出，就可以認定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節。

從前述梁某“拾金”案來看，如果能夠認定梁某的行為是侵占遺忘物，那么，是否具備“拒不交出”的情節，就成為侵占罪能否成立的關鍵所在。按照筆者的上述主張，如果公安人員找到梁某之后，向他出示了證件，詢問其是否拿走了裝有黃金首飾的紙箱，但她矢口否認，在經過較長時間反復做工作的情況下，才將自己拿回家的紙箱交出，就可以認定其具備“拒不交出”的情節。反過來，如果有證據證明，梁某得知物主已報案后，明確表示要將紙箱中的財物交給單位，當公安人員向他出示證件并詢問時，即承認自己拿回了紙箱并當場交出的，那就不具備“拒不交出”的情節，從而也就不能構成侵占罪。

[1] 參見趙秉志等：《“偷”還是“撿”?有罪還是無罪?----專家學者深度解讀梁麗涉嫌盜竊案》，載《法制》2009年第5期，第68頁。

[2] 參見王作富主編：《刑法分則實務研究》(第三版)，中國方正出版社2007年版，第1143頁。

[3] 參見張明楷：《刑法學》(第三版)，法律出版社2007年版，第745頁。

[4] 參見趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第1444頁。

[5] 參見趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第1701頁。

[6] 參見劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》(第2卷)，法律出版社1999年版，第120-121頁。

[7] 參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》(第三版)，人民法院出版社2007年版，第524頁。

[8] 參見王作富：《略論侵占罪的幾個問題》，載《法學雜志》1998年第1期。

[9] 參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》(下冊)，中國人民公安大學出版社1999年版，第791頁。

[10] 劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》(第2卷)，法律出版社1999年版，第129頁。

[11] 劉輝：《侵占罪若干問題的研究》，載《法律科學》1999年第1期。

[12] 陳明華主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1999年版，第617頁。

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第二篇：辦理侵占罪案件應注意區分的幾個問題

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深海魚：對占有物和脫離物的區分，本魚不是很認同劉教授的觀點，我認為財物是否被財物主人占有是一個客觀的現象，不會隨著財物的物理形態和擺放的地點而發生變化，只要物主故意放置的，即便放在人流密集的地方，物品即便是小件的，客觀上就是屬于物主占有，只是放在該環境下很容易被他人改變占有關系而已。由于在考察行為人改變該財物占有關系的行為性質時，我們采用的是主客觀相結合的方式，因此即便客觀上是屬于他人占有的財物，但行為人主觀上是出于何種心態是我們所要研究的重點，財物體積的大小、貴賤、擺放地點、客觀環境等因素影響的只是行為人在獲取財物時候的主觀心態：包括竊取、撿了白撿、撿了得還等，這些心態的判斷就影響了罪名的確立，比如行為人看著被害人特地將財物放置在人流密集的某處去上廁所，長時間不出來，將財物占為己有的顯然應該構成盜竊罪，而不能認為該財物是脫離物。如果行為人沒有看到被害人故意放置財物，而在財物旁邊守候了多時也不見主人回來，認為是他人遺忘了，那么即便是物主特地放置的，由于行為人主觀上不認為是他人占有的，認為是遺忘物是有客觀依據的，所以不能構成盜竊罪。因此，在判斷占有關系的時候，我認為應該按照客觀標準進行判斷，在判斷行為人行為性質的時候，應該要主客觀相結合，在判斷主觀方面要結合物品體積、貴賤、放置地點、放置時間、一般人的認識等等綜合去判斷，有時候也要考慮到行為人特殊的文化意識水平和職業特點。

辦理侵占罪案件應注意區分的幾個問題

作者：劉明祥（中國人民大學法學院教授）來源：《人民檢察》

[中文摘要】認定侵占罪需要解決占有物與脫離占有物、遺忘物與遺失物、侵占遺忘物與盜竊、侵占行為與侵占罪的問題。同時，我國刑法把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立條件，對此，理論上分歧很大，實踐中難以掌握，并且與我國刑法中其他侵犯財產罪的規定不相協調，也和國外的相關立法存在很大差異，應該將此條件刪除。

【中文關鍵字】侵占罪；脫離占有物；遺忘物；遺失物；盜竊行為 好問律師APP

www.tmdps.cn 深圳機場清潔女工梁某“拾金”案經新聞媒體報道后，引起社會公眾的廣泛關注和法學界關于本案定性的激烈爭論。筆者認為，此案的定性涉及到占有物與脫離占有物、遺忘物與遺失物、侵占遺忘物與盜竊、侵占行為與侵占罪等問題的區分，這也是侵占罪理論研究不可回避的重要問題。為此，筆者結合此案就這些問題展開論述，以期引起學界同仁的重視。

一、基本案情與問題所在

2008年12月9日上午，深圳機場清潔女工梁某看到一個小紙箱在行李車上無人看管，以為是乘客丟棄的，就順手把小紙箱當作丟棄物清理到清潔車中，推到機場一殘疾人洗手間內放置。后經同事打開查看，發現里面是一包包的黃金首飾。她獲知后并未上交，下午下班時帶回了家。后來查明，梁某拿走的是某珠寶公司王某攜帶的重14公斤、內裝價值261萬元黃金首飾的紙箱。王某因機場不予辦理托運而暫時離開紙箱去其他柜臺找值班主任咨詢，回來后未見紙箱即以被盜報案。公安人員得知是梁某拿走了紙箱后，到梁某家中追回了紙箱并帶走了梁某。[1]

此案定性涉及到如下幾個問題必須查清：（1）梁某拿回家的黃金首飾是有人占有的占有物還是無人占有的脫離占有物。（2）如果是脫離占有物，那么，是遺忘物還是遺失物，這還涉及到二者有無區分必要的問題。（3）如果是遺忘物，又認為遺忘物不同于遺失物，那就要查清拿走遺忘物的行為性質是侵占還是盜竊。（4）如果是侵占，則要進一步弄清是屬于一般的侵占行為還是構成侵占罪。

二、占有物與脫離占有物的區分

占有物是有人掌握或控制的財物，如佩帶在身上的金銀首飾；脫離占有物則是處于無人掌握或控制之下的財物，如不慎丟失在荒郊野外的手機。占有物與脫離占有物一般不難區分，但在物主將財物放置在一定的場所，短時間離開并聲稱一直未忘記時，財物是否仍在物主的占有之下，則難以判定。通常要根據財物的特性（如形狀、大小、價值等）、放置的地點、放置的時間等來作判斷。一般來說，如果是體積大而重并且價值昂貴的物品，即便是放在露天野外，并且沒有人在附近看守，往往也可以認定為是在物主或放置者的占有之下。但如果是體積很小的物品，放置在公共場所，甚至放置在露天廣場，又放置了較長時間，并且物主或放置者已離開現場，物品不在其視線范圍內，即便物主或放置者聲稱并未忘記，也不能認為該物品仍在其占有之下。如某人將裝在衣服口袋中的錢包拿出來，放在有很多人進出的車站候車室占座位，隨后到候車大廳上廁所，半小時后才返回，發現錢包已被人拿走。對其放置的錢包，就不能認為仍在其占有之下。因為按照一般人的占有觀念，能隨身攜帶的價值較高的小件物品，是不能隨意放置在有很多人進出的公共場所的，即便是物主有意放置在這種場合，往往也會被他人認為是脫離物主占有的遺失物。好問律師APP

www.tmdps.cn 就上述“拾金”案而言，梁某拿走的紙箱是否仍在放置者的占有之下，是與案件定性有重要關系的問題。因為如果紙箱仍在放置者的占有之下，那么，梁某就是將他人占有之下的大量財物擅自拿走了，如果其主觀上對此有認識，那就構成盜竊罪。如果其主觀上有誤認，以為是物主遺棄之物而拿走，則由于其主觀上不具有竊取他人占有之下財物的故意，即不具有盜竊的故意，而不構成盜竊罪。理由在于她取得占有（即拿走他人財物）時，并不認為財物仍在他人占有之下，也就是對所拿之物的性質產生了認識錯誤（即對象錯誤），從而使其不具有將他人占有之下的財物拿走（即奪取占有）的意識。而盜竊罪是一種奪取占有的財產罪，只有行為人明知財物在他人的占有（掌握或控制）之下，采取自認為不使財物的占有者或管理者發覺的方式而取得，才可能認定其有盜竊的故意。不能因為其后來明知自己“誤拿”了他人大量財物后，還將財物帶回家，即產生了非法占有他人財物的目的，就認定為構成盜竊罪。不過，在她發覺自己“誤拿”了他人財物之后，自然就應當承擔起返還財物的責任。如果不想返還，產生了據為己有的惡意，就有可能要對自己不返還他人財物的行為負刑事責任，即有可能構成侵占罪。

如果梁某拿走的紙箱已不在放置者的占有之下，屬于放置者遺忘或遺失之物，梁某對此有認識，作為機場候機大廳的清潔工，對旅客遺忘或遺失之物，又有收起來交公的義務，那么，其行為的性質就不是盜竊，而有可能屬于侵占。判斷紙箱是否仍在放置者的占有之下，無疑應當考查放置者王某對放置在行李車上的紙箱是否存在暫時遺忘的問題。而遺忘與否由于是人主觀上的一種認識狀態，又往往需要當事人來陳述。可是，完全按當事人的陳述來認定其遺忘與否，并作為判斷財物是否屬于遺忘物或遺失物的根據，則有可能得出錯誤的結論。因為放置財物者完全有可能出于自身利害關系等考慮，作出違反客觀事實的陳述。正因為如此，某種財物是否屬于遺忘物或遺失物，有時需要從客觀方面來作判斷。就上述梁某拿走的紙箱而言，雖然放置者王某聲稱一直未忘記自己的紙箱放在行李車上，只是要到附近柜臺交涉托運事務才暫時離開財物放置地。但既然紙箱裝有貴重財物并被放在行李車上，按一般人的做法自然是將其推到柜臺附近去交涉事務，而不是放置不管使其長時間脫離自己的視線范圍。因此，應當認定王某事實上已暫時脫離對放在行李車上紙箱的占有。

三、遺忘物與遺失物的區分

在確定財物已脫離物主（所有者或管理者）占有的情況下，要認定拿走這種財物者有無構成侵占罪的可能性，還得進一步查清拿走的財物是遺忘物還是遺失物。

由于我國刑法第270條第2款明確規定，只對侵占遺忘物和埋藏物這二種脫離占有物的行為，才可能按侵占罪定罪處罰。那么，遺忘物與遺失物是否具有相同的含義，就是必須弄清的問題。如果說二者含義不同，根據罪刑法定原則，侵占遺失物就不可能構成侵占罪，區分遺忘物與遺失物就具有特別重要的意義。否則，也就無區分的必要了。好問律師APP

www.tmdps.cn 關于遺忘物與遺失物有無區別，目前我國刑法理論界存在肯定與否定兩種不同主張。肯定說認為，遺忘物與遺失物不同；[2]但否定說認為，遺忘物實際上就是遺失物。[3]在筆者看來，我國刑法第270條中所說的“遺忘物”是同遺失物有差別的概念，不可混為一談。這首先是因為立法上使用“遺忘物”一詞是經過了慎重選擇的，并非是把它與“遺失物”不加區別、任意混用的結果。早在79年刑法頒布前的一些刑法草案中，就曾有關于“侵占遺失物犯罪”的規定。[4]在修訂79年刑法的過程中，也有刑法修改稿使用過“遺失物”的概念。[5]但正式公布的修訂稿在權衡利弊的基礎上改成了“遺忘物”。其次，我國刑法上提出“遺忘物”的概念有其特殊的歷史淵源。由于我國79年刑法中沒有侵占罪、以及侵占遺失物等罪的規定，對于實踐中發生的非法占有他人遺失物的行為如何處理，就成為一個難題。因為在通常情況下遺失物的所有人或占有人已完全失去對財物的控制，把所有取得遺失物的行為都當盜竊罪處理顯然不妥當。但是，一概不當犯罪處理也有弊病。于是，學者們提出了遺忘物的概念，主張對非法占有遺忘物的行為以盜竊論處，并將遺忘物與遺失物區別開來，認為遺忘物是所有人或占有人有意放置某處，只是由于一時疏忽而忘記拿走的財物，應將其視為尚未完全脫離所有人或占有人控制的財物，因而非法占有這種財物有可能構成盜竊罪。至于非法占有遺忘物之外的遺失物，則不能當犯罪處理。雖然也有不少學者并不贊成這種觀點，但作為我國刑法理論上具有特定含義的“遺忘物”的概念，已被刑法理論界和司法實務界所廣泛接受。[6]再次，從立法精神來看，我國刑法第270條對侵占罪的處罰范圍是嚴格加以限制的，該條之中用“遺忘物”而未用“遺失物”的概念，也是為了限制侵占罪的處罰范圍，即對侵占一般遺失物的行為不以犯罪論處，只對侵占放置在特定場所、占有者忘記拿走的遺忘物（或許可以稱之為特殊遺失物）的行為，才酌情當犯罪處理。

至于遺忘物與遺失物如何區分？有論者提出，應當從丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主等方面來作判斷。[7]但在筆者看來，由于遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場所的財物，遺失物則是不慎丟失在無人管理之場所或有很多人進出、管理人不能有效控制之公共場所的財物。二者的最大的差別不在于丟失財物者是否立刻回想起財物遺留的場所、是否及時尋找、拾得者是否知道失主，而在于財物是否遺留在屬于管理者能有效管理、控制該財物的場所，能否認定丟失的財物已置于管理者的占有或控制之下。例如，旅館的客房、居民的住宅、出租的汽車等是屬于管理者、主人能有效管理控制的場所，客人將財物遺留在這樣的場所忘記帶走，這種財物就是遺忘物，一般應認為財物已置于管理者、主人的占有或控制之下，管理者、主人有代客人保管其遺留之財物的義務，如果違背這種義務而予以侵吞，就可能構成侵占罪。反過來，如果財物丟失在荒郊野外等無人管理的場所，或者丟失在公共廣場、車站碼頭等有很多人出入、管理者很難有效控制的公共場所，則不論丟失者是否立刻回想起準確的丟失地點、馬上返回尋找，都不能認為是遺忘物，而只能視為一般的遺失物。

應當注意的是，盡管財物遺留的場所對區分遺忘物與遺失物具有至關重要的意好問律師APP

www.tmdps.cn 義，但這只是就一般體積較小并且人能隨身攜帶的物品而言的。體積大而重又無法隨身攜帶的財物，即便是堆放在荒野之地，并且無人看管，也應當認為是在物主的占有之下，不能認定為是已脫離占有的遺忘物或遺失物。至于遺留在公共場所（如車站候車大廳、機場候機大樓等）的財物，還得從財物的體積大小、輕重程度、經濟價值等來作具體分析，以確定公共場所的管理人員對遺留在該場所的財物有無管理的可能性。例如，對旅客遺留在候機大樓、候車大廳的大型行李箱，機場、車站的有關管理人員就具有一定的管理可能性，旅客忘記拿走的，就可以認定為是遺忘物。但對體積很小的財物，如首飾、錢包等，由于進出這種場所的人員眾多，場所的有關管理人員也不可能有效管理，因此，旅客不慎遺留在這種場所的這類財物，就只能認定為是遺失物。

就上述梁某拿回家的紙箱來論，如果認定為已脫離放置者王某的占有，王某又并無遺棄的意思，那就要進一步弄清是屬于遺忘物還是遺失物。由于紙箱有較大的體積，又比較重（14公斤），并且箱口貼有封條，還放在行李車上，機場對這類物品出機場大樓時，還有可能要檢查，要求物主出示有關證件，這就充分說明機場對遺留在候機大廳內的這類財物有管理可能性，自然應該認定為是遺忘物。

四、侵占遺忘物與盜竊的區分

行為人以非法占有為目的取得他人的遺忘物，并不一定就是侵占遺忘物。“認定侵占遺忘物，必須把握以下幾點：一是他人的財物遺忘在行為人的直接控制范圍之內，例如，行為人的家中、貨攤上、汽車上等。二是行為人沒有用犯罪的方法使他人財物處于自己的控制之下，即具有持有的合法性和無罪過性。三是明知是他人的遺忘物，而占為己有，拒不交出。”[8]這幾點要求是由遺忘物和侵占行為的特點所決定的。

如前所述，遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在有人能有效管理之場所的財物。一般認為，這種財物已置于特定場所管理者的占有或控制之下，管理者一旦發現，就有代所有人保管財物、并有將其交給所有人的義務。如果管理者不履行這種義務，拒不退還遺忘物，這同侵占他人委托自己保管的財物具有同樣的性質，因而構成侵占罪。但如果是管理者之外的第三者將財物拿走，如與他人同住一間客房的某旅客，將先離店的另一位旅客留在房間的遺忘物拿走，乘坐出租車的客人下車時將前一位客人留在車上的遺忘物拿走，這都不屬于侵占遺忘物，而是盜竊行為。因為遺留在這種特定場所的遺忘物，即便是旅館的管理者、出租車司機尚未發現，也由于其對自己的旅館內、出租車內的財物概括地占有著，因此，所有人之外的第三者私下拿走，是一種奪取他人占有下的財物的行為，不符合侵占罪的本質。而避開財物占有者的視線取得其占有之下的大量財物，完全符合盜竊罪的構成要件，無疑應該定盜竊罪。我國的司法機關過去對這類案件就是這樣處理的。早在97年刑法修訂之前，由于79年刑法中沒有規定侵占罪，對于侵占他人遺忘物的行為要定罪處罰，就只能按類推的方法，比照盜竊罪的條文定“侵占他人遺忘財物罪”。從已經判決的案件看，這是指行為人明知是他人遺忘在自己好問律師APP

www.tmdps.cn 合法控制范圍之內的財物，而加以侵占，拒不歸還。例如，顧客在商販攤位上購買物品，將手提包（內有價值萬元的財物）遺忘在攤位上忘記拿走，商販明知是該顧客的遺忘物，見財起意將其藏匿，在顧客回來尋找時，謊稱未發現，拒不交出，即以“侵占他人遺忘財物罪”論處。至于物主將財物遺忘在他人控制范圍內，行為人趁他人不知，秘密將該遺忘物竊為己有的，則是以盜竊罪論處。[9]

就前述“拾金”案而論，如果梁某拿回家的紙箱屬于遺忘物，那么，其行為是盜竊還是侵占遺忘物，就成為需要進一步查清的重要問題。假設梁某是一般的旅客，將候機大廳里他人的遺忘物順手牽羊拿走，這無疑是竊取了機場概括占有之下的財物，當然構成盜竊罪。但梁某畢竟是機場候機大廳的清潔工，她有無代為保管大廳里旅客的遺忘物的職責，就成為定性的關鍵所在。如果按機場的規章制度，作為清潔工的梁某不能代為保管甚至移動大廳里旅客的遺忘物（如只能由保安人員或柜臺服務人員來處理），梁某就是將機場概括占有之下的財物拿走了，存在奪取他人占有之財物的問題，其行為的性質就是盜竊；如果按有關規章制度，清潔工在做清潔衛生的過程中發現有旅客的遺忘物，就應該負責收起來代為保管或交機場有關部門保管處理，那就意味著梁某將王某放在行李車上的紙箱拿到清潔車上推到洗手間，是其職責允許的行為，并非是奪取他人占有之下財物的行為，因而不構成盜竊。她將紙箱拿回家，這是把自己合法占有之下的他人財物據為己有，性質屬于侵占。

五、侵占行為與侵占罪的區分

確定行為的侵占性質之后，還得進一步弄清是屬于一般違法的侵占還是構成侵占罪。眾所周知，我國刑法規定的侵占罪與盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪、敲詐勒索罪等財產罪相比，在構成犯罪的條件上有更為嚴格的要求，除了侵占財物必須達到“數額較大”的標準之外，還增加了其他財產罪所沒有的“拒不退還”或“拒不交出”的要件，并且還附加了“告訴的才處理”的條件。因此，如果侵占財物數額未達較大的標準；或者雖達到了數額較大的標準，但經過說服教育，行為人退還或交出了意欲侵吞的財物的；或者雖然侵占財物數額較大，并且拒不退還，但權利人并不告訴的，均不能當犯罪處理。其中，對“拒不退還”或“拒不交出”如何掌握認定，成為理論和實踐上的一個難題。有人認為，“拒不退還或交出不是一般的犯罪情節，而是侵占行為的一部分。”[10]也有人認為，“侵占行為的成立的核心要素是對代管的他人財物拒不退還，對他人的遺忘物、埋藏物拒不交出，并非只要有‘非法占為己有’的事實就成立侵占行為。”[11]還有人認為，作為侵占罪客觀方面的行為，就是指在合法權利人提出要求時，拒不退還代為保管的他人財物或者拒不交出他人的遺忘物、埋藏物，侵占行為的實質是不按權利人的要求返還財物。[12]但是，筆者認為，拒不退還或交出并非是侵占行為的組成部分或核心要素，更不能把拒不退還或交出的行為與侵占行為等同起來。事實上，它只是侵占罪成立的一個情節或要件。因為侵占行為的實質是把自己占有之下的他人財物變為己有，從各國刑法對侵占行為的描述來看，一般是用“侵吞”、“據為己有”、也有的是用“攫取”、“轉變”所有來表述，這都表明侵占是一好問律師APP

www.tmdps.cn 種非法取得他人財物的行為；從中外刑法理論對侵占的解釋而論，大多認為侵占是一種變持有（占有）為所有（或變“合法持有為非法所有”）的行為，而拒不退還或交出是非法取得（或非法所有）之后的行為，它并不能揭示侵占行為的本質。此其一。其二，外國刑法大多沒有把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立要件，但是，侵占罪的成立必須要有侵占行為這是毋庸置疑的，侵占行為作為一種基本的侵犯財物的犯罪行為，如同盜竊、搶劫、詐騙等行為一樣，各國刑法的規定也大致相同。其三，我國刑法第270條所規定的“將代為保管的他人財物非法占為己有”、“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有”，就是對侵占行為的完整描述，之后所述“數額較大，拒不退還的”（或“拒不交出的”），則是為限制侵占罪的處罰范圍，而在侵占行為之外附加的成立要件，如同在“盜竊公私財物”之外另將“數額較大或者多次盜竊的”作為盜竊罪的成立條件一樣，不能認為只有盜竊數額較大或多次盜竊才是盜竊行為、數額較小的一次盜竊不是盜竊行為。其四，侵占之后退還或交出財物，是侵占之后的舉動，并不能否定此前行為的侵占性質。

此外，由于“拒不退還”或“拒不交出”所侵占之財物的時間跨度很大，以何時為標準來認定，也是一個有爭議的問題。有人主張以物主找行為人索要財物時為準；也有人主張以立案時為準；還有人主張以判決時為準；甚至還有人主張以判決生效時為準。如果時間提得過早，如以物主索要財物時為準，只要物主找行為人索要，他又不退還或交出財物，就認定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節，那就會使法律規定的這一侵占罪的成立條件變為毫無實際意義。反過來，如果時間推得太晚，如以法院判決時甚至判決生效時為準，只要法院判決前甚至判決生效前退還或交出了財物，就不具備“拒不退還”或“拒不交出”的要件。那么，刑法規定的侵占罪幾乎也就無存在之余地了。因為行為人在面臨牢獄之災又可以做出選擇時，往往會選擇退還或交出財物，以逃避刑事責任。但這顯然不利于保護財產所有權，也與立法精神相悖。

正因為我國刑法把“拒不退還”或“拒不交出”作為侵占罪的成立條件，存在司法實踐中難以掌握認定，理論上容易引起認識分歧，并且與我國刑法中其他侵犯財產罪的規定不協調，又同國外的相關立法有很大差異，因此，筆者建議今后修改刑法時將這一要件刪除。但在法律未作這樣的修改前，還得依法行事。只不過，對這一犯罪情節或成立要件，有必要從寬解釋，即在案發前物主（或公安人員）找侵占者索要被其侵占的財物，但他矢口否認占有（包括代管）了物主的財物，或者雖然承認占有了物主的財物但無任何合法理由而不退還或交出，就可以認定為具備了“拒不退還”或“拒不交出”的情節。

從前述梁某“拾金”案來看，如果能夠認定梁某的行為是侵占遺忘物，那么，是否具備“拒不交出”的情節，就成為侵占罪能否成立的關鍵所在。按照筆者的上述主張，如果公安人員找到梁某之后，向他出示了證件，詢問其是否拿走了裝有黃金首飾的紙箱，但她矢口否認，在經過較長時間反復做工作的情況下，才將自己拿回家的紙箱交出，就可以認定其具備“拒不交出”的情節。反過來，如果有好問律師APP

www.tmdps.cn 證據證明，梁某得知物主已報案后，明確表示要將紙箱中的財物交給單位，當公安人員向他出示證件并詢問時，即承認自己拿回了紙箱并當場交出的，那就不具備“拒不交出”的情節，從而也就不能構成侵占罪。

【作者簡介】

劉明祥，現為中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學刑事法律科學研究中心執行主任。【注釋】

[1]趙秉志等：《“偷”還是“撿”？有罪還是無罪？——專家學者深度解讀梁麗涉嫌盜竊案》，載《法制》2009年第5期，第68頁。[2]王作富主編：《刑法分則實務研究》（第三版），中國方正出版社2007年版，第1143頁。

[3]張明楷：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第745頁。[4]趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第1444頁。

[5]趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第1701頁。

[6]劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第120－121頁。

[7]周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》（第三版），人民法院出版社2007年版，第524頁。

[8]王作富：《略論侵占罪的幾個問題》，載《法學雜志》1998年第1期。[9]高銘暄主編：《新編中國刑法學》（下冊），中國人民公安大學出版社1999年版，第791頁。

[10]劉志偉：《侵占罪研究》，載高銘暄等主編：《刑法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第129頁。

[11]劉輝：《侵占罪若干問題的研究》，載《法律科學》1999年第1期。[12]陳明華主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1999年版，第617頁。來源：刑事實務

第三篇：辦理婚姻案件實際操作應注意的相關問題

辦理婚姻案件實際操作應注意的相關問題

一、民事訴訟程序方面。

1、對于有未了解民事訴訟的企業法人，人民法院是否可以限制其法定代表人出境？答：根據我國出入境管理法法規的規定，當事人有未了解民事訴訟的，人民法院可以通知出境管理部門，限制其出境。企業法人雖然不存在出境問題，但由于涉及企業法人的許多訴訟事項需要企業的法定代表人作出決定，因此，如果特定案件的審理確實有限制企業法人的法定代表人出境必要的，也可以限制企業法人的法定代表人出境。

解析：根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部國家安全部印發的《關于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定》的通知１９８７〕公發１６號的規定，有未了結民事案件（包括經濟糾紛案件）的，由人民法院決定限制出境并執行，同時通報公安機關。因此，人民法院有權對婚姻家庭案件中，有未了解的民事案件的當事人進行限制出境。實踐中，限制出境的主體，往往是有財產給付尚未履行的情況。

2、夫妻雙方離婚后，未辦理復婚手續，又以夫妻名義共同生活，現起訴到法院要求離婚，法院是按事實婚姻處理，還是按解除同居關系處理？

答：根據最高院《關于適用《婚姻法》解釋

（一）》第5條之規定，應以行為發生的時間加以區分。1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施之前，夫妻雙方離婚后，未辦理復婚登記手續，又以夫妻名義共同生活，按事實婚姻處理；1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施后，夫妻雙方離婚后，未辦理復婚登記手續，又以夫妻名義共同生活，按解除同居關系對待。

解析：根據該條款，是否形成婚姻關系主要看以夫妻名義共同生活的時間。以1994年2月1日為準。

3、對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當事人，法院在裁判文書中應如何表述其姓名？

答：人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認和執行，對于有中文姓名但定居境外的當事人，無論其是否有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當事人，如果在訴訟中曾以該當事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當事人的住址等問題的表述，如有必要，也可參照前述辦法處理。

解析：隨著涉外案件的增多，外籍人士在判決書中如何表述也應當予以規范，中國法院的判決書不可能以英文為主文，只能寫中文。應注意的是，在實踐中要特別注意外籍人士名字的拼寫是否錯誤。

4、當事人起訴要求離婚，經審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效？在宣告婚姻無效時，法院對財產、子女撫養等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述？

答：當事人的起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應為無效婚姻的，法院應宣告該婚姻無效，并對子女撫養、財產分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

解析：法院若查明婚姻關系無效，可以直接作出宣告無效判決，當事人不能對該部分上訴，只能對其它財產分割、子女撫養部分上訴。

5、在追加撫育費、變更撫養關系案件中，一方主張行使探望權的，可否作為反訴一并處理？

答：我們認為，構成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養關系與行使探望權之間不存在吞并、抵消關系，二者的基礎法律事實、法律關系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關系而產生的，人民法院可以一并處理。

解析：一方追加撫育費或變更撫養關系，另一方主張行使探視權，可以一并處理。但是，若不符合管轄的規定，則不應合并處理。

6、按規定被判決不準離婚（或申請撤訴、調解和好）的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內又起訴的，不予受理。那么被判決不準離婚后當事人未上訴人案件，該“六個月”的起算日期應為判決宣告日還是判決生效日？如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續審理、又如何計算審限？

答：“六個月”的起算日期應當自判決生效之日起算，因為在相應的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴、調解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作為計算“六個月”時段的起點。

對于起訴時尚不滿六個月而立案時沒有注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，從嚴格執法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

解析：即第二次起訴離婚的時間必須在第一次判決結束且判決生效的六個月后再次起訴。

7、在二手房交易中，當事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否要吧作為民事案件受理？

答：對二手房買賣糾紛，如果當事人以賣方違約為由，要求賣方承擔違約損害賠償責任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷入的，法院可以告知該當事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件受理范圍，法院也無權作出此類民事判決，故該請求判決繼續履行的主張屬于依照法律規定法律不能強制當事人繼續履行的事項。當事人堅持遷移戶口的主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

解析：房產內戶口遷移問題，不屬人民法院管轄。在離婚案件中，法院處理此類情況也是如此。因此，如何確保對方戶口遷出，也是律師應注意的工作內容。

二、財產分割方面。

1、夫妻在婚前或婚后所簽訂的一方應當對另一方忠實、不得有婚外情，如有違返，違反的一方應當支付違約金或賠償損失的約定，是否具有可訴性，法院應否支持當事人的訴請？

答：《婚姻法》第4條規定的忠實義務，是一種道德義務，而不是法律義務，夫妻一方以此道德義務作為對價與另一方進行交換而訂立的協議，不能理解為確定具體民事權利義務的協議。所以，經高院審委會討論，已明確：

（1）嚴格執行最高人民法院《關于適用中華人民共和國婚姻法若干問題

（一）》的規定，對當事人僅以婚姻法第4條為依據提起訴訟的，人民法院不予受理；已經受理的，裁定駁回起訴。

（2）對夫妻雙方簽有忠誠協議，現一方僅以對方違反忠實協議為由，起訴要求對方履行協議或支付違約金及賠償損失的，人民法院不予受理。

（3）除婚姻法第46條規定的情形外，夫妻一方在離婚案件中以對方違反忠誠協議或違背忠實義務為由，要求對方支付違約金或損害賠償的，審理該案的人民法院對此訴請不予處理。

（4）之前已審結并發生法律效力的相關案件不再調整。

解析：對于忠誠協議，目前法學理論界有二種觀念：

第一種，此協議不應受法律保護，理由如下：

第一、此類約定的履行與制裁，是親情的問題，不是法律問題，法院并不適于處理此類復雜而敏感的親情問題。所以，無論是從協議的目的還是內容來看，雙方都無建立法律關系的意圖，這是一個默示“排除法院管轄”的協議，所以不受法院強制力保護。

第二、《婚姻法》第四條規定的夫妻之間有相互忠實的義務，只是一個宣言，一種法律價值取向，結合最高院關于《婚姻法》若干問題的解釋

（一）第三條，法律沒有把夫妻雙方相互忠實規定為一項義務。因為有配偶者與他人通奸或者發生“婚外情”僅僅是道德問題，法律雖不鼓勵，但也不應加以限制，當事人也不可以通過契約加以限制。理由是，涉及到人身自由的權利，不能通過合同契約加以限制，即使是違反道德的行為也不應例外。

第三、侵權損害不能通過合同契約預定。理由是在侵權法中實行的是填補損害的賠償原則，如果允許當事人對此侵權損害事先約定，就違反了填補損害的原則，也會造成有錢人任意侵犯他人權利的惡果。

第四、個人隱私權、人格權應高于“忠誠原則”。如果法院賦予“忠誠協議”以法律效力，則為了確定一方當事人有“違約行為”，一方當事人或人民法院就有舉證證明和查證的義務。在這個過程中，勢必會使婚姻另一方甚至是無辜第三者的隱私暴露于公眾之下。第五、賦予“忠誠協議”以法律效力的另一個后果是鼓勵婚姻當事人在結婚前都締結這樣一個協議，以“拴住”對方，這樣勢必會增加婚姻的成本，另一方面也會使建立在純潔的愛情和相互信任基礎上的婚姻關系變質，婚姻不免變成類似商人買賣的討價還價。第二種觀點認為，此協議應受法律保護，理由如下：

第一、婚姻法允許夫妻雙方可以自己約定財產的處理方式，擁有對財產的處理權。同時，新婚姻法也規定，如果因重婚、有配偶者與他人非法同居等過錯導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。此外，夫妻相互保持忠誠是婚姻關系最本質的要求，婚姻關系穩定與否很大程度上有賴于此。違約賠償的“忠誠協議”，實際上是對婚姻法中抽象的夫妻忠實責任的具體化，完全符合婚姻法的原則和精神，所以應該而且能夠得到法律的支持。

第二、只要“婚姻協議”在制訂時，婚姻雙方自愿約定的內容沒有違反法律禁止性規定，也不損害他人和社會公共利益，約定的賠償數額有可行性。同時，雙方在協議中體現的是各自的真實意愿，并且在平等、自愿的前提下簽約，法律就應該認可它，法官就應該采信它。

以上意見可以看出，目前法院對于忠誠協議采取的是一種不予支持的態度，夫妻忠誠協議是否有效、是否能在產生爭議后得到法院的支持是值得商榷的。當然，如果在上海，已經有了一個明確的答案。在其它地區，則還需要收集相關判例予以甄別。

2、按1994年上海市政府《關于出售公有住房的暫行規定》（以下簡稱94方案）購買的公有住房，購房時的未成年同住人，可否確認為售后房的產權共有人？

答：在1994年上海市政府《關于出售公有住房的暫行規定》及以后的有關出售規定中都明確，購買公有住房的對象是獲得者得新分配住房的具有本市常住戶口的職工和在住所地具有常住戶口的公有住房承租人或年滿十八歲的同住成年人，未成年人的同住人不是國家這種優惠政策的當然享受者，不被賦予購房資格，當然也就不能確權為售后公房的產權人。其

次，我們認為94方案這一規定也是合理的，因為讓公有住房的承租人（包括同住人）以優惠價格購買公有住房，使之成為產權房，成為權利人的一項遠遠大于買價的私有財產，是基于我國在計劃經濟體制下，長期以來所執行的高積累、低消費政策，即工資中不包括住房消費，而是以國家福利的形式將住房無償分配給職工使用。因此，從某種意義上來講，公有住房出售，是將工資中不曾包含的住房消費返還給職工，作為未成年的同住人，雖然其在公有住房中有居住使用的權利，但是，這種居住使用權是基于多種原因造成的，如父母對未成年子女的撫養義務中，包括為其提供可供政黨生活的居住生活空間等。未成年人對父母承租的住房有居住使用權利，正是基于父母的義務，而不是基于其對公有住房的權利，其對公有住房這一財富取得并未付出勞動，所以不能成為當然的權利人。

解析：按94分法購買公房產權后，產權證往往不是記載的所有產權人。這一條高院解答，主要是確認，未成年人雖然戶口在房內，但產權售后卻不享有產權的份額。這樣的爭議，在實際中是常常遇到的。

3、按94方案購買公有住房、具備了可以主張產權共有條件的人，生前未曾有主張權利的，其繼承人能否主張繼承共有份額中其應得的份額？

答：對此問題，審判實踐中一直有二種觀點，一種觀點認為，具備可以主張產權共有條件的，對售后公房產權的共有屬當然共有，即無論其生前是否主張權利，都是系爭房屋的共有人，死后其應得份額應由其繼承人享有。另一方觀點認為，具備可以主張產權共有條件的人，要求確認售后公房產權共有，應以提出主張并經確認為認定依據，生前未主張的，應推定對房屋產權歸屬在登記人名下并無異議，因此繼承人不能再主張權利。我們原則同意第二種觀點，理由是，不動產的取得和轉移都要進行登記，所以產權登記是證明權利的有效憑證，一般應以登記為準。但是限于94方案的缺陷，許多欲成為共有產權的人，無法登記在為共有產權人。為了彌補這一缺陷，我院已在1996年發布的滬高法（1996）250號《上海市高級人民法院審理公有住房出售后糾紛的若干意見》第9條中規定“按九四方案購買的房屋，產權證登記為一人的，在訴訟時效內，購房時的購房人、工齡人、職務人、原公房的同住人及其有購房資格的出資人主張房屋產權的，可確認房屋產權共有”。這一條規定，不是一概否認94方案產權證登記的效力，因為有些家庭中具備可以主張產權共有條件的人在購房時確實放棄了權利，而是作為一項補救措施，允許主觀上不想放棄產權、又無奈于規定，無法登記為共有產權人的，可以通過主張房屋產權，成為共有產權人；如果其生前未主張房屋產權共有，則視為同意房屋產權歸于產權登記人。

解析：因為歷史原因，在上海公房變為售后公房的情況較為常見，因為上海市高院專門針對94方案作了專門規定，因此，對于基于94方案而來的售后公房的系爭房產的分割，不能一概認定產權歸屬以產權證登記為準。但是，若未登記在產權證上的實際共有人未在生前主張共有份額，視為放棄。

4、有配偶者與他人同居，為解除同居關系，雙方以借款形式確定補償金的，是否支持？答：我們認為，這種同居關系是一種非法的人身關系，不受法律保護。因此，為解除這類同居關系所承諾的“補償”，無論由哪一方作出，在性質上均屬于不可強制執行的債權或者債務。如果能夠查明這咱“借款”是一方為解除這種非法同居關系，“補償”對方而出具的，則另一方起訴要求其履行的，不能支持。

解析：此條主要確認因解除不正當“同居”關系為目的，一方向另一方以“借條”名目給付的補償款，不具備法律保護的效力。

5、授權委托書中僅授權代理人“代為簽署有關文書”，而無代為起訴的授權，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應如何處理？如委托代理人主張起訴大辯論是由原告本人簽署，但又不能提供證實原告真實簽名的證據時，又應如何處理？

答：我們認為，授權他人代為起訴，必須有明確的授權。僅授權“代為簽署有關文書”的，顯然不包含代為起訴的授權，應當裁定不予受理；已經受理的，應當駁回起訴。地于境外當事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應當提供規定的公證、認證文件，不能提供的，不予受理；已經受理的，應當要求其補辦，不能補辦的，應當駁回起訴。

解析：對于代為起訴、上訴的授權，必須明確具體，不能以“代為簽署有關法律文書”的方式授權。對于境外來的法律文書中有當事人簽名的材料，必須經過認證或公證認證后才能提交法院，否則可能會面臨被駁回的境地。在實踐中，一般容易出現的問題，就是在一審的授權委托書中沒有記載代為上訴的授權，容易在實際操作中出現問題。

6、夫妻一方以婚前存款等財產在婚后購置的房屋或者其他財產，是否屬于夫妻共同財產？

答：婚前財產在婚后的形式轉化，不影響該財產的性質。因此，夫妻一方以既然前存款在婚后購置的房屋，角然屬于購置方的婚前財產。如果對方沒有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產的形式轉化，也不影響其作為婚前財產的性質。另外，婚前財產產生孳息，如婚前存款的利息等財產，也屬于婚前財產。

三、子女撫養方面的問題。

1、一些夫妻離婚后，雙方均不愿意履行撫養未成年子女的義務。由此產生一些問題，如，按照婚姻法有關規定，有負擔能力的祖父母、外祖父母對于父母無力撫養的未成年孫子女、外孫子女有撫養的義務。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔監護之責；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養義務，應由其監護人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監護人，只有父母已經死亡或沒有監護能力的，才可變更由父母以外的其他人擔任監護人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負有撫養義務、是建立在未成年人的父母“無力撫養”的基礎上的。因此，對于父母有能力撫養，而未盡到撫養義務的，祖父母、外祖父母當然可以要求該未成年人的父母履行撫養義務。而且，父母不履行撫養義務，屬于不履行監護職責，根據《最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第20條的規定，“監護人不履行監護職責，或者侵害了被監護人的合法權益，民法通則十六條、第十七條規定的其他有監護資格的人或者單位向人民法院起訴、要求監護人承擔民事責任的，按照普通程序審理，要求變更監護關系的，按照特別程序審理；既要求承擔民事責任，又要求變更監護關系的，分別審理。”本規定不僅明確了其他監護資格的人或者單位，對于監護人不履行監護職責的行為可以起訴，要求其承擔民事責任，而且更進一步明確了各種情況下應當分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規定來解決。

對于第二問題涉及的情況，雖然父母是子女的監護人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關規定的時候，不僅要對這些規定作文意解釋，從字面上理解，更應當對其作目的解釋，結合法律規定的目的來認識和理解，而不應僵化看待法律規定。法律這樣規定的目的是為了保護未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現其權利。父母與子女在利害關系上發生沖突時，父母如果繼承作為法定代理人，顯然不能實現法律要保未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監護人的順序規定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見，第；67條、68條的規定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監護人，而只是在涉及撫養問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利益沖突，暫時否認父母的監護人和法定代理人資格。當然，如果其他有監護資格的人提出變更監護關系要求的，則應當根據民法通則和最高法院相關司法解釋的規定，按變更監護關系的程序作出處理。

解析：上海高院這個問答主要說明：其一，若有能力的父母不愿意撫養子女，祖父母、外祖父母可以以自己的名義起訴，要求父母履行；其二，若有能力的父母不再繼續適合做子女的法定代理人，人民法院可以指定為子女指定代理人。

2、未成年人請求支付撫育費的，是否應當受訴訟時效的限制？

答：法律要求義務人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護未成年人的生存權。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現實，有必要給予其特殊保護。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應當受訴訟時效的限制。

解析：對于尚處于十八歲之內的子女要求父母給付撫養費的，可以追溯到二年以前，不受訴訟時效的限制；對于已滿十八歲的子女要求給付撫養費的，受訴訟時效的限制。

3、探望糾紛案由應為“探望權”糾紛還是“探視權”糾紛？探望權的行使到何時為止？未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求？

答：修改后的“婚姻法”明確規定了“探望權”，而沒有稱“探視權”，因此，以后關于探望問題的糾紛，案由應統一為“探望權”糾紛。

探望權的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止，關于探望權的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規定行使探望權的主體，只是離婚后不直接撫養子女的父或母，而探望權的規定是修改后婚姻法新增加的內容，主張行使權利的主體范圍不宜過于擴大化，故《解釋》對行使探望權的主體問題沒有采取將范圍擴大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望權。但考慮到我國的傳統習慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權時，探望該未成年人。

第四篇：在辦理保險公司案件過程中應注意的問題

在辦理保險公司案件過程中應注意的問題

一、保單載明事項

主要注意以下幾點：

1、被保險人（再結合訴狀的原告看該案是交通事故人身損害賠償糾紛還是保險合同糾紛）；

2、險種（三者險和不計免陪險）；

3、有無仲裁條款。

二、從訴狀中找出有用信息

1、當事人；

2、訴訟請求；

3、是否是適格的被保險人；4是否屬于保險理賠范圍；

5、保險車輛責任；

6、受理法院；

7、受害人員是否是本車人員。

三、如何認定交強險合同中的“被保險人”

1、保險單中載明的被保險人；

2、投保人允許的合法駕駛人。

四、交強險中的保險限額賠付

1、區分有責和無責；

2、針對每次事故的所有死者和傷者；

3、在保險期間內發生多次事故的。

五、主掛車問題

1、交強險中有一份賠一份

2、三者險只有一份則全不賠

六、交強險的賠償項目

1、鑒定費和非醫保范圍內用藥以及訴訟費用不賠

2、保險公司列為被告時依照民訴法的相關規定所應承擔的訴訟費與保險責任無關。

3、分項賠償項目和限額。

七、車輛轉讓未辦理批改時如何處理的問題

1、交強險中僅僅抓住是否是“被保險人”造成2、商業三者險中緊緊抓住保險條款，拒賠。

八、商業險的賠償項目和免賠率問題

（營養費、整容費、復印費、鑒定費、訴訟費、間接損失）

九、交強險和商業險的銜接問題

1、責任區分

2、賠償項目

3、免賠率

十、格式條款對保險公司的不利解釋。

十一、相關理賠資料收集

1、傷殘（鑒定結論、戶口關系證明、戶口本、三個月的工資表、跨地域的提供1年工資表）

2、死亡（戶口注銷證明、死亡證明、戶口關系證明）

2009年12月3日

第五篇：盜竊罪與侵占罪之區分的難點問題研究

盜竊罪與侵占罪之區分的難點問題研究

一、盜竊罪與侵占罪的概念及法律規定

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大，依法應當追究被告人刑事責任的行為。現行刑法第264條規定：盜竊公私財物，數額較大或多次盜竊，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金：數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物占為己有，將他人遺忘物或者埋藏物占為己有，數額較大，拒不交出的行為。現行刑法第270條規定：將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額物別巨大或者有其他嚴重情節的處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出，依照前款規定處罰，本條罪，告訴的才處理。

二、盜竊罪與侵占罪的易混淆之處

實際中，圍繞盜竊罪和侵占罪的認定依然存在一些問題，有些情形下容易發生混淆。我們可以通過分析一個案例來說明，甲乘坐長途公共汽車時，誤以為司機座位后的提包

為身邊的乙所有（實為司機所有）；乙中途下車后，甲誤以為乙忘了拿走提包。為了非法占有該提包內的財物（內有司機為他人代購的13部手機，價值2.6萬元），甲提前下車，并將提包拿走。司機到站后發現自己的手提包丟失，便報案。公安人員發現甲有重大嫌疑，便詢問甲，但甲拒不承認，也不交出提包。關于本案，甲的行為定盜竊罪還是侵占罪？

一種觀點認為，甲構成盜竊罪。因為侵占遺忘物是侵占罪的特殊類型，而遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場所的財物，第三者非法取得已置于他人管理范圍的遺忘物，不能構成侵占罪，應該成立盜竊罪。按照張明楷教授的觀點，區分盜竊罪與侵占罪的關鍵，在于判斷作為犯罪對象的財物是否脫離占有以及由誰占有。盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪。具體來講：

第一，他人事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬于他人占有。例如住宅內、車內的財物，即使他人完全忘記其存在，也屬于他人占有的財物。再如，游人向公園水池內投擲的硬幣，屬于公園管理者占有的財物。行為人取走這些財物的，成立盜竊而非侵占。

第二，雖然處于他人支配領域之外，但存在可以推知由他人事實上支配的狀態時，也屬于他人占有的財物。例如，他人門前停放的自行車，即使沒有上鎖，也應認為由他人占

有。再如，掛在他人門上、窗戶上的任何財物，都由他人占有。以非法占有目的取得這些財物的，應認定為盜竊罪，而非侵占罪。

第三，主人飼養的、具有回到原處能力或習性的寵物，不管寵物處于何處，都應認定為飼主占有。行為人非法取得該寵物的，成立盜竊罪。

第四，即使原占有者喪失了占有，但當該財物轉移為建筑物的管理者或者第三者占有時，也應認定為他人占有的財物。例如，乘客遺忘在出租車內的財物，屬于出租車司機占有，雖然相對于乘客而言屬于遺忘物，但相對于出租車司機而言，則是其占有的財物。所以，第三者從出租車內取走該財物的行為，應認定為盜竊罪。

另一種觀點則認為，由于甲誤認為提包為遺忘物，所以甲的認識錯誤屬于事實認識錯誤，因而沒有盜竊他人財物的故意，根據主客觀相統一的原則，甲的行為成立侵占罪，并且犯罪的主觀方面是犯罪構成不可缺少的要件，它直接關系到罪與非罪，此罪與彼罪的界限，盜竊罪與侵占罪的主觀方面是不同的，或者說盜竊的故意與侵占的故意是不同的。某些財物，本來由他人占有，但行為人可能誤認為遺忘物。這是事實認識錯誤問題，不是財物本身的性質問題。在上面案例中，實際上，該包屬于司機占有，而非遺忘物，但乘客甲誤以為是遺忘物。也可能存在完全相反的情況，即本來是遺

忘物，但行為人誤以為是他人占有的財物。對此類案件，應根據主客觀相統一的原則，認定為侵占罪，而不能認定為盜竊罪。

三、現行立法的不足

通過上面案例的分析可以發現，特殊情形下對盜竊罪和侵占罪的區分仍然存在爭議，區分的難點在于對遺忘物的認識錯誤和遺忘物的場所對罪名認定的影響。筆者認為，這種理論爭議的根源在于現行法律規定的不足。具體來講，1、從刑法270條第二款的字面含義來講，對犯罪主體并沒有特殊要求，也就是說侵占罪的犯罪主體是一般主體。可以認為，在明知是別人遺忘物的情況下將其據為己有就可以構成侵占罪。

2、刑法270條沒有對遺忘物的遺忘場所進行特殊規定。如果所有者把財物遺忘在公共場所，如公園、賓館、公交車、出租車內，公共場所的管理者將其據為己有，符合刑法270條的規定，構成侵占罪無疑。如果是第三人在明知是遺忘物的情況下將其據為己有呢？這種情形應該如何定罪呢？那么是否意味著第三人在明知是遺忘物的情況下據為己有構成盜竊罪呢？也就是說，第三人將公共場所內的遺忘物據為己有的行為是否應該適用刑法264條的規定呢？實際上，單從刑法270條的規定來看，并沒有明確將第三人把遺忘物據為己有的情形排除在外。

實際上，按照我們的通常觀念，第三人在公共場所將遺忘物據為己有的行為和一般人印象中的盜竊還是有很大區別的，而且第三人也認為自己在實施這種行為時并不是在進行盜竊，其主觀危害性較小。從量刑的角度看，盜竊罪的起刑點略高于侵占罪，也就是說，與侵占罪相比較，盜竊罪是重罪。按照罪刑法定原則，一種行為只有法律明確規定犯罪時，才構成犯罪，同樣，也可以認為，一種行為只有法律明確規定為特定罪時，才構成該種犯罪，罪刑法定原則要求此罪與彼罪之間有明確劃分，不能輕罪歸為重罪，筆者甚至認為，在認定罪名是，如果在兩種罪名的認定上發生模糊時，不易簡單的將其定為重罪，實在難以區分的，也應該傾向于定為輕罪，根據疑罪從無原則，既然較重罪的成立存在疑問，應該傾向于定為較輕的罪名。