第一篇：電子合同效力問題初探

電子合同效力問題初探

我國目前對電子合同尚未作出明確的法律定義，結合國際通行觀念，可將其理解為：在網絡條件下當事人之間為了實現一定目的，通過電子郵件和電子數據交換明確相互權利義務關系的協議。電子合同因其載體和操作過程不同于傳統書面合同，故具有以下特點：

1.訂立合同的雙方或多方在網絡上運作，可以互不見面。合同內容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。

2.表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽名(即電子簽名)所代替。

3.電子合同的生效地點為收件人的主營業地；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。4.電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性。電子數據以磁性介質保存，是無形物，改動、偽造不易留痕跡，其作為證據具有一定的局限性。

一、電子合同的效力問題

(一)電子合同具有書面形式的法律效力

隨著電子合同的發展，不少國家已經意識到運用法律確定電子合同效力的必要性。聯合國國際貿易法委員會1996年6月采用了《電子商業示范法》。該法指出：因為數碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務，不能僅僅因為信息采用的方式是數碼信息而否定其法律效力、有效性和可強制執行性。

我國合同法已將傳統的書面合同形式擴大到數據電文形式。該法第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。”這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力。

(二)電子簽名的效力與電子合同的成立

合同法第三十二條規定：“自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”電子合同未必具有傳統概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名。

隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍建立電子商務認證中心，對電子文書的真實性進行證明和鑒定。《電子商業示范法》第七條已經對簽名這一定義進行了拓寬，電子簽名也包括在內。

我國刑法第二百八十條已規定了有關偽造、變造、毀滅國家機關的公文、印章以及公司、企業、事業單位、人民團體印章的犯罪。如果在司法解釋中將公文和印章的概念加以擴大，擴展到電子簽名，利用電子合同開展貿易就可以真正進入實施階段了。

二、電子合同效力的認定

(一)電子證據與電子合同

傳統的確定交易各方權利義務的各種書面合同單證，被儲存于計算機設備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據。因此，電子證據也被稱為計算機證據。

《電子商業示范法》第九條規定，任何方面不得以數據電文形式不是原件為由否定其作為證據的可接受性。

當然，電子證據雖然應當是一種介于物證與書證之間的獨立證據，但我國訴訟法沒有將其單列出來作為證據的一種。因其屬于計算機儲

存的能證明事實的數據和資料，對照民訴法第六十三條的規定，可將其歸入“視聽資料”類。合同法也已規定了電子合同可以作為書面合同的形式。因此，電子證據可以作為證據被采納，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。

(二)電子合同證據效力的認定

我國民訴法第六十九條規定：“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”可見，視聽資料不能單獨、直接地證明待證事實，屬間接證據的范疇。由于電子證據容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因和技術條件的影響而出錯，故也應將電子證據歸入間接證據。

按照證據理論，只有直接證據才能直接單獨地證明案件主要事實，而間接證據必須和其他證據聯系在一起才能證明案件的主要事實。因此，審查判斷電子證據的真實可靠性和如何與其他證據結合起來認定案件事實將是最主要的工作。筆者認為主要包括以下幾點：1.審查電子證據的來源。包括形成的時間、地點、制作過程等。2.審查電子證據的收集是否合法。3.審查電子證據與事實的聯系。只有與案件相關的事實或邏輯上是相關的事實才能被認為證據。4.審查電子證據的內容是否真實，是否偽造、篡改的等。5.結合其他證據進行審查判斷。如與其他證據相一致，共同指向同一事實，就可以認定其效力，作為定案根據，反之則不能。

由于我國目前尚無要求網絡服務商對傳輸的電子文件儲存記錄或轉存的制度，造成了一旦發生爭議，將無第三方可出具中立性的證據。對此，部分地方法規已有了相應規定。如《廣東省對外貿易實施電子數據交換暫行規定》就規定：電子數據服務中心應有收到報文和被提取報文的回應和記錄；電子報文的存貯期最短不得少于5年；對進行電子數據交換的協議雙方發生爭議時，以該中心提供的信息為準。

三、認定效力需注意的問題

1.在實踐中，雙方均予認可的電子證據，其打印件應當作為證據認定。因為，當事人的承認性陳述本身就可以作為證據認定，而這種承認性陳述又可被電子證據的內容所印證。

2.如當事人只提交打印稿，而原件已從電腦中永久刪除的，除對方認可，該打印稿不可作為定案根據，因為根本無法判斷是否就是原件。這時，不能以對方舉不出反證而確認該證據有效。

3.對有爭議的電子證據，應先核對其電子簽名，如相符，應認定系擁有該電子簽名的人所收發。因為，電子簽名就是代表各人身份的電子標記，如私人印章一般，自己應當有保管義務，即使為他人盜用，也應對善意相對人承擔責任。

4.由于電子系統的專業技術性太強，如使用公用資源的非注冊用戶或電腦“黑客”侵襲等就應另當別論。因此，對電子證據的取證將十分重要。目前，只能向網絡服務提供商進行調查和證據保全，查明對電子證據有無刪改，再確定收發件網址與時間等。必要的情況下，應當引入專家評定制度，即由專門機構和專家對技術上的問題進行認證鑒定，以保證最大限度的公正合理性。(蔣建平楊 毅)

第二篇：合同效力

合同效力

[內容提要]合同的效力，就是合同的法律約束力，是指合同由法律賦予的并受法律保護的法律效力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規定了統一的要件，同時當事人也可以約定 合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同。

「關 鍵 詞」合同效力、合同成立與生效、有效合同、無效合同、附條件合同和附期限合同

[正文]

一、合同效力的概念與分類合同的效力，就是合同的法律約束力，是指合同由法律賦予的并受法律保護的法律效力。合同的效力必須是因合同而生的，或者直接產生、或者間接產生，而不是與合同無關、完全由法律直接規定的。當事人各方通過訂立合同的方式來進行交易，怎樣才能使合同被法律認可和保護？因此，我們必須明確一個基本前提。《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。都具體規定了對依法成立的合同進行法律保護。”因此對合同效力的認定就成了國家對合同的認可、保護與干涉的具體內容之一。根據合同的效力狀態，合同被劃分為四類：有效合同、效力待定的合同、可撤銷的合同和無效合同。合同從成立時起，即具有一般法律的約束力。合同是當事人之間關于設立，變更和終止民事權利義務關系的協議。無論民事權力還是民事義務，都是法律強制力保護之下人們為某種行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權利和民事義務為內容的合同當然應具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。合同權利義務的約束力指合同約定的權力義務對當事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時，其約定的權利義務也就發生了。

二、合同的成立和生效《合同法》第四十四條規定：依法成立的合同，自成立時生效。它主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應當“依法”，其二便是指出了合同生效的時間。所謂““依法成立””是指訂立合同的當事人具有相應的民事權利能力和行為能力；當事人締結合同的意思表示真實、一致，不存在欺詐、脅迫或誤解；訂立合同不違反法律或行政法規的強制性規定，并且不損害國家、社會公共利益和其他集體、個人利益。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規定了大多數合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統一的，在當事人沒有約定或者約定不明時也可適用。在現實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可。

三、有效合同所謂有效合同，是指依照法律的規定成立并在當事人之間產生法律約束力的合同。合同如果成立后生效，則會在合同當事人之間產生法律約束力。如果一方當事人不履行合同義務，另一方當事人可依照本條規定及合同的具體要求對方履行或承擔違約責任。

四、無效合同：合同無效是相對于合同有效而言的，是指合同雖然已經成立但是沒有具備合同生效的條件，因此被確定為無效。例如，買賣槍支毒品的合同，雙方當事人對買賣的標的是完全贊同的，但內容違反國家法律，而使其無效。《合同法》第５２條確立了五種合同為無效合同。該條規定：““有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。””同時，《合同法》第５３條規定：合同中的下列免責條款無效：

（一）造成對方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過失造成對方財產損失的。這一條款屬于合同法的強制性條款，就算是合同當事人在合同中約定了相應的內容，如果違反了《合同法》的這一規定，都應無效。

五、效力待定的合同所謂效力待定的合同，是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合法律有關生效要件的規定，因此其發生效力與否尚未確定，一般須經有權人表示承認或追認才能生效。《合同法》第４７條、第４８條、第４９條做出了相關規定。從規定不難看出，造成合同效力待定的主要原因就在于主體及客體方面存在著問題。我簡單地歸結為三類：一是合同的主體不合格，其中分為無行為能力人的訂立的合同和限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同；二是因無權代理而訂立的合同，其中包括四種情形：

1、根本無權代理；

2、授權行為無效的代理；

3、超越代理權限范圍進行的代理；

4、代理權消滅后的代理；三是無權處分行為。以上三種情形只有當法定代理人追認、本人追認或者有處分權人追認后方才生效，否則就不會發生法律效力。

六、附條件合同和附期限合同所謂附條件或附期限的合同，是指當事人對合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發生效力，而待條件成就或期限到來時合同才生效。例如，在房屋租賃合同中約定，在合同成立的一個月內，將房屋租賃給承租人，這里的一個月，就是所負的期限。這里的合同效力實指當事人的約定的權利和義務約束力，在合同生效前這種權利和義務雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發生的。

合同，可以說是體現著民事法律的精髓，體現著當事人通過自己的意思表示和行為，創建法律上的權利義務的自主權，從根本上說，合同制度是對當事人的意志的尊重和對市場制度下分散決策權的確認。而合同的效力是合同能否有效的關鍵，因此，它已經成為一個為現行法律明文規定、不可回避的現實法律問題，對其研究具有重大的意義。

第三篇：合同效力

關于合同效力

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條規定：本法所稱合同是平等的主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第85條則規定：合同是當事人之間設立、變更、終止民事權利義務的協議。對比來看這兩個規定并無任何本質的區別，只不過是《合同法》把《民法通則》的“民事關系”具體指明為“民事權利義務”而已。根據《民法通則》中對合同的定義，有的學者認為該“協議”一詞應包含雙重含義：一為合同，二為合意。（1）所以有的學者也認為：合同本質上是一種合意，而合同的成立就意味著各方當事人的意思表示一致（2）。這種理解應當說是比較正確的。那么，當事人各方通過訂立合同的方式來進行交易，怎樣才能使合同（也就是當事人之間的合意）被法律認可和保護，不論是在法學理論上還是司法實踐中都應著重關注的一個重要課題。由于司法解釋與法律規定之間的沖突以及司法實踐中對合同的效力在理論認識上的不一致甚至是混亂，使得對其進行研究更具有強烈的實踐指導意義。

首先我們必須明確一個基本前提是，《合同法》的一個主要目的保護當事人合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主

義現代化建設（《合同法》第1條）。因此，《合同法》應當激勵交易而并不是加以限制，其顯著的表現就是最大限度地使一個已經存在的合同合法有效而不是把大量的合同都認定為無效。同時，作為私法領域的一類重要民事法律行為，法律應充分保護公民的“自愿”而不必進行過多的限制和干涉。《民法通則》第85條規定：依法成立的合同，受法律保護。《合同法》第8條規定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。都具體規定了對依法成立的合同進行法律保護。因此對合同效力的認定就成了國家對合同的認可、保護與干涉的具體內容之一。根據合同法理論、《合同法》的現行規定及司法實踐，我們可以把合同的效力主要分為合同有效、合同無效、效力待定和可撤銷的四種效力類型，與此對應產生四種效力類型的合同，本文根據不同的效力狀況進行相應的具體研究。

之所以要對合同的成立與生效作出前臵式的討論，乃是因為其直接構成下文相關論述的基礎，具有重要的基礎性作用。筆者認為，合同的成立和生效應為兩個性質不同的法律概念，盡管其二者具有較強的聯系，但是其區別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是司法實踐中都有著極其重要的作用。《合同法》第44條規定：依法成立的合同，自成立時生效。因此有的學者據此認為我國《合同法》主張的是合同成立與生效的統一論（即合同的成立和生效同時發

生），而否認采用“分離論”（即合同的成立與生效不同）的理論。這些學者認為“分離論”存在三個主要缺陷，其一“是把合同自由交給了當事人，而把合同的依法與生效留給了國家去評價，當成合同的外部因素”，其二便是“誤導了當事人，它告訴當事人，只要堅持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，則是國家的責任。”其三是“邏輯上錯誤，合同成立，意味著當事人應當依合同行使權利，履行義務，但它又可能無效，又怎么能約束當事人，讓當事人履行合同？”（3）筆者認為這種觀點的理由并不充分，首先，根據《合同法》第44條來看，主要包含了兩個方面的意思，其一是合同應當“依法”，其二便是指出了合同生效的時間。在一般情況下，如果是依法成立的合同，則其生效的時間就是合同成立的時間。該條款盡管規定了大多數合同成立與生效時間的同一性，但并不表示合同成立與生效是完全統一的，在當事人沒有約定或者約定不明時也可適用。在現實中，很多合同都分為合同簽訂或成立的時間，而另定一個具體時間才讓合同生效，也得到了法律的承認和認可。《合同法》第45條、第46條就對此作出了具體的規定。同時，該條規定也強調了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。這樣會促使當事人在簽訂合同時必須“依法”，怎么會誤導當事人呢？其次，該書作者對“分離論”的三個缺陷也都無法成立：第一，合同自由與合法并不矛盾，合同的成立本身就是當事人意思自治的結

果，而“生效”則體現出了法律對其認可和保護，這其中包含了法律對其訂立合同行為的法律評價。第二個觀點的擔心也是多余的，因為只有“依法”才有可能“生效”，直接告訴當事人在訂立合同時一定要“依法”，怎么會“誤導當事人”？至于第三個觀點更是有誤，合同成立后未生效前，合同中約定的權利義務關系并不能受到法律的支持和保護，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也無法請求予以強制履行或承擔違約責任。合同如果因違法而無效，相對方只能依據締約過失等責任請求法律予以保護。所以，無效合同以及合同成立后生效前合同約定的權利義務根本就無法約束當事人，哪來什么“邏輯錯誤”呢？相反，該文作者在其隨后的論述中不僅列舉了“統一論”的例外情形，而且指出：“但即是規定了經批準、登記才能生效的合同，如果未經批準、登記，對該合同也不能都確認為無效，對于其中內容合法的合同，審判機關或仲裁機關應當盡量挽救確認其為未生效，讓當事人補辦登記，批準手續，補辦以后仍應確認為生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么讓當事人補辦登記、批準手續的依據何在？這才是真正的自相矛盾。因此筆者認為合同的成立與生效應當是性質不同但又緊密聯系的兩個概念。而且《合同法》第45條、第46條等也規定了附條件和附期限合同才生效的情形，也證實了合同成立與生效之間所存在的差異。所以有的學者認為“合同成立的制度主要表現了當事人的意志，體現了合同自由原則，而合同生效

制度則體現了國家對合同關系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同的干預”（5）是不無道理的。

至于合同成立的條件，一般認為應具備以下條件：

1、訂約主體應為雙方或多方當事人；

2、具備法律規定的要約與承諾這兩個階段或過程；

3、對主要條款達成一致的意思表示（有些情形還需要某種形式作為載體來進行表現）。此外，對于實踐性合同來說還應把實際交付物作為成立要件。（6）如果具備以上條件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，還得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都應有效。

第四篇：合同效力

合同效力

（一）效力待定的合同的概念

所謂效力待定合同，是指合同雖然已經成立，但因其不完全符合有關生效要件的規定，因此其效力能否發生，尚未確定，一般須經有權人表示承認才能生效。

（二）效力待定的合同的范圍

1、限制行為能力人簽訂的合同：

（1）限制行為能力人實施與其年齡、智力、健康不相適應的行為；

（2）追認權：形成權，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效。

《合同法解釋二》第十一條 根據合同法第四十七條、第四十八條的規定，追認的意思表示自到達相對人時生效，合同自訂立時起生效。

2、無權代理

（1）類型：沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同

（2）追認權：形成權，不表示的拒絕，不可附條件，到達生效

（3）對相對人的保護：催告權、撤銷權

（4）對善意相對人的特殊保護――表見代理

（5）法定代表人的特殊性--代表行為有效

第四十八條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。法律 敎育網

相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。

第四十九條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

第五十條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。

《合同法解釋二》第十二條 無權代理人以被代理人的名義訂立合同，被代理人已經開始履行合同義務的，視為對合同的追認

3、無權處分

（1）含義：無處分權人處分他人財產

（2）無權處分合同的生效方法：權利人追認或處分人取得權利

（3）對善意相對人的特殊保護――善意取得；（合同無效，但可以取得物權）

（三）可變更、可撤銷的合同的概念

可變更、可撤銷的合同是基于法定原因，當事人有權訴請法院或仲裁機構予以變更、撤銷的合同。

（四）可變更、可撤銷的合同的范圍

欺詐、脅迫、乘人之危--單方才可行使

重大誤解、顯失公平--雙方均可撤銷

注意：欺詐--錯誤源自相對人行為；重大誤解--錯誤源自本人疏忽或缺乏經驗

（五）撤銷權

（1）性質：形成權

（2）限制：除斥期間，一年；（知道或者應當知道）

（3）行使：訴訟或仲裁

（4）消滅：合同法55條 有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權

（二）具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。

注意：變更與撤銷的關系：如當事人只要求變更，則不得撤銷；

當事人要求撤銷，則法院可以變更或撤銷。

（六）無效合同的范圍

1、違反主體要件：

（1）法人：違反國家禁止、特許、限制經營的合同無效；（超經營范圍的有效）

（2）自然人：無行為能力人簽訂的超范圍且非獲益性合同

2、違反意思表示要件：

（1）欺詐、脅迫，損害國家利益；

（2）惡意串通，且損害國家、集體或第三人的利益；

3、違反合法性要件：

（1）以合法形式掩蓋非法目的的；

（2）損害社會公共利益；

（3）違反法律、行政法規強制性規定；

合同法：第五十二條 有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

4、強制性規定的限縮性解釋：違反效力性強制性規定才無效（任意性的有效）《合同法解釋二》十四 合同法第五十二條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。

5、強制性規定的層級：

《合同法解釋一》第四條 合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。

《合同法解釋一》第十條 當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。

（七）無效、被撤銷的后果

①均有溯及力，自始無效：部分無效的不影響其他效力；可能會產生締約過失責任；

②返還財產；賠償損失；惡意串通侵害國家、集體、第三人利益的，所獲財產由國家收繳；

③解決爭議的條款具有獨立性，繼續有效。

第五篇：合同詐騙罪中合同效力問題探析

合同詐騙罪中合同效力問題探析——一起民刑交叉典型案例的啟示

案情簡介

甲公司因開發房產地項目資金短缺向乙銀行貸款三筆，本金合計1億元，并以開發中的房地產項目在建工程作為擔保辦理抵押登記手續。2007年12月，甲公司就上述貸款在乙銀行處辦理了借新還舊，貸款期限至2008年9月。貸款到期后，甲公司逾期未還，乙銀行多次催收無果，遂于向法院提起訴訟，要求甲公司償還全部借款本息，并就貸款抵押物享有優先受償權。

乙銀行起訴后，甲公司向乙銀行貸款行為被其它法院判決認定系以非法占有為目的，通過偽造抵押登記注銷章，向房管部門行賄等手段，以在建工程重復抵押惡意騙取銀行貸款，構成合同詐騙罪，甲公司及其法人代表被依法處以有期徒刑，犯罪所得贓款及孳息予以追繳發還乙銀行。在此案中，乙銀行無相關人員涉案。

法院對乙銀行訴甲公司借款合同糾紛一案審理后認為，因刑事判決認定甲公司構成合同詐騙罪，其與乙銀行之間簽訂的借款合同和抵押合同均系以合法形式掩蓋非法目的，依法均無效。在向乙銀行釋明更改訴訟請求未果后，判決駁回乙銀行全部訴訟請求。

一審判決下達后，乙銀行不服判決并以借款人單方構成合同詐騙罪，合同效力并非無效為由提起上訴。最高人民法院審理后，認為乙銀行在兩次發放貸款過程中并未參與甲公司不法詐騙等行為，從雙方之間民事關系看，合同一方當事人的違法行為并不必然導致合同無效，重復 1

抵押也非相關法律禁止行為。甲公司因合同詐騙罪依法承擔刑事處罰，并不能免除其在借款合同和抵押合同中的民事責任，從而依法撤銷了一審判決，并判令甲公司償還追贓后余欠乙銀行相關貸款本息，乙銀行就貸款抵押物享有優先受償權。

案例分析

一、合同詐騙罪中合同效力認定的主要觀點

本案系一起典型的民刑交叉案件，其爭議焦點在于涉及合同詐騙罪的民事合同效力認定問題。因我國民刑法律間銜接不緊密，法律條文適用理解不一，理論界對該問題認識分歧較大，歸納起來，主要有以下三種觀點:

一是構成合同詐騙罪，其合同無效。理由為合同詐騙罪系刑法規定的犯罪行為，構成合同詐騙罪的合同系以“合法形式掩蓋非法目的”，符合《合同法》第52條中認定合同無效的情形之一。同時《民法通則》

第55條規定，民事法律行為應具備當事人意思表示真實的條件，在合同詐騙罪中，自然人或單位以非法占有對方當事人財物為目的，根本無意履行合同，因此，自然人或單位所表示出來的“簽訂、履行合同”的意思是不真實的，不符合民事法律行為應具備的要件。據此，其合同為無效。

二是構成合同詐騙罪，若損害到國家利益的，合同系無效合同，反之，合同系可變更、可撤銷的合同。理由為：根據《合同法》第52條

第1款規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同的，同時損害國家利益的，合同才無效，如果不損害國家利益，不能僅因欺詐而認定合同無效。《合同法》第54條第2款規定，一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受害方有權要求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。如果受害人沒有依據行使變更、撤銷權，合同仍應認定有效。

三是區別情況認定民商事合同的效力。判斷標準分為兩類：合同相對人或其工作人員是否參與犯罪，以及權利人是否在提起民事訴訟前先向公安機關報案。

但在司法實踐中，合同詐騙罪中合同自始無效的判決思路在全國法院對同類案件的處理中較為普遍。在此思路下，民事訴訟中，刑案被害人只能要求法院確認主合同、擔保合同無效，據此要求借款人返還財產、賠償損失；或者依據刑事裁判文書，請求法院以追繳的贓款贓物清償債權。

二、合同詐騙罪對合同效力影響評析

就上述三種觀點，筆者認為將合同詐騙罪中所涉合同定性為可變更、可撤銷的合同較為恰當。結合本案分析，按照法院一審判決思路，以甲公司單方的“非法占有”目的判定涉案合同符合《合同法》第52條第三款“合法形式掩蓋非法目的”而自始無效，既與我國民刑事法律立法本義相悖，存在法律適用上的理解偏差，也不利于保護合同相對人的合法權益。

（一）立法本義

從刑法的制度功能來看，刑罰僅是刑法的手段，維護社會秩序、經

濟秩序才是其終極目的，解決合同詐騙罪成立后的合同的效力問題的根本出發點應當是如何最大限度地保護受害人的利益，在此點上，民刑兩法對當事人的救濟手段互為補充，甲公司承擔的刑事處罰并不能免除其未盡的民事合同責任。同時刑、民兩法體系、功能迥異，刑事確認犯罪的案件，對行為人的民事評價應該依照民事法律進行，廣義民法是調整平等主體間財產、人身關系的法律規范，其主要功能是調整失衡的的民事權利義務關系。若簡單認定涉及合同詐騙罪的合同無效，系以刑法功能代替民法調濟手段，合同相對人基于民法成立的合法權利不能得到有效保護，這明顯是與我國立法本義相悖的。

(二)法律適用

1、《合同法》第52條第三項所規定的“以合法形式掩蓋非法目的”，應當是指合同目的的違法，即雙方以訂立合法合同的形式，從事法律及部門行政規章明確規定的違法行為。在本案中，乙銀行與甲公司2003年簽訂借款合同用途為“借新還舊”，獲得的合同利益為銀行正常經營貸款收益，不屬于“非法目的”的范疇。

2、刑法上合同詐騙罪的動機是“以非法占有為目的”，這僅僅是甲公司單方面動機，而“以合法形式掩蓋非法目的”存立的前提應當是雙方合意或共謀，存在“掩蓋非法目的”的故意。一方故意，另一方因受欺騙、蒙蔽所進行的民事行為，不符合“以合法形式掩蓋非法目的”認定的構成要件。就本案而言，乙銀行作為合同詐騙罪的受害人，并不知曉甲公司“以非法占有為目的”簽訂合同，雙方沒有合意也就無法構成“以合法形式掩蓋非法目的”。

3、《合同法》第52條第1款規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同的，同時損害國家利益的，合同才無效。此處的國家利益，并不是包括統治秩序在內國家整體利益，而是特指國家所明確保護的公共利益，如稅收、文物保護等。如果不損害國家利益，應適用《合同法》第54條第2款規定，作為可撤銷合同處理。受害方有權要求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。如果受害人沒有依據行使變更、撤銷權，合同仍應認定有效。

（三）合同相對人的權利保護

本案中，雖然借款合同無效后乙銀行可依照《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第八條“應當承擔刑事責任的被告人未能返還財物而遭受經濟損失……被害人因其遭受經濟損失也有權對單位另行提起民事訴訟。若被害人另行提起民事訴訟的，有管轄權的人民法院應當依法受理”之規定另行提起侵權之訴，或通過確認合同無效之訴請求返還財產，同時依靠刑罰中的罰金、追繳犯罪所得等手段獲得權益救濟途徑。但上述途徑存在無法確認原合同效力的根本缺陷，將直接導致合同相對人喪失債權有效擔保，特別是清償能力較強的物的擔保，在刑事追贓效率不高、保全程度低，難以全面涵蓋乙銀行權益的情況下，對保護被害人合法債權將產生重大不利影響。

三、判例確認及積極意義

在司法實踐中，合同無效將造成大量社會資源的逆向流動,返還財產亦將無謂的耗費社會財富,不利于社會經濟的發展和社會財產關系的穩定，人民法院和仲裁機構對合同無效問題也有日漸從嚴掌握的趨勢，上海高院早在2003年下發的《關于民商事審判中適用<中華人民共和國合同法>若干問題的處理意見》([2003]36號文）第四條 “關于涉嫌犯罪與合同效力認定的問題”中已明確指出，“根據合同法第五十二條的規定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，并不當然導致合同無效，還必須以損害國家利益為條件，這是合同法與原經濟合同法規定受欺詐、脅迫簽訂的合同當然無效的區別所在”。

而在本案中，最高院在二審判決中的表述和分析，系“合同詐騙罪中合同并非無效”觀點首次以判例形式體現，標志著法院在類似案件中確認合同效力上審判思路的轉變，民刑交叉案件的法律適用取得重大突破，對同類案件中合同相對人債權保全具有深遠意義。

案例啟示

從本案中，我們在日常法律風險防范中可以得到如下啟示：

一、要進一步加強法律風險防范意識，警惕不法分子以非法目的向銀行申請辦理貸款業務，從源頭杜絕法律風險的產生。

二、要依法合規履行貸款業務辦理流程，同時加強對業務辦理人員品德和合規意識教育。在本案中，貸款、抵押登記手續的合法有效性及無工作人員涉及關聯刑事案件是勝訴的基礎，否則，借款合同及擔保合同被認定為“以合法形式掩蓋非法目的”的可能性就極大，合同利益和擔保權益都難以保障。

三、要提高知法用法水平，加強對疑難法律適用問題的論證分析，依法維護我行債權利益。如本案中，乙銀行在一審中堅持“借款合同及

擔保合同有效，對抵押物享有優先受償權”的訴求，未按照一審法院的釋明進行改變，保持了主動地位；并在上訴中提出“合同詐騙罪并不導致所涉合同無效”的意見，最終得到最高院判決采納。使自身權益得到有效維護。