第一篇：司考民訴要點

民訴總結(jié)

1決定延期審理裁定訴訟中止裁定訴訟終結(jié)裁定解決程序問題（口/書），判決解決權(quán)利義務(wù)問題（書）上訴期：普通民訴（判決 15 天，裁定10 天）

涉外民訴（一方當(dāng)事人居住在國外）：判決/裁定 30天。涉外訴訟期間（3或30）

5無權(quán)代理，效力待定；無權(quán)處分，合同有效。債券轉(zhuǎn)讓的，訴訟時效從債券轉(zhuǎn)讓通知到達(dá)債務(wù)人之日起中斷。登記，房屋所有權(quán)才轉(zhuǎn)移。處分房屋，必須登記，才發(fā)生物權(quán)效力。如繼承房屋，先登記自己名下，再處分。

8贈與合同公證，贈與人不能任意撤銷贈與合同。

9（一）上訴

1.一審判決原則上可以上訴。但是，最高法院的判決、小額訴訟的判決、確認(rèn)婚姻效力的判決、特別程序的判決和公示催告的除權(quán)判決不得上訴。

2.一審裁定原則上不能上訴。但是，不予受理、駁回起訴、管轄權(quán)異議的裁定可以上訴。

3.決定和調(diào)解都不可上訴。

（二）復(fù)議

1.可復(fù)議裁定有四種：

（1）財產(chǎn)保全（本院復(fù)議）

（2）先予執(zhí)行（本院復(fù)議）

（3）當(dāng)事人、利害關(guān)系人對法院執(zhí)行行為可提出異議，針對法院對異議的裁定，可向上一級法院申請復(fù)議。

（4）駁回當(dāng)事人對執(zhí)行法院管轄權(quán)異議的裁定。（當(dāng)事人對執(zhí)行法院的管轄權(quán)可在收到執(zhí)行通知書之日起10日內(nèi)提出異議。法院審查后，異議成立的，應(yīng)當(dāng)撤銷執(zhí)行案件，并告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的法院申請執(zhí)行；異議不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人對裁定不服的，可以向上一級法院申請復(fù)議）時間點

（一）舉證期限屆滿前

1.當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。但是，對變更訴訟請求的期限限制有例外：訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)或民事行為效力與法院的認(rèn)定不一致的，不受此期限限制，法院應(yīng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。

2.當(dāng)事人申請證人出庭作證，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿10日前提出（簡易程序在舉證期限屆滿前提出即可），并經(jīng)法院許可；

3.當(dāng)事人申請法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前7日（簡易程序在舉證期限屆滿前即可）。

4.當(dāng)事人向法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前7日。

5.當(dāng)事人向法院申請鑒定一般需要在舉證期限內(nèi)提出。

（二）法庭辯論終結(jié)前

1.當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。

2.當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前撤回承認(rèn)并經(jīng)對方當(dāng)事人同意，或者有充分證據(jù)證明其承認(rèn)

行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任。

3.第三人參加訴訟的時間是在一審中案件受理后法庭辯論終結(jié)前。

（三）答辯期間

1.管轄權(quán)異議在提交答辯狀期間提出。

2.法院對一審、二審和再審民事案件，可以在答辯期滿后裁判作出前進(jìn)行調(diào)解。在征得當(dāng)事人各方同意后，法院可以在答辯期滿前進(jìn)行調(diào)解。

（四）判決宣告前

1.一審程序中，在案件受理后判決宣告前可申請撤訴，是否準(zhǔn)許由法院裁定。有違法行為需要處理的，不準(zhǔn)撤訴。

2.二審法院判決宣告前，上訴人可以申請撤回上訴，由二審法院裁定是否準(zhǔn)許。不予準(zhǔn)許的情形：法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯誤，或雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準(zhǔn)許。三費案件特殊程序

1.【管轄】追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地法院管轄，也可以由被告住所地法院管轄。

2.【起訴與受理】贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件，裁判發(fā)生法律效力后，因新情況、新理由，一方當(dāng)事人再行起訴要求增加或減少費用的，法院應(yīng)作為新案受理。

3.【被告的拘傳】法院對必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳。必須到庭的被告，是指負(fù)有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無法查清案情的被告。

4.【先予執(zhí)行】法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（1）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（2）追索勞動報酬的；（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。

5.【再審中執(zhí)行中止的阻卻】按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調(diào)解書的執(zhí)行。但追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執(zhí)行。

6.【訴訟終結(jié)】離婚案件和追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關(guān)系案件的一方當(dāng)事人死亡的，法院裁定訴訟終結(jié)。

7.【執(zhí)行終結(jié)】在執(zhí)行程序中，追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費案件的權(quán)利人死亡的，法院裁定執(zhí)行終結(jié)。

第二篇：新民訴司法解釋司考解讀

2015年《民事訴訟法司法解釋》解讀

最高人民法院高度重視修改后民事訴訟法的貫徹落實工作。2014年12月，通過了《民訴法司法解釋》。《民訴法司法解釋》共分23章，共552條。《民訴法司法解釋》的制定和實施，對確保修改后民事訴訟法的正確、統(tǒng)一、嚴(yán)格、有效實施，更加有效地保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，更加積極地維護(hù)司法公正、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，更加有力地為建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家，樹立司法公信，提高司法權(quán)威，具有十分重要的意義。現(xiàn)對《民訴法司法解釋》主要從以下幾個方面進(jìn)行解讀：

（一）確保民事訴訟程序公正

最高人民法院在制定《民訴法司法解釋》時，將確保民事訴訟程序的公正性作為貫穿始終的主線，全文552條規(guī)定都是直接或間接地體現(xiàn)程序公平正義的具體措施。同時，強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等，兼顧公正與效率，重視程序的公開透明，落實“兩便原則”等原則，使民事訴訟制度更加科學(xué)和更具有操作性。例如《民訴法司法解釋》第46條規(guī)定的指令回避，是 《民訴法司法解釋》新增加的一種回避形式，回避的形式作為司法考試每年青睞的考點，需要學(xué)員對此回避形式予以高度重視。

（二）切實保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利 為了保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，《民訴法司法解釋》對相關(guān)程序或制度進(jìn)行了細(xì)化，具體表現(xiàn)在：一是《民訴法司法解釋》為了保護(hù)和規(guī)范當(dāng)事人一審、二審、再審各個階段申請撤訴的權(quán)利，第238條、337條、338條、410條對當(dāng)事人申請撤訴的權(quán)利做了具體規(guī)定，撤訴作為高頻考點，同時新規(guī)定歷來也是重點考察、重點掌握的內(nèi)容，需要廣大學(xué)員引以為重。二是增加反訴構(gòu)成要件的規(guī)定。反訴作為司考考試的必考考點，需要廣大學(xué)員在反訴原有條件的基礎(chǔ)上，結(jié)合《民訴法司法解釋》新增加的第232、233兩條規(guī)定進(jìn)行深入的理解，以迎合司考動向。三是細(xì)化規(guī)定第三人撤銷之訴、案外人申請再審之訴、執(zhí)行異議之訴案件、當(dāng)事人申請再審案件的適用條件、審理程序、審理方式以及救濟(jì)途徑等，以防止有關(guān)救濟(jì)程序制度之間重復(fù)交叉，為當(dāng)事人實現(xiàn)訴訟救濟(jì)提供明確的途徑指引，切實維護(hù)當(dāng)事人、案外人、第三人的合法權(quán)益，切實維護(hù)人民法院裁判文書的既判力、嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。2012年的《民事訴訟法》第56條新增的第三人撤銷之訴，2015年《民訴法司法解釋》第十四章對第三人撤銷之訴做了詳細(xì)的規(guī)定，明確了當(dāng)事人權(quán)利的行使，也將會是司法考試的重要考點。

（三）保障審判公開 為了保障審判公開，《民訴法司法解釋》對相關(guān)審理程序做了詳細(xì)的規(guī)定：一是《民訴法司法解釋》第333條、第403條對二審、再審程序可以不開庭審理的情形予以限制。原來二審、再審程序不開庭審理的情形僅是作為例外規(guī)定，一般不會作為司考考察的重點，但2015年《民訴法司法解釋》詳細(xì)的對不開庭審理的情形進(jìn)行了司法規(guī)定，勢必會成為未來司考的考察方向；二是規(guī)定申請查閱裁判文書的范圍和方式。2012年《民事訴訟法》第156條規(guī)定當(dāng)事人有查閱權(quán)，但僅用一個法條予以粗略規(guī)定，2015年《民訴法司法解釋》第255條了對此作了細(xì)致的規(guī)定，這一細(xì)小的變化，需要廣大學(xué)員引起高度重視。

（四）規(guī)范證據(jù)的審查與運用規(guī)則

2012年《民事訴訟法》第65條對逾期舉證的責(zé)任進(jìn)行了規(guī)定，2015年《民訴法司法解釋》第101、102條又對逾期舉證的后果作出了分層次、分情形予以處罰的規(guī)定，而2014年司法考試對這一項新的規(guī)定已經(jīng)進(jìn)行過考察，相信2015年的司法考試會對這一規(guī)定進(jìn)行更加縝密的考察，此外，2015年《民訴法司法解釋》還對專家輔助人以及鑒定、勘驗制度等問題做出了規(guī)定。針對新設(shè)的專家輔助人這一主體，需要學(xué)員注意的是專家輔助人既非鑒定人又非證人。

（五）切實提高民事審判工作效率。

一方面，2012年《民事訴訟法》僅用第162條規(guī)定了小額訴訟程序，2015年《民訴法司法解釋》第十二章對小額訴訟程序做了專章規(guī)定，細(xì)化小額訴訟案件的適用范圍、程序轉(zhuǎn)換、裁判文書簡化等內(nèi)容，勢必會是未來司法考試重點考察內(nèi)容。另一方面，2015年《民訴法司法解釋》增加規(guī)定審理前準(zhǔn)備和庭前會議制度，以提前梳理當(dāng)事人相關(guān)訴訟請求和意見、組織交換證據(jù)、歸納爭議焦點，為提高庭審效率奠定基礎(chǔ)。

（六）貫徹誠實信用原則

2015年《民訴法司法解釋》增加了關(guān)于制裁違反誠信原則行為的規(guī)定，此規(guī)定需學(xué)員結(jié)合2012年《民事訴訟法》第112條和113條理解、記憶；《民訴法司法解釋》第119、120條新增了對當(dāng)事人簽署據(jù)實陳述保證書、證人簽署如實作證保證書的程序及后果作出規(guī)定，學(xué)員需再結(jié)合證人出庭作證、證人資格、證人證言效力的基礎(chǔ)上，進(jìn)行關(guān)聯(lián)記憶。

（七）完善公益訴訟制度 2012年《民事訴訟法》第五章第一節(jié)規(guī)定了民事公益訴訟，但該法只有一個條文規(guī)定。2015年《民訴法司法解釋》第十三章對公益訴訟的操作程序做了細(xì)化，既方便人民法院審理，又方便當(dāng)事人起訴。這個新內(nèi)容勢必成為今年的重要考點，具體內(nèi)容有：一是細(xì)化提起公益訴訟的受理條件：

（一）有明確的被告；

（二）有具體的訴訟請求；

（三）有社會公共利益受到損害的初步證據(jù)；

（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄；二是明確了公益訴訟案件的管轄法院：公益訴訟案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地中級人民法院管轄，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。因污染海洋環(huán)境提起的公益訴訟，由污染發(fā)生地、損害結(jié)果地或者采取預(yù)防污染措施地海事法院管轄。對同一侵權(quán)行為分別向兩個以上人民法院提起公益訴訟的，由最先立案的人民法院管轄，必要時由它們的共同上級人民法院指定管轄；三是規(guī)定了告知程序：人民法院受理公益訴訟案件后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)書面告知相關(guān)行政主管部門；四是對其他有權(quán)提起公益訴訟的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織參加訴訟作出規(guī)定：人民法院受理公益訴訟案件后，依法可以提起訴訟的其他機(jī)關(guān)和有關(guān)組織，可以在開庭前向人民法院申請參加訴訟。人民法院準(zhǔn)許參加訴訟的，列為共同原告；五是協(xié)調(diào)公益訴訟與私益訴訟的關(guān)系：人民法院受理公益訴訟案件，不影響同一侵權(quán)行為的受害人根據(jù)民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定提起訴訟；六是規(guī)定了公益訴訟案件可以和解、調(diào)解，但當(dāng)事人達(dá)成和解或者調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)將和解或者調(diào)解協(xié)議進(jìn)行公告。公告期間不得少于三十日。公告期滿后，人民法院經(jīng)審查，和解或者調(diào)解協(xié)議不違反社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)出具調(diào)解書；和解或者調(diào)解協(xié)議違反社會公共利益的，不予出具調(diào)解書，繼續(xù)對案件進(jìn)行審理并依法作出裁判；七是對公益訴訟原告申請撤訴作出了限制性規(guī)定，即公益訴訟案件的原告在法庭辯論終結(jié)后申請撤訴的，人民法院不予準(zhǔn)許；八是對公益訴訟案件裁判效力作出規(guī)定。公益訴訟案件的裁判發(fā)生法律效力后，其他依法具有原告資格的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織就同一侵權(quán)行為另行提起公益訴訟的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。

（八）進(jìn)一步完善法庭紀(jì)律

2015年《民訴法司法解釋》對有關(guān)法庭紀(jì)律的相關(guān)規(guī)定作了修改完善，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是《民訴法司法解釋》規(guī)定，人民法院對訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，可以適用民事訴訟法第110條規(guī)定處理：

（一）未經(jīng)準(zhǔn)許進(jìn)行錄音、錄像、攝影的；

（二）未經(jīng)準(zhǔn)許以移動通信等方式現(xiàn)場傳播審判活動的；

（三）其他擾亂法庭秩序，妨害審判活動進(jìn)行的。有前款規(guī)定情形的，人民法院可以暫扣訴訟參與人或者其他人進(jìn)行錄音、錄像、攝影、傳播審判活動的器材，并責(zé)令其刪除有關(guān)內(nèi)容；拒不刪除的，人民法院可以采取必要手段強(qiáng)制刪除。二是《民訴法司法解釋》第177條規(guī)定，訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭由合議庭或者獨任審判員決定。訓(xùn)誡的內(nèi)容、被責(zé)令退出法庭者的違法事實應(yīng)當(dāng)記入庭審筆錄。第185條對拘留與罰款決定不服的，可以在3日內(nèi)向上一級人民法院申請復(fù)議，復(fù)議期間不停止執(zhí)行。完善法庭紀(jì)律，既保障法庭審理程序的順利進(jìn)行，又有利于保障訴訟參與人及案外人的權(quán)利。這部司法解釋將自2015年2月4日起正式實施,這是最高人民法院有史以來條文最多、篇幅最長的司法解釋，同時也是法律界人士最佳關(guān)注的一次司法解釋，這無疑對備戰(zhàn)2015年司法考試的考生增加了新的難度。不過，《民訴法司法解釋》只是對《民事訴訟法》規(guī)定的細(xì)化，不會與其相違背，只要考生認(rèn)真、細(xì)心、多學(xué)、多練，2015年民訴法會成為是你的至勝之地。

第三篇：司考民訴輔導(dǎo)：“無獨三”

司考民訴輔導(dǎo)：“無獨三”

(一)參訴根據(jù)

1.參訴根據(jù)的學(xué)理理解。

無獨立請求權(quán)的第三人參加他人已經(jīng)開始訴訟的根據(jù)是其與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，即本訴的處理結(jié)果涉及無獨立請求權(quán)第三人的實體權(quán)利或義務(wù)。

2.實踐中常見的無獨立請求權(quán)第三人的情形：

（1）連環(huán)合同引起的糾紛以及因使用原材料引起的糾紛。

例題一

甲公司與乙公司簽訂設(shè)備買賣合同，約定：因合同發(fā)生的爭議，協(xié)商不成的，提交A仲裁委員會仲裁解決。此后，乙公司將其從甲公司購買的設(shè)備賣給丙公司后，丙公司在使用過程中發(fā)現(xiàn)該設(shè)備存在嚴(yán)重的質(zhì)量缺陷，為此，丙公司向法院起訴要求乙公司承擔(dān)違約責(zé)任。在本案中，甲公司是否應(yīng)作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟？

例題二

不銹鋼制品公司將從貿(mào)易公司買進(jìn)的不銹鋼加工成不銹鋼制品賣給A公司后，A公司使用不到半年，不銹鋼制品出現(xiàn)嚴(yán)重的銹跡，為此向法院起訴要求不銹鋼制品公司接受退貨。在本案中，貿(mào)易公司是否應(yīng)作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟？

例題三

甲將電腦放在乙處修理，乙將電腦賣給丙。甲得知后向法院起訴要求乙退還電腦。在本案中，丙是否應(yīng)作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟？

［知識點］無獨立請求權(quán)的第三人

判斷這三個案件是否出現(xiàn)無獨立請求權(quán)的第三人均需要注意最高人民法院于1994年12月22日頒布的《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行〈中華人民共和國民事訴訟〉的若干規(guī)定》中第9條、第10條以及第11條中關(guān)于不能作為無獨立請求權(quán)第三人的具體規(guī)定。

第9條規(guī)定：“受訴人民法院對于原被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償義務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當(dāng)事人，均不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。”因此，上述案例一中的甲公司不應(yīng)作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟，因為甲公司與乙公司之間存在仲裁協(xié)議。

第10條規(guī)定：“人民法院在審理產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對原、被告之間法律關(guān)系以外的人，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。”上述案例二中的貿(mào)易公司是否應(yīng)作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟需取決于三點：第一，貿(mào)易公司是否有證據(jù)證明其提供的不銹鋼原材料符合合同約定或者符合法律規(guī)定的質(zhì)量。第二，貿(mào)易公司與不銹鋼制品公司之間的合同是否約定質(zhì)量異議期以及不銹鋼制品公司是否提出質(zhì)量異議。第三，不銹鋼制品公司在接收原材料時是否已認(rèn)可質(zhì)量。

第11條規(guī)定：“人民法院對已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。”因此，上述案例三中的丙是否應(yīng)作為無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟應(yīng)取決于丙是否已善意取得該爭議電腦的所有權(quán)。

(2)基于三角債引起的欠款糾紛。三角債關(guān)系既可以基于連環(huán)合同引起，也可以基于非連環(huán)合同引起。

例題

鋼廠將一批價值210萬元的鋼材賣給貿(mào)易公司，貿(mào)易公司拖欠其貨款未支付。但是貿(mào)易公司曾將一臺價值180萬元的機(jī)械設(shè)備賣給機(jī)械廠，機(jī)械廠拖欠貿(mào)易公司180萬元的設(shè)備款也未支付。鋼廠應(yīng)如何實現(xiàn)自己的權(quán)利？如果鋼廠以貿(mào)易公司為被告提起訴訟后，是否還可以機(jī)械廠為被告起訴？

［知識點］無獨立請求權(quán)的第三人

在這類基于三角債而引起的債權(quán)債務(wù)糾紛案件中，能否出現(xiàn)無獨立請求權(quán)的第三人，關(guān)鍵看債權(quán)人如何提起訴訟。債權(quán)人鋼廠可以選擇兩種方式提起訴訟：第一，債權(quán)人鋼廠直接以債務(wù)人貿(mào)易公司為被告向人民法院提起訴訟，要求其支付所拖欠的210萬元的鋼材款。在這一訴訟中，不能將貿(mào)易公司的債務(wù)人機(jī)械廠作為本案的無獨立請求權(quán)的第三人，因為機(jī)械廠與本案的處理結(jié)果不存在法律上的利害關(guān)系，僅僅存在一定的事實上的關(guān)系。第二，債權(quán)人鋼廠基于合同法所確定的代位權(quán)直接以機(jī)械廠為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，要求機(jī)械廠向其支付拖欠的180萬元。在這一訴訟中，應(yīng)將貿(mào)易公司作為本案的無獨立請求權(quán)的第三人，因為貿(mào)易公司是否對機(jī)械廠享有180萬元的到期債權(quán)，直接決定著原告鋼廠是否有權(quán)提起代位權(quán)訴訟，這里貿(mào)易公司與本案的處理結(jié)果之間存在的是一種法律上的利害關(guān)系。

對此，《合同法解釋(一)》第16條規(guī)定：“債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。”

在上述案例中，如果債權(quán)人鋼廠直接以債務(wù)人貿(mào)易公司為被告提起訴訟后，還能否再提起對機(jī)械廠的代位權(quán)訴訟？對于這一問題，最高人民法院關(guān)于適用合同法的規(guī)定中作出了明確的規(guī)定。《合同法解釋(一)》第14條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第七十三條的規(guī)定提起代位權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。”第15條規(guī)定：“債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第十四條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理；不符合本解釋第十四條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。受理代位權(quán)訴訟的人民法院在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁判發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第(五)項的規(guī)定中止代位權(quán)訴訟。”

（3）撤銷權(quán)訴訟中的第三人。根據(jù)《合同法解釋

（一）》第23條、第24條和第25條的規(guī)定，債權(quán)人依照《合同法》第74條的規(guī)定提起撤銷權(quán)訴訟的，由被告住所地人民法院管轄。債權(quán)人提起撤銷權(quán)訴訟時只以債務(wù)人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。兩個或者兩個以上債權(quán)人以同一債務(wù)人為被告，就同一標(biāo)的提起撤銷權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。

（4）合同轉(zhuǎn)讓中的第三人。根據(jù)《合同法解釋

（一）》第27條、第28條和第29條的規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利后，債務(wù)人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債權(quán)人列為第三人。”“經(jīng)債權(quán)人同意，債務(wù)人轉(zhuǎn)移合同義務(wù)后，受讓人與債權(quán)人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務(wù)人對債權(quán)人的權(quán)利提出抗辯的，可以將債務(wù)人列為第三人。”“合同當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意將其在合同中的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權(quán)利義務(wù)提出抗辯的，可以將出讓方列為第三人。”

［特別提示］法律上利害關(guān)系的關(guān)鍵點

掌握法律上的利害關(guān)系時，關(guān)鍵在于兩點：第一，三個主體之間存在兩個內(nèi)容、客體相牽連的法律關(guān)系。第二，無獨立請求權(quán)的第三人與本訴一方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系有發(fā)生爭議的可能，并且該爭議直接影響本訴當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。

(二)參訴地位

無獨立請求權(quán)的第三人是訴訟中的當(dāng)事人，但是，與原告、被告以及有獨立請求權(quán)的第三人不同，無獨立請求權(quán)的第三人是一個訴訟權(quán)利受到極大限制的當(dāng)事人。因此，理解無獨立請求權(quán)第三人當(dāng)事人訴訟地位的重點在于其訴訟權(quán)利。無獨立請求權(quán)的第三人的訴訟權(quán)利可以具體分為三種情況：

1.無獨立請求權(quán)的第三人可以獨立行使的訴訟權(quán)利。該訴訟權(quán)利通常為一般性的訴訟權(quán)利，如提供證據(jù)、委托訴訟代理人、參與庭審、進(jìn)行辯論等訴訟權(quán)利。

2.無權(quán)行使的訴訟權(quán)利。在訴訟進(jìn)行過程中，無獨立請求權(quán)的第三人無權(quán)對案件提出管轄權(quán)異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。(《民訴意見》第66條)

3.可附條件行使的訴訟權(quán)利。即上訴權(quán)與對調(diào)解的同意與簽收權(quán)，無獨立請求權(quán)的第三人是否享有這兩項訴訟權(quán)利取決于是否直接承擔(dān)本訴案件的民事責(zé)任。即如第一審判決責(zé)令無獨立請求權(quán)第三人承擔(dān)民事責(zé)任，則其有權(quán)上訴。當(dāng)事人之間的調(diào)解協(xié)議涉及該第三人義務(wù)的，則需要征得該第三人的同意，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)同時送達(dá)第三人。第三人在調(diào)解書送達(dá)前反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時判決。對于這一問題，《民訴意見》第66條與第97條作了相應(yīng)的規(guī)定。

(三)參訴方式

無獨立請求權(quán)的第三人可以申請參加訴訟，也可以由人民法院通知其參加訴訟。

（四）有獨立請求權(quán)第三人與無獨立請求權(quán)第三人比較

參訴依據(jù)不同：對原告與被告爭議的標(biāo)的提出獨立的實體主張與原告和被告之間案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。

參訴地位不同：參加之訴的原告原告與被告之外的獨立當(dāng)事人。

訴訟權(quán)利不同：享有原告的訴訟權(quán)利，無權(quán)提出管轄權(quán)異議無權(quán)提出管轄權(quán)異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求與申請撤訴；是否有權(quán)上訴與同意和簽收調(diào)解書取決于是否直接承擔(dān)民事責(zé)任。

參訴方式不同：起訴方式申請參加或者法院通知其參加。

例題：甲為有獨立請求權(quán)第三人，乙為無獨立請求權(quán)第三人，關(guān)于甲、乙訴訟權(quán)利和義務(wù)，下列哪一說法是正確的？

A.甲只能以起訴的方式參加訴訟，乙以申請或經(jīng)法院通知的方式參加訴訟

B.甲具有當(dāng)事人的訴訟地位，乙不具有當(dāng)事人的訴訟地位

C.甲的訴訟行為可對本訴的當(dāng)事人發(fā)生效力，乙的訴訟行為對本訴的當(dāng)事人不發(fā)生效力

D.任何情況下，甲有上訴權(quán)，而乙無上訴權(quán)

［知識點］第三人

該題從第三人參加訴訟的方式、訴訟地位、訴訟行為的效力以及訴訟權(quán)利幾個方面綜合考查了有獨立請求權(quán)第三人與無獨立請求權(quán)第三人的區(qū)別。根據(jù)本頁上圖所列兩種第三人的具體區(qū)別，選項A是正確的，而選項B、C和D是不正確的。

第四篇：司考民訴必考時間點總結(jié)

2013民訴必考時間點總結(jié)

一、以時為計算單位的期間

48小時

1、人民法院接受財產(chǎn)保全申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

2、對于訴前財產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

二、以日為計算單位的期間

3日

1、合議庭組成人員確定后，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)告知當(dāng)事人。

2、人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人。公開審理的，應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點。

3、人民法院對當(dāng)事人提出的回避申請，應(yīng)當(dāng)在申請?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時申請復(fù)議一次。復(fù)議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請人。

4、人民法院決定受理申請，應(yīng)當(dāng)同時通知支付人停止支付，并在三日內(nèi)發(fā)生公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利。公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

5日

1、法庭筆錄應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀，也可以告知當(dāng)事人和其他訴訟參與人當(dāng)庭或者在五日內(nèi)閱讀。

2、當(dāng)事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀移交原審人民法院。原審人民法院收到上訴狀，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀副本送達(dá)對方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將副本送達(dá)上訴人。對方當(dāng)事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。

3、公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區(qū)所在地基層人民法院起訴。

4、督促程序中，債權(quán)人提出申請后，人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)通知債權(quán)人是否受理。

5、人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。被告提出答辯狀的，人民法院應(yīng)當(dāng)在收到之日起五日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。

7日

人民法院收到起訴狀或者口頭起訴，經(jīng)審查，認(rèn)為符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；認(rèn)為不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)裁定不予受理；原告對裁定不服的，可以提起上訴。

10日

1、當(dāng)事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權(quán)在裁定書送達(dá)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

2、當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

3、當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書。

4、人民法院裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)通知債務(wù)人和已知的債權(quán)人，并發(fā)出公告。

15日

1、對于訴前財產(chǎn)保全，申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

2、民事拘留的期限，為十五日以下。

3、人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。

4、當(dāng)事人不服地方人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向上一級人民法院提起上訴。

5、督促程序中，人民法院受理申請后，經(jīng)審查債權(quán)人提供的事實、證據(jù)，對債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確、合法的，應(yīng)當(dāng)在受理之日起十五日內(nèi)向債務(wù)人發(fā)出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。

6、督促程序中，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)自收到支付令之日起十五日內(nèi)清償債務(wù)，或者向人民法院提出書面異議。

7、受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內(nèi)不執(zhí)行的，委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執(zhí)行。

30日

1、執(zhí)行程序中，受委托人民法院收到委托書后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)完成調(diào)查。因故不能完成的，應(yīng)當(dāng)在上述期限內(nèi)函告委托人民法院。

2、人民法院審理對裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定

3、人民法院適用特別程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)或者公告期滿后三十日內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。但審理選民資格的案件除外。

4、債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后三十日內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個月內(nèi)，向人民法院申報債權(quán)。逾期未申報債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。

5、被執(zhí)行人或者被執(zhí)行的財產(chǎn)在外地的，可以委托當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ捍鸀閳?zhí)行。受委托人民法院收到委托函件后，必須在十五日內(nèi)開始執(zhí)行，不得拒絕。執(zhí)行完畢后，應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行結(jié)果及時函復(fù)委托人民法院；在三十日內(nèi)如果還未執(zhí)行完畢，也應(yīng)當(dāng)將執(zhí)行情況函告委托人民法院。

6、被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的，人民法院應(yīng)當(dāng)將起訴狀副本送達(dá)被告，并通知被告在收到起訴狀副本后三十日內(nèi)提出答辯狀。被告申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

7、在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達(dá)之日起三十日內(nèi)提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提出答辯狀。當(dāng)事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

8、人民法院裁定準(zhǔn)許訴前財產(chǎn)保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在三十日內(nèi)提起訴訟。逾期不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。

60日

1、公示催告的期間，由人民法院根據(jù)情況決定，但不得少于六十日。

2、送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)。

3、民法院裁定宣告進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后，應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)通知債務(wù)人和已知的債權(quán)人，并發(fā)出公告。

三、以月為計算單位的期間

3個月

1、人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。

2、人民法院審理對判決的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)。

3、人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應(yīng)當(dāng)發(fā)出尋找下落不明人的公告。宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。

4、破產(chǎn)程序中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后三十日內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)自公告之日起三個月內(nèi)，向人民法院申報債權(quán)。逾期未申報債權(quán)的，視為放棄債權(quán)。

6個月

1、人民法院適用普通程序?qū)徖淼陌讣瑧?yīng)當(dāng)在立案之日起六個月內(nèi)審結(jié)。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準(zhǔn)，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準(zhǔn)。

2、人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規(guī)定的限制。

3、申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。

4、判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。

5、受送達(dá)人所在國的法律允許郵寄送達(dá)的，可以郵寄送達(dá)。自郵寄之日起滿3個月，送達(dá)回證沒有退回，但根據(jù)各種情況足以認(rèn)定已經(jīng)送達(dá)的，期間屆滿之日視為送達(dá)。

6、涉外民訴中公告送達(dá)的，自公告之日起滿六個月，即視為送達(dá)。

四、以年為計算單位的期間

1年

1、公示催告程序中，利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院起訴。

2、申請執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。

3、宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。

4、人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實，應(yīng)當(dāng)發(fā)出財產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告。公告滿一年無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有。

5、公示催告程序中，利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院起訴。

2年

1、當(dāng)事人申請再審，應(yīng)當(dāng)在判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。

2、公民下落不明滿二年，利害關(guān)系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

3、公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存，利害關(guān)系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。

第五篇：民訴證明標(biāo)準(zhǔn)律師辦案要點

（六）證明標(biāo)準(zhǔn)

在前面幾個案件中，實際上都已經(jīng)涉及到什么叫做“已經(jīng)證明”，以及“沒有能夠證明”與“已經(jīng)證明”之間界限之爭的問題。這就是我要講的第三個的問題：證明標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于證明標(biāo)準(zhǔn)，涉及到判斷是否已經(jīng)證明的標(biāo)準(zhǔn)，按照最高法院《證據(jù)規(guī)定》第2條“沒有能夠證明就要承擔(dān)相應(yīng)的不利后果”，因此證明標(biāo)準(zhǔn)在實踐中爭議相當(dāng)大。實事求是地講，證明標(biāo)準(zhǔn)的把握是非常困難的，每個案子的情形有所不同，即使同樣一句話，由不同的證人說出來，其證明效果也會有所不同，也就是因為證據(jù)的性質(zhì)、使用方法不同，可能證明的效果都有所不同。

簡單地講，民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)一般理論界概括為高度蓋然性，所謂高度蓋然性就是指證明的人已經(jīng)證明到一般事務(wù)如此，多數(shù)情況下是如此，但沒有能夠證明絕對是如此的程度。法律規(guī)定一般情形下是從高度蓋然性和一般情形來考慮的，一旦進(jìn)入了特殊情形，往往在法律所能保護(hù)的范圍之外了。

比較典型的是奸淫幼女罪，與未滿14歲幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成奸淫幼女罪，如果進(jìn)入一種特殊情形，受害人的的確確沒滿14歲，但其生理發(fā)育、精神狀態(tài)各個方面已經(jīng)實際超過了14歲的一般情形，但法律絕不考慮這種特殊情形，仍然以受害者的戶口年齡為界限。

法律只要是一個規(guī)則，必然存在著無法避免的教條的方面，總有人因為規(guī)則的教條而犧牲，這是沒有辦法的。我考大學(xué)時是在1979年，1979年以前可以帶薪讀書，1979年以后就不能帶薪讀書了，所以我說一生中30％—40％是靠運氣，就看你在哪個坎上。中國人老是想不通，一旦吃虧了你要這樣想：這是上帝的安排。老外特別想得通，的的確確是這樣。

證明標(biāo)準(zhǔn)的高度蓋然性是一個非常抽象的概念，我們在理論上可以無限地精細(xì)劃分，但在實踐中高度蓋然性、中度蓋然性和低度蓋然性是很難區(qū)分的，帶有主觀和客觀兩個方面，難就難在必須有一個主觀的意識。去判斷一個客觀的東西時，必須受到自身認(rèn)識主體的知識機(jī)構(gòu)和社會背景的影響。我們對美的判斷也是一樣，一般情形下我們的看法是同樣的，但在有些個別的情形下審美的差異就很大了。

“中國第一模特”呂燕，法國歐萊雅品牌代言人，西方國家認(rèn)為呂燕是最漂亮的，但據(jù)我觀察，絕大部分中國人無法接受。有兩個搞攝影和造型的人，長期住在美國，回到中國以后挖掘出了呂燕，非常成功，現(xiàn)在她是中國模特中含金量最高的。我的意思是，不同的社會背景、知識機(jī)構(gòu)，對客體的認(rèn)識必然帶上主觀的烙印，證明標(biāo)準(zhǔn)也是如此。

但不是說沒有客觀性的一面，其客觀性在于，高度蓋然性作為民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，一般的人作為第三人通常是能把握的，和刑事訴訟中的排除一切合理懷疑是不一樣的。排除一切合理的懷疑是很難的，有人認(rèn)為合理懷疑是一種心理狀態(tài)，即作為英美國家陪審團(tuán)相信某一事實是否存在的心理狀態(tài)，大陸法系就是排除一切經(jīng)驗法則和一般人所感知的一種合理懷疑。

為什么刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)要高于民事訴訟？有的人說主要是因為涉及到生命、自由，實際上并不完全如此，從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理上分析，如果刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)低了，就有可能導(dǎo)致錯案的發(fā)生，而錯案的發(fā)生叫做“Double社會成本”，也就是說真正的兇手沒有抓住，還把好人也關(guān)進(jìn)去了。而民事案件畢竟是某一權(quán)利屬于誰，從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理講，并沒有減少，只是錢屬于誰的問題，不會導(dǎo)致社會成本的雙倍增加，所以從這一點講，刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于民事訴訟。

民事訴訟由于證明方法、證據(jù)的取得不是運用公權(quán)力，如果要求達(dá)到排除一切合理懷疑所主張的權(quán)利才能成立的話，那么民事權(quán)利無法在民事訴訟中實現(xiàn)。為什么不能是中度蓋然性和低度蓋然性？如果是中度蓋然性和低度蓋然性，就失去了一般合理性、一般的正義基礎(chǔ)。

在民事訴訟中，常常把一個刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)加在民事訴訟中。有這樣一個案子：武漢黃鶴樓在50年代被拆掉了，1982年重修，修了之后不在原來的地方，在全國征求楹聯(lián)，其中有一首對聯(lián)是漢水縣一個退休會計寫的，后面有一句“五洲客醉楚天春”，中了當(dāng)時的一等獎。

公布以后，華東師范學(xué)院有一個老師提出這是剽竊他的，后面兩句是完全一樣的。他寫了一個內(nèi)部報告給了武漢市宣傳部，宣傳部馬上把作者的名字擋起來了。會計發(fā)現(xiàn)這件事后當(dāng)然不滿，在1995年起訴時法院沒有受理，沒過多久，他就去世了，其遺孀又起訴，法院受理了。法院受理以后，要原告證明對方侵犯了他的名譽(yù)權(quán)，就涉及到一個核心問題，楹聯(lián)是否會計自己創(chuàng)作的，原告說沒有辦法證明，因為會計是一個民間詩人，看見長江滾滾東去，自然而然就寫出了這首詩，但沒有其他證據(jù)證明。原告的律師說中國有句俗語“英雄所見略同”，在此景之情況下，盡管中國文化表達(dá)形式多種多樣，也只能用“五洲客醉楚天春”這幾個字表達(dá)。被告沒有能夠證明會計剽竊，所以一審敗訴，二審法院直接駁回。從證明標(biāo)準(zhǔn)角度看，法官的正確問法是：雷同到這般地步，是一般情形還是特殊情形？

證明標(biāo)準(zhǔn)難就難在一個具體的案件上我們可能無法判斷。別人可能提出只有一張借條，什么都沒有，能不能說已經(jīng)證明了？法官的智慧就是在于要調(diào)查所有的因素來查明案件事實，而不是簡單地憑一張借條，我們還是要考慮經(jīng)驗法則和一般情形。作判決是非常折磨法官的智慧的。

有一個案子：北京有一個富婆，看中了一個男的，分兩次給了男的200萬，時間一長，女的就后悔了，向法院起訴，主張錢是借給他的，法官說你要證明借貸合同的成立，而她只有一張匯票。對方只能說這不是借款，又不敢說這是女的錢。顯然這個案子的證明責(zé)任在原告，這就涉及到一個問題，我們是判原告敗訴還是判被告敗訴？男的畢竟是天上掉下200萬，不盡情理。法律規(guī)定是為了維持一種法律關(guān)系的穩(wěn)定性，也告訴所有借錢的人必須要留下證據(jù)，如果不留下，沒辦法判斷，尤其是大數(shù)額的錢。如果原告不敗訴，打破規(guī)則導(dǎo)致的后果就非常嚴(yán)重，不是從一個個案來看證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的問題，必須從整個法律規(guī)定的實質(zhì)、社會的穩(wěn)定性角度考慮。

證明標(biāo)準(zhǔn)是一個很復(fù)雜的問題，我有一本書《民事訴訟關(guān)鍵詞展開》，專門有一章是談證明標(biāo)準(zhǔn)，如果有興趣的，可以看一看，在短期間要弄清楚證明標(biāo)準(zhǔn)及其存在的問題是比較難的。我簡單地歸納民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是高度蓋然性，涉及到主觀和客觀的統(tǒng)一問題，在主觀方面要求法官要有相當(dāng)好的品質(zhì)和道德素養(yǎng)，如果在這個方面欠缺的話，證明標(biāo)準(zhǔn)的公正把握的的確確是非常困難的。關(guān)于證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)我們就講到這里，還留著一定時間，大家可以提問。

三、互動交流

提問一：您最后說的案例中，在起訴時要求對方返還200萬，對方要不要承擔(dān)舉證責(zé)任？ 張衛(wèi)平：也很困難，如果以不當(dāng)?shù)美脑挘仨氁C明不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系的成立，也很困難，首先必須證明不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系的成立，其不當(dāng)?shù)美男袨槭鞘裁矗靠梢匀バ录悠抡业竭@個人，再下一個套，錄下音，作為證據(jù)。

提問二：剛才那個學(xué)生說的錄音舉證，這樣的證據(jù)有效嗎？

張衛(wèi)平：最高法院是這樣的說的，如果有疑點的證據(jù)資料不能獨立作為證據(jù)使用。

提問三：有一個案例，王納文訴高峰撫養(yǎng)權(quán)的糾紛，高峰開始不承認(rèn)親子關(guān)系，不愿做親子鑒定，您認(rèn)為這是不是屬于妨礙事實的證明？

張衛(wèi)平：不是，妨礙證明的事實是指實施某種行為或不實施某種行為時使對方的證明成為成立。這個案件中證據(jù)在高峰那里，高峰應(yīng)當(dāng)證明沒有親子關(guān)系，沒有權(quán)利拒絕。

提問四：最近有一個法官根據(jù)不同的當(dāng)事人舉證能力，根據(jù)公平原則分配舉證責(zé)任，這樣分配舉證責(zé)任的權(quán)力就交給法官了。

張衛(wèi)平：最高法院的證據(jù)規(guī)定第7條：法律和司法解釋沒有規(guī)定證明責(zé)任時，證明責(zé)任的分配由法官按照公平和誠實信用來加以分配。實際上這只是給法官一個職業(yè)道德的要求，你怎么做全看你的良心，這個“良心”表述為公平、正義和誠實信用。

提問五：為什么最高法院沒有把“法律要件分類說”納入證據(jù)規(guī)則？

張衛(wèi)平：最高法院的規(guī)定涉及到一個問題，什么叫做妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實，什么叫做權(quán)利消滅的事實，在理論上是有爭議的，所以就沒有把那三句話的表述寫上。德國最早在1897年的民訴法第139條就這樣規(guī)定了，在議會通過時被否決了，現(xiàn)在誰還敢再拿出來？正是有人反對，不能把有分歧的東西寫進(jìn)條文中。

提問六：要不要法官尋找更多的證明標(biāo)準(zhǔn)？

張衛(wèi)平：證明標(biāo)準(zhǔn)的判斷涉及到主客觀統(tǒng)一的問題，完全要把證明標(biāo)準(zhǔn)作為一種外在的客觀的統(tǒng)一的是烏托邦，只是一種理想狀態(tài)，怎么樣做到公正的判斷，怎么把證明標(biāo)準(zhǔn)作為一種公正的尺度，這要求法官本身有很高的道德修養(yǎng)，按照一般常識，正確地加以判斷。這樣就給予了法官很大的自由裁量空間，如果要硬性地規(guī)定一種非常僵化、細(xì)致的證明標(biāo)準(zhǔn)實際上是非常困難的。

提問七：在水晶球案件中，我個人認(rèn)為這個案例第一點是因為顧女士根據(jù)商店的“假一賠百”告示起訴承擔(dān)了一個敗訴的結(jié)果，但是很多的案例依據(jù)消法“假一賠一”，法院是不是還會要求承擔(dān)如果繁重的舉證責(zé)任？如果依據(jù)消法起訴，法官也可以直接按照雙方存在買賣關(guān)系、有一個假水晶球的鑒定結(jié)果，就判假一賠一。

張衛(wèi)平：請求的數(shù)額的多少與證明責(zé)任的分配沒有關(guān)系，不能說請求的少和請求的多證明責(zé)任的分配就有所不同，請求數(shù)額的多少以證明標(biāo)準(zhǔn)的高低也沒有關(guān)系，如果他只是主張消法家一雙被賠償?shù)脑挘ü倏赡苤С炙饕欠ü僮约簩υ孀C明的程度的可行性，法官實際上是在證明標(biāo)準(zhǔn)上有房款的情形，但這個房款是認(rèn)為你要賠100倍這個利害關(guān)系涉及到的利益太大，所以對她的證明的要求更嚴(yán)格一些。而實際上如果只是陪雙的話，法官可能覺得這是一般情形，不會導(dǎo)致商家和廠家更大的利益損害，這樣實際上把證明標(biāo)準(zhǔn)放寬了。嚴(yán)格來說，證明標(biāo)準(zhǔn)不會因為數(shù)額大小而變化。法官個體可能因為請求數(shù)額的大小會有所不同，在民事訴訟法和消法之間實際上沒有根本的沖突。

對于這個案件，的的確確本身會考慮到涉及到的利益大小，但是法官心里知道的，不可能是賠百倍，頂多是賠雙倍。